Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen — den nya lagstiftningen

 

 

Av f.d. justitierådet BERTIL BENGTSSON

Uppsatsen redogör översiktligt för en omfattande ändring av skadeståndslagen (SkL), som träder i kraft den 1 april 2018. Genom lagstiftningen införs särskilda regler om skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen, vilka till stor del — men inte helt — stämmer med en rättspraxis som utvecklats i Högsta domstolen på senare år.

 

1 Allmänt
En viktig skadeståndsreform har nyss beslutats av riksdagen. Även om den till stor del lagfäster en utveckling som redan skett i rättspraxis, uppvisar den vissa drag som är nya i svensk skadeståndslagstiftning och kan verka något säregna. Det kan motivera en redogörelse för huvuddragen i reformen.
    I enlighet med proposition 2017/18:7 (Skadestånd och Europakonventionen) har i skadeståndslagen (SkL) införts tre nya paragrafer, 3 kap. 4 §, 5 kap. 8 § och 6 kap. 7 § om skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen. Lagstiftningen ska träda i kraft den 1 april 2018. Den centrala regeln i 3:4 lyder:

 

Staten eller en kommun ska ersätta 1. Personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada och skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 §, om skadan uppkommer till följd av att den skadelidandes rättigheter enligt den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har överträtts från statens eller kommunens sida, och 2. annan ideell skada som uppkommer till följd av en sådan rättighetsöverträdelse.

 

Skadestånd enligt första stycket ska endast utges i den utsträckning det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen.

 

Genom paragrafen föreskrivs alltså ett skadeståndsansvar för staten och kommun för överträdelser av Europakonventionen.1 I konventionen (inbegripet senare tillkomna tilläggsprotokoll) anges som bekant en rad grundläggande fri- och rättigheter som konventionen omfattar. Vid överträdelse av rättigheter från en konventionsstats sida

 

1 Som bekant utgör denna numera svensk lag enligt lagen (1994:219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna; se även 2:19 regeringsformen.

har enskilda klagorätt till Europadomstolen, som då kan meddela en för staten folkrättsligt bindande dom. Av särskild betydelse i sammanhanget är konventionens artikel 13, som föreskriver att den vars fri- och rättigheter enligt konventionen kränkts ska ha rätt till ett effektivt rättsmedel inför en inhemsk domstol. Av intresse är vidare artikel 41, som ger Europadomstolen möjlighet att, om den nationella rätten endast till en del medger att gottgörelse lämnas för en överträdelse, tillerkänna den förfördelade skälig gottgörelse när så anses nödvändigt. — Ett mål får inte tas upp av Europadomstolen innan alla nationella rättsmedel har uttömts. Det innebär att eventuella överträdelser av konventionen i största möjliga utsträckning ska rättas till på det nationella planet. Sverige är alltså skyldigt att säkerställa skyddet för de rättigheter konventionen innebär genom att tillhandahålla effektiva rättsmedel för enskilda som anser en rättighet överträdd från det allmännas sida.
    Paragrafens regel om skadestånd för överträdelser av konventionen är ett led i denna ordning. Den anger förutsättningar för att en svensk domstol ska döma ut skadestånd till enskilda för överträdelse av konventionen. Hur skadeståndet ska bestämmas framgår av den nya bestämmelsen i 5:8 SkL, och en regel om rättegångskostnad i mål enligt 3:4 finns i 6:7 samma lag. Den nya lagstiftningen bygger huvudsakligen på betänkandet SOU 2010:87, där liknande bestämmelser föreslogs.2 Den motsvarar i väsentliga delar ett regelsystem som under de senaste 15 åren utbildats genom HD:s rättspraxis (se närmare 2 nedan).
    I stora drag innebär den nya ordningen följande. I den mån det är nödvändigt för att gottgöra en överträdelse — den fordrar kompensation, och andra rättsmedel är inte tillräckliga — ska skadestånd utges. (Närmare om begreppet rättsmedel, se 4 nedan.) Skadeståndsansvaret omfattar inte bara personskada, sakskada, allmän förmögenhetsskada och skada på grund av kränkning enligt 2:3 SkL utan också ”annan ideell skada” — en typ av skadestånd som inte tidigare utgått enligt SkL. Sådant ideellt skadestånd bestäms enligt 5:8 SkL. Ansvaret gäller oavsett om myndighetsutövning föreligger — alltså en skillnad mot skadestånd enligt 3:2 SkL. I motsats till andra ansvarsregler enligt lagen anger inte lagtexten vållande (uppsåt, vårdslöshet, ”fel eller försummelse”) som förutsättning för skadestånd; det är sålunda inte fråga om någon culparegel. I allmänhet torde dock en sådan överträdelse kunna ses som culpa i lagens mening. Culpabedömningen vid tillämpningen av 3:2 är ju objektiv och över huvud taget sträng, det skulle vara naturligt att tillämpa motsvarande bedömning i de närliggande fallen då 3:4 tillämpas.3 Man kan rentav anta att ett beak-

 

2 Det kan nämnas att riksdagen inte hade något att tillägga till propositionens uttalanden om lagförslaget, se bet. 2017/18:KU 12. 3 Jfr NJA 2013 s. 842 p. 16: oaktsamhet kan vara av betydelse för rätten till gottgörelse men är ingen nödvändig förutsättning för detta.

tande av konventionen ofta skulle leda till strängare krav på myndigheterna än vad som annars skulle följa av 3:2, något som kan påverka tillämpningen av den paragrafen.4 Som framgår utgör skadestånd enligt paragrafen en påföljd som bara kan tillgripas i andra hand sedan andra sätt att gottgöra överträdelsen visat sig otillräckliga — ett s.k. sekundärt rättsmedel. Det är en ovanlig typ av skadeståndsregel, som sammanhänger med dess speciella bakgrund. Exempelvis vid ett kontraktsbrott fordrar man ju inte att den skadelidande först ska tillgripa hävning eller nedsättning av ett utgivet vederlag innan han får kräva skadestånd.5 Inte heller lär något motsvarande förekomma utom kontraktsförhållanden.
    Lagstiftningen ger i alla händelser bara en ram för det skadeståndsansvar som grundar sig på överträdelse av Europakonventionen. För att ge ett mera konkret begrepp om detta skadeståndssystem skulle behövas en analys av de olika artiklarna i konventionen och Europadomstolens tolkning av dem. Någon analys av detta slag förekommer inte i lagstiftningens förarbeten, inte ens i det utförliga betänkandet SOU 2010:87. I fortsättningen kan bara behandlas grunddragen i systemet och vissa allmänna frågor som kommer upp i sammanhanget. I övrigt får hänvisas till utförligare framställningar av konventionen och Europadomstolens praxis.6 I detta sammanhang har också den tidigare forumregeln i 3:10 SkL upphävts. Samma forumregel ska gälla vare sig talan grundas på den nya regeln i 3:4, på regeln om myndighetsutövning i 3:2 eller på andra regler i SkL. Inga skadeståndsmål ska starta i högre instans. En skadelidande har som bekant också möjlighet att i vissa fall föra talan mot staten enbart med hänvisning till EU-rätten, särskilt EU:s rättighetsstadga. Vad som närmare gäller om statens ansvar i sådana fall är till stor del oklart: belysande svensk rättspraxis saknas.7 För närvarande lär ingen lagstiftning om detta ansvar vara aktuell.
    I det följande ska, efter en kort redogörelse för det nuvarande rättsläget, behandlas tre väsentliga frågor för ansvarets innebörd: vad är överträdelse, vad menas med rättsmedel i sammanhanget och vad innebär kravet på att skadestånd ska vara nödvändigt? Därefter upptas ett antal mera speciella problem som bestämmelsen aktualiserar.

 

 

4 Se NJA 2013 s. 842, p. 19. 5 Den naturliga svenska regeln hade annars kunnat formuleras så: Staten eller en kommun ska ersätta sådan personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada, skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § eller annan ideell skada, om skadan uppkommit genom att den skadelidandes rättigheter enligt [Europakonventionen] har överträtts från statens eller kommunens sida. 6 För Sveriges del framför allt Hans Danelius utförliga framställning Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (5 uppl. 2015). 7 Jfr emellertid NJA 2004 s. 662, där staten ansågs ansvarig mot enskilda på grund av EES-avtalet. Se om det nuvarande rättsläget Ulf Bernitz i JT 2016–17 s. 789 ff.

