Rättigheter (del I av II)

Sverige, EKMR och EU:s rättighetsstadga

 

 

Av professor HANS-GUNNAR AXBERGER

Rättigheter används alltmer som politiska och juridiska argument.
För svensk rättstradition var detta länge främmande, men med EUinträdet och inkorporeringen av EKMR slog rättighetstänkandet rot.
Mänskliga rättigheter i FN:s tappning förespråkas nu på samma sätt som när de europeiska rättigheterna fördes fram och ställdes mot svensk rättspraxis. Samtidigt som det internationellt inspirerade rättighetstänkandet vitaliserat vårt rättsliv har det åstadkommit oreda och oklarhet. Vi har numera fyra skilda rättighetsdoktriner att förhålla oss till. Sammantagna bildar de ett rättighetsgytter som borde kunna benas ut i redigare former. Tesen här är att den nationella rättsordningen bör bilda utgångspunkt både för inhemsk rättstillämpning och vårt internationella samarbete. Inte för att svenska lagar skulle vara mer högtstående, utan för att de utgör rotsystemet i en under lång tid framvuxen stabil och fredlig samhällsordning, som i sin tur behövs om något motsvarande ska kunna åstadkommas på internationell nivå.

 

 

1 Inledning
Mänskliga rättigheter beskrivs enklast i obestämd form. Försöker man i stället precisera ”de mänskliga rättigheterna” upptäcker man snart att det inte finns någon avgränsad grupp rättigheter av det slaget. I stället är det en samlingsbenämning på skilda former av anspråk som individer och grupper ställer på samhället i övrigt. Anspråken är i grunden politiska men förs fram i rättslig form. Ett vanligt inslag i argumentationen är att det finns grundläggande inslag i all mänsklig samhällelig samlevnad som varje rättsordning måste återspegla.
    Att mot en rättslig ordning åberopa en högre stående rätt är en mycket gammal tanke. Den fanns redan i antikens Grekland och har sedan återkommit i olika former.1 Den Magna Carta som företrädare för engelsk adel och kyrka tvingade kungen, som kallades Johan utan

 

1 För en översikt, se Willy Strzelewicz, De mänskliga rättigheternas historia, 1983. En senare källa är Samuel Moyn, The Last Utopia. Human Rights in History, 2010, där fokus ligger på modern tid. — Som helhet är litteraturen om rättigheter i det närmaste oöverskådlig och spänner över forskningsfält som filosofi, historia, sociologi, statsvetenskap och juridik. Moyns bok innehåller en bibliografisk essä där den intresserade kan orientera sig.

land, att underteckna 1215 hade inslag av rättighetstänkande.2 Den strid som låg bakom gällde dock fördelningen av makt och inflytande i det dåvarande engelska samhället. Rättigheterna tillkom grupper eller, kanske rättare, individer inom vissa privilegierade grupper.
    Mer utbrett individuella blev rättigheterna först med upplysningsfilosofin och de kataloger som proklamerades under 1700-talets revolutioner i Nordamerika och Frankrike. Praktiken motsvarade i och för sig inte idealen. Den amerikanska oavhängighetsförklaringen från 1776 deklarerade att alla människor ägde oförytterlig rätt till liv och frihet samtidigt som slavhandeln pågick. Den franska revolutionens garantier för medborgarens frihet hade inget värde för de tusentals människor som giljotinerades eller på annat sätt föll offer för den terror som följde. Men idéerna, som hörde upplysningen till, överlevde och har stärkts. Rättighetsidéerna är nära besläktade med föreställningen om en i naturen given rättslig ordning, en naturrätt. I äldre tid ingick naturrättsliga föreställningar i de religiösa läror som styrde samhällslivets normer. Domaren är inte längre, som i de Domarregler lagboken ännu återger, en Guds befallningsman. I stället ser vi det, åtminstone i Sverige, som självklart att lagarna härrör från politiska överväganden och överenskommelser i en demokratisk lagstiftningsprocess. Som ett alternativ till denna ordning — den positiva rätten — lever dock naturrättsliga idéer vidare, kanske tydligast just i doktriner om mänskliga rättigheter. Mot den positiva rätten ställs då normer som inte kommer till positivt uttryck utan i stället motiveras av att de utgör oförytterliga rättigheter eller annars är av allmängiltigt, mer eller mindre evigt slag. I det vardagliga rättslivet finns spår av samma tänkande i uttryck av typen ”sakens natur”, dvs. föreställningar som man kan falla tillbaka på när något ter sig så självklart att det inte behöver någon närmare juridisk motivering.
    Upplysningens fri- och rättighetsläror var inte samstämmiga. Filosofer som Locke och Rousseau hade t.ex. helt olika syn på äganderätten, som den ene ville härleda ur naturen men den andre såg som det första brottet mot just naturens ordning. Lärorna stötte med tiden på motstånd från vitt skilda håll. Karl Marx dömde ut dem som borgerlig rekvisita och förklädd ideologi, vilket i princip förblivit socialismens syn på individuella rättigheter. Darwins rön om survival of the fittest bekräftade inte naturens ordning som en självklar förebild för mänsklig samlevnad. Den syntes ju legitimera den starkes rätt på den svages bekostnad i stället för tvärtom. Den vetenskapliga positiv-

 

2 Där fanns bland annat det som kallas habeas corpus: Ingen fri man får häktas, fängslas, berövas sina rättigheter eller tillgångar eller dömas till fredlöshet eller landsflykt eller på annat sätt ofredas eller förföljas annat än efter laga dom av sina jämlikar och enligt landets lag. — Dagens läsare bör ha klart för sig att långtifrån alla individer uppfyllde den tidens självklara föreställning om vad ”en fri man” var.

ismen såg naturrätten som metafysik. Berömt är Benthams avfärdande av naturliga rättigheter som nonsens på styltor.3 Vid förra sekelskiftet fanns få fungerade skrankor till skydd för mänskliga rättigheter. På 1930-talet utplånade ideologier som nazism och fascism det som fanns kvar i de samhällen där de fick överhanden. Ur askan reste sig efter kriget en ny rörelse med sin utgångspunkt i idén om mänskliga rättigheter.
    President Franklin D. Roosevelt deklarerade 1941 inför den amerikanska kongressen sina four freedoms: yttrandefrihet, religionsfrihet samt frihet från fattigdom och från rädsla.4 USA och England förenade sig senare samma år, innan USA gått in i kriget, i Atlantdeklarationen. Den tog bland annat sikte på en ny världsorganisation som ersättning för Nationernas förbund och innehöll hänvisningar till ”de fyra friheterna”. Målen förverkligades med skapandet av FN 1945 och deklarationen om de mänskliga rättigheterna 1948, som utarbetades under ledning av presidentens änka, Eleanor Roosevelt.5 Deklarationen innehåller ingen definition av begreppet mänskliga rättigheter, men räknar upp ett flertal. I FN-sammanhang har preciseringar snarast undvikits. Rättigheterna brukar där beskrivas som ”universal, indivisible and interdependent”, dvs. universella, oskiljaktiga och ömsesidigt beroende.
    Den ursprungliga tanken var att deklarationen skulle ligga till grund för ett i andra delar bindande regelsystem, en International Bill of Rights. Detta förverkligades inte. Trots kompromisser ställde Sovjetunionen och dess allierade till sist inte ens upp på själva deklarationen. Det kalla kriget följde och FN:s arbete med mänskliga rättigheter förlorade sitt momentum. År 1966 antogs slutligen två mer rättsligt präglade konventioner, en om medborgerliga och politiska rättigheter, en om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. De

 

3 “Natural rights is simple nonsense: natural and imprescriptible rights, rhetorical nonsense — nonsense upon stilts.” (The Works of Jeremy Bentham, vol. 2, Judicial Procedure, Anarchical Fallacies [1843]; citerat från http://oll.libertyfund.org /titles/bentham-the-works- of-jeremy-bentham-vol-2). 4 Han sa närmare bestämt: “In the future days, which we seek to make secure, we look forward to a world founded upon four essential human freedoms. The first is freedom of speech and expression — everywhere in the world. The second is freedom of every person to worship God in his own way — everywhere in the world. The third is freedom from want — which, translated into world terms, means economic understandings which will secure to every nation a healthy peacetime life for its inhabitants — everywhere in the world. The fourth is freedom from fear — which, translated into world terms, means a world-wide reduction of armaments to such a point and in such a thorough fashion that no nation will be in a position to commit an act of physical aggression against any neighbor — anywhere in the world. — That is no vision of a distant millennium. It is a definite basis for a kind of world attainable in our own time and generation. That kind of world is the very antithesis of the so-called new order of tyranny which the dictators seek to create with the crash of a bomb.” 5 Hos Ove Bring, De mänskliga rättigheternas väg — genom historien och litteraturen (2011), finns en beskrivning av detta (s. 441 ff). Se även Hans Ingvar Roth, När Konfucius kom till FN (2016), som skildrar deklarationens tillkomst utifrån den kinesiske delegaten P.C. Changs insatser.

har följts av ett antal ytterligare konventioner som tillsammans bildar ett slags internationell FN-rätt. Några domstolar att klaga till finns inte men konventionerna bevakas av olika FN-institutioner i form av råd, kommittéer och rapportörer. Deras status varierar.
    FN:s tidiga initiativ på MR-området motsvarades i Europa av Europarådets bildande och antagandet av den Europeiska konventionen om mänskliga rättigheter, EKMR. EKMR utgick från ett västeuropeiskt perspektiv och begränsades till vad som kan kallas de traditionella fri- och rättigheterna.6 Den viktigaste skillnaden var att en internationell domstol knöts till konventionen. De stater som anslöt sig kunde erkänna domstolens rätt att ta upp anmälningar. Systemet var från början tydligt rättsligt och mer ”skarpt” än FN:s konventioner.
    Den rättsliga profilen bidrog till att EKMR i hög grad inriktades på prövning av staternas efterlevnad av sina rättsstatliga förpliktelser. Relativt få länder var delaktiga. De hade jämförelsevis likartade rättstraditioner vilket underlättade för domstolens domare, som hade sina huvudsysslor i hemländerna, att vid sina möten i Strasbourg utarbeta gemensamma ståndpunkter. När det kalla krigets gränslinjer löstes upp strömmade mängder av stater till. I dag är 47 stater anslutna, vilket betyder att domstolen även har 47, numera i Strasbourg heltidsstationerade, domare och klagomål från lika många länder att ta ställning till. Detta har utsatt systemet för stora påfrestningar men det har likväl behållit åtskilligt av sin ursprungliga karaktär. Europadomstolen har dock alltmer kommit att betrakta sig som en del av en internationell rättsordning där även FN-rätten ingår. Det är inte ovanligt att domstolen beaktar annan internationell rätt än EKMR. En utveckling i den riktningen innebär att skillnaden mellan FN-rätt och EKMR krymper. Samtidigt har en spricka uppstått i den tidigare självklara närheten till EU.
    Även EU har, från starten med Kol- och stålgemenskapen, sin bakgrund i 1900-talets europeiska krig. Antalet samverkande stater har hela tiden varit färre än inom Europarådet och det rättsliga samarbetet är både bredare och djupare. Med sin ursprungliga inriktning på handel och industri aktualiserade det dock inte klassiska rättighetsfrågor. Dessa torde ha betraktats som omhändertagna i det i det hänseendet parallella samarbetet inom Europarådet, varvid principen varit att EKMR ska vara vägledande även inom EU. År 2000 proklamerades emellertid en egen rättighetsstadga, Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Den blev bindande i och med att Lissabonfördraget trädde i kraft 2009. Stadgan ingår inte formellt bland grundfördragen men ska enligt sin lydelse ha samma ställning som dessa, dvs. den utgör s.k. primärrätt.7

