Tredje mans ställning vid ett tåglägesavtals eventuella ogiltighet

 

 

Av docenten JAKOB HEIDBRINK1

Ogiltighetspåföljden är vid störningar i den avtalsmekanism som leder till ett tåglägesavtal av praktiska skäl ointressant för parterna i avtalet, men desto mera intressant för en utomstående tredje man. Tredje man möter dock processuella hinder när denna försöker göra gällande ogiltighet av annans tåglägesavtal. I artikeln diskuteras i vad mån tredje man över huvud taget kan göra gällande ett tåglägesavtals ogiltighet, samt hur det civilprocessrättsliga och det förvaltningsprocessrättsliga regelverket samspelar för att uppnå vissa regleringstekniska effekter.

 


1 Inledning
1.1 Problemet
Järnvägssystemet — systemet av spår, kontaktledningar, depåer och så vidare — är slutet. Varje tågläge, varje uppställning av ett tåg, upptar alltså plats som inte kan nyttjas av andra. Plats inom järnvägssystemet är med andra ord en begränsad tillgång som måste fördelas, och där alla inte kan få del av tillgången.2 Fördelningen av tåglägen inom järnvägssystemet sköts av den så kallade infrastrukturförvaltaren, det vill säga (åtminstone i Sverige), spårinnehavaren.3 Spårinnehavare och därmed infrastrukturförvaltare avseende cirka nio tiondelar av det svenska spårnätet är svenska staten genom Trafikverket.
    Eftersom ett system av järnvägsinfrastruktur är ett naturligt monopol (där spår ligger, är det varken samhälls- eller företagsekonomiskt lönsamt att bygga konkurrerande spår), är infrastrukturförvaltarens rättsliga och därmed ekonomiska rörelsefrihet kraftigt kringskuren genom reglering i järnvägslagstiftningen. Det inbegriper förfarandet

 

1 Ett första utkast till texten har lästs av doktor Sebastian Wejedal och doktorand Tormod Otter Johansen vid Juridiska institutionen vid Handelshögskolan i Göteborg, samt av professor Mårten Schultz vid Stockholms universitet. Samtliga har lämnat mycket värdefulla synpunkter till vilka i huvudsak tagits hänsyn i texten. Även (den slutligen misslyckade) peer review-omgången har lett till många viktiga och värdefulla förändringar. Alla kvarvarande otydligheter och felaktigheter är förstås mitt eget fel. 2Se för en mera ingående beskrivning av järnvägssystemet och dess rättsliga reglering Jakob Heidbrink, Järnvägsnätsbeskrivningens kontraktsrättsliga konsekvenser, JT 2012–13 s. 56 ff., i synnerhet avsnitt 2.3 (s. 60 f.) om järnvägens tekniska förutsättningar och avsnitt 3 (s. 63 f.).3Infrastrukturförvaltaren kan enligt den bakomliggande europeiska lagstiftningen också vara fristående från infrastrukturägaren (och måste vara det när infrastrukturägaren själv bedriver trafik, jfr i den svenska implementeringen 6 kap. 2 § järnvägslagen, 2004:519). Man skulle också kunna tänka sig att reglera tillgången till infrastrukturen genom en prismekanism, där högstbjudande tågoperatörsbolag får ett tågläge, men så är alltså inte fallet.

696 Jakob Heidbrink SvJT 2018 att finna avtalsmotparter avseende tåglägen, liksom innehållet i det tåglägesavtal4 som sluts mellan infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden. I normalfallet saknar därför infrastrukturförvaltaren intresse för identiteten hos den som får något visst tågläge: något utrymme för förhandlingar om villkor, där infrastrukturförvaltaren skulle kunna hoppas få igenom bättre villkor mot en än mot en annan motpart, finns inte. Det innebär dock också att infrastrukturförvaltaren saknar uppenbart intresse att hävda att ett visst tåglägesavtal är ogiltigt.
    Om förfaranderegler5 för fördelningen av tåglägen inte följts eller något missförstånd skett, innebär en på dessa omständigheter grundad ogiltighet för infrastrukturförvaltaren inte att den kan sluta något annat och mera förmånligt avtal. Tvärtom innebär ett ogiltigt avtal endast besvär, administrativ möda och byte till ett avtal som med viss sannolikhet inte är lika förmånligt. I bästa fall är det nya avtalet enbart lika förmånligt för infrastrukturförvaltaren som det ogiltiga. Skulle eventuell ogiltighet grundas på direkta missbruk av infrastrukturförvaltarens maktställning — som till exempel att infrastrukturförvaltaren betingat sig ett i förhållande till prisregleringen6 för högt vederlag för tågläget, eller att infrastrukturförvaltaren betingat sig diskriminerande villkor — saknar infrastrukturförvaltaren självfallet incitament att göra ogiltigheten gällande. Detsamma gäller om avtalet som sådant är oklanderligt, men det i tilldelningsförfarandet skett ett misstag som lett till att någon annan än den som av regelverket pekas ut som rätt motpart fått sig tågläget tilldelat. Den enda tänkbara situation där infrastrukturförvaltaren därför kan tänkas vilja göra ogiltighet gällande, är när den — antagligen av misstag — betingat sig ett för lågt vederlag för tjänsten. I dessa fall torde dock en talan om pris- eller annan villkorsjustering vara långt mera närliggande än en talan om hela avtalets ogiltighet.7 Infrastrukturförvaltaren saknar således intresse att göra ett tåglägesavtals eventuella ogiltighet gällande, oavsett om detta skulle ske enbart i förhandlingar med motparten eller genom att väcka talan i domstol. Huvudsaken för infrastrukturförvaltaren är mot bakgrund av den rättsliga regleringen att dess spår inom lagens ramar används maximalt inkomstbringande. Frågan är då huruvida något intresse av ogiltigheten finns hos infrastrukturförvaltarens motpart.

 

4Begreppet tåglägesavtal finns inte i järnvägslagstiftningen, utan är min skapelse för att begreppsmässigt hantera de rättsliga reglernas konsekvenser för avtalsmekanismen på järnvägsområdet. Jfr Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privat rätt?
Eller både-och? Ingående av avtal om tåglägen, FT 2015 (4) s. 551.5 Här inkluderar jag reglerna avseende hur avtalsvillkoren får vara utformade. 6 Jfr 7 kap. järnvägslagen. 7 Det finns olika vägar att åstadkomma en sådan justering; antingen genom att under avtalsförhandlingarna vända sig till tillsynsmyndigheten Transportstyrelsen för att denna ska besluta om ett villkor som uppfyller de järnvägsrättsliga kraven, eller genom att väcka talan i allmän domstol. Sättet för hur en eventuell justering åstadkoms är oviktigt för mina syften här.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 697 Även denna saknar dock uppenbart incitament att vilja få avtalet ogiltigförklarat. Någon till infrastrukturförvaltaren alternativ avtalsmotpart finns ju mot bakgrund av den naturliga monopolsituationen inte. Har motparten fått sig tågläget tilldelat på grund av ett förfarandefel saknar parten anledning att göra ogiltighet gällande: det är ju inte givet att den skulle få tågläget om alla förfaranderegler iakttogs på rätt sätt. Uppmärksammas ett fel som innebär en nackdel för den sökande innan ett trafikeringsavtal är slutet, har parten möjlighet att vägra ingå något sådant avtal och i stället låta Transportstyrelsen utforma avtalets villkor.8 Infrastrukturförvaltarens motpart har alltså bara intresse att göra ogiltighet gällande i den mycket specifika situationen att avtalet är slutet och detta avtal av någon anledning är till nackdel för parten. Även i denna situation torde dock en talan om att avtalet ska justeras vara långt mera närliggande än en talan om att avtalet skulle vara ogiltigt.
    Ser man på avtalsrättslig ogiltighet som en yttersta sanktion för att skydda integriteten hos avtalsslutningsförfarandet eller för att förhindra att vissa avtalsvillkor över huvud taget förekommer9, är detta märkligt. Ogiltighet utgör en naturlig del av allt avtalsrättsligt tänkande, och konstituerar avtalsfrihetens yttersta gräns. Även om ogiltighet som sanktion kan tänkas förekomma även vid avtal om tåglägen, är en sådan teoretisk ogiltighet inte av något större värde om ingen har incitament att åberopa den: järnvägslagens reglering av hur tåglägen ska fördelas riskerar att undermineras av parternas avtalsbeteende om ett avtal om tågläge får giltighet oavsett hur avtalet kommit till, enbart av den anledningen att ingen av parterna har intresse av att göra ogiltighet gällande.
    Men även om parterna själva inte har intresse av att åberopa ogiltighet, kanske någon utomstående kan tänkas ha det. I tåglägesavtalens fall är den som normalt har intresse av att ett tåglägesavtal ska förklaras vara ogiltigt en sökande som inte fått tågläget, en i förhållande till avtalet tredje man.10 Genom att få avtalet ogiltigförklarat, ökas nämligen kapaciteten i spårsystemet (genom att ett tågläge som skulle ha upptagit plats i systemet inte fylls) och den intresserade tredje mannen får då möjlighet att på nytt ansöka om det efter avtalets ogiltighet indragna tågläget.

 

88 kap. 9 § tredje stycket järnvägslagen.9 Jfr kommentaren till avtalslagen i databasen Karnov (författare Ingmar Persson), not 41 vid rubriken till 3 kap. avtalslagen (senast besökt den 21 februari 2018): ”Alla ogiltighetsregler och jämkningsregler är i sig tvingande och bildar därför en yttre ram som inskränker avtalsfriheten. I själva verket är det reglernas uppgift att, när särskilda omständigheter föreligger, skära in i bestående avtalsförhållanden.” 10 Jag kommer fortsättningsvis i texten att tala om ”tredje man”. Med detta menar jag då någon utanför avtalet stående part, som dock har ett eget intresse av att själv få det ifrågavarande tågläget. Jag talar inte om helt fristående tredje män som av andra skäl försöker sanktionera avvikelser från järnvägsregleringen.

698 Jakob Heidbrink SvJT 2018 Ytterligare en aktör som kan tänkas ha intresse av att ogiltigförklara ett tåglägesavtal är det allmänna. Hela regleringen av järnvägsmarknaden har som yttersta bärande tanke att järnvägen ska utgöra ett attraktivt och effektivt transportsystem. Frångår aktörerna på järnvägsmarknaden de förfaranderegler som lagstiftningen och anslutande författningar innehåller, kan hela denna bärande tanke undermineras. Det allmänna har därför ett principiellt intresse av att reglerna följs. I det normala fallet tillvaratas det allmännas intresse dock genom tillsyn och förelägganden. Någon direkt talan från det allmännas sida om ogiltighet av ett visst tåglägesavtal ter sig därför orealistiskt. Jag bortser ifrån denna teoretiskt tänkbara möjlighet i den följande texten.
    I den mån ogiltighetspåföljden utgör eller kan tänkas utgöra en sanktion som stödjer efterlevnad av regler avseende hur avtal om tåglägen ska ingås, med vem och med vilket innehåll, innebär det anförda dock ett processrättsligt problem. Det är nämligen inte givet att en utanför avtalet stående tredje man är behörig att föra talan om att andras avtal är ogiltigt. Eftersom ett tåglägesavtal är ett förvaltningsrättsligt avtal, uppstår frågan om tredje mans talerätt inom såväl den allmänna civilprocessrätten (om tredje man vill klaga på avtalet hos allmän domstol) och som ett förvaltningsprocessrättsligt problem (om tredje man väljer den lika tänkbara förvaltningsrättsliga instansvägen). Vidare är — förutsatt att tredje man är behörig att föra talan — frågan hur talan i ett domstolssystem förhåller sig till talan i det andra systemet: samspelar systemen, eller kan de leda till olika utfall? Dessutom är frågan om avtals- och förvaltningsrätten eventuellt kan ”rundas” genom att stödja ett anspråk på utomobligatorisk grund.

 

1.2 Ett rättsteoretiskt ställningstagande
Som antytts strax ovan avser jag att i denna text behandla ett materiellrättsligt avtalsrättsligt problem (avtalsrättslig ogiltighet) åtminstone delvis på ett processrättsligt sätt. Man kan därför tvista huruvida denna text ska anses utgöra en civilrättslig eller en processrättslig skrift. Jag anser att en sådan tvist inte skulle vara särskilt givande.
    Rättshistoriskt är det ingen självklarhet att skilja mellan materiell och formell rätt, alltså mellan civilrätt (eller någon annan materiell rätt) och den processrätt som krävs för att genomdriva de materiella reglerna. I både den klassiska romerska rätten (systemet med actiones) och den traditionella engelska rätten (writs) flöt civil- och processrätt samman, och det som vi i dag betecknar som en materiell rättighet kunde göras gällande endast om det fanns en processform som gav möjlighet att föra talan om rättigheten i domstol. Den nutida uppdelningen mellan materiell och formell rätt har alltså särat på något som tidigare betraktats som en enhet.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 699 Det fanns och finns goda skäl att skilja på disciplinerna; frågor om domstols jurisdiktion i det geografiska rummet eller om behörighetskrav och yrkesetiska regler för domare har föga att göra med rättigheter mellan parterna enligt ett avtal. Det är på många sätt en fördel för det juridiska resonemanget om samspelet mellan parternas rättigheter enligt ett avtal kan bedömas utan att man hypotetiskt måste spela igenom en hel process. Jag vill alltså inte föra någon strid om processrättens eller civilrättens självständighet.
    Men jag vill påstå att det fortsatt finns en skärningspunkt mellan dessa discipliner, där i vart fall civilrätten inte går att förstå i grunden om hänsyn inte tas till processrättsliga regler. I min avhandling uppmärksammade jag i samband med diskussionen om naturafullgörelse att många anspråk på sådan fullgörelse inte torde kunna formuleras som bestämda yrkanden, vilket innebär att den materiellrättsliga rätten till naturafullgörelse inte kan genomdrivas i domstol.11 Jag anförde då, och jag vidhåller i dag, att detta innebär att det inte är juridiskt realistiskt att ens tala om något materiellrättsligt krav på naturafullgörelse i dessa fall. Den processuella regeln har materiellrättsliga följder, varav förvisso inte nödvändigtvis följer att process- och civilrätt är samma sak, men väl att det på åtminstone vissa områden ter sig orealistiskt att tala om materiell rätt utan att ta hänsyn till den processrättsliga dimensionen.
    Förevarande text rör enligt min mening ett sådant område. Om parternas incitament är sådana att de inte kan förväntas göra ogiltighet gällande och tredje man saknar möjlighet att göra ogiltighet gällande genom en process, kan det förvisso vara teoretiskt intressant att diskutera möjliga anledningar till ogiltighet och kan en sådan diskussion möjligen generera insikt på annat håll i det juridiska systemet. Som praktisk sanktion är ogiltighet i sådana fall dock ointressant. Min utgångpunkt är att detta, med tanke på att ogiltighet utgör avtalsfrihetens yttersta gräns, är otillfredsställande. Alltså måste frågan vara om någon annan än parterna dels kan ha intresse att göra ogiltighet gällande, dels har rättslig möjlighet till det. Denna fråga om tredje mans möjligheter att göra ogiltighet gällande måste naturligt ta sin utgångspunkt i processrättsliga regler: om tredje mans tänkbara materiella rätt inte kan genomdrivas, är den materiella rätten ingenting värd.12 Den processrättsliga frågan besvaras lämpligen före den materiellrättsliga, eftersom den processuella möjligheten att genomdriva rättigheter utgör en förutsättning för den materiella rättighetens juridiska existens.