2 Bakgrund
Reglerna om det allmännas ansvar har alltså på senare år förändrats i ett väsentligt avseende. I ett flertal domar har HD ansett staten (och i ett fall kommun) ha ett skadeståndsansvar oberoende av vållande, som direkt grundats på Europakonventionen. Härvid har också ideellt skadestånd utdömts utan stöd i svensk lag. På detta vis har ansvaret utvidgats på ett sätt som har direkt intresse för tolkningen av den nya regeln i 3:4. HD har här hänvisat till den nämnda artikel 13 i konventionen.8 I den mån Sverige har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av konventionen genom en rätt till skadestånd och denna förpliktelse inte kan fullgöras genom en tillämpning av nationell skadeståndsrätt ens efter en fördragskonform tolkning, får förpliktelsen uppfyllas genom att skadestånd döms ut utan särskilt lagstöd.9 Domstolen har också framhållit att SkL bör tolkas fördragskonformt om konventionen ger anledning till det, något som bl.a. kan medföra en (ännu) strängare culpabedömning.
    Det första mål där HD utdömde skadestånd på denna grund var NJA 2005 s. 462. När en tilltalads rätt till rättegång inom skälig tid åsidosatts (jfr artikel 6 i Europakonventionen), har skadeståndsansvar ålagts enligt 3:2 SkL för inkomstförlust men dessutom utdömts 100 000 kr som ideellt skadestånd på grund av kränkning utan stöd av svensk lag.10 Frågan om skadestånd enligt konventionen kom sedan upp i NJA 2007 s. 295, som rörde en från tingsrätten hänskjuten fråga om skadestånd vid frihetsberövande i strid med artikel 5 i konventionen. Enligt HD skulle rätten till skadestånd i första hand prövas enligt SkL och lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövande m.m., varvid bestämmelserna skulle tolkas fördragskonformt; om Sveriges förpliktelser enligt artikel 5 inte kunde uppfyllas vid denna tilllämpning, skulle skadestånd utdömas utan särskilt lagstöd. En naturlig utgångspunkt var då Europadomstolens praxis, vilken dock inte behövde följas exakt.11 — I NJA 2007 s. 584 hade tre barn utan lagstöd

 

8 Se särskilt NJA 2005 s. 462, som startade denna utveckling. 9 Så har HD beskrivit rättsläget i NJA 2009 N 70 (som dock inte ansetts förtjäna referat i NJA). 10 Resonemanget är något oklart; genom att den skadelidande fick ersättning för ekonomisk skada enligt 3:2 SkL kunde han sägas ha fått tillgång till rättsmedel mot överträdelsen av konventionen, men enligt HD kunde det i andra fall förekomma att en skadelidande inte hade rätt till sådan ersättning, och då kunde det föreligga ett konventionsbrott. Av sådana skäl ansågs ideellt skadestånd, t.o.m. med ett så stort belopp som 100 000 kr, böra utgå i detta mål (där ändå den skadelidande kunnat utnyttja rättsmedlet). Man kunde önska att detta genomgripande ändring i svensk skadeståndsrätt hade skett i ett annat mål, där verkligen ett starkt behov av utökat rättighetsskydd kunnat konstateras. Se också NJA 2010 s. 363, där i ett annat fall av långsam rättegång 40 000 kr utdömdes. Möjligen har HD funnit skadeståndsberäkningen i 2005 års fall alltför generös — den var högre än kränkningsersättningen i många våldtäktsmål. I NJA 2012 s. 211 I och II utdömdes vid överträdelse av artikel 6.1 i konventionen 40 000 och 45 000 kr respektive 20 000 kr, med utförliga motiveringar; i det senare fallet diskuterades också rättegångskostnadsfrågor. 11 Jfr om avgörandet Mårten Schultz i JT 2007–08 s. 140 ff. — I NJA 2007 s. 891 berördes också konventionen. Målet gällde statens ansvar för att häktad begick

 

läkarundersökts på grund av misstanke om sexualbrott efter beslut av polismyndighet — närmast på grund av ett formellt fel. Beslutet ansågs strida mot artikel 8 Europakonventionen och medföra skyldighet för staten att utge ideellt skadestånd — för övrigt inte bara till barnen utan också till deras föräldrar, vilket kan synas avvika från sedvanliga principer om ersättning för tredjemansskador.12 Också kommuner kan göras ansvariga för kränkningar av Europakonventionen i den mån det behövs för att uppfylla Sveriges förpliktelser enligt konventionen (se NJA 2009 s. 463).13 Vad denna praxis egentligen innebär för rättsläget är inte alldeles lätt att överblicka.14 När konventionen påverkade ansvaret fördes flera moment in i ansvarsbedömningen som var svåra att förena med traditionell svensk skadeståndsrätt. Att ansvaret byggde på en kränkning av vissa rättigheter stämde inte med det sedvanliga synsättet. SkL utgår ju i stället från förhållandena på ansvarssidan: visst ansvarsgrundande förhållande — fel eller försummelse — ska föreligga på det allmännas sida, och har detta orsakat skada av visst slag inträder skadeståndsskyldighet. En annan sak är att en myndighets kränkning av rättigheter enligt konventionen i de allra flesta fall kan ses som en form av culpa (jfr 1 ovan);15 i vart fall har HD inte funnit det nödvändigt att åberopa fel eller försummelse för att döma ut skadestånd.16 Att märka är vidare den vikt domstolen, i anslutning till artikel 13 i konventionen, fäst vid tillgången till ett effektivt rättsmedel när en kränkning har förekommit; skadestånd kommer i fråga om inte gottgörelse kan ske på annat sätt (jfr NJA 2003 s. 414, NJA 2005 s. 462 och NJA 2012 s. 1038 II). Man talar här om ett ”kompensatoriskt rättsmedel”. Som redan framhållits var detta sätt att låta skadestånd utgå i sista hand ett främmande inslag i svensk skadeståndsrätt.
    Dessa frågor har fått särskild betydelse vid långsam rättegång som överträder artikel 6 i konventionen. De har behandlats mycket utförligt av HD i den nämnda domen NJA 2012 s. 1038 I (se även NJA 2012 s. 1038 II). Här ska bara nämnas följande. Allmänt framhålls att på-

 

självmord. Domskälen tyder på att staten i princip inte svarar för sådana händelser om inte Kriminalvården åtminstone bort inse att det fanns en verklig och omedelbar självmordsrisk (något som dock inte var fallet här). Ett avgörande av Europadomstolen har åberopats; HD synes ha ansett att konventionen kunde medföra ansvar utöver vad som följde av svensk rätt. 12 Se härom Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar, avsnitt 1.1. Jfr emellertid 10 nedan. Se vidare om rättsfallet Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten s. 274 ff. 13 I NJA 2013 s. 1055 har HD prövat tillämpningen av den s.k. oskuldspresumtionen i konventionens artikel 6 i ett fall då polisen till socialnämnden felaktigt uppgett att en person gjort sig skyldig till misshandel (inte bara var misstänkt för misshandel). Med hänsyn till omständigheterna ansågs någon överträdelse av konventionen inte ha förekommit. 14 Jfr om utvecklingen Jan Kleineman, Europakonventionen och den svenska skadeståndsrättens utveckling, JT 2008–09 s. 546 ff. Se även redogörelser för utvecklingen i SOU 2010:87. 15 Jfr Håkan Andersson, a.a. s. 46 f. 16 Se t.ex. NJA 2007 s. 584.