 

6 De ”sociala rättigheterna” fick ett tiotal år senare sin behandling i en särskild konvention, Den europeiska sociala stadgan, antagen 1962. Till den hör ingen domstolsövervakning. 7 Det framgår i artikel 6.1 i fördraget om Europeiska unionen (FEU) där det sägs att ”[u]nionen ska erkänna de rättigheter, friheter och principer som fastställs i Euro-

 

Rättighetsstadgan hänvisar till rättigheterna i medlemsstaternas gemensamma författningstraditioner och internationella förpliktelser, EKMR och Europadomstolen.8 Termen mänskliga rättigheter används inte.9 I ingressen anknyter stadgan dock tydligt till de värden som utgör utgångspunkt för både FN-rätten och EKMR. Det heter: ”I medvetande om sitt andliga och etiska arv bygger unionen på de odelbara och universella värdena människans värdighet, frihet, jämlikhet och solidaritet samt på den demokratiska principen och rättsstatsprincipen.” Rubrikerna visar att stadgan gäller mer än rättigheter: avdelning I är rubricerad Värdighet, III Jämlikhet, IV Solidaritet och VI Rättskipning. Endast avdelning V är direkt ägnad Medborgarnas rättigheter. Stadgan har alltså en bredare syftning än en klassisk rättighetskatalog. Redan av dess inledande bestämmelser framgår att den är av betydligt senare datum, t.ex. när den uppställer förbud mot att låta människokroppen utgöra en källa till ekonomisk vinning, liksom förbud mot reproduktiv kloning av människor eller krav på informerat samtycke ”inom medicin och biologi” (artikel 3). En del inslag är klart politiska, såsom när det i artikel 8 stadgas att ”en hög nivå i fråga om konsumentskydd ska tryggas i unionens politik”.
    Det ursprungliga syftet med rättighetsstadgan torde ha varit att tydligare koppla samman EU med de rättighetstraditioner som förvaltas genom EKMR och medlemsstaternas konstitutioner. Utvecklingen under senare år har dock inneburit att rättighetsstadgan fått en självständigare roll. Formellt gäller den ”med beaktande av subsidiaritetsprincipen … unionens institutioner, organ och byråer”. Medlemsstaterna omfattas ”endast när dessa tillämpar unionsrätten” (Artikel 51). EU-domstolen har dock gett begreppet tillämpning av unionsrätten en vid betydelse, vilket gör att stadgan i praktiken kan aktualiseras oftare än vad som framgår av ordalydelsen. Stadgan kan ses som uttryck för en fundamental förändring av unionens självbild; den har ”väckt tanken på ett paradigmskifte för hela EU-samarbetet: från marknads- till grundrättighetsgemenskap”.10

2 Rättigheter med ursprung i svensk rätt
2.1 Äldre tid
Begreppet mänskliga rättigheter har ingen förankring i svensk konstitutionell historia. Det betyder inte att uppfattningen att staten ska respektera enskildas rättigheter lyser med sin frånvaro. Kunga-

 

peiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna […] som ska ha samma rättsliga värde som fördragen”. 8 Beträffande EKMR anges särskilt att stadgans rättigheter ska ha samma innebörd och räckvidd som där (artikel 52). Det följer även av fördraget att EU ska respektera konventionsrättigheterna (artikel 6.3 FEU). 9 Enda gången mänskliga rättigheter förekommer är när stadgan hänvisar till EKMR, där den termen ingår i namnet. 10 Carl Josefsson i SvJT 2015 s. 51.

makten vann tidigt sin stadga ”som fridens vårdare”11 och i de eder som förestavades enligt landskapslagarna fick blivande konungar lova att vårda rättvisa och sanning, vara allmogen trogen, inte skada någon, vare sig fattig eller rik, utan lag och dom, m.m. Perspektivet var dock överhetens och några medborgerliga rättigheter av dagens snitt ägde undersåtarna inte.
    Överhetens makt begränsades av lagen, som utgjorde samhällets fundament och gällde även kungen. Det styrelseskick som växte fram under förra millenniets första hälft var en valmonarki, präglad av en dualism mellan styrande och styrda, som bestått in i våra dagar. Det sammanfattas i 1809 års revolutionsparoll: ”konstitution först, konung sedan”. Känt är också landskapslagarnas ordstäv om svearnas rätt att ”konung taga och så vräka”.12 Att kungar kunde vräkas berodde inte minst på föreställningar om rättsliga villkor. De fanns i det svenska samhällslivet långt före 1700talets revolutioner och rättighetsförklaringar.13 Parallellt med dessa händelser ägde hos oss en helt annan utveckling rum. Det karolinska enväldet av Guds nåde — i praktiken naturrättsligt motiverat — upphörde med Karl XII:s död och följdes av frihetstiden 1720–1772, som var en unik förparlamentarisk period med en vital konstitutionell utveckling, inriktad på hur landet skulle styras och fredas. Det parlamentariska experimentet ändade emellertid i oreda och politisk korruption, vilket banade väg för Gustav III:s statskupp och ett nytt envälde. När även detta undergrävts och hans son tvingades bort från tronen 1809 var det inte för att svenskarna ansåg sig sakna rättigheter utan för att kungen inte förmådde styra sitt rike och inte heller värna det från dess fiender.

 

11 Lagerroth, Frihetstidens författning. En studie i den svenska konstitutionalismens historia (1915), s. 25. Fredrik Lagerroth sammanfattade: ”Att med sitt rike styrka folkets frid är således konungens första uppgift”. 12 Under perioder i vår historia har kungar och kungafamiljer sökt och lyckats göra sig fria från konstitutionalismen, som dock aldrig gett vika utan ständigt återkommit, så som den gjorde 1809. Den grundlag som skapades då, och som Jean Baptiste Bernadotte, som den förste i vår nuvarande kungaätt, fick lova tro och lydnad erinrade i sin 16 § om konungens plikt mot sitt folk: ”Konungen bör rätt och sanning styrka och befordra, vrångvisa och orätt hindra och förbjuda, ingen fördärva eller fördärva låta, till liv, ära, personlig frihet och välfärd, utan han lagligen förvunnen och dömd är, och ingen avhända eller avhända låta något gods, löst eller fast, utan rannsakning och dom, i den ordning, Sveriges lag och laga stadgar föreskriva; ingens fred i dess hus störa eller störa låta; ingen från ort till annan förvisa; ingens samvete tvinga eller tvinga låta, utan skydda var och en vid en fri utövning av sin religion, så vitt han därigenom icke störer samhällets lugn eller allmän förargelse åstadkommer. Konungen låte en var bliva dömd av den domstol, varunder han rätteligen hörer och lyder.” — Folkrepresentationernas — i äldre tid mer adel än folk i nutida mening — närvaro i landets styrelse torde, liksom synen på kungen som fridens beskyddare, ha bidragit till den relativa tillit till statsmakten som funnits och finns hos oss. 13 Däremot fanns paralleller med England, där inte minst tillkomsten av 1215 års Magna Carta var en produkt av ett förhållande mellan kung och adel som liknade det svenska. Fredrik Lagerroth (a.a.) påtalar i sin beskrivande analys av det tidiga Sveriges framväxande konstitutionalism återkommande likheter med den engelska utvecklingen.

I den grundlag som ständerna antog innan en ny kung valdes — 1809 års regeringsform, som bestod till 1975 — saknades spår av rättighetsförklaringar motsvarande dem på andra håll.14 Det berodde inte på att 1809 års grundlagsstiftare var okunniga om upplysningens läror utan på att de valde egna lösningar på Sveriges konstitutionella problem.
    Termen mänskliga rättigheter är över huvud taget sällsynt i svensk grundlagsdiskussion före mitten av nittonhundratalet. Naturrätten förekom i rättsvetenskapliga sammanhang, men i lagstiftningen fick den inte genomslag. Det viktigaste skälet till det torde vara Sveriges långa och obrutna konstitutionella historia.15 Gentemot en rättsordning som varit jämförelsevis folkligt förankrad har det inte funnits samma behov att åkalla en högre naturlig rätt som i mer despotiskt styrda samhällen. Även i Sverige kunde människor förstås många gånger fara mycket illa och det sagda syftar inte till att idealisera utan bara till att söka en förklaring till något som är ovedersägligt, nämligen att varken naturrätten eller de mänskliga rättigheterna som begrepp intagit någon betydande plats i Sveriges konstitutionella historia.
    På de akademiska, filosofiska och rättsvetenskapliga planen mötte idén om naturliga rättigheter under nittonhundratalets första hälft ett kraftigt motstånd i Sverige. Filosofen Axel Hägerström gjorde sig känd som en av den naturrättsliga rättighetsdoktrinens skarpaste kritiker. Han och andra som räknades till Uppsalaskolan betraktade talet om rättigheter enbart som uttryck för känslor eller till och med vidskepelse. Kritiken, som av motståndare kallades värdenihilism, lade grund för det slags rättspositivism som dominerade svensk rättsvetenskap under större delen av 1900-talet. Den präglade i sin tur åtskilliga generationer av jurister som förde denna rättssyn in i lagstiftningen, rättstillämpningen och rättslivet i övrigt. Juristerna blev ”samhällslivets ingenjörer”, som, utan närmare reflektion kring rätt eller fel i högre mening, gjorde lag av det som beslutades av politiker i demokratisk ordning. Den svenska rättspositivismen är de naturrättsliga föreställningarnas antites och bidrog till att den renässans för de naturliga rättigheterna, som FN-deklarationen och andra liknande dokument från efterkrigstidens första år innebar, i stort sett passerade spårlöst i vårt inhemska rättsliv.16

 

14 Tryckfrihet hade införts första gången redan under frihetstiden och den säkerställdes efter 1809 i en särskild grundlag. Den motiverades dock, liksom den fria tillgången till allmänna handlingar (offentlighetsprincipen), i första hand med sin nytta för upplysning och debatt. 15 Standardverket om detta är Fredrik Lagerroths nyssnämnda avhandling. 16 Det fanns förstås även andra orsaker till den svenska inställningen och utvecklingen; allt kan inte skyllas på Uppsalaskolan. För en diskussion om detta, se Stig Strömholm, Uppsalaskolan och konstitutionens normativitet, i Grundlagens makt. Konstitutionen som politiskt redskap och politisk norm (SNS författningsprojekt 2002). Strömholm pekar bland annat på frånvaron av egna krigserfarenheter, tilltron till förhandlingslösningar och demokratiska processer som ensamma legitimerande för offentlig maktutövning samt socialdemokratins negativa hållning till judiciell normprövning.

2.2 Rättigheter i grundlag
På 1940-talet fick en utredning i uppdrag att fundera på om ”införande i regeringsformen av sådana principer, som för det fortbestående svenska samhället må anses vara av den fundamentala vikt, att de ej må utan grundlagsändring åsidosättas genom lagstiftningen”. Utredningen föreslog att ett relativt stort antal rättigheter skulle tas upp i regeringsformen. Att detta inte skett tidigare berodde på att de ansetts så självklara att det dittills varit obehövligt.17 Typisk var även utgångspunkten att rättigheterna inte var absoluta utan måste ge utrymme för statsintresset.18 Förslaget ledde likväl inte till lagstiftning. Efter kriget väcktes en motion med begäran om att förslaget skulle genomföras. Riksdagen var av annan mening och vidhöll sitt principiella motstånd. Vad konstitutionsutskottet då — samma år som FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna antogs — svarade ger än en gång uttryck för det svenska synsättet att vi redan hade dessa rättigheter. Utskottet vidgick att de kunde uttryckas klarare, men ansåg likväl att det fick anstå:

 

Det svenska rättssamhällets grundprincip består i omsorgen om människornas rätt och frihet. Denna omsorg visar sig redan i grundsatsen att ingrepp däri endast få äga rum med stöd av allmängiltiga regler som i lika mån gälla för alla medborgare och sålunda sätta en spärr för godtycke och väld. Den visar sig också däri, att sådana regler, försåvitt de avse mera väsentliga ingrepp, skapas under riksdagens medverkan, efter fri och öppen diskussion. Och icke nog med detta: det står fast, att ett visst mått av frihet räknas såsom människorna tillförsäkrat på ett sådant sätt, att icke ens Konung och riksdag kunna förgripa sig därpå. Det är i kraft av dessa grundsatser som Sverige förtjänar kallas en rättsstat.