 

11Jakob Heidbrink, Logisikavtalet, Iustus, Uppsala 2005, s. 255 f. 12 I den mån man anser att den juridiska rättighetens existens visar sig i det faktiska tvånget som utövas för att genomdriva regeln, är en sådan teoretiskt tänkbar materiell rätt i förekommande fall inte ens någon juridisk rätt, utan endast en moralisk sådan.

700 Jakob Heidbrink SvJT 2018 Med andra ord anser jag att denna på ytan processrättsliga undersökning i grunden är materiellt civilrättslig — så civilrättslig som nu undersökningar avseende det förvaltningsrättsliga avtalet kan bli.

 

1.3 Frågor
Det sagda leder till tre frågor som ska besvaras i denna text. Dessutom innehåller texten en normativ värdering av svaren på frågorna. För det första är frågan i vad mån och, om svaret är jakande, under vilka omständigheter som tredje man kan föra talan med yrkande om att annans tåglägesavtal ska förklaras ogiltigt. Denna fråga måste besvaras såväl förvaltningsprocess- som civilprocessrättsligt. I den mån svaret på denna första fråga skulle bli att processförutsättningarna är uppfyllda enligt ett av systemen (civil- eller förvaltningsprocessrätt), men inte båda, är för det andra frågan hur de olika systemen förhåller sig till varandra: medför en ogiltighetsförklaring av avtalet att det förvaltningsrättsliga beslutet att ingå avtal blir ogiltigt, eller tvärtom, en ogiltighetsförklaring av det förvaltningsrättsliga beslutet att också det förmögenhetsrättsliga avtalet blir ogiltigt? Skulle det visa sig att ingen processuell väg är framkomlig för att få avtalet ogiltigförklarat, är för det tredje frågan huruvida tredje man kan föra en utomobligatorisk skadeståndstalan för att simulera åtminstone vissa verkningar som en ogiltighetstalan skulle kunna ha.
    De svar jag kommer att ge på dessa frågor har normativa implikationer för tåglägesavtalet som sådant, och som en konsekvens av detta för själva formen förvaltningsrättsligt avtal. Dessa implikationer kommer jag att diskutera i det avslutande avsnittet.

 

1.4 Disposition
Detta innebär att förevarande text är disponerad som följer. Först ska jag i avsnitt 2 behandla de processrättsliga förutsättningarna för att över huvud taget kunna föra talan. Jag kommer att stanna för att tredje man kan föra en förvaltningsrättslig, men inte någon civilrättslig talan. Detta innebär att jag därefter i avsnitt 3 behöver behandla förhållandet mellan ett ogiltigt förvaltningsrättsligt beslut och ett avtal som grundas på det beslutet. Här kommer det att visa sig att ett besluts förvaltningsrättsliga ogiltighet normalt inte medför civilrättslig ogiltighet; avtalet står alltså fast (även om det skulle vara behäftat med eventuella andra ogiltighetsgrunder, då dessa inte kommer att göras gällande av parterna och inte kan göras gällande av tredje man i någon process), även om det förvaltningsrättsliga beslutet är ogiltigt. Detta resultat medför att jag i avsnitt 4 kommer att behöva behandla frågan om huruvida tredje man har några utomobligatoriska möjligheter att vända sig mot infrastrukturförvaltaren med påstående om ekonomisk skada på grund av det förfarandefel mot vilket tredje man vänder sig. Slutligen diskuterar jag i avsnitt 5 mina resultats normativa implikationer.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 701 2 Den processrättsliga tredjemansproblematiken
2.1 Generella utgångspunkter
Det grundläggande processrättsliga problemet avseende tredje mans behörighet att föra talan tar sig varierande skepnad beroende på huruvida tåglägesavtalet ses som framför allt ett förmögenhetsrättsligt avtal och alltså som omfattat av civilprocessrätten, eller om man uppfattar tåglägesavtalet som ett förvaltningsrättsligt beslut. Civilprocessrättsligt är det för tredje man närmast liggande att föra en talan om ogiltighet av ett tåglägesavtal mellan andra som en fastställelsetalan, även om man också kan tänka sig kreativa varianter av fullgörelsetalan. Förs talan som en fastställelsetalan är frågan dels huruvida en tredje man över huvud taget har talerätt, dels huruvida förutsättningarna för att få föra en fastställelsetalan om eventuell ogiltighet är uppfyllda. Förs talan däremot som en fullgörelsetalan, är frågan enbart om talerätt. Förvaltningsprocessrättsligt är däremot frågan huruvida den som vill få ett förvaltningsbeslut ogiltigförklarat har klagorätt (förvaltningsprocessrättens motsvarighet till talerätt) mot beslutet.13 Med andra ord måste följande frågor besvaras avseende huruvida tredje man över huvud taget har möjlighet att föra talan.

 

(i) Har tredje man civilprocessrättslig talerätt? Om så är fallet, kan tredje man föra en fullgörelsetalan. Förutsättningarna för en fastställelsetalan är dock begränsade utöver den allmänna frågan om talerätt. (ii) Har tredje man, givet ett jakande svar under (i), möjlighet att föra en civilprocessrättslig fastställelsetalan? (iii) Har tredje man, oberoende av (i) och (ii), förvaltningsprocessrättslig klagorätt mot beslutet?

2.2 Civilprocessrättsliga processförutsättningar
2.2.1 Talerätt 2.2.1.1 Allmänt Talerätt är en okodifierad processförutsättning; frånvaro av talerätt utgör ett processhinder som ska prövas ex officio enligt 34 kap. 1 § rättegångsbalken.14 Med begreppet talerätt avses behörigheten att vara part i en rättegång rörande den ifrågavarande saken. En av de bärande tankarna bakom kravet på talerätt är att parterna inte ska kunna ”med processens eller rättskraftens hjälp påverka en utomståendes ställning i den mån denne inte är underkastad ena partens el-

 

13I samtliga fall kan ogiltighet också göras gällande som invändning mot någon annans (civilrättsliga eller förvaltningsrättsliga) anspråk, men det bortser jag ifrån här.14PeterFitger m.fl., Kommentar till rättegångsbalken, Zeteo, Inledning till 13 kap. samt Inledning till 34 kap. Talerätt som processhinder har kritiserats av Per Henrik Lindblom, Processhinder, Stockholm 1974, men finns kvar. Lindbloms kritik har i sin tur utsatts för kritik av Leif Bylund, Bör processhindren avskaffas?, SvJT 1975 s. 334.

702 Jakob Heidbrink SvJT 2018 ler båda parternas civilrättsliga förfoganderätt.”15 Endast den har talerätt som i processen försvarar den egna rättsliga positionen.16 Den som försöker kräva in annans rätt, eller som försöker angripa annans rättsställning, utan att göra gällande rättsliga grunder på vilka han eller hon själv disponerar över förhållandet, saknar i normalfallet talerätt.17 Det centrala för att talerätt ska föreligga är således att parterna i processen förfogar över sin egen, inte tredje mans, rättsställning.18

2.2.1.2 Tredje mans talerätt i mål om tåglägesavtals ogiltighet Ser man på tredje mans försök att få annans tåglägesavtal ogiltigförklarat, visar sig snabbt att en sådan tredje man förvisso i grunden försvarar sina egna intressen (möjligheten att ännu en gång konkurrera om det ifrågavarande tågläget). Det är dock inte givet att en framgångsrik ogiltighetstalan verkligen främjar tredje mans ekonomiska intressen: blir tåglägesavtalet ogiltigt, följer därav att utrymme finns på spåren, men inte med någon som helst automatik att det är just den i processen framgångsrika tredje mannen som ska få tillgång till detta utrymme. Infrastrukturförvaltaren lyder ju fortsatt under plikten att fördela utrymme på spåren enligt de regler som stipuleras i järnvägslagstiftningen, och en korrekt tillämpning av dessa regler kan mycket väl leda till att någon annan än tredje man (kanske till och med den som ursprungligen fick tågläget under felaktig tillämpning av reglerna) får sig tågläget tilldelat. Med detta är det enligt min mening också långsökt att säga att tredje man försvarar sådana rättsliga intressen att ett ingrepp i ett främmande tåglägesavtal bör vara tillåtet: av ett främmande tåglägesavtals ogiltighet följer ju ingenting annat för käranden än ännu en oviss möjlighet att söka tågläget.
    Detta gäller oavsett mot vem som tredje man försöker vända sig. I och för sig är den som tredje man närmast har att se som motpart i en process om ett tåglägesavtals ogiltighet infrastrukturförvaltaren. Det är ju hos denna som klaganden vill få en andra chans att söka ett tågläge. Infrastrukturförvaltarens motpart i tåglägesavtalet (den framgångsrika sökanden, vars framgång av tredje man påstås härröra från ogiltighetsgrundande fel i fördelningsförfarandet) skulle dock i en sådan process sakna möjlighet att försvara sin rättsliga position i

 

15Fitger m.fl.: Kommentar till rättegångsbalken, Inledning till 13 kap. Jfr Peter Westberg, Civilrättskipning, Norstedts Juridik, Stockholm 2012, s. 197: ”Talerätten handlar i grund och botten om en föreställning att den som blir part i en rättegång också verkligen har med själva tvisten att göra.”16Frågan om processuellt ställföreträdarskap är en annan och rör frågan om processbehörigheten, som ska skiljas från frågan om talerätt.17 NJA 1984 s. 215. 18Lindell uttrycker detta på följande sätt: ”Endast i de fall i vilka processen kan få effekter som parterna inte hade kunnat träffa avtal om kan rätten behöva bevaka andra intressen än parternas och detta genom, till exempel, en talerättsprövning.” (Bengt Lindell, Civilprocessen. Rättegång samt skiljeförfarande och medling, Fjärde upplagan, Iustus, Uppsala 2017 [nedan Civilprocessen], s. 276; kursivering i originalet). Parterna kan alltså inte tillåtas att genom process ingripa i andras rättsliga positioner i vilka de inte hade kunnat ingripa genom att ingå ett avtal.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 703 processen.19 Själva konstruktionen talerätt är som sagt till för att förhindra detta: parter i en domstolsprocess ska försvara sina egna intressen, inte andras, och inte heller få ingripa i annans rätt. Käranden saknar därför talerätt när den instämmer endast infrastrukturförvaltaren med påstående om att någon annans tåglägesavtal med infrastrukturförvaltaren är ogiltigt.
    Tredje mans talerätt kan inte heller räddas genom att tredje man stämmer in både infrastrukturförvaltaren och dennas avtalsmotpart samtidigt.20 Fortsatt är ju problemet att käranden inte har något eget direkt och rättsligt erkänt intresse av att kunna föra talan. Käranden försöker inte utfå något för egen del, utan försöker endast att framföra åsikter om giltigheten i ett avtal som berättigar och förpliktar andra i förhoppning om att därigenom få en chans vars framgångsutsikter inte kan bedömas på förhand. Någon talerätt föreligger enligt min mening inte i denna situation, oavsett på vilket sätt käranden försöker föra sin talan.

 

2.2.2 Fastställelsetalan Det är möjligt att en domstol inte håller med mig: måhända kan den obestämbara chans som tredje man har att få tillgång till det omtvistade tågläget anses vara av sådan vikt att åtminstone talerätt ska anses föreligga. Även givet talerätt, är dock nästa fråga vilken form talan tar sig.
    Närmast liggande är fastställelsetalans form, alltså att tredje man yrkar domstolens fastställelse att det ifrågavarande tåglägesavtalet är ogiltigt. Det innebär att, utöver kraven på talerätt, också kraven för fastställelsetalan enligt 13 kap. 2 § rättegångsbalken behöver vara uppfyllda. Förutsättningarna för att få föra en fastställelsetalan är ganska komplexa och inte uppfyllda i den nu undersökta situationen.
    För det första ska talan handla om frågan huruvida ett rättsförhållande består eller inte består. Det ska röra sig ”om ett konkret rättsligt förhållande (eller icke-förhållande) mellan parterna”.21 En utomstående tredje som vill föra process om ogiltighet av annans tåglägesavtal kräver just inte någon fastställelse av ett rättsligt förhållande i vil-

19 Man skulle kunna tänka sig att infrastrukturförvaltarens motpart kan intervenera i processen enligt 14 kap. 9 § rättegångsbalken. Som strax kommer att förklaras närmare, löser det dock inte det grundläggande problemet att tredje man som kärande inte tillerkänns rättsligt intresse att få avtalet ogiltigförklarat. 20Man kan eventuellt argumentera för att det vid en här avsedd tredjemanstalan till och med föreligger nödvändig processgemenskap mellan infrastrukturförvaltaren och dennas motpart, då någon dom med verkan bara mot en av dem ju inte lämpligen bör ges. I så fall skulle tredje man ha talerätt enbart om både infrastrukturförvaltaren och dennas motpart stäms samtidigt. Eftersom jag dock anser att tredje man över huvud taget saknar talerätt, finns ingen anledning för mig att här fördjupa denna diskussion.21Fitger m.fl.: Kommentar till rättegångsbalken, 13 kap. 2 §; min kursivering. Jfr också NJA 2007 s. 718: ” En sådan fastställelsetalan skall avse ett konkret rättsförhållande mellan parterna.” I målet avvisades talan för att den inte gällde någon konkret fråga mellan käranden och svaranden.