följdslindring som kompensatoriskt rättsmedel så långt det låter sig göras ska anpassas till det straffrättsliga systemet. Vidare bör samma principer för bedömningen hur allvarlig kränkningen varit gälla oberoende av vilket rättsmedel det är fråga om, och det bör eftersträvas en balans mellan kompensationsformerna. Påföljdslindringen bör stå i relation till kränkningens allvar — vid försenad handläggning främst dröjsmålets längd. En riktpunkt anses vara att ett års dröjsmål svarar mot en strafflindring på ungefär en månads fängelse, men även andra faktorer ska beaktas. — I skadeståndsmålet bör först beräknas det skadestånd som skulle utgått för kränkningen om ingen påföljdslindring skett och sedan det beloppet minskas med värdet av den påföljdslindring som förekommit, beräknat med viss förenkling.17 Också i detta läge ska alltså skadestånd utgå i sista hand. Avgörandet synes dock inte innebära att man här ställt upp samma krav som i 3:4, att skadestånd ska vara ”nödvändigt” för att gottgöra överträdelsen. Att andra rättsmedel inte utnyttjats skulle bara vara en omständighet som beaktades vid bedömningen av kränkningens allvar.18 Slutligen bör framhållas de särskilda möjligheter till ideellt skadestånd som ansetts följa av en tillämpning av konventionen (jfr bl.a. NJA 2005 s. 462 och NJA 2007 s. 584). Härvid har Europadomstolens praxis betraktats som en naturlig utgångspunkt vid bestämmandet av ett skadestånds storlek, vilket bl.a. inneburit att storleken kan bero på de andra rättsmedel som tillhandahålls för att förebygga och kompensera kränkningen.19 — Ideellt skadestånd på denna grund kan utgå också till ett företag, varvid dock bedömningen inte blir helt densamma.20 — En rättighetskränkning behöver dock inte nödvändigtvis resultera i ett skadestånd (jfr NJA 2013 s. 842, där det beträffande felaktigt utdömd sanktionsavgift ansågs tillräckligt att kränkningen erkändes och de ekonomiska effekterna avhjälptes genom HD:s dom).
    Detta ansvar för stat och kommun har framför allt (men knappast enbart) gällt vid myndighetsutövning; HD har bl.a. åberopat värdet av en ordning som stämmer med ansvaret enligt 3:2 SkL, och de rättsfall där frågan kommit upp har avsett sådan verksamhet. Ett ingrepp i enskildas rättigheter förekommer ju också typiskt sett just vid myndighetsutövning. I den nya regeln i 3:4 sker emellertid ingen begränsning till sådan verksamhet (se 3 nedan).
    Det har alltså inte bara varit fråga om en fördragskonform tillämpning av SkL:s krav på fel eller försummelse; konventionens inverkan är större än så. Visserligen har 3:2 SkL utgjort en utgångspunkt för bedömningen om ansvar föreligger, men som framgått förekommer också helt nya inslag i reglerna om det allmännas ansvar.21

 

17 Jfr även NJA 2015 s. 417, där bedömningen blev mera invecklad. 18 Se NJA 2013 s. 842 p. 34. 19 Se NJA 2009 N 70, som beskriver rättsläget på detta vis. 20 Se närmare uttalande i NJA 2013 s. 842. 21 Se om förhållandet mellan SkL och konventionen Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, särskilt s. 550 ff. och 567 ff. och Håkan Andersson,

 

Utöver de artiklar i konventionen som berörts i dessa avgöranden (2, 5, 6 och 8) finns flera andra rättighetsregler i konventionen som kan tänkas påverka regelsystemet. Särskilt är att märka konventionens regel i artikel 1 första tilläggsprotokollet om egendomsskyddet. Alla möjliga ekonomiska rättigheter kan ju anses som egendom — det lär gälla i varje fall vid tillämpning av RF:s regler i frågan22 — och skulle felaktiga domar och myndighetsbeslut om ekonomiska förhållanden betraktas som kränkningar av sådana rättigheter kunde detta utvidga det allmännas ansvar på ett svåröverskådligt sätt. Hittills har HD dock varit obenägen att konstatera konventionsbrott i sådana fall.23 I NJA 2010 s. 112 har domstolen sålunda ansett att försummelse av en kommunal miljö- och byggnadsnämnd att iaktta en processuell regel genom att ge en sakägare tillfälle att yttra sig över en byggnadslovsansökning inte i sig kunde anses utgöra en kränkning av hans rätt till respekt för sin egendom i den mening som avsågs i artikel 1 av tillläggsprotokollet; någon skadeståndsgrundande överträdelse av konventionen förelåg därför inte.24 Enligt vad HD utvecklat i rättsfallet NJA 2012 s. 1038 har konventionen en dubbel funktion i svensk skadeståndsrätt. Dels får den som bindande statsrättsligt instrument betydelse främst när det sätts i fråga om svensk lag eller rättspraxis innebär att Sverige gör sig skyldigt till konventionsbrott. Den kan då leda till att den svenska ordningen genom domstolspraxis får sättas åt sidan eller modifieras så att den blir förenlig med konventionen (varvid det dock för att lagen ska åsidosättas fordras klart stöd för att den svenska ordningen är oförenlig med konventionen). Dels kan konventionen som svensk lag få betydelse när frågan uppkommer om staten har respekterat den enskildes rättigheter enligt konventionen. Då får enligt HD domstolen göra en egen bedömning av vad konventionens artiklar innebär; de kan tolkas och preciseras så att de ger en enskild längre gående rättigheter än enligt vad som följer av konventionen och av Europadomstolens hittillsvarande praxis. Här sätter konventionen gränser för vad som är tillåten svensk rättsutveckling.25 Resonemanget bör få betydelse också sedan skadestånd enligt konventionen lagreglerats. Det synes innebära att en svensk domstol ibland kan avvika från konventionen till den enskildes förmån men

 

Europeisering av svensk skadeståndsrätt och försvenskning av de europeiska källorna — EKMR som vitaliserande tillämpningsexempel, i Juridiska fakulteten i Uppsala, Årsbok 2015 s. 37 ff. Se även Jan Kleineman, Europakonventionen och den svenska skadeståndsrättens utveckling, JT 2008–09 s. 546 ff. och redogörelser för utvecklingen i SOU 2010:87. 22 Jfr Bengtsson, Ersättning för offentliga ingrepp I (1986) kap. 4. 23 Se emellertid Stockholms Försäkrings- och Skadeståndsjuridiks AB mot Sverige, där en överträdelse av egendomsskyddet ansågs föreligga genom att den svenska rätten inte gav rätt till skadestånd i visst fall. 24 Märk att HD betonat att det gällde överträdelse av en processuell regel; man kan fråga hur domstolen skulle ha sett på ansvaret, då en materiell regel förbisetts eller uppenbart feltolkats. 25 Se NJA 2012 s. 1044.

inte till dennes nackdel. Svensk rättspraxis skulle bestämma förutsättningarna för skadeståndsansvar och ansvarets omfattning, dock inom ramen för vad konventionen tillåter.26 Det rättsläge som nu beskrivits gäller alltså skadefall som inträffar före den 1 april 2018. De nya lagreglerna stämmer i väsentliga hänseenden med denna rättspraxis — dock inte helt.

 

3 Överträdelse
En första förutsättning för ansvar enligt den nya paragrafen är att någon av Europakonventionens rättighetsregler överträtts. Begreppet rättighet är långtifrån klart. Europakonventionen är — i likhet med andra rättighetsregler, t.ex. 2 kap. RF eller barnkonventionen — mindre lämpad som underlag för en skadeståndsregel; formuleringarna är delvis allmänt hållna och kan dessutom vara resultatet av en kompromiss med politiska inslag. Exempelvis bestämmelserna i artikel 8 om skydd för privat- och familjeliv och regeln i första tilläggsprotokollet om egendomsskydd lämnar stort utrymme för tolkning bl.a. genom att kräva ”respekt” för rättigheten i fråga. Det är svårt att ange vad som i sådana fall utgör en överträdelse av bestämmelsen.
    Det står i varje fall klart att en överträdelse kan ha skett på flera sätt. Det är tänkbart att svensk lagstiftning inte uppfyller konventionens krav på rättsmedel när enskilda personers rättigheter kränks. Då kan skadestånd utgå till den enskilde (jfr NJA 2005 s. 462). Vanligare torde vara att det inte är något fel på lagen, men den tillämpas på ett sätt som strider mot konventionen — eventuellt genom att en myndighet underlåter att ingripa till skydd för en konventionsrättighet. Då berättigar detta till skadestånd om det inte finns något annat effektivt rättsmedel. Vad en överträdelse närmare innebär har inte diskuterats i de svenska motiven; förhållandena sägs vara alltför skiftande för att någon närmare vägledning ska kunna ges.27 Inte heller synes Europadomstolen ha gett någon definition av begreppet; man får se till omständigheterna i det enskilda fallet.28 I de svenska motiven finns emellertid en del allmänna uttalanden som ger någon ledning. Det ska klart framgå att en överträdelse av en rättighet enligt konventionen har överträtts; domstolen ska vara övertygad om att det skett en konventionskränkning.29 I övrigt måste bedömningen variera med hänsyn till den överträdda artikelns innehåll.
    En princip med mera generell räckvidd är dock kravet på proportionalitet mellan ett ingrepps syfte och dess innebörd, något som får