 

Det är naturligt att man icke alltid varit ense om hur långt hänsynen för enskild rätt och frihet skall sträcka sig, och i vilken omfattning de nyss angivna grundsatserna sålunda skola tillämpas. Men meningsskiljaktigheterna

 

17 SOU 1941:20 s. 14. Utredningen, som alltså avgav sitt betänkande under brinnande krig, motiverade behovet av att nu föra in dem i grundlagen så här: ”De fri- och rättigheter, varom här är fråga, höra till grundvalarna för det svenska statsskicket och det svenska rättssamhället överhuvud, och det synes då i och för sig påkallat, att de klart och tydligt inskrivas i vår främsta grundlag. [—] Under samtidens ideologiska debatter och brytningar har känslan för de medborgerliga rättigheter, som av ålder präglat svenskt statsliv, blivit alltmera allmän och medveten. Det är av betydelse att här, såsom på andra områden, våra omistliga nationella värden klarläggas, förkunnas och, såvitt det är möjligt, säkerställas gentemot växlingar och påfrestningar. [—] Det är här icke i första rummet fråga om att skydda de enskilda medborgarna, utan att stärka den svenska rättsordningen och därmed den svenska staten; den nationella enhetens särart och styrka betingas av medborgarens frihet och rättssäkerhet.” 18 A.bet. s. 15. Ur motiveringen (kurs. här): ”Då de sakkunniga åt de föreslagna grundlagsbestämmelserna givit denna utformning, ha de jämväl starkt påverkats av synpunkten, att författningens föreskrifter icke böra alltför starkt binda statsmakternas handlingsfrihet. Regleringen av medborgerliga fri- och rättigheter får icke givas en så absolut och ovillkorlig karaktär, att hinder uppstå för de ökade statsingripanden och de intrång i den enskildes frihet och självbestämningsrätt, som under särskilda förhållanden kunna vara erforderliga.”

hava i stort sett icke gällt det väsentliga. Och vad mera är: rättsstatens grundsatser, vilkas betydelse under lugnare tider icke alltid tillfullo uppmärksammats, hava under den förödelsens tid, som det europeiska statslivet genomgått, kommit att för alla demokratiskt sinnade medborgargrupper i vårt folk allt klarare framstå i hela sin omätliga betydelse. Vare sig man utgår från de rätts- och frihetstraditioner, som sedan århundraden präglat vårt folks väsen, eller från de politiska, sociala, ekonomiska och kulturella strävanden, som göra sig gällande i nutidens liv, står det lika klart, att rättsstaten är den omistliga grundvalen för allt svenskt samhälleligt arbete. [—]

 

Otvivelaktigt är […] att regeringsformens 16 § icke åt medborgarnas frihet och rätt ger ett ens tillnärmelsevis så säkert stöd som de stadganden av likartat innehåll, som återfinnas i flertalet främmande författningar. Det är, just i den allvarliga och prövande tid, som vårt folk liksom Europas övriga folk nu genomlever, en naturlig uppgift att söka befästa den svenska rättsstaten genom att i regeringsformen infoga såvitt möjligt klara och bindande uttryck för dess grundsatser.

 

Denna uppgift är emellertid krävande och ömtålig. Innebörden av och formen för de nya grundlagsbuden måste underkastas den sorgfälligaste prövning, försåvitt man vill eftersträva att skapa regler, som å ena sidan lämna statsmakterna den rörelsefrihet, som de, särskilt under utomordentliga förhållanden, kunna behöva, men å andra sidan uppdraga sådana gränser, att medborgarnas frihet och rätt i väsentliga hänseenden få ett säkert skydd. Det står för utskottet klart, att det är till ett sådant mål man måste sträva. Utskottet är under dessa förhållanden ej berett att på grundval av 1941 års kommittéförslag, som icke varit föremål för vare sig remissförfarande eller Kungl. Maj:ts prövning, eller de förevarande motionerna, som i huvudsak bygga på kommittéförslaget, utarbeta förslag till erforderliga grundlagsändringar.

 

Individuella fri- och rättigheter fortsatte att vara kontroversiella under arbetet med det som skulle bli 1974 års regeringsform. Det stod från början klart att de bestämmelser som till sist infördes var en halvmesyr. Utredningarna fortsatte därför. Successivt byggdes regelverket ut. Dagens relativt splittrade och svåröverskådliga reglering i regeringsformens andra kapitel präglas av att på det sättet ha tillkommit stegvis och under vånda. Man kan säga att den svenska grundlagsstiftaren bjöd in rättigheterna med armbågen.
    Reglerna om tryck- och yttrandefrihet, som intar en konstitutionell särställning, utgör undantag. Redan i regeringsformens inledande bestämmelse anges att den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning. Detta fullföljs, med rötter i frihetstidens och 1809 års rättstradition, med de särskilda yttrandefrihetsgrundlagarna. Rätten till tryckfrihet och insyn i allmänna handlingar enligt TF upprätthålls, liksom yttrandefriheten enligt YGL, med hänvisning till samhällsintresset (”till säkerställande av en allsidig upplysning och fri åsiktsbildning”). Rättssystematiskt är yttrandefriheten hos oss, jämte offentlighetsprincipen, därmed mer en statsrättslig funktion än en individuell

frihet, vilket förklarar varför de gavs konstitutionell status långt innan vi fick grundlagsregler om fri- och rättigheter.
    Vissa fri- och rättigheter berörs i regeringsformens första kapitel. Den viktigaste av dessa, rösträtten, finns redan i första paragrafen. Senare, i RF 3 kap. 4 §, framgår att det för svenska medborgare som fyllt arton år är en absolut rättighet. Att denna rättighet inte finns upptagen i fördemokratiska rättighetskataloger är inte så konstigt, mer värt att uppmärksamma är att den inte berörs i FN:s deklaration om universella rättigheter.19 I RF 1 kap. 2 § finns vidare ett ”målsättningsstadgande” (även termen programstadgande förekommer). Ett antal mål för ”det allmänna” anges där. Stadgandet uppfattas oftast som riktat till lagstiftaren. Det allmänna är dock ett vidare begrepp än så och det är därmed inte självklart när, hur och av vem stadgandet bör användas.20 Målsättningarna kan tolkas som åtaganden från statens sida och därmed motsvara rättigheter för enskilda. Endast ”rätten till arbete, bostad och utbildning” och det allmännas skyldighet att verka för ”att barns rätt tas till vara” är uttryckligt formulerade i sådana termer. Målet att ”den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet” anknyter emellertid tydligt till nutida rättighetstradition (formuleringen är hämtad från FN:s deklaration). Viss rättighetsanknytning har även kravet att det allmänna ”ska … värna den enskildes privatliv och familjeliv”. Även RF 1 kap. 9 § bör uppmärksammas i detta sammanhang. Denna för vårt rätts- och förvaltningsliv verkliga grundbult, som kräver likhet inför lagen samt saklighet och opartiskhet av alla företrädare för det allmänna, innefattar i sin komprimerade form en rad av medborgarnas grundläggande rättighetsanspråk samt bildar bas för JO:s tillsynsverksamhet, som i hög grad är inriktad på rättigheter och dit var och en sedan 1809 kunnat vända sig med klagomål.
    Grundlagens motsvarighet till en mer traditionell rättighetskatalog finns i RF 2 kap. Det har dock inte formen av en sådan utan består av bestämmelser med olika slags rekvisit och på skilda nivåer enligt en ganska otillgänglig systematik. Man kan notera att ordet rättighet bara förekommer i plural och som sammanfattande begrepp.21 Vissa

 

19 Det närmaste är artikel 21.1 där det sägs att var och en har rätt att delta i sitt lands styre, direkt eller genom fritt valda ombud. I EKMR finns rätten till fria val i första tilläggsprotokollet, artikel 3.1. Även i ICCPR finns den med, dock något undanskymt, långt bak i katalogen (artikel 25 b). Den första rättigheten enligt ICCPR är i stället den kollektiva rätten till självbestämmande (”Alla folk har rätt till självbestämmande. Med stöd av denna rätt får de fritt bestämma sin politiska ställning och fritt fullfölja sin ekonomiska, sociala och kulturella utveckling”). 20 Stadgandet åberopas i JO:s och JK:s tillsynsverksamhet, se Eka m.fl., Regeringsformen — med kommentarer (2012) s. 26 f. 21 Ordet rätt i betydelsen rättighet används än mer sällan. Det förekommer i rätt att ta del av allmänna handlingar (2:1), strejkrätt (2:14), rätt till ersättning i vissa fall (2:15), upphovsmäns rätt till sina verk (2:16), samers rätt att bedriva renskötsel (2:17), rätt till kostnadsfri skolutbildning (tillsammans med skolplikten, 2:18). Även allemansrätten finns anmärkt (2:15).

bestämmelser är formulerade som friheter. Det gäller t.ex. de s.k. opinionsfriheterna i 2 kap. 1 §. Andra är uttryckta så att medborgarna är skyddade från ingrepp från det allmännas sida, t.ex. frihetsberövande. På ett ställe har en rättighet från EKMR tagits in i RF, förutom att den alltså gäller enligt lagen om konventionens inkorporering; med förebild i rätten till rättvis rättegång (artikel 6) heter det i RF 2 kap. 11 § andra stycket att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid. Genomgående gäller att friheterna får begränsas och att förutsättningarna för detta är angivna.22 Även om svensk grundlag i form av RF 2 kap. numera alltså innehåller ett slags rättighetskatalog är fri- och rättigheterna där huvudsakligen reglerade en och en, med sikte på att kunna bedömas individuellt efter de rättsliga förutsättningar som grundlagen därvid uppställer. De har mer karaktär av gränser för det allmännas normgivning och maktutövning än av rättigheter för den enskilde. De är heller inte likställda, odelbara och ömsesidigt beroende av varandra på det sätt som de mänskliga rättigheterna enligt internationell rätt ofta anges vara.23 Att kalla det lapptäcke i stället för katalog är mer rättvisande än den tillspetsning det kan låta som.
    Regeringsformen har i övrigt flera inslag som kan betraktas som typiskt svenska. De kan beskrivas som rättigheter men motsvarar, liksom annat som där kommer till uttryck, snarare grundläggande värden eller principer som grundlagsstiftaren velat ge konstitutionell valör.
    Ett exempel är ”det svenska folkets urgamla rätt att sig självt beskatta”.24 som i nuvarande grundlag uttrycks nästan pietetslöst kortfattat. ”Riksdagen beslutar om skatter och avgifter till staten samt om statens budget”, heter det under rubriken Finansmakten i RF 9 kap. 1 § (se även 1 kap. 4 §). Det är likväl samma gamla princip eller ”rättighet” som avses. Konstitutionellt är det den på sitt sätt viktigaste av de principer vårt statsskick vilar på. Att i förhållande till EU göra avsteg