704 Jakob Heidbrink SvJT 2018 ket tredje man själv är part, och inte heller fastställelse av att tredje man inte är part i något rättsförhållande (det senare är ju kärandens problem, och erkänns av denna). Redan här brister det i en förutsättning för en fastställelsetalan. Kärandens problem är ju i grunden att ett rättsförhållande ostridigt inte existerar mellan käranden och infrastrukturförvaltaren. Käranden hoppas i stället att få annans rättsförhållande till infrastrukturförvaltaren ogiltigförklarat, för att skapa utrymme att i framtiden få ett avtalsrättsligt rättsförhållande till infrastrukturförvaltaren. Någon sådan fastställelsetalan kan inte föras. Utöver att det måste finnas ett rättsförhållande, måste det för det andra föreligga ovisshet om det ifrågavarande förhållandes bestånd eller icke-bestånd, vilken ovisshet leder käranden till förfång. Huruvida ogiltighetsgrundande förfarandefel förekommit i slutandet av tåglägesavtalet är i och för sig ovisst mellan käranden och parterna: förutsättningen för att en process ska initieras är ju att problemet med den påstådda ogiltigheten inte löses genom förhandlingar.22 Frågan är därför huruvida denna ovisshet leder käranden till förfång.
    För att förfång ska anses föreligga krävs, att ovissheten yttrar sig ”i en begränsning av friheten eller möjligheten för käranden att företaga förfoganden, som äro beroende av det omstridda rättsförhållandet.”23 Det kan starkt ifrågasättas huruvida detta är fallet i den här aktuella situationen.
    Dels kan ifrågasättas huruvida det finns något kausalsamband mellan den påstådda ogiltigheten och kärandens problem. Den ovisshet som käranden lider av består i frågan huruvida käranden kan använda sin materiel och sitt tåg på ett sätt av flera tänkbara. Skulle käranden finna sig i att tågläget tilldelats någon annan, har dock käranden en fast utgångspunkt ifrån vilken den kan planera sin verksamhet: käranden skulle exempelvis kunna hyra ut sitt materiel till någon annan som vunnit ett tågläge och behöver fordon. Ovissheten om huruvida tredje mans avtal med infrastrukturförvaltaren är giltigt eller inte leder således till förfång enbart om och när käranden inte vill finna sig i detta. Ovissheten som sådan leder inte till att käranden saknar möjlighet att planera och hantera sin verksamhet. Ingen kan

 

22Man kan tänka sig att infrastrukturförvaltaren i och för sig erkänner att förfarandefel förekommit, men anför att dessa inte bör leda till avtalets ogiltighet: även i sådant fall torde dock ovisshet föreligga. Man skulle till och med kunna tänka sig att infrastrukturförvaltaren både erkänner processuella fel och att dessa bör leda till tåglägesavtalets ogiltighet, men att infrastrukturförvaltaren intar ståndpunkten att denna ogiltighet i förhållande till annan part av administrativa eller kommersiella skäl inte bör åberopas mot den parten. I dessa fall torde en fastställelsetalan om avtalets ogiltighet inte vara till någon nytta för käranden, utan dennas talan egentligen böra gå ut på att infrastrukturförvaltaren ska förpliktas göra ogiltigheten gällande i förhållande till en till processen utomstående. Då har man dock lämnat fastställelsetalans område och är inne på en fullgörelsetalan (vars materiellrättsliga grund man kan betvivla). Denna variant behandlas längre ned i texten.23 NJA II 1943 s. 1, på s. 162.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 705 ju rikta krav mot käranden eller på annat sätt hota med rättsliga påföljder om käranden accepterar det befintliga tåglägesavtalets giltighet; inte heller har käranden några utgifter på grund av det befintliga tåglägesavtalet. Att inte ha fått ett sökt tåglägesavtal, måste i övrigt betecknas som en affärsrisk, även om denna risk i det konkreta fall eventuellt kan ha att göra med felaktig lagtillämpning från infrastrukturförvaltarens sida.
    Dels kan käranden, även om kausalitet mellan ovisshet och förfång skulle anses föreligga, inte räkna med att käranden med automatik ska få det tågläget som skulle bli ledigt om avtalet ogiltigförklarades. Käranden skulle ju behöva söka på nytt, och har då ingen garanti för att den vinner tågläget. Genom en fastställelsetalan undanröjs med andra ord inte den ovisshet som i förekommande fall besvärar käranden, utan den förlängs. En fastställelsedom om att annans tåglägesavtal är ogiltigt leder alltså inte till några rättsliga eller faktiska konsekvenser för käranden alls, andra än att käranden får ännu en chans att vinna det eftertraktade tågläget.24 Sammanfattningsvis anser jag alltså att någon möjlighet för tredje man att angripa annans tåglägesavtal genom en fastställelsetalan inte finns. Tredje man saknar enligt min mening talerätt — rakt uttryckt: annans avtal med infrastrukturförvaltaren angår inte tredje man — och även i det fall att talerätt skulle föreligga saknas möjlighet att föra någon fastställelsetalan om ogiltigheten.

 

2.2.3 Fullgörelsetalan Man skulle kunna tänka sig att tredje man, i syfte att kringgå de begränsningar i möjligheten att föra en fastställelsetalan som påpekats ovan, i stället för en fullgörelsetalan mot infrastrukturförvaltaren med yrkande om att denna ska förpliktas göra tåglägesavtalets påstådda ogiltighet gällande mot tredje man.25 I denna variant blir frågan materiellrättslig: ur vilken grund, om någon, skulle käranden kunna härleda en rätt att kräva att en potentiell framtida avtalspart (infrastrukturförvaltaren) ska göra gällande ogiltighet av ett avtal ingånget med någon till vilken käranden inte står i något förhållande alls?

 

24Och här kan ifrågasättas huruvida denna andra chans är en rättslig eller en faktisk konsekvens av att ett tåglägesavtal ogiltigförklaras: den nya chansen uppstår ju genom att det skapas fysiskt utrymme på järnvägsnätet, inte genom att uppsättningen rättsfakta i förhållandet mellan käranden och infrastrukturförvaltaren ändras.25Denna möjlighet att kringgå bland annat begränsningar i talerätten genom att nogsamt utforma yrkandet i stämningsansökan på ett sådant sätt att frågan i processen blir materiellrättslig, inte formell, är en av anledningarna till att hela talerättskonstruktionen i den processrättsliga litteraturen skarpt kritiserats (tydligast hos Per Henrik Lindblom, Processhinder, Stockholm 1974). Som tidigare anmärkt, står dock talerättskonstruktionen kvar (för skäl till detta, jfr den tidigare citerade skriften av Leif Bylund), och jag ska här inte belasta texten med något ställningstagande till talerätten som sådan.

706 Jakob Heidbrink SvJT 2018 Någon sådan grund är svår att se. Det börjar med att grunden skulle behöva vara utomobligatorisk: kärandens problem är ju just att den inte har något avtal med infrastrukturförvaltaren. Rätten att vidmakthålla och uppfylla ett avtal som eventuellt skulle kunna ogiltigförklaras omfattas dock av den principiella förmögenhetsrättsliga avtalsfriheten, och tredje man har ingen allmän rätt att ingripa i någon annans avtalsfrihet. Någon allmän rätt att av annan kräva att denna ska göra gällande ogiltigheten i ett avtal med tredje part finns inte i svensk avtalsrätt. Inte heller finns något stadgande i järnvägsrätten eller på annat håll som begränsar infrastrukturförvaltarens rörelsefrihet i detta avseende. Utan någon tydlig och etablerad materiell grund för en sådan talan blir då frågan igen huruvida talerätt föreligger, och den frågan har redan ovan besvarats nekande.
    I det redan anförda NJA 1984 s. 215 var fråga om en tredje man som försökte föra talan mot en av parterna i ett avtalsförhållande om att denna skulle betala en summa pengar till motparten i avtalet. Högsta domstolen betecknade i sin dom de situationer i vilka någon tredje man kan göra annans rätt gällande som ”utpräglade undantagssituationer”26 och konstaterade att det ”[s]om regel saknas anledning att låta någon som part föra talan om annans rätt”. Det är svårt att se på vilket sätt nu diskuterade situationer skulle utgöra något sådant undantag.
    Med andra ord kan tredje man inte framgångsrikt föra någon civilrättslig talan mot avtalet mellan infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden; varken fullgörelse- eller fastställelsetalan är möjlig. Antingen brister grundläggande processförutsättningar som talerätt, är förutsättningarna för fastställelsetalan inte uppfyllda, eller framstår talan som uppenbart ogrundat, då käranden inte alls har någon rättslig relation till vare sig infrastrukturförvaltaren eller dennas motpart. Den civilprocessuella vägen är stängd.
    Mot denna bakgrund är frågan huruvida tredje man på förvaltningsrättslig väg kan angripa det ifrågavarande tåglägesavtalet.

 

2.3 Förvaltningsprocessrätt
2.3.1 Inledning: förvaltningsprocessrättens tillämplighet Det är inte självklart att ens fundera i förvaltningsprocessrättsliga termer. Tåglägesavtalet kan ses som ett förmögenhetsrättsligt avtal som inte har med förvaltningsrätten att göra. Jag har på annan plats argumenterat att ett sådant strikt förmögenhetsrättsligt perspektiv är för snävt.27 Både faktiska och — vilket är helt avgörande — rättsliga

 

26Högsta domstolen hänvisar i sammanhanget till exekutionsrättsliga situationer där en utmätningssökande av Kronofogdemyndigheten kan föreläggas att väcka talan. De undantagssituationer som avses förefaller alltså verkligen utgöra marginella företeelser. 27 Jakob Heidbrink, Det järnvägsrättsliga trafikeringsavtalet: ett förvaltningsrättsligt avtal, JT 2013–14 s. 101.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 707 synpunkter rättfärdigar ett förvaltningsprocessrättsligt perspektiv på tåglägesavtalet.
    Vad gäller de faktiska omständigheterna så ägs nio tiondelar av det svenska spårnätet av staten och förvaltas av Trafikverket. Trafikverket är en statlig myndighet och förvaltningsdomstolarnas jurisdiktion och därmed förvaltnings- och förvaltningsprocessrättens avser utan tvivel denna myndighet. Ett till civilrätten parallellt förvaltningsrättsligt perspektiv på tåglägesavtalet ter sig därför närliggande, åtminstone med avseende på Trafikverket. Infrastrukturförvaltare inom järnvägen kan dock också vara formellt eller till och med reellt privata aktörer.28 Frågan är därför huruvida och varför sådana förvaltare ska anses vara omfattade av det förvaltningsrättsliga29 regelsystemet.
    Svaret ligger i 8 kap. 9 § första stycket järnvägslagen enligt vilken bestämmelse en ”tvist” om huruvida en infrastrukturförvaltarens ”beslut” står i överensstämmelse med bland annat 6 kap. järnvägslagen30 får hänskjutas till tillsynsmyndigheten Transportstyrelsen. Transportstyrelsens beslut i frågan får sedan enligt 11 kap. 2 § första stycket järnvägslagen överklagas till förvaltningsdomstol. Någon inskränkning till vilken typ av infrastrukturförvaltare som ska ha fattat det beslut om vilket tvistas förekommer inte. Med andra ord kan alla infrastrukturförvaltares beslut prövas på förvaltningsrättslig väg, utan att det behöver avgöras huruvida den relevanta infrastrukturförvaltaren själv ska anses utgöra en myndighet i förvaltningsrättslig bemärkelse eller ej.31

 

28Formellt privata infrastrukturförvaltare är med min terminologi privaträttsligt organiserade kommunala bolag som förvaltar kommunalt ägda spår i bolagsrättslig form, som exempelvis Inlandsbanan AB (som ägs av kommunerna utmed spåren) eller Göteborgs Hamn AB (som ägs av Göteborgs kommun). Reellt privata infrastrukturförvaltare är exempelvis privata bolags terminalspår till sitt eget lager. Även sådana helt privata spår omfattas dock av den generella rätten för alla licenshavare att söka tåglägen på infrastrukturen.29 I begreppet ”förvaltningsrätt” inbegriper jag härefter också förvaltningsprocessrätt, såvida inte kontexten gör en tydlig distinktion mellan dessa två områden. 30 Enligt vilket tåglägen fördelas. 31Såvitt jag kan se, leder detta till vissa statsrättsliga problem i det att privaträttsliga beslut som annars anses omfattas av de allmänna domstolarnas jurisdiktion alltså här utgör föremål, inte bara för reglerande tillsyn, utan direkt för förvaltningsrättslig korrigering. Jag kan inte inom ramen för denna skrift ta mig an denna fråga. Den uppmärksamma läsaren noterar vidare att vid prövning i flera instanser det beslut som är föremål för prövning ändras på vägens gång. Inför tillsynsmyndigheten är det infrastrukturförvaltarens beslut som direkt prövas; överklagas därefter tillsynsmyndighetens beslut, är det myndighetens, inte infrastrukturförvaltarens, beslut som är föremål för prövning i förvaltningsrätten. Med här antaget scenario att det är tredje man som vill göra gällande ogiltigheten i infrastrukturförvaltarens beslut, kan dock slutas att denna tredje man kommer att överklaga tillsynsmyndighetens beslut endast om tillsynsmyndigheten inte förklarat infrastrukturförvaltarens beslut ogiltigt. Med andra ord torde frågan praktiskt sett röra samma sak hos tillsynsmyndigheten som inför förvaltningsdomstolen, även om formellt sett föremålet för prövningen ändras (vilket har betydelse för partsställningen i förvaltningsprocessen).