 

26 Som framgår av fortsättningen (3 nedan) har denna inställning i någon mån modifierats genom uttalanden i propositionen. 27 Se prop. 2017/18:7 s. 56 och SOU 2010:87 s. 318 ff. (där bl.a. tanken avvisas att kräva ”klart stöd” för att underkänna den ordning som gäller enligt intern svensk rätt, något som skett i vissa HD-domar) och s. 324. 28 Jfr SOU 2010:87 s. 159, med hänvisning till uttalanden i målet Boyle mot Storbritannien. 29 Se t.ex. SOU 2010:87 s. 315. Jfr här Europadomstolens utförliga resonemang om ersättningens betydelse i James m.fl. mot Förenade Kungariket.

betydelse bl.a. vid i och för sig lagliga ingrepp i äganderätten; de kan framstå som oproportionerliga och på detta vis utgöra en överträdelse trots lagligheten.30 En intresseavvägning av detta slag föreskrivs direkt i artikel 1 tredje stycket i första tilläggsprotokollet, liksom bl.a. i artikel 8–11. En vräkning som annars varit berättigad kan t.ex. innebära en överträdelse av skyddet för hemmet enligt artikel 8, om den genomförs utan hänsyn till den enskilde eller utan att tillräckliga rättsliga garantier iakttagits.31 Över huvud taget utgör en avvägning mot det allmänna intresset ett typiskt problem i de avgöranden där en rättighet påstås vara överträdd. Av väsentlig betydelse är naturligtvis dels styrkan av det allmänna intresset bakom ingreppet, dels i vad mån ersättning utgår för ingreppet.32 Vidare hänvisar motiven av naturliga skäl till Europadomstolens praxis — belysande svenska avgöranden är det ont om. Särskild betydelse skulle tillmätas mål avgjorda i stor sammansättning och mål mot Sverige. Här får man emellertid observera att HD enligt vad som nyss framhållits (2 ovan) ansett sig kunna avvika från denna praxis i skärpande räkning. Man kan på detta vis inte vara säker på att en friande dom av Europadomstolen skulle bli avgörande enligt svensk rätt (även om detta naturligtvis är mest sannolikt). I propositionen framhålls dock att svenska domstolar i rättslikhetens och förutsägbarhetens intresse bör vara lojala mot en klar tolkning av Europadomstolen och inte döma ut kompensation i andra situationer än konventionen omfattar.33 Några större avsteg lär därför inte komma i fråga — i vart fall inte med lagstiftarens inställning. Vill HD t.ex. införa ett skadeståndsansvar vid andra rättighetskränkningar än Europakonventionen reglerar, skulle i vart fall inte 3:4 kunna åberopas som grund.34 — Är det tveksamt om en lag är förenlig med konventionen kan frågan ofta lösas genom en konventionsenlig tolkning av lagen.35
För att ett normbeslut, exempelvis en lagstiftning eller en myndighetsföreskrift, ska vara skadeståndsgrundande krävs liksom vid ansvar enligt 3:2 SkL att normbeslutet har föranlett konkreta myndighetsåtgärder eller beslut riktade direkt mot enskilda med tillämpning av

 

30 Se t.ex. Allard mot Sverige (Europadomstolens dom 24.6.2003), där en i och för laglig rivning av en byggnad ansågs genomförd på ett oproportionerligt sätt, och Rousk mot Sverige (dom 25.7.2013), där exekutiv försäljning och följande vräkning av sådana skäl ansågs som oproportionerliga åtgärder som stred mot egendomsskyddet. Jfr även SOU 2010:87 s. 321. 31 Se flera exempel i Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl. 2015 s. 428. 32 Se en rad exempel på denna bedömning Danelius, a.a. kap. 18, avsnitt 4.2 och 5. 33 Se prop. 2017/18:7 s. 21 f, 23. 34 Man kan förstås fråga, om inte det skulle vara möjligt att tillämpa 3:4 analogt i vissa sådana fall. Den nya lagstiftningen kan inte gärna hindra en utveckling av det strikta ansvaret för stat och kommun. 35 Se vidare prop. 2017/18:7 s. 56 och SOU 2010:87 s. 324 ff.

normen.36 Om i ett sådant fall en enskild berövas en rättighet utan godtagbar ersättning, kan skadestånd utgå.37 Avgörande för skadeståndsfrågan är alltså att man kan konstatera en överträdelse som inte (helt) kan gottgöras genom något annat rättsmedel (se härom 4 och 5 nedan). Fel eller försummelse behöver lika litet som tidigare åberopas.38 Som framgått av det föregående (2 ovan) är det i svensk rättspraxis hittills framför allt artikel 6 (rätten till en rättvis rättegång), artikel 8 (skydd för privat- och familjeliv) och artikel 1 i första tilläggsprotokollet (skydd för egendom) som aktualiserats.39 Men också övriga rättighetsregler i konventionen och tillläggsprotokollen kan naturligtvis läggas till grund för ett skadestånd.
    Emellertid bör överträdelsen för att grunda skadestånd vara i viss mån kvalificerad. Vad som här krävs är också svårt att närmare precisera. Bl.a. är det oklart vilken betydelse man ska fästa vid att en överträdelse framstår som i viss mån ursäktlig. Sannolikt kan detta beaktas i åtskilliga situationer. Det lär t.ex. inte räcka för att konstatera en överträdelse att en underrättsdom i en tvist angående en konventionsrättighet ändrats i högre instans.40 Det krävs att domstolen — eller en beslutande myndighet — på ett klart sätt åsidosätter en sådan rättighet.41 Om skadan till stor del beror på den enskildes handlingssätt, talar det emot skadestånd.42 Vidare torde felaktiga handlingssätt som i och för sig inte riktar sig mot någon rättighet i konventionen inte medföra ansvar ifall på grund av något oförutsett förhållande en rättighet skulle skadas. Ett exempel kan vara att på grund av något missöde i en statligt bedriven verksamhet en person- eller sakskada skulle uppkomma; skadestånd kan utgå enligt 3:1 eller 3:2 SkL (om det förekommit fel eller försummelse), men knappast enligt 3:4. Över huvud taget torde en överträdelse i lagtextens mening föreligga bara

 

36 Här hänvisar propositionen (s. 56) till NJA 2010 s. 8 och rättsfallet A m.fl. mot
Storbritannien, no. 3455/05). 37 Se om sådant egendomsberövande genom lagstiftning Danelius, a.a. kap. 18 avsnitt 4.4. 38 Se t.ex. NJA 2013 s. 842. 39 Som nämnts (2 ovan) har regeln om egendomsskydd i artikel 1 i första tilläggsprotokollet påståtts överträdd i NJA 2010 s. 112, där dock talan ogillats (se 2 ovan); Europadomstolen har emellertid utdömt skadestånd på denna grund i Stockholms
Försäkrings- och Skadeståndsjuridiks AB mot Sverige, där ett bolag felaktigt ålagts att betala konkurskostnader. Bl.a. åberopades att för skadestånd enligt 3:2 SkL det inte räckte med oriktiga bedömningar om inte oriktigheten var uppenbar — en regel som HD numera frångått i NJA 2013 s. 842. 40 Se SOU 2010:87 s. 326, jfr s. 327. 41 Jfr NJA 2014 s. 842 p. 48 och 67 där kränkningen ansågs bestå inte i den felaktiga bedömning som domstolen gjorde utan i att en rättssäkerhetssyftande straffrättslig princip som uttryckts i konventionen hade åsidosatts. Se även Stockholms
Försäkrings- och Skadeståndsjuridik AB mot Sverige, där resultatet av de aktuella domstolsprocesserna — en konkursgäldenär fick delvis betala konkurskostnaderna trots att konkursbeslutet upphävts av HD — ansågs som ”wholly unjustifiable” och oproportionerligt, samtidigt som gäldenären antogs sakna rätt till skadestånd enligt svensk lag. 42 Se t.ex. Håkansson och Sturesson mot Sverige, där den skadelidandes förlust genom nödtvungen försäljning på auktion ansågs bero på eget risktagande; ingen kränkning ansågs föreligga.