 

22 En enstaka frihet som religionsfriheten ter sig motsatsvis absolut (RF 2:1 p. 6 jämförd med 2:20), men den är då å andra sidan snävt definierad (den avser i princip bara rätten att tro; utövandet får begränsas). Som relativt typisk för lagstiftningstekniken framstår det absoluta förbudet mot dödsstraff; det kunde ha formulerats som en rätt till liv, i stället heter det bara ”Dödsstraff får inte förekomma” (2:4). Grundlagsstiftarens försiktighet med att ställa ut fri- och rättighetslöften till enskilda kommer även till uttryck i frånvaron av en rättighet till privatliv. I stället finns spridda regler som skyddar mot specifika ingripanden, t.ex. viss integritetskränkande övervakning (2 kap. 6 § andra stycket), och målsättningsstadgandet i RF 1:2. 23 Även på Regeringskansliets webbplats används den internationellt ofta förekommande beskrivningen. Där sägs: ”De mänskliga rättigheterna är ömsesidigt samverkande och odelbara. Det betyder att de olika rättigheterna utgör delar av samma helhet på ett sådant sätt att ingen enskild rättighet kan anses vara viktigare än någon annan.” (http://www.regeringen.se/regeringens-politik/demokrati-ochmanskliga-rattigheter/fakta-om-manskliga-rattigheter/vad-ar-manskligarattigheter/) 24 ”Svenska folkets urgamla rätt att sig beskatta utövas av Riksens Ständer allena vid allmän riksdag”, hette det i 1809 års regeringsform (57 §). Se vidare Fredrik Sterzel, Finansmakten i författningen (2013), s. 25 ff.

från den skulle definitivt strida mot RF 10 kap. 6 § som stadgar att riksdagen inte till unionen får överlåta beslutsmakt som rör principerna för statsskicket.
    En annan för vårt land grundläggande princip som kan formuleras som rättighet är kommunernas självständighet. ”Beslutanderätten i kommunerna utövas av valda församlingar”, heter det i RF 14 kap. 1 §. 14 kap. 3 § visar på släktskapet med rättighetstänkandet när det där stadgas: ”En inskränkning i den kommunala självstyrelsen bör inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den”.
    En inte alls lika central men folkligt förankrad och typisk svensk rättighet är allemansrätten, som omnämns i RF 2 kap. 15 §. Den kan te sig typisk också på det sättet att den utgår från kollektivet och inskränker vad som annars vore en individuell rättighet, nämligen äganderätten.

 

3 Rättigheter med ursprung i europeiskt samarbete
3.1 Allmänna förutsättningar
Enligt folkrätten blir stater bundna av de avtal de ingår och ratificerar men det ställs inga formella krav på hur de enskilda staterna förverkligar sina åtaganden hemmavid.25 Statsrättsligt skiljer man som bekant mellan monism (direkt genomslag; internationell och nationell rätt ses som en integrerad helhet) och dualism (genomslag förutsätter nationell lagstiftning; nationell och internationell rätt ses som skilda rättskällor och behandlas på olika sätt).26 Principiellt reflekterar de olika sätt att se på rätten, men i praktiken torde skillnaden inte behöva vara så stor;27 alla stater bevakar sin suveränitet och därmed även hur internationella överenskommelser tillämpas på nationell nivå. Sverige använder den dualistiska principen.28 Konventionsåta-

 

25 I teorin kan en stat låta bli att fullfölja det folkrättsliga åtagande som tillträdandet av en konvention innebär. En stat är, som Carl Henrik Ehrenkrona skriver, ”suverän att fortsätta att begå konventionsbrott men måste då också ta de utrikespolitiska eller andra konsekvenser som detta kan medföra” (Sveriges internationella avtal och dessas genomförande i svensk lagstiftning — några reflexioner, SvJT 2015 s. 790). 26 För en beskrivning, se Bring, Mahmoudi och Wrange, Sverige och folkrätten (2014), s. 55 ff. 27 Jfr Ehrenkrona, som bland annat skriver att ”skillnaden i om man tillämpar en monistisk eller dualistisk modell för att uppnå att traktatförpliktelser respekteras ska nog inte överdrivas” (a.a., s. 783). 28 Detta följer inte av någon grundlagsregel (det vore naturligt om saken reglerades i regeringsformens 10 kapitel om internationella förhållanden, men så är alltså inte fallet; jfr Ehrenkrona, a. st.). Det är i stället fråga om en praxis, som dock länge legat fast. Fri- och rättighetsutredningen uttalade härom: ”Att en av Sverige tillträdd konvention inte blir direkt tillämplig för de svenska domstolarna och myndigheterna utan att detta föreskrivits i lag torde i dag stå helt klart. Såväl Högsta domstolen, Regeringsrätten som Arbetsdomstolen har uttalat att internationella överenskommelser inte utan förmedling av lagstiftning blir gällande svensk rätt.” (SOU 1990:40, del B, s. 15.) Sveriges nuvarande inställning beskrevs på följande sätt av regeringen i ett svar till FN:s råd för mänskliga rättigheter 14 november 2014: “Sweden has a dualistic approach to international conventions: on ratification, they do not automatically become part of Swedish national law. To

 

ganden får inte tillämpas direkt av domstolar och förvaltningsmyndigheter utan ska vid behov29 införlivas med svensk rätt antingen genom att omformas — ”transformeras” — till svensk lag eller, mer sällan, genom att konventionen i fråga ograverad tas in — ”inkorporeras”— däri. I bägge fallen sker det efter sedvanlig riksdagsbehandling, dvs. regeringen lägger fram en proposition som riksdagen tar ställning till.
    Även konventionsåtaganden som inte införlivats med svensk rätt kan ges betydelse i rättstillämpningen. När ett sådant åtagande aktualiseras anses det nämligen att den svenska rätten bör tolkas i fördragsvänlig anda, vilket brukar kallas fördragskonform tolkning (mer om detta i följande artikel).

 

3.2 EKMR — lag här i landet
Sverige tillhörde de stater som var med om att bilda Europarådet och utforma EKMR. Vi erkände, om än under principiella betänkligheter, även Europadomstolens rätt att ta upp klagomål och förband oss att efterleva de domar som kunde bli följden.30 Regering och riksdag ansåg inte att ratificeringen krävde vare sig transformering eller inkorporering, dvs. svensk rätt ansågs motsvara konventionens krav.31 Förhållandet till EKMR förblev dock länge kluvet: å ena sidan entusiasm på det principiella planet, å andra sidan motstånd mot att konventionsrättigheterna skulle tillämpas direkt av svenska rättsinstanser. På 1970- och 1980-talen fanns tydliga tendenser till politisering av synen på domstolen i Strasbourg. Vissa knöt förhoppningar till att den skulle kunna hindra en samhällsutveckling man fruktade, t.ex. ingrepp i privat äganderätt. På andra håll tyckte man att domstolen användes för att hindra demokratiskt beslutade reformer. Den politiska skiljelinjen gick i princip längs de fåror som fram till dess plöjts på rättigheternas fält, dvs. borgerligheten var positiv till individuella

become directly applicable by courts and administrative authorities, international law commitments must be integrated into Swedish law, which takes place through transformation or incorporation. Transformation is the method most oftenapplied in Sweden. Before Sweden ratifies a convention on human rights, a thorough review of Swedish law is performed to investigate whether any amendments to the legislation are required to bring it into line with the provisions of the convention. When new statutes are drafted, these too must be worded in such a way as to avoid any conflict with the conventions.” — Se vidare Bring m.fl., a.a., s 62 ff. 29 Om svensk rätt redan bedöms motsvara konventionsåtagandet krävs ingen åtgärd. Under processens gång konstateras då i stället att ”normharmoni” råder. Ställningstaganden av det slaget, som är rättspolitiska och kan vara mer eller mindre välgrundade, är inte bindande för domstolar och förvaltningsmyndigheter men kan i praktiken ändå påverka rättstillämpningen. 30 Frågan om en övervakande domstol och individuell klagorätt var kontroversiell bland grundarstaterna. Bland annat England och Danmark motsatte sig detta. Även de svenska representanterna var negativa men de utarbetade en kompromiss som bestod i att klagorätten utformades som ett frivilligt tillägg som staterna fick erkänna separat. Sverige dröjde med sitt erkännande. Idag är såväl EKMR som domstolssystemet en obligatorisk del av medlemskapet i Europarådet. — En utförlig beskrivning av EKMR:s tillkomst finns hos A.W. Brian Simpson, Human Rights and the End of Empire, 2001. 31 Prop. 1951:165 s. 11.

rättigheter (och utsikterna att finna gehör för dessa hos en internationell domstol), medan man från vänsterhåll mer slog vakt om kollektivets och majoritetens rätt. Till det kom att de rättspositivistiskt präglade svenska domstolarna i allmänhet var negativa till att ta till sig rättighetstänkande och höll armlängds avstånd till konventionen, som alltså inte heller utgjorde gällande rätt.
    Gränsen mellan det svenska rättslivet och EKMR:s rättigheter upprätthölls genom dualismen mellan internationella och nationella förhållanden. Den officiella svenska bedömningen förblev att ingen anpassning krävdes. Det synsättet framstod med tiden som orealistiskt. Fällande domar specifikt mot Sverige framtvingade i vissa fall lagändringar. I Högsta domstolen gavs konventionen allt större betydelse.32 Det som slutligen fick vågskålen att tippa över var omsvängningen i inställningen till EU. Som en konsekvens av 1992 års beslut att söka medlemskap sköts meningsmotsättningarna åt sidan.33 Genom en lag som trädde i kraft samtidigt med Sveriges inträde gäller EKMR, heter det, i en intressant formulering, ”som lag här i landet”. 34 Förändringen synes dock ha uppfattats som mer formell än reell och den genomfördes alltså i skuggan av EU-anslutningen och den folkomröstning som föregick denna. Inkorporeringens betydelse tonades ned i lagförarbetena. I utredningsbetänkandet sägs:

 

Inom ramen för denna utredning har vi gjort en översiktlig genomgång av svensk lagstiftnings överensstämmelse med konventionens regler och praxis. Vi har funnit att svensk lagstiftning står i överensstämmelse med Europakonventionen. Några svårigheteratt inkorporera konventionen anser vi därför inte föreligga.35

 

32 Se hänvisningar i SOU 1993:40 s. 25. I praktiken kan det sägas ha rört sig om det som kommit att kallas fördragskonform tolkning. Den termen synes dock inte ha etablerats före inkorporeringen. I en undersökning Uppsala universitet på regeringens uppdrag genomfört om ”fördragskonform tolkning” gav en slagning på den termen i NJA 16 träffar, varav den första var från 1999 och gällde EU-rätt (NJA 1999 s. 694). (Bremdal, Grahn-Farley och Reichel, Principen om fördragskonform tolkning i förhållande till Sveriges konventionsåtaganden om mänskliga rättigheter [2018], bilaga 1.) Undersökningen synes inte utesluta att andra varianter — t.ex. konventionskonform — kan ha förekommit tidigare. Se även Maria Grahn-Farley, Fördragskonform tolkning av MR-traktat, SvJT 2018 s. 450. 33 Om de skäl som angavs för inkorporeringen, se prop. 1993/94:117, s. 33 f. 34 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 35 SOU 1993:40, del B, s. 126. — Bedömningen påminner i påfallande grad om vad som sades vid ratificeringen 1951: "En granskning av de i konventionen upptagna rättigheterna ger vid handen, att det i beskrivningen av desamma icke lärer möta något hinder för Sverige att ansluta sig till konventionen" (prop. 1951:165 s. 11). — Uttalandet att svensk lagstiftning stod i överensstämmelse med EKMR var alltför kategoriskt redan i förhållande till utredningens egen inventering. T.ex. pekade utredarna på den enskildes rätt att, enligt artikel 13 i EKMR (effektivt rättsmedel), erhålla gottgörelse vid konstaterade kränkningar. Den lakoniska slutsatsen var att ”(t)roligtvis behövs … ett starkare skydd i den svenska lagstiftningen men detta får närmare utredas” (a.bet., s. 79). Det skulle dröja bortåt 20 år innan någon sådan utredning kom till stånd (SOU 2010:87) och först i dessa dagar har lagstiftning till sist trätt i kraft. Däremot har en rätt till skadestånd vid konventionskränkning