708 Jakob Heidbrink SvJT 2018 2.3.2 Klagorätt vid förvaltningsrättslig talan mot ett beslut Förvaltningsrättens motsvarighet till den civilprocessrättsliga talerätten är klagorätten: där en part måste ha talerätt i civilprocessen, måste parten ha klagorätt i förvaltningsprocessen. Diskussionen om klagorätten i allmän förvaltningsrätt ansluter till den till annan förvaltningsrätt subsidiära 42 § förvaltningslagen. Enligt bestämmelsen får ett förvaltningsbeslut överklagas av den som beslutet angår, om det gått personen emot och beslutet får överklagas. Med ”beslut” avses här infrastrukturförvaltarens beslut om vilken sökande som ska få tågläget.
    Järnvägslagen använder inte begreppet överklagande med avseende på klagan på ett beslut att ingå tåglägesavtal.32 I stället talas i 8 kap. 9 § järnvägslagen om tvister avseende huruvida en infrastrukturförvaltares beslut överensstämmer med järnvägslagens bestämmelser. Sådana tvister får hänskjutas till tillsynsmyndighetens (Transportstyrelsens) prövning. Terminologin är alltså åtminstone delvis civilprocessrättslig, men prövningen sker hos en förvaltningsmyndighet. Transportstyrelsen ska enligt bestämmelsens andra stycke inom sex veckor besluta i de frågor som tvisten gäller. Eftersom frågan i dessa fall är huruvida infrastrukturförvaltarens beslut överensstämmer med järnvägslagstiftningen, torde Transportstyrelsen dels ha rätt att upphäva infrastrukturförvaltarens beslut, dels att förändra beslutets innehåll i sak. Däremot torde Transportstyrelsen inte få fatta något beslut om att tågläget i stället ska tilldelas den sökande som klagat på det ursprungliga beslutet. Mot detta talar dels det faktum att ett ledigt tågläge inom en bestående tågplan ska sökas ad hoc enligt 6 kap. 16 § järnvägslagen, dels bestämmelsen i 8 kap. 9 § fjärde stycket järnvägslagen som klargör att Transportstyrelsen under vissa snäva omständigheter får tilldela kapacitet i tjänsteanläggningar (depåer etc.). Av den senare bestämmelsen torde e contrario framgå att myndigheten inte får fatta något sådant beslut avseende tåglägestilldelning. En möjlighet för Transportstyrelsen att besluta om tilldelning av tåglägen skulle också riskera att underminera det noggrant reglerade förfarandet för hur tåglägen får fördelas av infrastrukturförvaltaren. Frågan är dock av mindre vikt här, eftersom det i båda varianterna — både när tilldelningsbeslutet förklaras vara ogiltigt och när tilldelningsbeslutet ersätts av ett annat beslut som fattas av Transportstyrelsen — är fråga om hur ett sådant upphävande av tilldelningsbeslutet förhåller sig till det civilrättsliga tåglägesavtalet som uppkommit i och med tilldelningsbeslutet, och som ju enligt vad som ovan sagts inte kan angripas. I 8 kap. 9 § järnvägslagen klargörs att sökanden i tågplaneprocessen har rätt att vända sig mot ett tilldelningsbeslut: på grund av denna explicita bestämmelse är alltså förvaltningsrättsligt tredje mans klagorätt inget problem. Tredje part har utan tvivel rätt att hänskjuta en

32Jfr 11 kap. järnvägslagen.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 709 tvist om ett tilldelningsbeslut till Transportstyrelsen och torde kunna få beslutet upphävt. Skulle Transportstyrelsen i sitt beslut inte hålla med tredje man, har tredje man klagorätt hos allmän förvaltningsdomstol, då Transportstyrelsens beslut enligt 11 kap. 2 § första stycket järnvägslagen får överklagas till allmän förvaltningsdomstol.
    Man skulle här kunna invända att föremålet för processen ändras på instansvägen. Tredje man vänder sig hos Transportstyrelsen mot infrastrukturförvaltarens beslut. Vid ett eventuellt överklagande är dock i förvaltningsrätten fråga om Transportstyrelsens beslut. Kan även det senare betraktas som ett angrepp mot infrastrukturförvaltarens underliggande beslut att ingå tåglägesavtal med någon annan? Enligt min mening är så fallet. För att kunna fastställa huruvida Transportstyrelsens beslut är korrekt kommer förvaltningsdomstolarna att behöva ta ställning till huruvida myndigheten korrekt bedömt infrastrukturförvaltarens beslut. Det egentligen omstridda beslutet — beslutet att ingå tåglägesavtal — utgör alltså även efter ett överklagande av Transporstyrelsens beslut föremål för prövning, låt vara indirekt.
    Den förvaltningsrättsliga klagorätten leder i förhållande till civilprocessrätten till ett ojämnt resultat. Ett beslut om att tilldela ett tågläge kan angripas, men inte själva det tåglägesavtal som grundas på beslutet. Då tåglägesavtalet ingås när beslutet att tilldela det expedieras33, innebär det att endast den ena sidan av detta förvaltningsrättsliga avtal (den förvaltningsrättsliga) kan angripas av tredje man. Den andra sidan — den civilrättsliga — ligger bortom tredje mans räckvidd. Frågan är därför vad som händer om det förvaltningsrättsliga beslutet upphävs: påverkar detta det civilrättsliga avtalet, och i så fall hur? Fråga är med andra ord vilken verkan en eventuell förvaltningsrättslig ogiltigförklaring av beslutet att ingå tåglägesavtal har på själva det slutna tåglägesavtalet.

3 Förhållandet mellan ett ogiltigt förvaltningsbeslut och ett civilrättsligt avtal
3.1 Inledning
Frågan om förhållandet mellan ett ogiltigt förvaltningsbeslut och ett civilrättsligt avtal som grundas på ett sådant beslut är inte lätt besvarad.34 Två principiella möjligheter verkar finnas. Man kan se ett giltigt förvaltningsbeslut som en grundläggande rättshandlingsförutsättning, så att rättshandlingen att ingå avtal (alldeles oavsett huruvida förvaltningens rättshandling ska anses utgöra

 

33Se Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privat rätt? Eller både-och?, Förvaltningsrättslig tidskrift 2015:4, s. 551. 34 Det finns däremot en del praxis om förhållandet mellan civil- och förvaltningsrätt i andra avseenden. Jfr Jakob Heidbrink, Ett avtal i gränslandet mellan offentlig och privat rätt, JT, under publicering (med stor sannolikhet i JT 2018–19 s. 134). Tills vidare finns texten på Juridisk tidskrifts hemsida på http://www.jt.se/ media/net/net_rattsfall_heidbrink.pdf

710 Jakob Heidbrink SvJT 2018 ett anbud eller en accept) skulle omintetgöras om och när det förvaltningsbeslut som ligger till grund för rättshandlingen omintetgörs. Detta skulle då också innebära att avtalsbindningsmekanismen skulle vara inkomplett (då förvaltningens anbud eller accept saknas) och att alltså inget avtal skulle ha kommit till stånd. Med den tolkningen skulle förvaltningsrättslig ogiltighet automatiskt föra med sig civilrättslig ogiltighet.
    Man kan också tänka sig att omvänt anse att förvaltningsbeslutet inte har någon inverkan alls på det civilrättsliga avtalet. Det förvaltningsrättsliga beslutet som sådant är ju fristående från avtalet som sådant. Med denna syn står avtalet fast.
    Om det civilrättsliga avtalet på detta sätt frikopplas från förvaltningsrättsliga invändningar, är problemet i järnvägsrättens fall dock att det tåg som då rullar och inte borde rulla upptar plats i järnvägssystemet som omöjliggör att den enligt reglerna egentligen berättigade får och kan använda sitt eftertraktade tågläge. Man kan tänka sig att den ekonomiska förlust som detta innebär för den egentligen berättigade skulle kunna jämnas ut genom ett skadestånd, men den lösningen innebär att det optimerade utnyttjande av järnvägssystemet som processreglerna i järnvägslagen ska säkerställa ändå undermineras, då reglerna inte beaktas på något annat sätt än att de ligger till grund för ett utomobligatoriskt anspråk. Jag kommer att återkomma till denna fråga under avsnitt 4.
    Jag har svårt att se något ytterligare alternativ att lösa konflikten mellan ett ogiltigt förvaltningsbeslut och ett giltigt civilrättsligt avtal. Frågan är alltså hur man ska hantera skevheten i de processrättsliga möjligheterna att angripa tredje mans tåglägesavtal.

 

3.2 Rättskällesituationen
3.2.1 Allmänt Det finns veterligen två rättsområden i vilka förhållandet mellan förvaltningsbeslut och civilrättsligt avtal varit föremål för diskussion, nämligen dels upphandlingsrätten och dels arbetsrätten. Av dessa kommer jag inte att behandla upphandlingsrätten: i stället fokuserar jag på arbetsrätten. Detta kräver någon förklaring, både vad avser valet att inte behandla upphandlingsrätten och vad gäller valet att använda arbetsrättslig praxis som underlag för mitt resonemang.

 

3.2.2 Upphandlingsrätten Upphandlingsrätten35 vilar på detaljerad europarättslig lagstiftning som ska säkerställa dels att konkurrensen på den inre marknaden fungerar utan nationell diskriminering, dels att skattemedel används

 

35Jfr avseende det som sägs i detta stycke också motsvarande diskussion i min tidigare skrift Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privaträtt? Eller både-och? Ingående av avtal om tåglägen, FT 2015(4) s. 551.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 711 väl.36 Denna bakgrund gör enligt min mening upphandlingsrätten generellt sett olämplig som bas för analogier. Jag betraktar upphandlingsrätten som en mycket specialiserad och inom sig sluten avtalsrättslig disciplin. Det är förvisso riktigt att liknande policyöverväganden som på upphandlingsområdet kan göra sig gällande också på andra områden såsom järnvägsrätten: även den senare ska ju säkerställa att det finns en enhetligt reglerad europeisk marknad till vilken aktörerna har tillträde utan att behöva möta diskriminering, samt att det europeiska järnvägsnätet utnyttjas väl.37 Just mot denna bakgrund och med tanke på att den upphandlingsrättsliga modellen redan var förhållandevis väl utvecklad när den europeiska järnvägsrätten i dess nuvarande form kom till38 bör dock på järnvägsrättens och andra sektorers område krävas att lagstiftaren själv skapar de rättsliga instrument som upphandlingsrätten erbjuder. Den långtgående detaljreglering av vilken upphandlingsrätten präglas bör inte utan vidare föras över till andra områden. Upphandlingsrätten lämpar sig enligt min mening inte som bas för analogier.39 Därtill kommer att jag som sagt generellt är skeptisk till att analogisera från upphandlingsrätten. Den är enligt min mycket bestämda mening för speciell och för europeisk för att lämpa sig för analogier in i den svenska nationella avtals-, förvaltnings- och processrätten: i förhållande till de nämnda områdena är enligt min mening upphandlingsrätten lex specialis, från denna bör inte analogiseras bakåt in i leges generales och upphandlingsrätten är så speciell att den inte har gelikar som tillsammans med upphandlingsrätten skulle kunna utgöra underlag för analogier. Den som uppfattar mitt ställningstagande som åtminstone delvis ett uttryck för en avvisande inställning till harmoniseringssträvandena ”top-down” inom den europeiska av-

 

36 Jfr Konkurrensverkets skrift Upphandlingsreglerna — En introduktion, juli 2014, s. 6 på webbplatsen. http://www.konkurrensverket.se/globalassets/publikationer/informationsmat erial/upphandlingsreglerna--en-introduktion.pdf (senast besökt den 22 februari 2018). 37Jämför här ingresspunkterna till det för det första europeiska järnvägspaketet centrala direktivet 2001/12/EG, i synnerhet punkterna 2, 3 och 8.38Den moderna upphandlingsrätten på EU-nivå har sitt ursprung i 1980-talets arbete med att få fram den inre marknaden, närmare bestämt i rådets direktiv 88/295/EEG. Den mera fokuserade europeiska järnvägspolitiken tog vid först i början av 1990-talet med direktiv 91/440/EEG och har utvecklats framför allt under tiden efter 2001, då det såkallade Första järnvägspaketet antogs. Den moderna europeiska järnvägsrätten och därmed den moderna svenska järnvägsrätten är yngre än deras upphandlingsrättsliga motsvarighet. 39 Det kan noteras att frågan om förhållandet mellan järnvägsrätt och upphandlingsrätt för närvarande är under EG-domstolens bedömning. Högsta förvaltningsdomstolen ställde i målen 3999 och 4000-15 just denna fråga (jfr Högsta förvaltningsdomstolens hemsida på http://www.hogstaforvaltningsdomstolen.se/ Avgoranden/Begaran-om-forhandsavgorande-fran-EU-domstolen/). I dessa mål har jag på SJ:s sida inkommit med sakkunnigutlåtanden avseende varför upphandlingsrättsliga regler inte ska vara tillämpliga på tvistens järnvägsrättsliga dimension, och jag vidhåller det som jag sade i dessa utlåtanden.

712 Jakob Heidbrink SvJT 2018 talsrätten, uppfattar mig helt korrekt: EU:s motto är ”förenade i mångfalden”40, inte ”one size fits all”.