när man på det allmännas sida varit medveten om att en konventionsrättighet för den enskilde stått på spel. Om inte detta borde ha varit tydligt för den beslutande myndigheten bör enligt flera motivuttalanden den enskilde på något sätt ha uppmärksammat domstolen eller myndigheten på förhållandet för att skadestånd enligt 3:4 ska komma i fråga.43 En överträdelse av konventionen sker ofta vid myndighetsutövning. Detta är dock inte någon nödvändig förutsättning för skadestånd. Överträdelsen kan förekomma vid serviceverksamhet och vid andra offentliga tjänster som i och för sig inte innebär något tvång mot den enskilde eller annat ingrepp i dennes rättigheter. I propositionen framhålls att det allmänna kan bryta mot konventionen också i andra fall, t.ex. såsom arbetsgivare eller genom affärsverksamhet i statliga bolag; frågan om det allmänna kan ådra sig ett ansvar för åtgärder i sådana sammanhang var i grund och botten en konventionsfråga som inte påverkades av bestämmelsen i 3:4.44 Motiven går inte närmare in på denna gränsdragning, men man bör observera möjligheten till skadestånd enligt 3:4 också i samband med serviceverksamhet och andra tjänster från det allmännas sida, liksom den utvidgade skadeståndsmöjligheten vid faktisk verksamhet som inte faller under myndighetsutövning — t.ex. vård, äldreomsorg eller undervisning.45 Här torde brott mot artikel 8 (skydd för privat- och familjeliv) och mot egendomsskydd ha den största praktiska betydelsen, men även överträdelser av andra artiklar kan tänkas förekomma utanför myndighetsutövningens område. Såvitt angår ren förmögenhetsskada synes rätt till skadestånd i sådana fall inte ha blivit aktuell i svensk rättspraxis, frånsett vid felaktig myndighetsinformation (jfr 3:3 SkL). Allmänt sett anses enskildas möjligheter till skadestånd vid offentliga tjänster för närvarande begränsad.46 De kan nu öka genom tillkomsten av 3:4. Visserligen lär det knappast bli så vanligt att överträdelser av Europakonventionen förekommer i dessa sammanhang, men lagstiftningen kan ändå få betydelse på området. Bl.a. behöver man nu inte konstatera något kontraktsförhållande för att döma ut ersättning för ren förmögenhetsskada, om en överträdelse kan åberopas. Lagstiftningen kan vidare antas innebära ett något strängare ansvar för underlåtenhet av myndigheter att ingripa till skydd för enskildas rättigheter. Att 3:4 kan medföra skadeståndsskyldighet för staten när den inte tillhandahåller rättsmedel till skydd för rättigheter enligt konventionen har redan berörts; det gäller vid de allra flesta rättighetstyper. Men detsamma kan förekomma när myndigheter i ett särskilt fall inte ger en enskild vederbörligt skydd. Bl.a. gäller detta när de inte gjort tillräckligt för att hindra miljöstörningar för enskilda och

 

43 Se SOU 2010:87 s. 312, 344; prop. 2017/18:7 s. 60 f. 44 Se prop. 2017/18:7 s. 28. 45 Jfr även SOU 2010:87 s. 364 ff. 46 Se Bengtsson, Offentliga tjänster i civilrättsligt perspektiv.

därmed brutit mot den respekt för hemmet som föreskrivs i artikel 8; på detta vis kan konventionen innebära ett skydd för den enskildes rätt till god miljö, fast dess text inte talar om någon sådan rättighet.47 Underlåtenhet anses redan idag kunna utgöra myndighetsutövning och medföra ansvar enligt 3:2 SkL (se bl.a. NJA 2013 s. 1210), men nu lär underlåtenhet att lämna service och liknande tjänst till skydd för en rättighet också kunna medföra skadeståndsskyldighet enligt 3:4 — något som även torde bli aktuellt vid ren förmögenhetsskada. Också på denna punkt synes rättsläget ha varit ganska oklart.48 Enligt lagtexten kan skadeståndsansvar enligt paragrafen åläggas både staten och kommun. Vilket offentligt rättssubjekt som svarar i olika fall får i stort sett bedömas på samma sätt som enligt 3:2 SkL. Man ska enligt motiven beakta om en verksamhet regleras av statliga eller kommunala föreskrifter, om den finansieras av statliga eller kommunala medel och hur befattningshavare utses. I allmänhet torde man dock vid beslut av kommunala nämnder eller tjänstemän anse i vart fall kommunen ansvarig, men om felet beror på konventionsstridig statlig lagstiftning eller bristande statlig tillsyn kan också staten få svara. Detsamma gäller om ett konventionsstridigt kommunalt beslut överklagas till förvaltningsdomstol men inte heller denna avhjälper felet. I sådana fall föreligger alltså ett solidariskt ansvar för staten och kommunen.49 Frågan om statens och kommunens ansvar för enskilda rättssubjekts överträdelser behandlas senare (i 8).

 

4 Rättsmedel
En grundläggande bestämmelse i sammanhanget är artikel 13 om rätten till effektivt rättsmedel (se 1 ovan). En förutsättning för skadestånd enligt paragrafen är sålunda att andra rättsmedel inte räcker som gottgörelse för överträdelsen; bara då blir skadestånd nödvändigt. En överträdelse av konventionen medför alltså inte utan vidare en rätt till skadestånd. Man får pröva om inte det är möjligt med avhjälpande eller gottgörelse på annat sätt än genom ersättning — s.k. primära rättsmedel.50 Konventionen anger inte vilka rättsmedel som avses; det beror på de nationella rättsordningarna vilka som då kommer i fråga. Den ger dock en allmän beskrivning av vad som krävs av ett effektivt rättsmedel. Det ska vara tillgängligt och praktiskt möjligt för den enskilde, det ska vara ägnat att leda till rättelse och ge rimliga möjligheter till framgång inom skälig tid, och det ska kunna verkstäl-

 

47 Se härom Danelius, a.a. s. 429 f. 48 Jfr Bengtsson, a.a. bl.a. s. 183 f. Bestämmelsen i 3:3 torde inte innebära något ansvar för underlåten information. Möjligen kan ett kontraktsliknande förhållande till den skadelidande medföra skadestånd för underlåtenhet, i vissa fall också för ren förmögenhetsskada. 49 Se prop. 2017/18:7 s. 57. 50 Jfr t.ex. NJA 2012 s. 211 p. 25 och NJA 2013 s. 842.

las.51 Rättsmedlet ska alltså ge en fullgod och adekvat kompensation för en redan inträffad kränkning eller, i fråga om pågående överträdelser, få överträdelsen att upphöra. Exempel på det förra är framför allt möjligheter att överklaga ett felaktigt beslut eller att få det omprövat; såvitt gäller regeringsbeslut finns rätten till rättsprövning enligt lagen (2006:364) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut. Vid överträdelser av rätten till domstolsprövning inom skälig tid kan en lindrigare påföljd helt eller delvis gottgöra överträdelsen, om det gäller brottmål eller mål om sanktionsavgifter. När det gäller pågående överträdelser, t.ex. ett domstolsförfarande som drar ut på tiden, kan skadan minskas genom att en part får till stånd en förtursförklaring enligt lagen (2009:1058) om förtursförklaring. För detta krävs dock att handläggning redan kan konstateras bli oskäligt fördröjd. Ett effektivt rättsmedel utgör också möjligheten att i efterhand få kompensation för ekonomisk eller ideell skada genom andra regler än 3:4, t.ex. enligt 3:2 SkL eller diskrimineringslagstiftningen.52 Man ska alltså pröva vilka möjligheter det finns till skadestånd på sådan grund innan man tar ställning till skadestånd enligt 3:4.
    I motiven nämns vidare, utom skadestånd, andra sätt att avhjälpa överträdelsen: begäran om rättelse vid felaktig registrering och ersättning enligt den särskilda lagstiftning som reglerar registreringen, vidare begäran om offentlig försvarare vid försummat förordnande, samt vid allvarliga överträdelser att utredning sker och ansvariga personer blir föremål för disciplinära och straffrättsliga åtgärder. Vidare nämns att skadeståndstalan kan föras mot en skadevållare på annan grund än 3:4. Som ett slags rättsmedel omtalas också hanteringen av klagomål från patienter inom sjukvården och kränkta elevers möjlighet att utnyttja rättsmedel inom skollagstiftningen.53 — Allt detta utgör primära rättsmedel i förhållande till skadestånd enligt 3:4 SkL, vilka i princip ska utnyttjas innan skadestånd enligt paragrafen ska vara möjligt. Det är emellertid tydligt att de i många fall ger den skadelidande endast ofullständig kompensation och därför inte kan betraktas som helt effektiva rättsmedel; då kan skadestånd ändå framstå som nödvändigt för att – tillsammans med det andra rättsmedlet – gottgöra överträdelsen (jfr 5 nedan).
    Ibland står det klart att möjligheten till skadestånd vid domstol alltid ska finnas med som ett effektivt rättsmedel. Detta gäller bl.a. överträdelser av artikel 2 om rätten till liv54 och felaktiga frihetsberövanden enligt artikel 5.5 i konventionen. Ger svensk rätt inte rätt till skadestånd i sådana fall föreligger alltså utan vidare skadeståndsansvar. I andra fall får prövas om ett effektivt rättsmedel enligt artikel 13 inbe-

 

51 Se prop. 2017/18:7 s. 17, där det också nämns att det prövande organets befogenheter och de rättssäkerhetsgarantier som gäller vid prövningen ska vara tillräckliga. 52 Jfr prop. 2017/18:7 s. 12 ff. 53 Se prop. 2017/18:7 s. 23. 54 Jfr NJA 2007 s. 891.

griper skadestånd. En fråga är emellertid om skadestånd är ett effektivt rättsmedel även när det bara omfattar ekonomisk skada (se nedan 6).