 

Utredarna observerade i och för sig att konventionens innehåll var föränderligt men underströk att det skulle vara riksdagens och inte domstolarnas uppgift att följa framtida förändringar och avgöra hur de skulle påverka den inhemska lagstiftningen.36 Handlingarna i lagstiftningsärendet vittnar om kvardröjande rättspolitiska spänningar. I praktiken präglades inkorporeringslagens förarbeten av de skilda politiska synsätt som sedan länge fanns kring behovet av rättighetsregler och domstolarnas roll vid uttolkandet av sådana. Lagstiftningen var ett resultat av kompromisser.37 De som ville se ett stort genomslag för EKMR önskade ge den en överordnad ställning. Så blev det alltså inte utan konventionen inkorporerades som vanlig lag. Som eftergift infördes emellertid samtidigt en grundlagsregel, som numera finns i RF 2 kap. 19 §. Enligt denna får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen. Som en eftergift till eftergiften utformades den bestämmelsen så att den riktar sig till lagstiftaren, dvs. den ger uttryck för att det är riksdagen och inte domstolarna som bestämmer. Detta mjukades emellertid i sin tur upp med uttalanden om att efterlevnaden av stadgandet kunde bli föremål för lagprövning enligt RF 11 kap. 14 §.38 När inkorporeringen gjordes hade det sistnämnda inte så stor betydelse, eftersom utrymmet för lagprövning då begränsades av det s.k. uppenbarhetsrekvisitet, som gjorde lagprövningsregeln tämligen tandlös. Men det rekvisitet är numera borttaget. En av avsikterna med dess avskaffande var att öka möjligheten till lagprövning i förhållande till EKMR.39 Det ska slutligen noteras att regeln i 2:19 i och för sig gäller författningar som tillkommit efter inkorporeringen. Inte heller den begränsningen har emellertid någon större praktisk betydelse. I motiven sägs nämligen att den inkorporerade konventionen i egenskap av senare tillkommen lag ska ges företräde även framför tidigare tillkomna författningar.40 Mot den bakgrunden kan man argumentera

utvecklats genom Högsta domstolens försorg. Se om detta i Bertil Bengtssons uppsats Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen — den nya lagstiftningen, SvJT 2018 s. 93. 36 SOU 1993:40, del B, s. 126. 37 Den politiska sidan av saken finns skildrad av Ulf Bernitz i uppsatsen Europakonventionens införlivande med svensk rätt — en halvmesyr, JT 1994–95 s. 259. Att det rörde sig om kompromisser bekräftas av Regeringsrättens i propositionen refererade remissvar, där domstolen avstod från att yttra sig om vissa delar med motiveringen att de var resultat av politiska kompromisser, som domstolen alltså inte ansåg sig böra uttala sin mening om (se prop. 1993/94:117 s. 35). Se även Dag Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343, där delar av de politiska turerna blir belysta. 38 Se SOU 1993:40, del B, s. 127 f och a.prop. s. 36. 39 Vid uppenbarhetsrekvisitets avskaffande betonades i förarbetena särskilt vikten av att lagprövningsinstitutet tillämpas så att konventionsrättigheterna uppfylls, se SOU 2008:125 s. 381 och 405. 40 I utredningsbetänkandet anförs: ”Konsekvensen av en inkorporering i vanlig lagform blir att en lag av stiftad före inkorporeringslagen inte skall tillämpas av domstolar och myndigheter enligt lex posterior-principen, om lagen befinnes stå i strid med konventionen. För att garantera att Europakonventionen skall ha

 

för att EKMR i svensk rätt i praktiken intar en mellanställning mellan lag och grundlag — den är i allmänhet att betrakta som överordnad lag och alltid underordnad grundlag. Något uttryckligt rättskällestöd för detta finns dock inte.
    Förarbetena har bidragit till att EKMR som svensk lag fått en onödigt oklar ställning i rättstillämpningen. I propositionen diskuterades hur eventuella konflikter mellan den inkorporerade EKMR och andra lagar skulle bedömas. Man kom fram till att det skulle ske stegvis.41 Först en jämförelse i syfte att avgöra ”om en motstridighet verkligen föreligger”. Vid tveksamhet skulle, ”enligt principen om fördragskonform tolkning”, övervägas om den andra lagregeln tolkningsvis kunde ges en innebörd som överensstämde med inkorporeringslagen. Var lagregeln så entydig att något sådant tolkningsutrymme inte fanns förelåg ”en verklig lagkonflikt”, som fick lösas med hjälp av ”erkända principer” (lex posterior och lex specialis).
    Så här några decennier senare framstår dessa anvisningar som både onödigt teoretiserande och mindre väl genomtänkta. Sedan EKMR blivit svensk lag skiljer sig de lagkonflikter mellan den lagen och andra lagar principiellt sett inte från andra konflikter av det slaget som jurister kan ställas inför. Framför allt frågar man sig varför begreppet ”fördragskonform” används när en svensk lag ska tolkas i ljuset av en annan svensk lag. Hela inkorporeringen var föranledd av en ambition att så att säga med hull och hår införliva EKMR, inklusive Europadomstolen som prejudikatkälla, i den svenska rätten.42 Frågan om fördragskonformitet borde i och med detta vara avförd. Men propositionsförfattaren verkar ha levt kvar i det tidigare rättsläget.
    Detta synes i sin tur ha medfört att Högsta domstolen haft svårt att finna en någorlunda lättillgänglig vägledning för rättstillämpningen, möjligen i förening med att man där inte såg några fördelar med inkorporeringen.43 Som nämnts hade domstolen redan givit EKMR en särställning, vilket säkerligen berodde på att konventionen till skill-

företräde även i förhållande till senare stiftad lag anser vi att konventionen skall ges en särskild betydelse. Detta bör ske en genom att i grundlagen införs ett nytt stadgande om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Europakonventionen.” (SOU 1993:40, del B, s. 127.) — Se även a.prop. s. 37 f. Där påpekas även att principen om lex specialis ”någon gång” kan leda till annat resultat. 41 Se prop. 1993/94:117 s. 37 f. 42 Jfr prop. 1993/94:117 s. 34. 43 Både HD:s ledamöter i sitt remissvar över betänkandet och Lagrådet i sitt yttrande över propositionen var tämligen kallsinniga till nyordningen. Lagrådet avstod till synes först efter tvekan från att avstyrka förslaget. Inkorporeringslagen var enligt Lagrådet ”förenad med många svårigheter. Mycket talar för att den nuvarande ordningen, som ger Sverige tid att anpassa lagstiftningen efter nya avgöranden av Europadomstolen, är att föredra.” Lagrådet ansåg inte heller att det fanns något egentligt belägg för att grundlagsregeln i 2:23 (nu 2:19) behövdes och hänvisade bland annat till att HD:s ledamöter i sitt remissvar ansett att regeln bara skenbart skulle öka EKMRs genomslag i svensk rätt. (Se prop. 1993/94:117 s. 74.) — Såvitt jag kunnat finna har grundlagsregeln heller inte använts i HD (jfr SOU 2008:125 s. 400 f., med motsvarande iakttagelse beträffande den tidsperiod som då kunde överblickas).

nad från andra folkrättsliga åtaganden inkluderade en klagorätt som tvingade HD att beakta EKMR-praxis för att undvika risken för fällningar i Europadomstolen, och därmed även chikanen att själv få sina avgöranden överprövade.44 I ett fall från 1992 — före inkorporeringen — slog HD fast att uttalanden i förarbeten, praxis eller doktrin kunde få vika för EKMR (NJA 1992 s. 532). Uttalandet fungerar bra som vägledning. Synsättet borde, med stöd i inkorporeringslagen, ha kunnat bekräftats och utvecklats sedan denna införts. Det är emellertid i HD:s praxis svårt att se någon tydlig effekt av själva inkorporeringen. Från domstolens synpunkt synes denna — i stället för att förenkla — ha gjort rättstillämpningen mer komplicerad. HD har nämligen fortsatt att tillämpa konventionen både som folkrättsligt instrument och som svensk lag.45 Så sent som i ett mål från 2015, tjugo år senare, framhålls att Sverige som fördragsslutande stat är ”folkrättsligt bundet” av EKMR:s reglering, varefter det tilläggs, närmast i förbigående: ”Konventionen är sedan år 1995 även svensk lag” (NJA 2015 s. 899 p. 13). I några fall från 2012 och 2013 talas även om dess ”dubbla betydelse”. NJA 2012 s. 1038:

 

Europakonventionens dubbla betydelse

 

13. Förutom att Sverige är statsrättsligt46 bundet av Europakonventionen gäller den som lag här i landet enligt lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Konventionen kan således i rättstillämpning få betydelse i två rättsligt sett skilda hänseenden.

 

14. Konventionen såsom statsrättsligt instrument får för domstolarna betydelse främst när det sätts i fråga om svensk lag eller rättspraxis innebär att Sverige gör sig skyldigt till konventionsbrott. Är så fallet kan det leda till att den svenska ordningen genom domstolspraxis får sättas åt sidan eller modifieras så att den blir förenlig med konventionen. Om, i fråga om vad som fö-

 

44 Jfr Carl Josefsson i SvJT 2015 s. 62, med hänvisningar: ”… strävan att undvika fällande domar i Europadomstolen har varit vägledande för Europakonventionens genomslag i svensk rätt. Det har ibland lett till ’prognostänkande’, dvs. försök att förutse hur Europadomstolen i ett enskilt fall skulle bedöma konventionsförenligheten.” Prognostänkandet — övertydligt tillämpat i det s.k. Pastor Greenmålet (NJA 2005 s. 805) — kan uppfattas som en till rädsla för att göra fel gränsande osjälvständighet i förhållande till Europadomstolen som HD förr kunde uppvisa. 45 Jag har sökt efter uttalanden i anslutning till inkorporeringen för att utreda om denna föranledde någon omläggning av kurs eller språkbruk. Förutom att termen fördragskonform eller konventionskonform börjar dyka upp efter inkorporeringen (något paradoxalt; det hade varit naturligare om den använts dessförinnan) har jag inte funnit något sådant. Mitt intryck är att HD hållit sig till sin från 1980-talet och framåt utvecklade praxis, närmast som om någon inkorporering av betydelse för rättstillämpningen inte ägt rum, dvs. den skulle enbart ha varit kodifierande. 46 Här används termen ”statsrättsligt bundet”, andra gånger heter det ”folkrättsligt bundet”. Möjligen ser HD dessa uttryck som synonyma. Skiljer man mellan dem är folkrättslig bundenhet nog det som HD i bägge fallen syftar på. Jfr Joachim Åhman, Överlåtelse av beslutanderätt (2015), t.ex. s. 179 och s. 398 f.

reskrivs i lag, konventionens krav inte kan tillgodoses genom en konventionskonform tolkning, har det för att lagen ska åsidosättas ansetts böra krävas klart stöd för att den svenska ordningen är oförenlig med konventionen (se t.ex. NJA 2010 s. 168).