 

3.2.3 Arbetsdomstolen som prejudikatsinstans Arbetsdomstolen är en partsammansatt domstol41 i ett numera högt specialiserat civilrättsligt ämne, arbetsrätten. Med samma argumentation som anförts ovan avseende upphandlingsrätten skulle alltså även dess praxis kunna anses vara för specialiserad för att kunna vara intressant utanför domstolens sakliga jurisdiktion. Arbetsdomstolens domar har dock i vissa fall även av Högsta domstolen åberopats som stöd för sitt domslut och även betecknats som ”vägledande” (exempelvis åberopades Arbetsdomstolens praxis i NJA 1993 s. 60, där frågan handlade om tidpunkten för uppkomsten av en arbetsrättslig fordran, och betecknades denna praxis som vägledande i NJA 2005 s. 586, där fråga var om rättens behörighet). Arbetsdomstolen bör alltså, om än med viss försiktighet, betraktas som en, om inte prejudikatsinstans, så åtminstone en domstol vars domar kan läggas till grund även för civilrättsliga bedömningar utanför den egentliga arbetsrätten. I förevarande fall är arbetsdomstolen den rättsliga instans som tydligast utanför upphandlingsområdet (där frågan är särskilt reglerad i lag42) behövt behandla frågan om förhållandet mellan offentligrättsligt beslut och civilrättsligt avtal. I brist på bättre rättskälla på området anser jag därför att Arbetsdomstolens praxis bör kunna läggas till grund för att analysera förhållandet mellan beslut och avtal.

 

3.3 Arbetsdomstolens praxis
Frågan om förhållandet mellan förvaltnings- och civilrätt har i några fall ställts på sin spets i Arbetsdomstolens rättspraxis, vars i skrivande stund hittillsvarande slutpunkt är AD 2016 nr 74 som avgjordes den 14 december 2016. I fallet hade en person blivit anställd av Försäkringskassan och också påbörjat sin anställning. Det anställningsbeslut som låg till grund för avtalet ogiltigförklarades dock sedermera av Statens överklagandenämnd, varpå Försäkringskassan avslutade anställningsförhållandet. Den anställda och hennes fackförening klagade hos Arbetsdomstolen med påstående om att det civilrättsliga anställningsavtalets giltighet inte påverkades av att det förvaltningsbeslut som låg till grund för anställningen hade ogiltigförklarats. Arbetsdomstolen höll med klagandena. Domstolen betonade att anställningsförhållandet numera betraktas rent civilrättsligt, och att det civilrättsliga avtalet inte ingås under förbehåll för förvaltningsbeslutets giltighet såvida inte myndigheten klargör detta. Domstolen tycks, utan att detta öppet kläs i fullmaktsrättsliga termer, därvid se förhållandet mellan Försäkringskassan och Statens överklagande-

40 https://europa.eu/european-union/about-eu/symbols/motto_sv. 41Jfr förordning (1988:1137) med instruktion för Arbetsdomstolen. 42 20 kap. 13 till 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 713 nämnd som ett internt förhållande inom staten, där frågan om befogenhetens gränser avgörs genom överklagandet, medan frågan om behörighetens gränser är en fråga enbart mellan den anställande myndigheten och den sökande.43 Fallet har föregångare i tidigare praxis, även om den i AD 2016 nr 74 aktuella frågan om förhållandet mellan ett upphävt förvaltningsbeslut och ett på grund av beslutet ingånget avtal veterligen aldrig tidigare ställts på samma sätt. I AD 1979 nr 90 och AD 2016 nr 9 var fråga om anställda som efter offentligrättsliga beslut inte längre hade förvaltningsrättslig rätt att inneha den befattning de innehaft. 1979 års fall rörde en utlänning som under viss tid förlorat sitt arbetstillstånd; i 2016 års fall var fråga om bevakningspersonal vars tillstånd att vara verksam inom bevakningsbranschen återkallats av länsstyrelsen. I båda fallen avslutade arbetsgivaren anställningen med omedelbar verkan och de berörda anställda klagade. I båda fallen gav Arbetsdomstolen arbetsgivaren rätt. Det bärande elementet i domsmotiveringarna var att arbetsgivaren utan uppsägningen skulle ha gjort sig skyldig till brott mot drastiskt sanktionerade offentligrättsliga bestämmelser: i 1979 års fall var bestämmelsen straffsanktionerad och i 2016 års fall hade fortsatt anställning kunnat leda till ett återkallande av arbetsgivarens tillstånd att vara verksam i branschen. I dessa situationer hade arbetsgivaren rätt att avsluta anställningen utan att iaktta den gång som stadgas i lagen om anställningsskydd.
    Det kan dock noteras att i AD 2016 nr 9 också frågan om överklagande av beslutet bedömdes. Länsstyrelsens beslut att återkalla ett tillstånd att vara verksam i bevakningsbranschen gäller nämligen omedelbart, även om beslutet inte vunnit laga kraft. En följdfråga i målet var därför huruvida arbetsgivaren hade rätt att avsluta anställningsförhållandet omedelbart eller hade varit tvungen att under handläggningstiden för överklagandet enbart stänga av arbetstagaren från dennas uppgifter till dess att frågan slutligt avgjorts. Arbetsdomstolen fann att arbetsgivaren borde ha väntat.
    Detta innebär i förhållande till AD 2016 nr 74 en skevhet i det att vid anställningsförhållandets början ett förvaltningsrättsligt besluts lagakraftvinnande inte behöver inväntas om den anställande myndigheten inte gör förbehåll för detta. Det civilrättsliga avtalet kan

 

43Arbetsdomstolen betonar i detta sammanhang flera gånger att Statens överklagandenämnd inte är någon domstol i regeringsformens mening. Detta inbjuder förstås — trots att domskäl inte bör tolkas e contrario — till frågan vilken syn domstolen skulle ha om anställningsbeslutet skulle ha upphävts av en förvaltningsdomstol i stället för Statens överklagandenämnd (nämndens beslut får inte överklagas, så frågan kunde inte ställas på sin spets i målet). Att inte kvalificera Statens överklagandenämnd som domstol i regeringsformens mening har för övrigt också framkallat protester, då Överklagandenämnden för högskolan av EUdomstolen ansetts utgöra en domstol, jfr Magnus Åhammar, Om inte AD:s dom korrigeras kommer vi att ha två anställda på en statlig tjänst, Dagens juridik den 11 januari 2017. Kritiken går förbi Arbetsdomstolens dom i så måtto som Arbetsdomstolen konsekvent talar om just regeringsformens, inget annat regelsystems, domstolsbegrepp.

714 Jakob Heidbrink SvJT 2018 komma till stånd utan att det förvaltningsrättsliga beslut som ligger till grund för myndighetens handlande vunnit laga kraft. När avtalet ska avslutas, förefaller dock krävas att det förvaltningsrättsliga beslut som ligger till grund för avtalets avslutande44 vinner laga kraft. Det förvaltningsrättsliga beslutets verkan förefaller därför variera beroende på huruvida beslutet läggs till grund för ett avtals uppkomst, eller gör skäl för att avsluta det.
    Det bör noteras att Arbetsdomstolen i inget fall åberopar arbetsrättens särskilda skyddssyften. Snarare förefaller domstolen axiomatiskt utgå ifrån att anställningsavtalet är ett avtal vilket som helst, om än särskilt reglerat och därför med vissa egenheter. Inte heller gör Arbetsdomstolen i sina domsmotiveringar explicit anspråk på att enbart uttala sig om arbetsrätten, utan förefaller föra ett resonemang som domstolen själv menar är logisk-deduktivt. Arbetsdomstolens praxis ger därför en indikation på hur frågor av liknande typ kan behöva ses i andra sammanhang.

 

3.4 Slutsatser med ledning av arbetsdomstolens praxis
3.4.1 Inledning För diskussionen om förhållandet mellan ett förvaltningsrättsligt ogiltigförklarat beslut att ingå tåglägesavtal och själva det ingångna avtalet förefaller mot bakgrund av Arbetsdomstolens praxis två frågor vara relevanta. Dels är fråga i vad mån det fullmaktsrättsliga resonemang som domstolen antyder i AD 2016 nr 74 kan överföras till det järnvägsrättsliga området. Dels är fråga i vad mån mot bakgrund av Arbetsdomstolens praxis en förvaltningsrättslig ogiltigförklaring av beslutet att ingå tåglägesavtal kan användas som grund för att avbryta avtalet.

 

3.4.2 Överklagande som ett fastställande av befogenhet? I AD 2016 nr 74 förefaller Arbetsdomstolen ha betraktat överklagandet av Försäkringskassans anställningsbeslut som en åtgärd genom vilken myndighetens befogenhet klargjordes: Försäkringskassans behörighet att ingå anställningsavtalet ansågs aldrig ha varit ifrågasatt. Frågan är alltså huruvida en talan mot beslutet att ingå tåglägesavtal på liknande sätt kan anses syfta till att fastställa infrastrukturförvaltarens behörighet.
    Första instans vid ”tvister” om huruvida en infrastrukturförvaltares beslut överensstämmer med järnvägslagen eller därtill anslutande lagstiftningen är Transportstyrelsen45, alltså en förvaltningsmyndig-

 

44 Inom arbetsrätten talar man, som Arbetsdomstolen själv påpekar, i avvikelse från annat kontraktsrättsligt språkbruk om att anställningsavtalet ”hävs”. Jag ser ingen anledning till att använda mig av samma enligt min mening förvillande språkbruk här.458 kap. 9 § första stycket järnvägslagen jämfört med 1 kap. 2 § första stycket järnvägsförordningen.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 715 het och ingen domstol i regeringsformens mening.46 Så långt är förhållandena på järnvägsområdet likartade med förhållandena vid överprövningen av ett statligt anställningsbeslut. Det finns dock två skillnader, nämligen dels att infrastrukturförvaltaren inte behöver vara en myndighet, utan mycket väl kan vara en (åtminstone formellt) privat part, dels att Transportstyrelsens beslut kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol.47 Frågan är alltså huruvida dessa skillnader kan motivera att det görs en skillnad mellan Arbetsdomstolens arbetsrättsliga praxis och de förhållanden som råder på järnvägsrättens område.
    Vad gäller först frågan om infrastrukturförvaltarens identitet, kan noteras att denna fråga praktiskt sett är marginell, då cirka nio tiondelar av det svenska järnvägsnätet befinner sig i statlig hand och förvaltas av Trafikverket. Detta minskar dock inte frågans teoretiska betydelse. Enligt min mening måste emellertid också privata infrastrukturförvaltare anses fatta en typ av förvaltningsbeslut när de fördelar tåglägen, av två skäl: dels har staten genom 5 kap. 2 § första stycket järnvägslagen givit alla järnvägsföretag med säte inom EES eller i Schweiz rätt att utföra och organisera trafik på svenska järnvägsnät, och alltså även privata spår, och dels syftar hela den järnvägsrättsliga regleringen till att säkerställa att hela det svenska nätet utnyttjas på ett optimerat sätt. Privata infrastrukturförvaltare har här ålagts uppgifter i främjandet av allmänna intressen som väl motiverar att dessa aktörer likställs med förvaltningsmyndigheter.48 Regelsystemet är också i övrigt detsamma oavsett huruvida Trafikverket eller någon privaträttsligt organiserad infrastrukturförvaltare är regeladressat och ett gemensamt synsätt på hela regelsystemet är därför att rekommendera.
    Mot denna bakgrund framstår det som nära till hands liggande att anse att privata infrastrukturförvaltares rätt att förfoga över sina tillgångar i form av järnvägsspår är starkt begränsad och inskränkt genom innehållet i järnvägslagstiftningen. Utåt är förstås infrastrukturförvaltarna behöriga att ingå avtal om tåglägen: det är infrastrukturförvaltarna som själva upprättar tågplan och i samband med tilldel-

46 Mot bakgrund av att Arbetsdomstolen i AD 2016 nr 74 endast åberopar att Statens överklagandenämnd inte utgör någon domstol i regeringsformens mening, saknas anledning att här närmare gå in på frågan huruvida Transportstyrelsen kan tänkas utgöra någon domstol i Europakonventionens eller något annat regelsystems mening. 4711 kap. 2 § järnvägslagen.48I detta sammanhang kan noteras att metoden att utnyttja styrningen av privata parters avtalsbeteende till att främja det allmännas syften inte är begränsad till järnvägsområdet: Olga Cherednychenko har mot bakgrund av regleringen på finansområdet talat om ”supervision private law” (Olga Cherednychenko, Public
Supervision over Private Relationships: Torwards European Supervision Private Law?, University of Groningen Faculty of Law Research Paper Series No. 11/2014). Normativt kan metoden kritiseras från ett liberalt håll, då enskilda och deras förehavanden med metoden görs till medel för att uppnå syften som de enskilda måhända inte delar. Jag avser att återkomma till denna normativa kritik, men här är inte platsen att utveckla den.