 

5 Nödvändighet
Enligt 3:4 2 st. ska skadestånd enligt 1 st. endast utges i den utsträckning det är ”nödvändigt” för att gottgöra överträdelsen. Detta är en avgörande förutsättning för att överträdelsen ska medföra skadestånd. Formuleringen förekommer i artikel 41 i konventionen, som ger Europadomstolen möjlighet att om så anses nödvändigt (if necessary) ge den förfördelade parten skälig gottgörelse. Regeln i 3:4 SkL innebär att man först får pröva om andra rättsmedel kan (eller kunnat, jfr nedan) ge den skadelidande en godtagbar kompensation. Som förut nämnts synes ett sådant krav på nödvändighet inte ha ställts upp i HD:s tidigare praxis på området (se 2 ovan).
    Avgörande blir alltså frågan om — med hänsyn till andra möjliga rättsmedel — skadestånd är ”nödvändigt”. Den ovanliga formuleringen medför vissa speciella problem som här ska tas upp.
    Det är till en början oklart vid vilken tidpunkt nödvändigheten ska bedömas. Man kan tänka sig två möjligheter. Antingen är det nödvändigt med skadestånd vid tiden för överträdelsen, eller snarare i det ärende där överträdelsen förekommit — denna kan inte gottgöras på annat sätt, t.ex. genom att ett kränkande beslut överklagas eller omprövas. Eller också får bedömningen göras i den följande skadeståndsprocessen, då normalt beslutet i fråga vunnit laga kraft — överklagande är inte möjligt. Motiven anger inte uttryckligen någon av tidpunkterna. I övrigt diskuteras regelns innebörd ganska utförligt. Det framhålls bl.a. att regeln får tolkas med viss flexibilitet. En andra fråga blir vad detta närmare kan innebära.
    Formuleringen ”endast om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen” förekom redan i betänkandet (2010:87) av Utredningen om det allmännas ansvar enligt Europakonventionen. Man kunde här anknyta till artikel 41 i konventionen. Det framgår av betänkandet att utredningen velat uttrycka att överträdelse inte alltid medför skadestånd, utan att det först får göras en bedömning av vilka andra rättsmedel som varit möjliga att använda. Denna fråga ska alltså prövas först. Utredningen ville emellertid finna en regel som tillgodosåg både förutsebarhet och flexibilitet, samtidigt som man avsåg att följa gällande ordning i Sverige i den mån det var förenligt med konventionen.55 Vad angår konventionens krav att den enskilde skulle uttömma samtliga inhemska rättsmedel för att ges klagorätt höll utredningen med om det ändamålsenliga i att en sådan prövning skedde i samma mål eller ärende som kränkningen förekommit; dessutom framhölls att eventuella ideella skador i allmänhet kommer till uttryck redan i

 

55 Se SOU 2010:87 s. 310.

detta ärende. I sådana fall hade den enskilde redan haft tillgång till ett rättsmedel med möjlighet att få domstolsprövning av den påstådda kränkningen. Lagtexten borde ge möjlighet att inte utdöma skadestånd när den skadelidande underlåtit att utnyttja detta rättsmedel.56 Utredningen tog tydligen sikte på nödvändighet vid överträdelsen. Den var här inne på en tankegång som betonades vid SkL:s tillkomst. I lagen förekom ursprungligen en passivitetsregel: om den som lidit skada genom felaktigt beslut vid myndighetsutövning utan giltig anledning underlåtit att föra talan om rättelse eller att använda särskilt rättsmedel utgick inte ersättning för skada som därigenom kunnat undvikas.57 I motiven framhölls att det uppenbarligen var bäst förenligt med principerna för vår rättegångsordning och med förvaltningsrättsliga grundsatser att lägre instansers avgöranden i första hand skulle prövas i den ordning som anvisades genom reglerna om fullföljdsförfarandet; man kunde inte riskera en utveckling som innebar att dessa grundsatser sattes ur spel genom att överprövningen i vidsträckt omfattning i stället skedde på en omväg genom en skadeståndstalan.58 Regeln ansågs visserligen så småningom som alltför sträng (utan att några egentliga stötande resultat kunde konstateras i praktiken) och ersattes år 1990 med en medvållanderegel. Meningen var att en mera nyanserad bedömning av underlåtenheten borde göras, men man kan inte tala om någon ändring i den principiella ståndpunkten att överklagande i första hand borde ske.59 HD har dock tolkat regeln påfallande välvilligt mot den skadelidande (se särskilt NJA 2013 s. 842).
    I 2010 års betänkande framhölls bl.a. att det var viktigt att domstolarna i fortsättningen ges ett förhållandevis stort utrymme att beakta vilka möjligheter till rättsmedel av olika slag som den skadelidande använt sig av eller kunnat använda sig av för att få sina konventionsanspråk prövade och tillgodosedda. På så sätt kunde ett rimligt helhetsresultat uppnås. Genom kravet på nödvändighet fick rättstillämparen det utrymme som krävdes för att göra rimliga och väl avvägda bedömningar i det enskilda fallet. Därigenom skulle skapas goda förutsättningar för en flexibel rättstillämpning som i hög utsträckning tog hänsyn till möjligheterna att förhindra eller bota konventionskränkningar genom det befintliga regelsystemet.60 När lagtexten talade om att skadestånd ”endast” skulle utgå om det var nödvändigt skulle en tydlig gräns skapas för det allmännas ansvar.61 Att märka är att utredningen trots uttalandena om flexibilitet inte hänvisade till någon sorts allmän skälighetsbedömning. När man ta-

 

56 Se SOU 2010:87 s. 311 f. 57 Se 3 kap. 4 § i SkL:s ursprungliga lydelse. 58 Se prop. 1972:5 s. 343. 59 Jfr Bengtsson, Det allmännas ansvar (2 uppl. 1996) s. 110 ff. 60 Se SOU 2010:87 s. 332. 61 Se SOU 2010:87 s. 333.

lade om ett rimligt helhetsresultat synes man ha avsett att alla möjliga rättsmedel ska beaktas, inte att man skulle beakta sådana faktorer som den skadelidandes individuella förutsättningar för att använda rättsmedel eller hans personliga behov av kompensation. Att man använt uttrycket ”endast” för att skapa en tydlig gräns för ansvaret tyder också på att man inte tänkte sig att en sådan skälighetsbedömning skulle bli avgörande.
    Propositionen har behållit utredningens lagtext i denna del (frånsett att ”om” utbytts mot ”i den utsträckning”) och ansluter sig till utredningens resonemang utan något avståndstagande men motiverar ordvalet något annorlunda. Det låg enligt regeringen i begreppet ”nödvändigt” att vid bedömningen särskilt avseende skulle fästas vid om det inte är eller har varit möjligt att komma till rätta med en konventionsöverträdelse på något annat sätt. Begreppet rymde de förutsättningar som borde gälla.62 Dessutom framhölls att det sammanfattade på ett lämpligt sätt den helhetsbedömning med inslag av flexibilitet som behövde göras för att leva upp till Sveriges åtaganden enligt Europakonventionen och samtidigt leda till rimliga resultat i de enskilda fallen. Vidare anfördes bl.a. att regeringen delade bedömningen att skadestånd inte kom i fråga om det fanns andra effektiva rättsmedel; skadestånd skulle aktualiseras först när möjligheterna att använda andra rättsmedel var uttömda. Frågan var alltså om andra rättsmedel har varit63 tillgängliga, möjliga att använda eller tillräckligt effektiva.64 Om Sverige redan hade tillhandahållit ett effektivt rättsmedel skulle det som regel inte vara nödvändigt med skadestånd enligt paragrafen, förutsatt att de omständigheter som parten fört fram såsom en konventionsöverträdelse kunde sägas ha varit föremål för prövning.65 Inte heller propositionen talar emellertid om en klar regel som gräns för ansvaret, i stället om en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet; härvid skulle man inte bara — som utredningen tänkte sig — beakta andra möjliga rättsmedel, utan också andra faktorer skulle påverka bedömningen. Regeringen hade förståelse för att den enskilde i vissa fall visar en begriplig passivitet efter ett oförmånligt beslut. Det gällde inte bara när överklagande inte skulle ha avhjälpt överträdelsen — då var det naturligt att skadeståndskravet kvarstår — utan också i andra fall. Även om utgångspunkten var att den enskilde skulle vidta åtgärder för att hävda sin rätt, skulle kraven på denne ”tillämpas med viss flexibilitet och utan överdriven formal-