När det i stället är fråga om att tillämpa konventionen i egenskap av svensk lag ankommer det, enligt följande punkt i domskälen, på domstolen att göra en egen bedömning av den innebörd som artiklarna i konventionen har, något som sägs innebära att ”Europadomstolens praxis i takt med utvecklingen av den svenska rättsbildningen kommer att få allt mindre betydelse när det gäller tillämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag. Dess relevans kommer främst att ligga i att den sätter gränser för vad som är en tillåten nationell rättsutveckling”. — Det är möjligt att man bör se det så, men inkorporeringen avsåg tydligt både konventionen och Europadomstolens fortlöpande uttolkning av denna. Någon poäng med att svenska domstolar inom den ramen skapar en egen praxis (”nationell rättsutveckling”) är svår att se. Den dubbla betydelsen återkommer i NJA 2013 s. 502. Den exemplifieras då med att vid tillämpning av inkorporeringslagen är domstolarna bundna av förarbetsuttalanden om att en viss lag är förenlig med EKMR. Görs prövningen däremot från perspektivet att konventionen är folkrättsligt bindande är HD:s utgångspunkt ”att en svensk domstol måste kunna underkänna en lag som är oförenlig med Europakonventionen också när frågan ännu inte har prövats av Europadomstolen”.47 Oavsett hur man ställer sig till dessa uttalanden måste man enligt min mening ifrågasätta om en ordning med dubbla spår är lämplig. Med sina subtila distinktioner skapar den inte den tydliga vägledning för rättstillämpningen som HD:s verksamhet syftar till och den upprätthåller en åtskillnad som inkorporeringen var avsedd att lösa upp. Jag ställer mig också frågande inför principen att man i rättstillämpningen är bunden av förarbetsuttalanden då inkorporeringslagen tilllämpas men fri att frångå dem — och ”underkänna en lag som är oförenlig med Europakonventionen” — med stöd av folkrätten. Det tycks mig stå helt i strid med den dualistiska princip som HD själv varit med om att slå fast.48 Det ter sig också som en omväg. Varför inte nöja sig med att sätta EKMR enligt inkorporeringslagen före annan lag med stöd antingen av RF 2 kap. 19 § och 11 kap. 14 § eller, om det rör sig om en äldre lag, ”lex posterior” (eller — ännu hellre — med tillämpande av den princip HD:s ledamöter pekade på vid inkorporeringen, dvs. att en rättighetslag på grund av sin speciella karaktär bör kunna

 

47 NJA 2013 s. 502, p. 54. 48 T.ex. NJA 1981 s. 1205: ”Det är i vårt land en vedertagen uppfattning att bestämmelser i internationella överenskommelser — i den mån de inte redan har motsvarighet i vår lagstiftning eller sedvanerätt — inte utan förmedling av lagstiftning blir gällande svensk rätt.” För ytterligare prejudikat och andra exempel från rättstilllämpningen, se Bring m.fl., a.a., s. 62 ff.

ges särskild vikt49)? Den som djupdyker i HD-praxis över tid kan finna förklaringar till att det blivit som det blivit, och avsikten är inte att kritisera domstolen, som haft en otacksam uppgift efter den lagtekniskt dåliga och politiskt framkompromissade inkorporeringslagen, utan bara att rikta uppmärksamheten på det svåröverskådliga rättsläge som blivit resultatet.

 

3.3 EU:s rättighetsstadga
Begreppet europarätt används i huvudsak på rättsregler som utgår från EU och Europarådet.50 EU-rätten dominerar dock. Det rättsliga inslaget i unionens tillkomst och utveckling kan inte överskattas. Med en travesti på det nordiska talesättet skulle dess valspråk kunna vara ”union ska med lag byggas”, med reservation för att det mer är EUdomstolen än unionens rättsakter — ofta vagare än våra lagar — som står för byggandet. I alla händelser är EU-rätten mer ingripande i nationell rätt, stabilare och starkare institutionellt förankrad än den jämförelsevis begränsade rättsbildning som utgår från EKMR och Europadomstolen.
    Det senare gäller även den konstitutionella ställningen i svensk rätt. Medan EKMR fortfarande och trots inkorporering tenderar att betraktas som en från inhemsk ordning avskild ”konventionsrätt” är EUrätten väl konstitutionellt införlivad i vår grundlag genom bestämmelsen i RF 10 kap. 6 §, som ger riksdagen rätt att överlåta beslutanderätt — lagstiftningsmakt — till EU. Innebörden är att rättsakter som beslutas av EU:s institutioner i enlighet med det regelverket blir bindande i inhemsk rätt, utan krav på transformering eller inkorporering. Det innebär också att EU-rätten avgör olika rättsakters status i förhållande till nationella författningar; generellt sett har EU-rätten företräde. Bestämmelsen i RF 10 kap. 6 § begränsar räckvidden av det sistnämnda genom reservationen att beslutanderätt som rör principerna för statsskicket inte får överlåtas till EU. Det syftar, förenklat uttryckt, på konstitutionella fundamenta, såsom valsystem, parlamentarisk ordning, statschef, beskattningsmakt, tryckfrihet, offentlighetsprincipen m.m.51 Begränsningen har hittills inte haft någon praktisk betydelse men konstitutionellt är den viktig eftersom den så klart markerar att det för svensk del är den egna grundlagen som avgör vilka be-

 

49 Se prop. 1993/04:117 s. 38. 50 Se Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder (2018), s. 19. Europarätt är ett praktiskt begrepp men ändå inte så lyckat, bl.a. eftersom det syftar på två olika Europa, dels det jämförelsevis homogena EU, dels det påtagligt heterogena Europarådet. Tanken när det lanserades var nog att de två, åtminstone på rättighetsområdet, var på väg att förenas. Den utvecklingen har dock avstannat och till och med vänt, se vidare nedan. 51 Saken har hittills inte ställts på sin spets. Det finns dock motivuttalanden och kommentarer som belyser vad som menas med ”principerna för statsskicket”, se t.ex. Eka m.fl., Regeringsformen — med kommentarer (2012) s. 403 ff., där uttalanden från konstitutionsutskottet och Grundlagsutredningen återges och diskuteras.

fogenheter som överlåtits till unionen.52 Det gäller för övrigt även enligt unionsrätten, vars kompetens vilar på principen om tilldelade befogenheter (artikel 5:1 i fördraget om Europeiska unionen).53 Bestämmelsen i RF 10 kap. 6 § innehåller ytterligare en begränsning. Det framgår där att överlåtelse av beslutanderätt förutsätter att fri- och rättighetsskyddet inom EU motsvarar det som finns i regeringsformen och EKMR. Unionsrätten saknade länge ett sammanhållet skydd av det slaget. Den bristen är sedan 2009 avhjälpt genom rättighetsstadgan. I långa stycken dubblerar stadgan EKMR:s rättigheter. Den bildar därmed för svensk rätts del en tredje gren i rättighetsregleringen, vid sidan av våra grundlagar och den inkorporerade EKMR. I de delar regeringsformens rättighetsskydd utan att höra till principerna för statsskicket innefattar sådant som inte finns i rättighetsstadgan innebär bestämmelsen att EU inte kan ges lagstiftningsmakt i Sverige. Ett exempel på en rättighet av det slaget är allemansrätten, som inte kan rubbas genom EU-rättslig reglering, låt vara att den rättighetens omfång kan vara svår att tydligt avgränsa om en konflikt av det slaget skulle uppstå.
    EU:s behov av en egen rättighetskatalog kan synas mindre uppenbart. Med tanke på EU-rättens historiska inriktning på handel m.m. är det naturligt att klassiska individuella rättigheter som habeas corpus, yttrandefrihet m.m. inte kommit upp på dagordningen. Frågor av det slaget har kunnat betraktas som väl omhändertagna av Europarådet, där länderna i EU alltid varit medlemmar. EU har därför kunnat falla tillbaka på EKMR, vars rättigheter sedan länge har utgjort en del av unionsrättens allmänna principer (artikel 6.3 FEU). Frånvaron av en rättighetskatalog har dock ibland stört relationen mellan unionsorganen och medlemsstaterna. ”Solangediskursen” handlar t.ex. om den tyska författningsdomstolens markeringar om att det tyska rättighetsskyddet inte är underordnat EU-rätten. Samma förhållande kommer till uttryck hos oss i den nyss citerade RF 10 kap. 6 §. En av de funktioner rättighetsstadgan fyller är att så att säga täta till den luckan; ingen medlemsstat ska behöva reservera sig mot EU-rätten med hänvisning till att den saknar ett effektivt rättighetsskydd.

 

52 Tidigare hävdades ibland att bestämmelsen saknade betydelse i rättstillämpningen, bl.a. med stöd i ett propositionsuttalande från millennieskiftet (prop. 2001/02:72 s. 35). Saken togs upp av den senaste grundlagsutredningen, som distanserade sig från uttalandet (SOU 2008:125 s. 500). Thomas Bull och Fredrik Sterzel summerar i sin grundlagskommentar: ”Efter reformen 2010 står det klart att bestämmelser om begränsningar i möjligheterna att överlåta makt till EU inte bara ska prövas av riksdagen, när den prövar frågor om överlåtelse, utan även kan aktualiseras på ett senare stadium, t.ex. när en domstol får anledning att pröva om rättsakter från EU håller sig inom det överlåtbara området.” (Regeringsformen — en kommentar, 3 uppl. 2015, s. 235 f.) 53 EU-domstolen hävdar att EU-rätten och domstolens avgöranden är överordnad även medlemsstaternas grundlagar. Ståndpunkten har tillbakavisats av t.ex. den tyska författningsdomstolen, vars ställningstaganden bildat utgångspunkt för ”Solangedoktrinen”. EU-domstolens synsätt måste enligt min mening förstås så att medlemsstaternas grundlagar på de områden där de tilldelat EU befogenheter är underordnade EU-rätten.

Utöver detta behov kan stadgan te sig överflödig. Väl införd har den dock tagit allt större plats. Framför allt har relationen mellan EKMR/Strasbourgdomstolen och rättighetsstadgan/Luxemburgdomstolen förskjutits. Det är inte längre självklart att Europas rättighetsfrågor avgörs i Strasbourg. Det framgår väl av några ställningstaganden i EU-domstolen, varav ett gällde Sverige.54 En fiskare som haft goda intäkter åtalades vid Haparanda tingsrätt för skattebrott och momsfusk. Han invände att han redan påförts skattetillägg och att en brottmålsdom skulle innebära att han straffades dubbelt. Om detta — ”ne bis in idem” (inte två gånger för samma sak) — finns regler i EKMR. Högsta domstolen hade med beaktande av EKMR i prejudikat fastlagt att skattetillägg inte hindrade åtal och straff. Förbudet mot dubbelbestraffning finns emellertid även i rättighetsstadgan. Domaren i målet begärde besked från EUdomstolen om hur den ställde sig till den svenska ordningen. EUdomstolens avgörande — som brukar kallas Åkerberg Fransson, efter namnet på fiskaren — innebar att den svenska ordningen stred mot stadgans förbud mot ”ne bis in idem”. HD, som i ett annat mål hade ungefär samma frågor uppe till bedömning anpassade sig till detta och ändrade i plenum sin praxis (NJA 2013 s. 502). Åklagaren i Haparandamålet lade därefter ned åtalet mot fiskaren.55 Utgångspunkten för den svenska diskussionen kring skattetilläggens vara eller inte vara, som hade startat långt innan Åkerberg Fransson gjorde sina invändningar i Haparanda tingsrätt, var EKMR. HD hade därvid uttalat att det saknades ”klart stöd” i EKMR för att underkänna ordningen med skattetillägg, dvs. det krävdes viss marginal för att konventionen skulle ges företräde. Något kriterium av det slaget gick inte att upprätthålla i förhållande till rättighetsstadgan, särskilt inte sedan EU-domstolen i Åkerberg Fransson uttryckligen avvisat tanken på en sådan tillämpningsmarginal. Det var därför EU-rätten och dess rättighetsstadga, inte EKMR, som avgjorde de svenska skattetilläggens öde.56