716 Jakob Heidbrink SvJT 2018 ningen sluter avtal om tåglägen.49 Men i förhållande till staten har infrastrukturförvaltarna en inskränkt befogenhet att ingå avtal om tåglägen. Befogenhetsinskränkningarna framgår av den järnvägsrättsliga lagstiftningen. Om Arbetsdomstolens analys är riktig att fastställandet av gränserna för Försäkringskassans rätt att ingå anställningsavtal är att likna vid en närmare avgränsning av myndighetens befogenhet, framstår samma analys som riktig avseende infrastrukturförvaltares rätt att ingå tåglägesavtal.50 Med denna argumentation har hänskjutande av en tvist om ett tilldelningsbeslut avseende ett tågläge till Transportstyrelsen, och ett eventuellt upphävande av beslutet, befogenhets-, men inte behörighetsverkningar. Med andra ord konstateras vid ett upphävande av beslutet att infrastrukturförvaltaren överskridit sin befogenhet, utan att detta nödvändigtvis påverkar infrastrukturförvaltarens behörighet att ingå det omtvistade avtalet. Såvida infrastrukturförvaltarens avtalsmotpart är i god tro — vilket normalt torde kunna förutsättas, då motparten inte kan förväntas ha insyn i de överväganden infrastrukturförvaltaren gör vid framtagningen av tågplanen — är således tåglägesavtalet bindande även om det tilldelningsbeslut som ligger till grund för avtalet sedermera upphävs. Man skulle kunna tänka sig fall av kollusion, där infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden gemensamt och samordnat kringgår regleringen i järnvägslagen och därtill anslutande författningar. I sådana fall kan den framgångsrika sökanden inte åberopa några skyddsskäl för att få behålla avtalet: den visste ju att infrastrukturförvaltaren saknade befogenhet att ingå tåglägesavtalet. Här senast torde dock den sorts fullmaktsresonemang som Arbetsdomstolen för i AD 2016 nr 74 bryta ihop: det finns nämligen ingen huvudman som kan göra gällande att den inte är bunden av fullmäktigens agerande. Tredje mans intresse att få tåglägesavtalet ogiltigförklarat — för något skenavtal är det ju knappast — är ett annat än huvudmannens intresse av att stå obunden av fullmäktigens agerande. Det enda sätt att få en liknande tanke som den inom fullmaktsläran att ha bäring också på här diskuterade fall skulle, såvitt jag kan se, vara att utnämna den klagande tredje man till väktare av det allmännas intresse, och att därmed anse tredje man agera med ett liknande intresseläge som en huvudman gör i fullmaktsfallen. Helt bortsett ifrån att en sådan konstruktion skulle vara överdrivet fiktiv — tredje man agerar i sitt eget ekonomiska intresse, inte som

 

49Se om detta Jakob Heidbrink, Det järnvägsrättsliga trafikeringsavtalet — ett förvaltningsrättsligt avtal, JT 2013–14 s. 101.50Det kan härvid noteras att Transportstyrelsens prövning inte behöver vara någon laglighetsprövning. Enligt 6 kap. 3 § järnvägslagen ska infrastrukturförvaltaren nämligen styra tilldelningen av kapacitet så att den medför ett ”samhällsekonomiskt effektivt utnyttjande av infrastrukturen”. Målet är så oprecist formulerat att en prövning mot denna bestämmelse ter sig som en lämplighets-, snarare än en laglighetsprövning.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 717 vakthund för det allmännas intressen — är en sådan väktarfunktion avseende allmänna intressen för tredje män i huvudsak främmande för svensk avtalsrätt och skulle utgöra en betydande nydaning.51 Jag anser mig inte ha stöd för att föreslå någon sådan.52 Även när infrastrukturförvaltarens motpart skulle vara införstådd med det kringgående av den järnvägsrättsliga regleringen som i förekommande fall skett genom att avtalet slöts på de aktuella villkoren, har jag mot bakgrund av Arbetsdomstolens praxis svårt att se annat än att det civilrättsliga avtalet som sådant inte påverkas av ett beslut att ogiltigförklara det tilldelningsbeslut som ligger till grund för avtalet.
    En öppen fråga är hur man ska se på det förhållandet att Transportstyrelsens beslut kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol53: i AD 2016 nr 74 vilar en icke oväsentlig del av domskälen på det förhållandet att Statens överklagandenämnd enligt Arbetsdomstolens mening inte kan anses utgöra någon domstol i regeringsformens mening. Vid överklagande till allmän förvaltningsdomstol bedöms hela frågan om huruvida infrastrukturförvaltaren handlat eller inte handlat i enlighet med järnvägslagens och därtill anslutande bestämmelser på nytt mot bakgrund av Transportstyrelsens beslut avseende den hänskjutna tvisten: innebär det att prövningen förändras från att vara en prövning av befogenheten till att bli en prövning av behörigheten? Enligt min mening är så inte fallet. En förvaltningsrättslig prövning även i allmän förvaltningsdomstol avser fortsatt inte frågan huruvida en infrastrukturförvaltare kan tilldela tåglägen i strid mot de bestämmelser som framgår av järnvägslagstiftningen, utan huruvida infrastrukturförvaltaren får tilldela tåglägen på detta sätt: det handlar fortsatt om en befogenhets-, inte någon behörighetsfråga. Om Arbetsdomstolens syn på frågan är hållbar, torde detta inte förändras enbart av den anledningen att Transportstyrelsens beslut kan över-

 

51 Det finns fall på det förvaltningsrättsliga området där berörda tredje män fått rätt att klaga på ett beslut av en förvaltningsmyndighet när de varit särskilt starkt berörda. I RÅ 1984 ref. 82 fick närboende till en restaurang klaga på länsstyrelsens beslut att tillåta en uteservering; i RÅ 2006 ref. 9 fick ett läkemedelsbolag rätt att klaga på ett beslut av Läkemedelsverket att använda förenklat förfarande när ett konkurrerande läkemedel skulle godkännas. I det senare fallet åberopades de allmänna intressen som ligger till grund för läkemedelslagstiftningen som ett centralt argument för att bolaget skulle tillerkännas klagorätt, i förening med det beaktansvärda intresse som bolaget hade i frågan. Jag har svårt att betrakta dessa konstellationer på något annat sätt än som undantagssituationer som är kringgärdade av höga krav: folkhälsan och forskningsintensiva (och därför dyra) läkemedel utgör en enligt min mening kvalitativt annan kategori än ett olyckligt tilldelat tågläge. Vidare är här fråga om de civilrättsliga följderna av en förvaltningsrättslig ogiltigförklaring, och där har jag svårt att se på vilken grund enskilda skulle få rätt att på det avtalsrättsliga området bevaka andras avtalsbeteende. 52Min försiktighet härvidlag är också en funktion av min normativa tveksamhet till att genom marknadsreglering utnyttja enskilda och deras ekonomiska agerande till främjande av det allmännas syfte, jfr ovan not 44.5311 kap. 2 § första stycket järnvägslagen.

718 Jakob Heidbrink SvJT 2018 prövas av domstol.54 Det förhållandet att en domstolsprövning finns att tillgå utgör alltså enligt min mening inte i sig något skäl att anse prövningen avse frågan om infrastrukturförvaltarens behörighet, snarare än dennas befogenhet. Det handlar med Arbetsdomstolens synsätt om en befogenhetsprövning även med hänsyn tagen till möjligheten att överklaga till allmän förvaltningsdomstol.

 

3.4.3 Avbrytande av avtalsförhållandet på grund av förvaltningsrättslig ogiltigförklaring? I AD 1979 nr 90 och AD 2016 nr 9 handlade frågan om den påverkan klara offentligrättsliga förbud hade på avtalsförpliktelser. Arbetsgivaren satt i både fallen i en rävsax mellan en straffbestämmelse, respektive ett licenskrav, och ingångna anställningsavtal. Arbetsdomstolen erkände i båda fallen arbetsgivarens svåra situation och accepterade att anställningsförhållandet upphävdes, i AD 2016 nr 9 dock med ett krav på att arbetsgivaren skulle invänta den tidpunkt då förvaltningsbeslutet vunnit laga kraft. Frågan här är alltså huruvida en förvaltningsrättslig ogiltigförklaring av beslutet att ingå tåglägesavtal skapar en i liknande mån trängd situation för någon av avtalets parter som skulle rättfärdiga ett upphävande av avtalets civilrättsliga verkningar.
    Det första som då bör anmärkas är att frågan här handlar om tredje mans möjligheter att med hjälp av förvaltningsprocessen driva att avtalet skulle vara ogiltigt. Det innebär att tredje man — som inte utan vidare kan göra annans rätt gällande i en civilprocess — skulle behöva framföra påståenden som går än längre än de som framfördes i de refererade målen i Arbetsdomstolen. För tredje man handlar det inte om att få en möjlighet att befria sig från en avtalsförpliktelse som med nödvändighet leder till konflikt med offentligrättslig lagstiftning, utan om att kunna påstå att den förvaltningsrättsliga ogiltigförklaringen i sig leder till att det redan slutna tåglägesavtalet mellan infrastrukturförvaltaren och den felaktigt framgångsrika sökanden är ogiltigt. Mot bakgrund av den detaljerade diskussion Arbetsdomstolen för i de refererade målen, är det högst osannolikt att någon sådan ogiltighet som dessutom skulle kunna göras gällande av tredje man skulle automatiskt följa utan uttryckligt stadgande i lag.
    Men även om man skulle anta att en sådan automatisk ogiltighet som kan åberopas av tredje man under vissa omständigheter skulle

 

54Enligt min mening finns starka skäl att ifrågasätta Arbetsdomstolens bedömning: en bedömning av huruvida en myndighet i ett enskilt fall handlat i enlighet med den förvaltningsrättsliga lagstiftningen utgör för mig, även i de fall då denna bedömning avser en lämplighets- snarare än en laglighetsprövning, en bedömning av gränserna för förvaltningens handlingsfrihet. Det finns enligt min mening ett klart allmänt intresse av att förvaltningen inte kan handla på ett sätt som inte står i överensstämmelse med lagstiftningen, att dess handlande i strid med lagstiftningen (även i handlandets lämplighetsdimension) är ogiltigt, snarare än enbart ett problem internt inom staten. Detta är dock inte platsen att utveckla denna kritik, utan jag hoppas att kunna återkomma i ämnet.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 719 kunna följa, är materialet i järnvägslagen för tunt för att ens leda till den trängda situation som i det arbetsrättsliga sammanhanget ansågs kunna leda till en rätt att upphäva det civilrättsliga avtalet.
    Den enda bestämmelse i järnvägsrätten som i förevarande avseende kan liknas vid ett förbud är 6 kap. 22 § andra stycket järnvägslagen. Enligt stadgandet får järnvägstrafik inte utföras utan att trafikeringsavtal träffats. Som jag tidigare argumenterat utgör dock trafikeringsavtalet inte något självständigt avtal, utan endast en närmare utfyllnad av det tåglägesavtal som redan träffats i och med tilldelningsbeslutet.55 Det är tåglägesavtalet, inte trafikeringsavtalet, som tredje man måste angripa för att uppnå sitt syfte att skapa plats i järnvägssystemet. Bestämmelsen om slutande av trafikeringsavtal i 6 kap. 22 § andra stycket järnvägslagen är vidare inte sanktionerad genom någon straffbestämmelse eller genom att kopplas till något krav på tillstånd att bedriva infrastrukturförvaltnings- eller järnvägsverksamhet. Bestämmelsen ser därför ut att i huvudsak utgöra en ordningsföreskrift, dock med den egenheten att Transportstyrelsen enligt 8 kap. 9 § tredje stycket järnvägslagen kan besluta om att fastställa villkoren i trafikeringsavtalet i parternas ställe. Ett trafikeringsavtal ska slutas ”i samband med” att tåglägesavtal sluts56, och kommer därför normalt att redan föreligga när den förvaltningsrättsliga ogiltigförklaringen av infrastrukturförvaltarens beslut om tilldelning sker. Det är mot denna bakgrund svårt att se hur det trängda läge som rättfärdigade uppsägningarna i AD 1979 nr 90 och AD 2016 nr 9 skulle kunna uppstå.
    Eftersom ett trafikeringsavtal finns — dess fortsatta existens som en funktion av tåglägesavtalet är ju just det som diskuteras här — kan det inte påstås att infrastrukturförvaltaren och den felaktigt framgångsrika sökanden skulle bryta mot bestämmelsen i 6 kap. 22 § andra stycket järnvägslagen. Inte heller den förvaltningsrättsliga sidan av förhållandet — alltså eventuella licenskrav eller dylikt — är som sagt särskilt sanktionerad. Det kan därför inte påstås att någon av parterna till avtalet skulle utsättas för motstridiga rättsliga krav om och när tilldelningsbeslutet förvaltningsrättsligt skulle ogiltigförklaras samtidigt som det civilrättsliga avtalet består: eventuellt förekommande skadeståndsrättsliga anspråk mot den felande infrastrukturförvaltaren57 är knappast av sådan dignitet att de bör utgöra skäl ens för parterna till avtalet att upphäva avtalsförhållandet, än mindre för att

 

55Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privat rätt? Eller både-och?, Förvaltningsrättslig tidskrift 2015 (4) s. 551.56Enligt min mening är infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden både avtals- och förvaltningsrättsligt bundna redan när tilldelning skett och således ett tåglägesavtal uppkommit: trafikeringsavtalet framstår som ett följdavtal som enbart klargör villkoren bortom tåglägesavtalets essentialia negotii. Jfr Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privaträtt? Eller både-och? Ingående av avtal om tåglägen, FT 2015/4 s. 551.57Se nedan avsnitt 4.

720 Jakob Heidbrink SvJT 2018 tredje man skulle kunna göra någon automatisk ogiltighet av avtalet gällande.

 

3.5 Sammanfattande slutsats
Även om någon tredje man alltså skulle vara framgångsrik i en förvaltningsrättslig process och få infrastrukturförvaltarens beslut att tilldela ett tågläge upphävt, följer inte av detta att det tåglägesavtal som uppkommer mellan infrastrukturförvaltaren och den felaktigt framgångsrika sökanden skulle vara ogiltigt. Den förvaltningsrättsliga ogiltigheten påverkar inte den civilrättsliga giltigheten, i vart fall inte på ett sätt som gagnar tredje man. Den egendomliga blandning av förvaltnings- och avtalsrätt som präglar tåglägesavtalen leder således till att dessa avtal är oangripliga för den som främst har intresse av att kunna angripa ett tåglägesavtals giltighet, nämligen tredje man.
    Resultatet är som sådant inte nödvändigtvis opragmatiskt. Rättvisans kvarnar mal som bekant långsamt, och det är med hänsyn till intresset att järnvägssystemet ska utnyttjas optimalt inte lämpligt att hålla ett tåglägesavtal svävande under gällande tågplan. Det omstridda tågläget bör kunna utnyttjas. Dubbleringen i den rättsliga bedömningen — att tåglägesavtalet utgör både ett förvaltningsrättsligt beslut och ett civilrättsligt avtal — tillsammans med begränsningarna i den civilprocessrättsliga talerätten och omöjligheten att angripa avtalet med påstående om förvaltningsrättslig ogiltighet stänger tredje mans möjlighet att påstå tåglägesavtalets ogiltighet över huvud taget och skapar på sådant sätt klara förhållanden.
    Samtidigt är detta resultat dock i två hänseenden olämpligt. Dels innebär det att det enda medlet att förmå en infrastrukturförvaltare som av någon anledning skulle sätta i system att avvika från järnvägsrättens strikta regler att lyda, är tillsyn, och tillsyn är, även den, ett tungrott system där en sådan infrastrukturförvaltare skulle ha åtskilliga möjligheter att obstruera processen.58 Frågan är alltså huruvida den järnvägsrättsliga regleringen har tillräckligt vassa ”tänder” för att verkligen ”bita”. Dels innebär resultatet här dock också att den tredje man som befogat förväntat sig att få ett tågläge ser ut att stå utan medel att genomdriva sin rätt. Detta problem kan dock kanske hanteras genom skadeståndsrätten.