 

62 Det kan tilläggas, att propositionen behållit utredningens formulering, att skadestånd ”endast” ska utges i den utsträckning det är nödvändigt; detta synes ytterligare markera att frågan om nödvändighet har en avgörande betydelse för ansvaret. 63 Märk tempus, som tyder på att man utgår från nödvändigheten vid själva överträdelsen; samma tempus återkommer på flera ställen, bl.a. s. 59 f. 64 Prop. 2017/18:7 s. 23. 65 Prop. 2017/18:7 s. 59 f.

ism”,66 detta i enlighet med Europadomstolens allmänna inställning. Det ansågs oklart vilka krav domstolen egentligen ställde i fråga om tillhandahållande och uttömmande av effektiva rättsmedel, och dess praxis var i ständig utveckling.67 Man skulle sålunda kunna ta hänsyn till om den enskildes passivitet i förhållande till andra rättsmedel har förklarliga och försvarbara skäl, bl.a. skulle beaktas den enskildes förutsättningar att själv uppmärksamma en överträdelse och hävda sin rätt, hur allvarlig en överträdelse har varit och om förlust av möjligheterna till skadestånd skulle drabba den enskilde hårt, t.ex. om ett barn skulle gå miste om skadestånd därför att barnets vårdnadshavare missat att ta till vara barnets rättigheter på något annat sätt. Däremot skulle det begränsa möjligheterna till skadestånd om den enskilde ”utan godtagbar anledning” har valt att inte överklaga en dom eller ett beslut där en överträdelse förekommit eller inte ens påtalat möjligheterna att få skadestånd.68 Vilken tidpunkt ska alltså nödvändighetsprövningen utgå från? Lagtexten lämnar inget klart besked. Visserligen kan formuleringen ”är nödvändigt” närmast tyda på att man skulle anlägga domstolens (eller Justitiekanslerns) perspektiv när skadeståndsfrågan ska bedömas. Mot detta talar dock flera argument.
    Som framgått förekommer i motiven utförliga resonemang om att överklagande och andra rättsmedel ska ha utnyttjats i det ärende där överträdelsen förekommit. De skulle sakna betydelse om bedömningen alltid skulle göras i den följande skadeståndsprocessen — då har i allmänhet den dom eller det beslut som innebär en överträdelse redan vunnit laga kraft, och skadeståndet framstår som nödvändigt (om inte ytterligare något rättsmedel finns sedan det första ärendet avslutats, t.ex. om resning kan väntas leda till gottgörelse).69 — Vidare kan sägas att om man skulle resonera så, att från början var skadestånd inte nödvändigt men nu måste skadestånd utgå, skulle man låta efterföljande förhållanden avgöra om en överträdelse medför skadestånd. I andra skadeståndstvister kan visserligen skadan eller i vart fall dess omfattning bero på den skadelidandes handlande efter den skadeståndsgrundande händelsen — skadan hade kunnat begränsas. Men i det aktuella fallet skulle själva den grundläggande förutsättningen för ansvar förändras genom det senare händelseförloppet; vad som från början inte tett sig som nödvändigt har senare blivit det till följd av att den skadelidande — eventuellt medvetet — avstått från andra rättsmedel. Man kan fråga om en skadeståndsregel ska tillåta att ansvarsgrunden på detta vis uppkommer efter skadehändelsen till följd av den

 

66 Det rättsfall från Europadomstolen som propositionen åberopar — Sejdovic mot Italien, 1.3.2006 — rör dock inte ett vanligt överklagandefall och ger knappast stöd för en överseende ståndpunkt i sådana situationer. 67 Se prop. 2017/18:7 s. 24. 68 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 24 f., 60 f. 69 Enligt motiven ska bara undantagsvis krävas att den skadelidande söker resning i det skadliga beslutet; se prop. 2017/18:7 s. 61.

skadelidandes handlingsätt. Lagstiftaren kan inte antas ha velat införa en sådan otillfredsställande och säregen regel.70 Till detta kommer att en sådan tolkning skulle bortse från konventionens inställning. Skadestånd skulle uppkomma i en mängd fall som inte ens skulle prövats enligt Europadomstolens praxis; de skulle ha avvisats eftersom inte de effektiva rättsmedlen uttömts. Det kan visserligen sägas att särskilda hänsyn om att överträdelsen ska behandlas nationellt ligger bakom konventionens inställning, men man kan ändå anse att överklagande utgör ett naturligt krav med konventionens synsätt.71 Och för lagstiftaren har det liksom tidigare framstått som väsentligt att inskärpa vikten av den skadelidandes aktivitet. Tanken att respektera instansordningen är alltjämt aktuell. Utredningen har betonat kravet på förutsebarhet och rättssäkerhet i en rättsstat; lagakraftvunna domar och beslut ska inte kunna ifrågasättas genom en efterföljande skadeståndstalan utan tungt vägande skäl.72 När det finns andra, enklare sätt att avhjälpa skadan ska inte den skadelidande inrikta sig på en kommande skadeståndsprocess. Vad särskilt angår överklagande kan tilläggas att en skadelidande, vare sig han har juridiskt ombud eller inte och oavsett om han tagit del av en fullföljdshänvisning, normalt måste känna till denna möjlighet.73 Vad som nu sagts talar för att man i varje fall som huvudregel skulle bedöma nödvändigheten med utgångspunkt i situationen vid överträdelsen. Emellertid ligger bakom både utredningens och propositionens resonemang tanken att ”nödvändigt” skulle ge uttryck för en flexibel regel som tillät en helhetsbedömning. Man ska beakta inte bara om andra rättsmedel finns utan också den skadelidandes personliga förhållanden av olika slag, och tydligen ingår här en allmän prövning av vad som i det enskilda fallet framstår som rimligt. 74 Frågan är om detta är förenligt med paragrafens lydelse. ”Nödvändigt” är knappast något flexibelt begrepp som antyder en skälighets-

 

70 Man kan jämföra med situationen vid culpaansvar: vad som i andra sammanhang inte är ansvarsgrundande culpa kan inte förändras genom senare händelser, vare sig den skadelidandes reaktion eller andra förhållanden. Se t.ex. från ett annat rättsområde NJA 2011 s. 39, där vid aktsamhetsbedömning i ett brottmål HD ansåg det sakna betydelse att den tilltalade omgående vidtog åtgärder för att begränsa skadan eftersom det skedde efter det att brottet avslutats. 71 En invändning vid remissbehandlingen av utredningens förslag har varit att man genom ett krav på överklagande skulle ställa större krav på kunskap hos den enskilde skadelidande än på beslutförfattaren. Det torde vara en felsyn. Man behöver inte lika stor kunskap för att ifrågasätta en myndighets beslut som att fatta beslutet. Det räcker med att åberopa de omständigheter som talar mot beslutet utan att den enskilde ska behöva göra en allsidig analys av omständigheternas juridiska och faktiska innebörd. Detta stämmer också med propositionens ståndpunkt. Se prop. 2017/18:7 s. 24 f. 72 Se SOU 2010:87 s. 323. 73 Vad angår argumentet, att det räcker för att motverka passivitet att underlåtenheten ska beaktas vid bedömningen av kränkningens allvar, kan sägas att detta knappast kan te sig lika allvarligt för den enskilde som risken för att helt gå miste om skadestånd. 74 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 61 f.