 

54 Åkerberg Fransson, C 617/10. — Samtidigt med det svenska ärendet avgjorde EUdomstolen fallet Melloni, C-399/11. Frågan var där om en spansk medborgare med stöd av den europeiska arresteringsordern kunde lämnas ut till Italien trots att Spaniens konstitution förbjuder utlämning av egna medborgare. EU-domstolen fann att unionsrätten hade företräde framför det spanska rättighetsskyddet. Det kan uttryckas så att EU-domstolen anser att en stat i fall av det slaget inte kan upprätthålla ett mer långtgående skydd för den enskildes rättigheter än det som finns i rättighetsstadgan, vilket som princip betraktat nog kan möta gensagor. Se diskussionen om detta hos Ulf Bernitz, Rättighetsstadgans genomslag i svensk rätt, Stockholm Centre for Commercial Law, Årsbok IX (2018), s. 72 ff. 55 Händelseförloppets turer är här schematiskt beskrivna. För en både överskådlig och mer detaljerad skildring, inklusive utförliga hänvisningar, se Ulf Bernitz, a.a., s. 61 ff. 56 EU-domstolens besked gällde bara skattetillägg beträffande moms. HD ändrade i nyssnämnda dom sin praxis även för skattetillägg vid inkomstbeskattning. Det skedde visserligen med hänvisning till EKMR men uttryckligen för att uppnå kon-

 

Händelseutvecklingen illustrerar två saker, dels att rättighetsstadgan gäller i fler fall än man kan tro, dels att EU-rätten avlägsnat sig från EKMR.
    Rättighetsstadgan gäller i första hand för EU:s institutioner, men även inom medlemsstaterna när man där ”tillämpar unionsrätten” (artikel 51.1). Det kan uppfattas som en substantiell begränsning, inte minst i förhållande till EKMR. Det aktuella fallet gällde inhemska regler om sanktioner mot skattebrott, som inte är EU-rättsliga. EUdomstolen borde därför, kunde man tycka, inte haft med saken att göra. Här var det dock även fråga om moms. Momsregler, som ju rör handel med varor och tjänster, är EU-rättsligt reglerade. I ett direktiv som handlar om detta sägs bland annat att medlemsstaterna ska vidta effektiva åtgärder mot undandragande etc. Enligt domstolen rörde saken därmed ”medlemsstaternas skyldighet enligt fördraget att på ett verksamt sätt beivra handlanden som skadar unionens ekonomiska intressen”. Alltså var de svenska reglerna om rättsverkningar av momsfusk att betrakta som tillämpning av EU-rätt. Rättighetsstadgan kom därmed i spel. Resonemanget kan tyckas långsökt, som uttryck för en princip man skulle kunna kalla in dubio pro EU.57 Enligt Ulf Bernitz, som hänvisar till doktrin och andra fall, är ställningstagandet i ett unionsrättsligt perspektiv emellertid inte långtgående utan snarare följdriktigt.58 Slutsatsen är i alla händelser att det kan räcka med en indirekt koppling till unionsrätten för att rättighetsstadgan ska aktualiseras. Som framgått har EU-rätten när det gäller fri- och rättigheter tidigare fallit tillbaka på EKMR och Strasbourgdomstolens avgöranden. Rättighetsstadgans tillkomst ändrade inte i sig detta, eftersom det samtidigt skrevs in i fördraget att EU som organisation skulle ansluta sig till EKMR. Den senare tanken synes dock aldrig ha förankrats i EUdomstolen. När ett anslutningsförslag senare presenterades avstyrkte domstolen detta, varefter planerna på en integrering mer eller mindre tycks ha skrinlagts. Det verkar som att EU-domstolen i stället satsat på att utveckla en egen praxis med hjälp av rättighetsstadgan.59 Förhandsbeskedet i det här fallet bär syn för sägen. Det

sekvens. Att det var rättighetsstadgan och EU-domstolens besked som utlöste det Ulf Bernitz kallar för HD:s tvärvändning står klart (jfr NJA 2013 s. 502 p. 18). 57 Domstolens generaladvokat ansåg inte heller att den fråga som ställts avsåg tilllämpning av unionsrätten ”i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan”. Han anförde bland annat att det vore ”riskabelt att hävda att avsikten med ett sådant stadgande som det i [momsdirektivet] var att överföra säkerställandet av samtliga konstitutionella rättigheter som styr utövandet av medlemsstaternas rätt att påföra sanktioner, i samband med uppbörden av mervärdesskatt, från medlemsstaterna till unionen”. Flertalet stater som yttrade sig i målet instämde också i den svenska regeringens inställning att sanktioner mot momsundandragande föll utanför unionsrätten. Även EU-kommissionen intog den hållningen. För en utförlig diskussion, se Dominique Ritleng, Lärdomar av EU-domstolens parallella domar i målen Åkerberg Fransson och Melloni, SvJT 2014 s. 36. 58 Bernitz, a.a., s. 69. 59 Se Niilo Jääskinen, EU-domstolen som människorättsdomstol — nordiska perspektiv (referat till Nordiska Juristmötet 2017), som bland annat skriver: ”EU-

 

hade legat nära till hands att i Luxemburg anknyta till Strasbourgdomstolens relativt omfattande praxis kring ”ne bis in idem”. Inte ens den domstolens mest centrala domar om detta omnämns dock.60 Det är svårt att tolka detta på annat sätt än att EU-rätten med rättighetsstadgan frigör sig från beroendet av och den konstitutionellt oklara relationen till EKMR och Strasbourgdomstolen. Det är en stor förändring som här kan skönjas, nämligen att de två europarättsliga strukturerna från att ha varit parallella i stället skiljs åt. En konsekvens av en sådan utveckling torde bli att rättighetsstadgans betydelse ökar och att EKMR i motsvarande grad förlorar i auktoritet bland EUländerna.
    Med tanke på hur långt EU-rätten redan griper in i svenskt samhällsliv och att utvecklingen i den riktningen kan antas fortsätta är det svårt att se en tydlig bortre gräns för rättighetsstadgas användningsområde. I egenskap av unionsrätt har den större rättsligt genomslag än EKMR, vilket fallet Åkerberg Fransson belyser. Det finns skäl att instämma i den slutsats Ulf Bernitz drar när han skriver att mycket talar för att rättighetsstadgans potential och räckvidd ännu inte blivit fullt ut uppmärksammad i Sverige.61 Utan vidare kan dock inte EU:s rättighetsstadga och Luxemburgdomstolen inta EKMR:s och Strasbourgdomstolens plats. De processuella förutsättningarna är olika. Den enskilda klagorätten enligt EKMR saknar motsvarighet enligt stadgan, som inte erbjuder den enskilde någon möjlighet att efter uttömmande av nationella rättsmedel gå vidare till EU-domstolen. Men stadgan kan åberopas inför nationella domstolar, som även kan manas att, likt tingsrätten i Haparanda, vända sig till EU-domstolen för besked. När den enskildes rättigheter enligt EU:s rättighetsstadga kan hävdas är dock svårt att överblicka och avhängigt av omständigheter som från den enskildes synpunkt kan te sig som tillfälligheter. Från den synpunkten kan den till sin användbarhet än så länge svårförutsebara rättighetsstadgan inte ersätta klagorätten enligt EKMR. Å andra sidan visar Åkerberg Fransson att vägen via stadgan kan erbjuda bättre framkomlighet än den sedan länge tungt trafikerade rutten till Strasbourg. Vars och ens fria klagorätt dit har för den enskilde snart lika begränsat värde som rätten till fri fart på en autobahn fylld av köande bilar.

 

 

domstolen förefaller agera som en författningsdomstol och inte såsom en internationell människorättsdomstol och betona EU-rättens autonomi också i detta sammanhang”. 60 Ulf Bernitz uppehåller sig i den citerade uppsatsen en del vid detta och skriver bland annat att det ”kan kritiseras” att EU-domstolen undviker ”att göra några direkta referenser till Europadomstolens rika rättspraxis på området” (s. 90). Även om det kanske kan betraktas som något slags etikettsbrott domstolar emellan kan man välkomna det som klargörande att EU-domstolen markerat EU-rättens och rättighetsstadgans självständighet. Att integrera EKMR och EU-rätten är i grunden lika svårt och under överblickbar tid orealistiskt som att slå ihop Europarådet och EU. 61 A.a., s. 90.

4 Diskussion
4.1 Utgångspunkt
Inledningsvis har jag försökt att översiktligt visa att den svenska konstitutionen och dess syn på förhållandet mellan styrande och styrda inte är ogenomtänkt eller underutvecklad. Det finns tvärtom utrymme för att hävda motsatsen och att som belägg åberopa vårt lands långa och jämförelsevis fredliga utveckling, liksom den välfärd en välordnad rättsordning lagt grunden för. Vore vi ensamma i världen skulle vi kunna fortsätta så. Frågan är hur vi som nationellt sammanhållen rättsstat ska anpassa oss till den normintegration som oundvikligen följer av upplösta gränser mellan länder, folk och värdesystem. Den svenska statens historiska hållning kan tyckas kluven. Å ena sidan ett entusiastiskt bejakande av de flesta former av internationellt samarbete, å andra sidan ett segt försvar för svenska modeller och synsätt.

 

4.2 Integrerade rättighetsregleringar
När det under efterkrigstiden varit Sveriges ambition att verka för rättslig integration på europeisk nivå och samtidigt skydda svenska rättstraditioner från påverkan har det lett till uppkomsten av olika rättighetsregleringar med ett komplicerat förhållande till varandra.
    Inkorporeringen av EKMR har, beroende på kompromisser och ett rättspolitiskt kvardröjande motstånd, på flera sätt fastnat i ett mellanläge. Förutom dess konstitutionella position synes både lagstiftare och domstolar ha fortsatt att se inkorporeringslagen som något slags från övriga författningar artskild ”konventionsrätt”. Dubbelregleringen av många slags rättigheter i både inkorporeringslagen och grundlagarna har kanske bidragit till detta; i alla händelser skapar den ett rättighetsgytter som borde kunna benas ut i klarare former.
    EU:s rättighetsstadga framstod till en början mest som ett avgränsat komplement, mer eller mindre pro forma, för att säkerställa ett rättighetsskydd även i EU:s institutioner. Som så ofta när det gäller EU har åtagandena dock visat sig mer långtgående än man kunde tro. Stadgan ser ut att få ett brett tillämpningsområde, varvid den genom sin konstitutionella tyngd överordnas all annan svensk rätt än sådan som reglerar statsskickets grundprinciper. I gengäld minskar EKMR:s betydelse när unionsrätten i stället för att, som tänkt, underordnas den konventionen, avlägsnar sig därifrån för att i stället utveckla egna rättighetsregler. Det är till syvende og sidst följdriktigt eftersom Europarådet och EU representerar två olika Europa, där det ena i statsskick och rättskulturer är betydligt mindre homogent än det andra. Rättighetsstadgan har även det försteget att den ingår i ett bredare system av regler och institutioner, till skillnad från den tämligen strikt rättighetsinriktade EKMR.
    Vägen till en tydligare svensk rättighetsreglering borde därför kunna gå via EU snarare än EKMR. På längre sikt borde såväl RF

2 kap. som TF och YGL samordnas med rättighetsstadgan. Görs det inte torde vi kunna förutse att dessa delar av vår konstitution successivt mister sin praktiska betydelse.