 

 

58En infrastrukturförvaltare som är så hågad kan tvinga tillsynsmyndigheten att kämpa om sina tvångsmedel i varje steg av processen, från tillhandahållande av dokumentation som ligger till grund för tillsyn till utdömande av vite. Den teoretiskt möjliga yttersta sanktionen att återkalla en infrastrukturförvaltares tillstånd torde dessutom utgöra det som i den regleringsteoretiska litteraturen kallats för ”the nuclear option” (jfr Ian Ayres, John Braithwaite, Responsive Regulation, Oxford University Press, Oxford 1992, s. 40, där det dock talas om ”nuclear deterrence”), det vill säga en teoretisk möjlighet som leder till fler följdproblem för tillsynsmyndigheten och samhället i stort än som rättfärdigas av att man blivit av med en infrastrukturförvaltare som vägrar följa regelverket.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 721 4 Tredje mans skadeståndsrättsliga anspråk
4.1 Inledning
Den skada som tredje man i en utomobligatorisk process om ett tåglägesavtal gör gällande, är en ren förmögenhetsskada: det är en skada som inte har samband med någon sak- eller personskada.59 För att få ersättning för en sådan skada krävs att käranden fullgör en särskild argumentationsbörda. Bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen utgör förvisso ingen ”spärregel” som så ofta felaktigt sägs, men indikerar icke desto mindre att det enda självklara område där utomobligatoriskt skadestånd för en ren förmögenhetsskada kan tillerkännas käranden är det brottsrelaterade — på andra områden måste käranden mera i detalj argumentera för sin sak.60 I den mån käranden kan stödja sin talan på någon explicit regel om utomobligatorisk skadeståndsskyldighet, blir kärandens talan enklare.
    Ett sådant stadgande finns i 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen.61 Staten eller en kommun ska enligt stadgandet ersätta bland annat ”ren förmögenhetsskada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar”. Stadgandets tillämpning i här aktuella fall stöter dock på två problem; dels frågan huruvida ett tilldelningsbeslut avseende ett tågläge kan betraktas som myndighetsutövning, dels frågan huruvida staten eller kommunen ska anses svara för infrastrukturförvaltarens verksamhet i de fall då infrastrukturförvaltaren är privaträttsligt organiserad, eller kanske till och med en fullt ut privat aktör. Den senare frågan blir aktuell endast om ett beslut om tåglägestilldelning över huvud taget kan anses utgöra myndighetsutövning.

 

4.2 Myndighetsutövning
Begreppet myndighetsutövning kommer den 1 juli 2018 att utgå ur förvaltningslagen.62 Denna utmönstring av begreppet är dock inte avsedd att påverka begreppets användning i annan lagstiftning: tvärt-

 

59Jfr 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207).60Kungl. Maj:ts proposition nr 5 år 1972, s. 455. Se även Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada, ak. avh., Juristförlaget, Stockholm 1987, passim, men kanske tydligast avsnitt 5.8 Sammanfattning samt kap. 12 Ren förmögenhetsskada och det skadeståndsrättsliga reformarbetet. Se från praxis framför allt NJA 2005 s. 608, där Högsta domstolen (som också hänvisar till andra rättsfall och till doktrin) uttalar: ”Bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen är inte avsedd att tolkas motsatsvis så att det inte skulle vara möjligt att ålägga skadestånd för ren förmögenhetsskada utanför de lagreglerade områdena, om skadan inte orsakats genom brott eller uppkommit i ett avtalsförhållande.”61Även stadgandet i 3 kap. 3 § skadeståndslagen, enligt vilket staten eller en kommun ska ersätta ren förmögenhetsskada när en myndighet vållar sådan skada genom fel eller försummelse när den lämnar felaktiga upplysningar eller råd skulle kunna komma i fråga. Att betrakta ett brott mot förfarandebestämmelserna avseende avtalets ingående i järnvägslagen som ett felaktigt råd eller en felaktig upplysning, förefaller mig dock vara mycket långsökt. Jag lämnar därför 3 kap. 3 § skadeståndslagen utanför diskussionen här.62 Prop. 2016/17:180, Avsnitt 6.1.

722 Jakob Heidbrink SvJT 2018 om anser varken den till grund för remissen liggande utredningen eller regeringen att annan lagstiftning påverkas av åtgärden.63 Regeringen anser det för närvarande inte heller vara aktuellt att utreda huruvida begreppet ska utmönstras ur annan lagstiftning.64 Genom begreppet avgränsas alltså för överskådlig framtid tillämpningen av bland annat 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen. Resonemanget här bygger på det skadeståndsrättsliga, inte det förvaltningsrättsliga begreppet myndighetsutövning.
    Den vanliga definitionen av begreppet ansluter till formuleringen i 3 § i 1971 års förvaltningslag (1971:290): ”utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande”. Frågan är om tilldelningen av ett tågläge kan anses utgöra utövning av någon sådan befogenhet i skadeståndsrättslig mening.
    Enligt Bertil Bengtssons och Erland Strömbäcks kommentar till skadeståndslagen utgörs myndighetsutövning i skadeståndslagens mening av ”sådana beslut och åtgärder från det allmännas sida som är ett uttryck för samhällets rätt att utöva makt över medborgaren”,65 vartill förstås räknas ingripande beslut som är uppbackade av statens våldsmonopol, men även förmåner som bara det allmänna kan ge. Till den senare kategorin räknas enligt kommentaren sådana situationer där det allmänna har monopolställning, vilket ju i och för sig är fallet vad gäller de av Trafikverket förvaltade statliga järnvägsspåren. De exempel som i detta sammanhang anförs i kommentaren utgör dock samtliga exempel på de iure-, inte de facto-monopol66 och det påpekas också dels att ”[f]el som begås vid offentliga tjänster som den enskilde frivilligt anlitar […] bedöms enligt samma regler som om de förekommit i privata sammanhang”, dels att ”[n]är staten eller kommun beslutar om förvaltning av sin egendom, är det normalt inte fråga om myndighetsutövning”.
    Det är inte helt enkelt att tolka vad författarna anser med dessa formuleringar. Min tolkning är att det som avses i den senare varianten är att staten inte svarar för den faktiska förvaltningen av sin egendom (exempelvis ett beslut att lägga en fastighet i malpåse).

63Prop. 2016/17:180, s. 51. För egen del gör jag på åtminstone mellanlång till lång sikt en annan bedömning: det faktum att efter ett borttagande av begreppet ur förvaltningslagen en gemensam referenspunkt i denna lag saknas för de andra lagar i vilka begreppet förekommer, torde leda till att rätten på denna punkt riskerar att fragmenteras än mer än som redan skett, och att utvecklingen mycket väl kan gå dithän att ett med samma ord betecknat begrepp i olika lagar endast kan förstås i den specifika lagens kontext. Jag anser inte att någon sådan utveckling är önskvärd. Jfr om förvaltningslagen som referenspunkt Bertil Bengtsson, Erland Strömbäck, Kommentar till skadeståndslagen, Zeteo, kommentar till 3 kap. 2 §, avsnitt 3.2.1 Allmänt och 3.2.3 Begreppet myndighetsutövning.64Prop. 2016/17:180, s. 52.65Bertil Bengtsson, Erland Strömbäck, Kommentar till skadeståndslagen, Zeteo, kommentar till 3 kap. 2 §, avsnitt 3.2.3 Begreppet myndighetsutövning. Kursivering i originalet.66Bygglov, utfärdande av pass, registreringar som måste ske hos myndighet, intagning av elever vid gymnasieskolor eller universitet.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 723 Den förra varianten (anlitande av frivilliga offentliga tjänster) är svårare att förstå. En möjlighet är att tolka detta uttalande så att avtalsrättsliga regler har företräde framför utomobligatoriska skadeståndsrättsliga regler. Det skulle i sådant fall vara en variant av den konkurrensregel som framgår av 1 kap. 1 § skadeståndslagen.
    I vissa fall har nämligen frivilliga offentliga tjänster ansetts ha avtalsverkningar. I NJA 1998 s. 656 (I) och NJA 2008 s. 642 ansågs en barnomsorgstjänst utgöra ett ömsesidigt förpliktande förhållande med starka offentligrättsliga inslag som kunde bedömas enligt avtalsrättsliga principer. I det senare målet kontrasterade domstolen särskilt barnomsorg (som är en frivillig tjänst) med avfallshantering (som är en tvångstjänst), och anförde explicit att avtalsrättsliga hänsyn var tillämpliga på den förra, men inte på den senare typen av tjänst. I Högsta domstolens dom den 17 april 2018 i mål T 2196-16 mellan Mälardalens högskola och Connie Askenbäck (Högskoleavgiften) hänvisar domstolen till dessa mål och grundar därpå slutsatsen att förhållandet mellan en student från ett land utanför EES eller Schweiz och en svensk högskola (där studenten erlägger kostnadstäckande betalning för en svensk högskoleutbildning) ska bedömas enligt avtalsrättsliga regler.67 Det skulle i så fall innebära att avtalsrättsliga regler är tillämpliga på förhållandet, vilket i sin tur skulle medföra att frågan om avtalets påverkan mot tredje man också måste hanteras enligt avtalsrättsliga regler. De offentligrättsliga inslagen hanteras ju i stället genom den förvaltningsrättsliga möjligheten för tredje man att föra talan mot infrastrukturförvaltarens beslut. Med den argumentationen skulle inte heller det faktum att en del viktiga infrastrukturförvaltare formellt sett inte utgör myndigheter eller ens någon del av staten ställa till problem med tillämpningen av 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen: de skulle behandlas som de privata aktörer de formellt sett är. Den skadeståndsrättsliga vägen att klaga på infrastrukturförvaltarens beslut skulle vara stängd.
    Samtidigt kan resonemanget upplevas som konstlat. Tredje mans problem består ju inte i innehållet i avtalet mellan infrastrukturförvaltaren och den obehöriga sökanden, utan i att infrastrukturförvaltaren ingått ett avtal som inte bort ha ingåtts. Möjligheten att på förvaltningsrättslig väg klaga på beslutet att ingå avtal innebär enligt det ovan anförda inget verkligt skydd för tredje man: en skadeståndsmöjlighet behövs. Det är vidare — med tanke på de allmänna intressen som ligger bakom järnvägslagstiftningens utformning och de långtgående inskränkningarna av infrastrukturförvaltarens avtalsfrihet — inte helt främmande att anse att även privat organiserade, eller till och med privat ägda infrastrukturförvaltare, anförtrotts en förvalt-

 

67 Jag har kommenterat domen i Jakob Heidbrink, Ett avtal i gränslandet mellan offentlig och privat rätt, JT 2018–19 s. 134. En förhandspublicering finns på adressen http://www.jt.se/media/net/net_rattsfall_heidbrink.pdf.

724 Jakob Heidbrink SvJT 2018 ningsuppgift med inslag av myndighetsutövning i vad avser förvaltningen av deras järnvägsinfrastruktur. Konstitutionellt är en sådan syn inget problem, då delegeringen av sådana uppgifter ju framgår av järnvägslagen, jfr 12 kap. 4 § andra stycket andra meningen regeringsformen. Skadeståndskravet skulle tillåtas. Vid valet mellan dessa två olika argumentationsvägar är jag personligen formellt mera tilltalad av den första modellen (som medför att något skadeståndskrav enligt 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen inte skulle få framgång), men materiellt mera tilltalad av den andra modellen (som medför att ett sådant skadeståndskrav skulle ge framgång). De materiella hänsynstagandena torde vara mera tungt vägande: det skulle mot bakgrund av den detaljerade regleringen i järnvägslagen vara mycket otillfredsställande om den tredje man vars skyddsintressen träds för när av brott mot lagens förfarandebestämmelser skulle sakna rättsliga medel att värja sig. Jag anser alltså att beslut om fördelning av tåglägen ska anses ha sådana inslag av myndighetsutövning att vid felaktiga sådana beslut infrastrukturförvaltaren bör svara enligt 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen.68 Frågan är med detta resultat vad det egentligen är som tredje man kan få ersättning för. Käranden i en process om skadestånd för ett felaktigt tilldelat tåglägesavtal har nämligen ingen garanti för att just käranden skulle bli framgångsrik med sin ansökan om hela eller delar av tågplaneprocessen och tåglägestilldelningen skulle behöva tas om. Enligt den underliggande järnvägsrättsliga lagstiftningen ska den sökande vid konkurrens om tåglägen få framgång vars tågläge är det samhällsekonomiskt mest effektiva.69 Kriteriet samhällsekonomiskt effektivt är inte definierat i järnvägslagstiftningen eller dess förarbeten, och lämnar utrymme för olika bedömningar. I vad mån käranden i sin roll som sökande i en eventuell omtagning av tåglägestilldelningen kommer att kunna presentera den mest samhällsekonomiskt effektiva ansökan, kan man veta först när alla ansökningar om tåglägen inkommit, det vill säga efter avslutad process, när tågplaneprocessen, eller en del av den, tas om. Käranden kan alltså knappast kräva ersättning för värdet av ett förlorat avtal; man vet ju inte huruvida något avtal hade vunnits ens om fördelningen av tåglägen hade gått rätt till. Det enda käranden kan anses ha förlorat är värdet av ett vunnet tågläge multiplicerat med kärandens chans att faktiskt vinna detta tågläge i ett korrekt genomfört förfarande: det är resulta-

 

68 Man kan i och för sig också tänka sig att grunda en eventuell talan mot infrastrukturförvaltaren på läran om culpa in contrahendo. Läran är väletablerad i svensk rätt, men har den nackdelen att som huvudregel endast det negativa kontraktsintresset ersätts, vilket knappast torde ge tredje man incitament att föra process. Det negativa intresset torde ju endast bestå i värdet av den korta tid som det tar att fylla i ansökan om ett tågläge i Trafikverkets eller någon annan infrastrukturförvaltares dataprogram. 69Jfr 6 kap. 3 och 15 §§ järnvägslagen och prop. 2003/04:123 s. 186.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 725 tet av denna beräkning som kan anses vara det ekonomiska värdet av den möjlighet till en framgångsrik ansökan som käranden berövats genom infrastrukturförvaltarens försummelse. I den anglo-amerikanske litteraturen kallas ersättningsposten för ”loss of chance”.