 

4.3 För eller mot Europa?
Realistiskt sett finns det knappast andra skäl än historisk pietet att gentemot på europisk nivå överenskomna rättsprinciper upprätthålla ett fortsatt nationellt motstånd. Även om det också kan anföras ett eller annat sakskäl i enskildheter är vi nu så långt integrerade i en rättslig gemenskap att sådana borde kunna sättas åt sidan till förmån för en med unionsrätten mer synkroniserad och därmed verkningsfull reglering. Kraften bör ägnas åt att med våra traditioner och erfarenheter bidra till den gemensamma rättsbildningen i EU.
    Däremot tror jag inte alls på den underordningsstrategi som en del jurister och ämbetsmän alltsedan vår inträdesansökan förespråkat. Det började med Grundlagsutredningen inför EG, som föreslog att det i regeringsformen skulle skrivas in att alla förpliktelser som följde av anslutningen gällde ”utan hinder av vad som föreskrivs i grundlag eller annan lag”.62 Förslaget, som döptes till ”plattläggningsparagrafen”, förhånades i debatten och förkastades omgående av tongivande politiker; det överlevde inte många veckor. I stället slog statsmakterna — inspirerade, som Bernitz och Kjellgren skriver63, av den tyska författningsdomstolens hållning — in på den väg som så småningom ledde fram till det nuvarande grundlagsstadgandet i RF 10 kap. 6 §. Men plattläggningstanken har levt vidare. Ibland låtsas man som om RF 10:6 inte finns eller i vart fall saknar juridisk betydelse. Ibland argumenterar man för att det politiska priset för att försvara svenska rättstraditioner är för högt. Ibland beskrivs samma rättstraditioner som så ”särpräglade” eller ”exotiska” och underlägsna sina vagt bestämda internationella motsvarigheter att de helt enkelt inte är värda att behålla.
    Inom den europarättsliga diskursen är de som deltar mestadels positiva till EU-rättens utbredning och dess övertagande av nationella normsystem. I den akademiska världen är det sällsynt med kritiska röster.64 Det har delvis att göra med den missionärsroll som de

 

62 EU och våra grundlagar, SOU 1993:14, s. 27 63 Bernitz och Kjellgren, a.a., s. 108. 64 Ett illustrativt exempel är antologin Kritiskt tänkande inom europarätten, som används på juristutbildningen (red. Jaan Paju, 2018). Den syftar till att ge studenterna ett självständigt kritiskt förhållningssätt. Innehållet, med problematisering av EU-rättsliga enskildheter, är utmärkt, men någon till EU-rättens ställning kritisk ansats är svår att spåra. Bland domare verkar nyanserade och försiktigt kritiska perspektiv vara vanligare. Exempel på både initierade och enligt min mening mycket tänkvärda bidrag i den genren är Dag Mattsson, Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 587 och Carl Josefsson, Domstolarna och demokratin — Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40. Båda betonar betydelsen av rättsordningens och rättstillämpningens demokratiska förankring.

ursprungligen få EU-rättskunniga juristerna fick när svensk politik och förvaltning efter decennier av skepsis plötsligt skulle omvändas och integreras i ett system man tidigare satt en ära i att inte tillhöra. Det var naturligt att i det läget framhålla fördelar och möjligheter för att underlätta anpassning till den beslutade nyordningen. I dag är situationen om inte den motsatta så i vart fall helt annorlunda. Den som gentemot ”europarättens” primat höjer rösten till försvar för en eller annan svensk rättsprincip eller nationell suveränitet i största allmänhet bör räkna med risken att bli utmotad bland politiska extremister. Man gör klokt i att förutse frågan: är du inte för Europa? Som Joel Samuelsson skriver i en uppsats om EU-inflytandet på civilrätten är detta ingen meningsfull fråga.65 Den är lika destruktiv som den naturliga repliken: du då, är du för eller mot Sverige? Föreställningen att ett medlemsland i EU skulle kunna lägga av sig sin rättskultur och bildligt talat träda naken in i gemenskapen bygger på en missuppfattning om denna gemenskaps förutsättningar. Det räcker med att erinra om unionens motto: Förenade i mångfalden.66 EU kan inget göra utan de befogenheter medlemsstaternas medborgare i sina respektive konstitutioner avstått. Utan deras rättsordningar och institutioner har unionsrätten inga tillämpningsområden.67 I den meningen finns det ingen EU-rätt att lägga sig platt inför; man måste bidra för att det ska bli någon gemenskap. På rättighetsområdet har Sverige åtskilligt att tillföra, men även att lära. Skyldigheten att bidra har också att göra med att det är i medlemsstaterna de demokratiska mandaten finns. Att ge upp de lagar det egna parlamentet stiftat och de konstitutionella traditioner dessa avlagrat är detsamma som att öka på det demokratiska underskott unionen redan lider av.
    Utgångspunkten för den svenska rättens förhållande till EU-rätten bör sökas i vår rättsordnings bärande delar och de värden dessa i sin tur byggts på. Det förutsätter en löpande diskussion om vilka dessa fundament är och överväganden kring i vad mån och hur de kan bestå

 

65 DCFR som svensk rättskälla? i de lege: Europarätten — 20 år i Sverige, 2016. Samuelsson skriver bland annat: ”Ska en utopisk vision, som förutsätter utraderande av befintliga (rätts-)kulturella skillnader, under åberopande av ’förnuftet’, hjälpa oss undvika att upprepa nittonhundratalets misstag? Nej, det var ju precis den typen av ambitioner, den typen av överdriven förnuftstro, som var nittonhundratalets misstag. Att välja ’Europa’ — i den meningen — framstår inte som etiskt försvarbart. Det befintliga Europa, mångrättsligt och dissonant, gör motstånd.” (A.a., s. 204.) 66 Unity in diversity; unie dans la diversité. Talesättet har äldre anor än EU. Det är avsiktligt dubbeltydigt och kan användas på olika sätt beroende på om man lägger tonvikten på det ena eller andra. I EU-sammanhang är det naturligt att förstå det som en önskan om enighet med respekt för skillnader. Som ideal sätter det symfoni före harmoni, något EU-institutionerna inte alltid lever upp till. 67 EU föreställs ibland som något av en egen stat, t.ex. när organisationen strävar efter medlemskap i Europarådet, en egen domare i Strasbourgdomstolen osv. Även om det konstitutionellt sett är svårt att beskriva vad EU är, eftersom det saknas historiska förebilder, kan man slå fast vad det inte är. Det är inte, lika lite som FN, en stat. Som subjekt är det ett organisationskansli eller en förvaltning, som lyder under medlemsstaterna.

i mötet med andra europeiska länders rättskulturer. Vad är värt att föra fram och strida för — i sak, i form eller både och — och vad kan lämnas kvar för att ersättas av annat som är lika bra eller bättre? Till de förhandlingar där sådana avvägningar ska göras bör Sverige inte komma tomhänt utan medföra svenska rättsprinciper och inte släppa dem förrän något från vår synpunkt godtagbart uppnåtts. Inte heller bör vi lägga oss platt inför allt som kommer från Strasbourg och Luxemburg. En kritisk granskning är inte detsamma som att vara illojal. De turer som EU-domstolen ändade med sitt besked i Åkerberg Fransson-ärendet och de konsekvenser dess ingripande fick borde utvärderas, inte minst från rättighetssynpunkt.68 I en av Högsta domstolens domar kring ”ne bis in idem” reflekterade en ledamot över vilka rättigheter som egentligen kränktes av de svenska reglerna om skattetillägg. ”Frågan huruvida den svenska ordningen med dubbla prövningar av och dubbla påföljdssystem för en oriktig skatteuppgift är godtagbar i ett rättsstatligt perspektiv har efter min mening fått en uppmärksamhet som den i materiellt hänseende knappast förtjänar”, konstaterade han, och erinrade om att Regeringsrätten framhållit att påföljderna var samordnade och systemet transparent och förutsebart. ”Några tyngre materiella rättsstatliga argument [kan] knappast riktas mot den svenska ordningen”, ansåg han.69 Instämmer man i den bedömningen, vilket jag gör, är det svårt att komma till någon annan slutsats än att det europarättsliga inflytandet över de svenska skattetilläggen fick orimliga proportioner. Det som kränktes var en till sina närmare konturer ganska svårfångad princip — att följa de inblandade domstolarnas långa och invecklade resonemang om detta är en prövande utflykt i begreppsjuridikens oupplysta gränder, långt från verkliga kränkningar av människors liv och värdighet — som domstolen i Luxemburg valde att ta strid för i vad som för mig mer framstår som en maktdemonstration än en sansad dom i subsidiaritetsprincipens anda.

 

4.4 Slutsats
Därmed utmynnar denna diskussion i den kanske något överraskande slutsatsen att efterkrigstidens svenska förhållningssätt nog inte var så dumt. Föreningen av ett entusiastiskt bejakande av internationellt

 

68 Sedan HD funnit systemet med skattetillägg oförenligt med både rättighetsstadgan och EKMR har lagstiftningen ändrats. Någon utredning och analys av hur det lagstiftningshaveri som ”ne bis in idem” får sägas utgöra och där inte minst lagstiftarens passivitet spelade stor roll har veterligen inte förekommit. Åklagarmyndigheten har dock redovisat sina åtgärder. 2 700 ärenden granskades ex officio. Det framgår bland annat att 42 personer som dömts till frihetsstraff för skattebrott omgående försattes på fri fot, att pågående utredningar och väckta åtal lades ned samt att åklagare ansökte om resning i 580 fall. Siffrorna avsåg tiden fram till våren 2014. Några senare uppgifter, inklusive vilka kostnader i form av skadestånd m.m. som uppstått, har jag inte kunnat finna. — Uppgifterna här är hämtade från Årsrapporten 2014 från Åklagarmyndighetens tillsynsavdelning, s. 7, och prop. 2014/15:131, s. 47. 69 Särskilt yttrande av justitierådet Stefan Lindskog i NJA 2010 s. 168.

samarbete och ett segt försvar för det vi häruppe finner värdefullt och viktigt, inklusive en verklighetsnära och pragmatisk syn på rättens roll i samhällslivet, kan gärna bilda utgångspunkt även framöver. Men det förutsätter en mer aktiv vård av den inhemska rättsordningen, som, tillsammans med de andra medlemsstaternas rättsordningar, utgör ett av de närmare 30 rum som är unionens hem.
    Det förhållningssätt jag sökt förmedla finns sammanfattat i det credo Dag Mattsson, som är justitieråd i Högsta domstolen, formulerade vid Svea hovrätts 400-årsjubileum:

 

Rättsordningen europeiseras. Men det finns inte någon gemensam europeisk domarkultur att ta över eller få intryck av. Däremot kan vi lära av historien — och i vår egen finns mycket att bygga vidare på. Det som vi kan göra är att fortsätta utveckla ett demokratiskt och rättsstatligt arv, med en folklig förankring, en traditionell närhet mellan domare och medborgare och en framvuxen syn på förhållandet mellan demokrati och frihet med rötter långt tillbaka.70

I nästa artikel ska perspektivet vidgas till den övriga internationella rätten med särskild inriktning på mänskliga rättigheter — som begrepp, FN-rätt och politiskt mål. Det blir då också tillfälle att återkomma till frågorna om hur rättigheter generellt sett används och vilken inverkan internationell rätt har på svensk rättskällelära och rättstillämpning.

 

70 A.a., s. 595.