 

4.3 Skadeståndsberäkning: ”loss of chance”
Någon framgångsrik talan om ersättning för förlusten av en möjlighet till ekonomisk vinning (”loss of chance”) har veterligen inte tidigare förekommit i svensk rätt.70 Därmed är det inte uteslutet att en sådan ersättningsregel kan skapas i rättspraxis. Frågan är om det är lämpligt. Ersättning för ”loss of chance” till var och en av dem som inte fick framgång med sin konkurrerande ansökan innebär ju att infrastrukturförvaltaren totalt ska ersätta värdet av ett helt tågläge71, vilket kan tänkas vara betydande. Samtidigt är det dock i infrastrukturförvaltarens hand att förhindra att den blir ersättningsskyldig över huvud taget: den kan helt enkelt följa den järnvägsrättsliga lagstiftningen. Det kan också synas rimligt att värdet av det tågläge som inte korrekt fördelats ersätts av infrastrukturförvaltaren.
    Problemet dyker också upp i nästa led, när hänsyn tas till att i ett slutet system alla tåglägen är beroende av alla andra. Man skulle alltså med viss fog kunna argumentera att alla de som eventuellt fått justera sin ansökan för att bereda plats åt det felaktigt tilldelade tågläget eller andra som på grund av sådana justeringar inte heller fick det tågläge de sökt också borde ersättas för förlusten av sin chans att få det sökta tågläget. Alla sådana ersättningsbelopp skulle tillsammans kunna bli betydande.
    Det framstår dock för mig inte som problematiskt att avgränsa bort sådana mera avlägsna anspråk genom den rättsliga värdering som görs inom adekvansläran. Därmed kan man kanske, och beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, inte avgränsa bort alla anspråk som grundas på förluster av tåglägen som är en följd av det felaktigt fördelade tågläget72, men åtminstone det stora flertalet poten-

 

70Något rättskällestöd för beräkningsmodellen finns därför inte i svensk rätt. ”Loss of chance” förekommer i de inflytelserika UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, art. 7.4.3(2), men veterligen inte på något annat håll i de ledande internationella principsamlingarna på avtalsrättens område. Varken Principles of European Contract Law eller Draft Common Frame of Reference innehåller några liknande bestämmelser. 71 Summan av alla chanser att få tågläget bör ju bli visshet att få tågläget, eller med andra ord 100 procent. 72 Man kan exempelvis tänka sig att två sökta tåglägen varit oförenliga med det felaktigt tilldelade tågläget och att infrastrukturförvaltaren inom ramen för samordningsförfarandet enligt 6 kap. 10 § järnvägslagen bett sökandena bakom dessa två tåglägen att något justera sin ansökan för att bereda det felaktigt tilldelade tågläget plats. Denna justering kan sedan ha lett till att åter andra tåglägen inte fått plats i tågplanen. Här skulle man kanske kunna tala om att de sökande bakom de justerade tåglägena eventuellt kan ha lidit någon form av ersättningsgill skada, men i adekvansresonemanget skära bort de ytterligare tåglägen som påverkades av justeringen.

726 Jakob Heidbrink SvJT 2018 tiellt ersättningsberättigade skulle kunna hanteras på det sättet. Det skulle också innebära att endast den som något så när direkt påverkats av felet har ekonomiskt incitament att sätta igång en skadeståndsprocess, vilket skulle minska processfrekvensen.
    Sammanfattningsvis skulle jag alltså förespråka att erkänna tredje mans principiella rätt att med ett på 3 kap. 2 § första punkten skadeståndslagen grundat anspråk vända sig mot infrastrukturförvaltaren och begära ersättning för förlusten av möjligheten att i ett korrekt förfarande få sig det sökta tågläget tilldelat. Med en sådan rekommendation kan man också hantera den tidigare behandlade skillnaden mellan civil- och förvaltningsprocessrättsliga möjligheter att angripa tilldelningsbeslutet: ett för käranden framgångsrikt avslutat förvaltningsrättsligt förfarande hos Transportstyrelsen skulle ha betydande bevisvärde i fråga huruvida något fel över huvud taget förekommit, och frånvaro av en sådan talan skulle kunna leda till vissa förklaringsproblem hos käranden. Med ett sådant angreppssätt skulle tvister om tilldelningsbesluts riktighet antagligen i främsta rummet och åtminstone i första ledet kanaliseras dit lagstiftaren tänkt sig att de ska hänskjutas, nämligen tillsynsmyndigheten.

5 Sammanfattande diskussion
5.1 Säkring av förfarandeföreskrifter genom ett utomobligatoriskt skadeståndskrav
Tåglägesavtalets dubbla roll — det faktum att det utgör både ett förvaltningsbeslut eller (i de privaträttsliga aktörernas fall) ett åtminstone förvaltningsrättsligt färgat beslut och ett civilrättsligt avtal — innebär att ett tåglägesavtal är oangripligt för den intresserade, det vill säga den sökande som inte fått framgång med sin ansökan. Civilprocessrättsligt saknar sökanden talerätt avseende ogiltigheten i tåglägesavtalet. Sökanden har förvisso förvaltningsrättslig klagorätt, men framgång med en förvaltningsrättslig talan mot beslutet leder inte till det av sökanden önskade resultatet, att tilldelningsbeslutet måste tas om. Det finns ingen mening i ett nytt tilldelningsbeslut, eftersom ett nytt beslut inte i sig skapar utrymme i järnvägssystemet, och det civilrättsliga avtalet står fast trots att det beslut som ligger till grund för avtalet förvaltningsrättsligt ogiltigförklarats. Mot denna bakgrund ser det ut som om järnvägsrättens detaljerade bestämmelser om hur infrastrukturförvaltarens avtalsmotpart ska identifieras, och vilka villkor avtalet ska innehålla, skulle utgöra rena ordningsföreskrifter som utan annat hot om sanktion än genom tillsynsprocessen skulle kunna ignoreras.73

 

73Vad gäller tillsynsprocessens effektivitet, kan här ännu en gång påpekas tillsynsmyndigheten knappast torde gå så långt att återkalla infrastrukturförvaltarens tillstånd (då detta skulle utgöra ”the nuclear option”). Vitesförelägganden är av rättsstatliga hänsyn kringgärdade av ganska strikta regler, vilket gör det förhållandevis enkelt att undvika att följa järnvägsrättens förfarandebestämmelser även i ljuset av ett föreläggande. Utdömande av vite kan också förhalas i sådan grad att

 

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 727 Ett sådant resultat är inte endast av ondo. Både det allmänna och allmänheten har ett intresse av att järnvägstrafiken fungerar utan störningar. Givet de snålt tilltagna tidsramarna för tågplaneprocessen skulle ett ifrågasättande av ett enda centralt tågläge kunna leda till att stora delar av hela tågplanen skulle bli osäkra. Då en rättslig process även inom förvaltningsrätten kan ta åtskillig tid, skulle hela den rättsliga grunden för järnvägstrafiken kunna komma i gungning. Det är alltså utifrån denna synpunkt inte helt orimligt att även en felaktigt framtagen tågplan genomförs enligt sin lydelse. Samtidigt lämnar dock som sagt mitt resultat här frågan öppen vilken som är den egentliga rättsliga betydelsen av järnvägsrättens förfarandebestämmelser.
    Det som kan tänkas som en sanktion som kan tjäna till att säkra följsamheten mot järnvägsrättens förfarandebestämmelser, är ett utomobligatoriskt krav på skadestånd för de sökande som inte fick det tågläge de sökte, trots att de borde ha fått det. En sådan talan kan föras som ett krav på ersättning för fel vid myndighetsutövning och ersättningen beräknas som värdet av en förlorad möjlighet. Veterligen skulle ett krav på ersättning för förlust av en möjlighet till ekonomisk vinning utgöra en nydaning i svensk rätt, och därmed leda till olika rättslig-tekniska problem. Kretsen av berättigade kan dock på olika sätt begränsas. En utomobligatorisk rätt till skadestånd när järnvägslagens processregler inte följts, skulle ha den fördelen att den inte stör den rullande trafiken, då trafikens rättsliga grund som sådan inte ifrågasätts och då den skadeståndsrättsliga processen därför kan drivas utan behov av större skyndsamhet än som ändå gäller för alla domstolsförfaranden.
    Skulle den möjlighet till utomobligatoriskt skadestånd jag här förespråkar inte accepteras i någon variant, är följden att järnvägslagens detaljerade förfaranderegler inte skulle vara sanktionerade på något annat sätt än genom förvaltningsrättslig tillsyn. Denna tillsyns effektivitet kan ifrågasättas. Ett skadeståndsrättsligt krav förefaller behövas för den rättsliga regleringens effektivitets skull.

 

5.2 En hypotes om det förvaltningsrättsliga avtalets rättsliga funktion
Resultatet här ger upphov till en hypotes om det förvaltningsrättsliga avtalets rättsliga funktion.
    Vid en reglering av enskildas avtalsbeteende finns olika vägar att gå. Lagstiftaren kan dels direkt ingripa i parternas avtalsfrihet genom att i författning stipulera villkor från vilka parterna inte får avvika. Denna teknik är känd från den tvingande avtalsrättens, i synnerhet

 

vinsten av att inte rätta sig efter föreläggandet kan fås att överstiga kostnaden som uppstår när vitet måste betalas. Jag ifrågasätter därför starkt tillsynsprocessens effektivitet, och det inte bara på järnvägsområdet, utan på alla kommersiella områden där den yttersta sanktionen att återkalla ett nödvändigt tillstånd framstår som förvaltningsrättens motsvarighet till att inleda en strid med förödande konsekvenser för samtliga inblandade.

728 Jakob Heidbrink SvJT 2018 konsumenträttens, område.74 Teknikens nackdel är att den förutsätter att parterna själva bevakar sina avtal i förhållande till tvingande civilrätt och dessutom anser det vara värt att driva sak om huruvida någon viss eller vissa avtalsbestämmelser står i överensstämmelse med tvingande rätt. Den tvingande avtalsrättens effektivitet är alltså utspädd: i de fall där parterna inte har något intresse av att på egen processkostnadsrisk genomdriva den tvingande avtalsrätten, har denna lagstiftning liten till ingen effekt.75 Skulle en hel sektor i samförstånd ignorera tvingande avtalsrätt, har denna i och för sig tvingande rätt ingen verkan, och kan i avsaknad av en övervakande myndighet eller annan instans med egen rätt att driva process även om frågor som inte direkt angår den76 inte påverka avtalsbeteendet. Dels kan lagstiftaren söka reglera avtalsbeteendet genom marknadsrättsliga, det vill säga til syvende og sidst förvaltningsrättsliga, bestämmelser. Används denna teknik, är det vanliga att det i samband med lagstiftningens tillkomst skapas en tillsynsmyndighet eller en redan existerande myndighet får tillsynsuppdraget, och att denna myndighet förväntas att genom allmän tillsyn säkerställa att marknaden på ett ungefär rör sig åt det håll lagstiftaren önskar. Problemet med denna teknik är att den i huvudsak är reaktiv: tillsynsmyndigheten ingriper när något redan har hänt. Svaret på frågan i vilken mån konkret avtalsbeteende påverkas, är alltså beroende av i vad mån de sanktioner som står tillsynsmyndigheten till förfogande, multiplicerat med risken för upptäckt av regelstridigt beteende, kan tänkas utgöra en sådan affärsrisk att aktörerna hellre följer även kostsamma föreskrifter än att riskera ertappas med ett sanktionerat beteende.
    Det förvaltningsrättsliga avtalet förefaller kombinera båda teknikerna, med resultatet att regleringen backas upp både av den för civilrätten typiska decentraliserade övervakningen av regelefterlevnaden och den för förvaltningsrätten typiska breda kretsen av berättigade även utanför de direkta avtalsparterna. Dels skapas regler som kan utgöra grund för civilrättsliga sanktioner, dels kan reglerna för sådana avtal utan större brottytor infogas i den förvaltningsrättsliga mekaniken. Därigenom mångfaldigas risken för den regeladressat som inte har intresse av att följa reglerna, och har de tänkbara sanktionerna sammantaget bättre utsikter att leda till det önskade avtalsbeteendet. Som synes kan detta gälla även när den intresserade parten är en utom avtalsförhållande stående tredje man: om de detaljerade förvaltningsrättsliga bestämmelserna som typiskt sett gäller för förvaltningsrättsliga avtal77 skulle anses kunna utgöra grund för ett

 

74I begreppet konsumenträtt inkluderar jag här något oegentligt också de tvingande reglerna avseende bostadshyra.75 Jag är i konsekvens med detta uttalande också rättspolitiskt rätt skeptisk mot konsumenträtten, i vart fall i den omfattning vi har den. 76Jag tänker här på den tyska Verbandsklage.77Jfr Jakob Heidbrink, Mer om det förvaltningsrättsliga avtalet, JT 2014–15 s. 58.

SvJT 2018 Tredje mans ställning… 729 skadeståndskrav från tredje män, skulle till den kontraktsrättsliga och den förvaltningsrättsliga regleringsdimensionen nämligen dessutom komma en form av utomobligatorisk reglering. Denna kombination av tre regleringstekniker skulle kunna leda till att den förpliktades rörelseutrymme begränsas så kraftigt att ett beteende i enlighet med lagstiftarens instruktioner kan påräknas. Som jag tidigare sagt, ställer jag mig normativt tveksam till denna sorts beteendestyrning.78 Om man dock accepterar lagstiftarens normativa utgångspunkter, förefaller det förvaltningsrättsliga avtalet kunna utgöra en regleringsteknik som har stora chanser att visa sig vara framgångsrik.

 

78Jfr not 44 ovan.