bedömning;75 det ger med normalt språkbruk inte utrymme för sådana hänsyn som att det av ena eller andra skälet är synd om den skadelidande. — Anses det angeläget att förena propositionens resonemang med lagtexten får man snarare ta fasta på att lagtexten ju inte fastslår tidpunkten då skadestånd ska vara nödvändigt; även om regeln som sagt måste anses utgå från förhållandena vid överträdelsen, är ordalagen förenliga med att man undantagsvis skulle göra bedömningen med utgångspunkt i läget i den senare skadeståndsprocessen, och då kanske den skadelidande inte har något annat effektivt rättsmedel än skadestånd. I så fall blir förarbetenas inställning till nöds förenlig med lagtexten.
    Med denna tolkning innebär lagstiftningen synbarligen en viss skärpning av de krav på den enskilde som hittills framträtt i svensk rättspraxis. HD har visat större överseende än propositionen när det gäller den skadelidandes underlåtenhet att överklaga. I NJA 2013 s. 842 har domstolen på tal om den skadelidandes passivitet betonat att syftet bakom artikel 35 i konventionen — att främja att rättigheterna i konventionen i första hand ska säkerställas enligt nationella rättsregler — inte medförde att regeln ska tillämpas som en spärregel och inte motiverade några särskilda begränsningar knutna till att andra rättsmedel ska anlitas först, även om underlåtenhet att överklaga kan beaktas vid bedömningen av kränkningens allvar.76 I det aktuella fallet ansågs underlåtet överklagande av en oriktig dom inte som medvållande. Att märka är att den skadelidande i detta fall saknat juridiskt biträde vid den tidigare rättegången. I varje fall är HD:s inställning i detta mål inte så lätt att förena med förarbetena till 3:4.
    Resultatet blir ändå att man enligt 3:4 ska bedöma nödvändigheten med sikte på situationen vid överträdelsen, varvid man ska göra en allmän bedömning av alla de möjligheter den skadelidande då haft till gottgörelse. I princip skulle krävas att han utnyttjat en möjlighet att överklaga beslutet (eller få detta omprövat). Samtidigt skulle dock en skälighetsbedömning ske med beaktande av den skadelidandes person och förhållanden i övrigt, trots att detta knappast kan utläsas ur lagtexten. Vad som här har sagts synes dock motivera att avvikelser från nödvändighetskravet bara sker undantagsvis, närmast när man kunnat tala om ömmande omständigheter eller andra synnerliga skäl för ett avsteg.
    Utvecklingen får visa om HD håller fast vid sitt synsätt trots lagstiftarens något avvikande inställning. Bl.a. med tanke på domstolens ut-

 

75 Se däremot artikel 41 i konventionen, som enligt den svenska texten talar om vad som får anses nödvändigt. Hade detta uttryck använts hade en skälighetsbedömning åtminstone antytts. 76 HD ifrågasatte (p. 51) om tillämpningen av artikel 35.1 i konventionen som en spärregel skulle vara förenlig med rätten till domstolsprövning enligt artikel 35.1. Men den svenska regeln utgör ju ingen spärregel som hindrar domstolsprövning — det är en materiell regel, som ger den skadelidande möjlighet till skadestånd — t.o.m. fullt skadestånd — efter en skälighetsbedömning.

talanden om förhållandet mellan Europakonventionen och svensk rätt (se 2 ovan) är det möjligt att domstolen anser sig kunna tillämpa en generösare ansvarsregel än vad som framgår av lagmotivens utläggningar.77 Allmänt sett borde dock utrymmet för detta vara mindre sedan förutsättningarna för skadestånd nu preciserats i lag. Man lär sålunda knappast kunna bortse från lagtextens krav på nödvändighet, fast det bara skulle gå ut över staten eller en kommun.
    Rättsmedel kan också vara möjliga under fortsättningen av det förfarande där överträdelse förekommit. Särskilt har här uppmärksammats möjligheten att i en straffprocess kompensera den tilltalade för en långsam handläggning som strider mot artikel 6 i konventionen genom att man lindrar påföljden, en fråga som diskuterats ingående av HD i rättsfallen NJA 2012 s. 211 I och II samt NJA 2012 s. 1038 I och II. En liknande kompensation är att i ett mål om sanktionsavgift avgiften nedsätts.78 Även om den skadelidande inte helt gottgörs på detta vis kan det vara en grund för att nedsätta skadeståndet. Man kan antagligen kräva av den enskilde att han i processen framställer begäran om påföljdslindring eller åtminstone påtalar den överträdelse som skulle motivera en sådan kompensation, om inte detta ändå måste stå klart för domstolen.79Vad angår den skadelidandes underlåtenhet att begära förtursförklaring när handläggningen drar ut på tiden, har HD ansett att i regel tidsutdräkten får anses självförvållad såvitt avser tiden efter det förklaring borde begärts; i allmänhet borde det dock räcka med en påminnelse om att målet eller ärendet handläggs långsamt.80 Någon annan uppfattning framträder inte i motiven.
    Normalt torde det vara först när det ärende där överträdelsen förekommit avslutats som kravet på skadestånd framställs. Då kan man anta att tiden för överklagande har gått ut. I detta läge kan åtskilliga rättsmedel vara möjliga utöver skadestånd enligt 3:4 SkL (se 4 ovan). De utgör med lagstiftarens inställning primära rättsmedel. Deras existens kan få betydelse på två olika sätt. I vissa fall kan detta innebära att staten har uppfyllt sina skyldigheter att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel; då föreligger ingen överträdelse av konventionen. (Märk dock att rättsmedlet kanske inte ger konventionsenlig rätt till ideellt skadestånd, se nedan.) I andra fall föreligger visserligen en överträdelse, men möjligheter till avhjälpande eller annan gottgörelse ska

 

77 Märk att Lagrådet var skeptiskt till att skadeståndsfrågan lagreglerades och synes ha föredragit det tidigare rättsläget, där HD:s rättspraxis var den väsentliga rättskällan; se prop. 2017/18:7 s. 88 f., jfr s. 18 f. (regeringens bedömning). 78 Se också NJA 2015 s. 417, som gällde kompensation i ett brottmål för kränkning av den enskildes rätt enligt Europakonventionen att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott (ne bis in idem). Om situationen rättas till genom att åtalet avvisas därför att det finns ett slutligt avgörande om samma sak i ett annat straffrättsligt förfarande, har den enskilde inte ansetts ha rätt till ytterligare kompensation. 79 Jfr prop. 2017/18:7 s. 61. 80 Se NJA 2012 s. 211 (s. 224). Eftersom förutsättningen för förtursförklaring är att oskäligt dröjsmål kan konstateras, torde förklaringen många gånger innebära att överträdelsen bara delvis avhjälps.

som sagt åtminstone i princip ha utnyttjats innan skadestånd enligt 3:4 kommer i fråga. Om beslutet kunnat omprövas, ska denna möjlighet ha tillgripits. Vid felaktig registrering ska den skadelidande ha utnyttjat möjligheter till rättelse enligt personuppgiftsregleringen, eventuellt kombinerat med ett ersättningskrav enligt den lagstiftningen.81 Däremot behöver normalt inte extraordinära rättsmedel som resning82 och domvilla utnyttjas.83 Men även vid underlåtet överklagande (eller liknande passivitetsfall) ska en helhetsbedömning bli avgörande; kraven på den enskilde ska som sagt tillämpas med viss flexibilitet.84 Det kan leda till att man undantagsvis överser med passiviteten. Det kan dessutom sägas att för den enskilde en kompensation i pengar vanligen är att föredra framför exempelvis att en felande tjänsteman döms till disciplinstraff och att ett krav mot staten har betydligt större värde än en fordran på enskild med tvivelaktig betalningsförmåga. Troligen kan ett skadestånd enligt 3:4 ibland anses nödvändigt i denna situation trots möjlighet att t.ex. anmäla någon för tjänstefel eller tjänsteförseelse, något som knappast utgör ett fullt effektivt rättsmedel från den skadelidandes synpunkt. Emellertid bör möjligheten kunna beaktas vid helhetsbedömningen, särskilt när det gäller rätten till ideellt skadestånd; en dom på tjänstefel kan kännas som en viss upprättelse.
     I många överträdelsefall kan det vara möjligt att kräva skadestånd också enligt 3:2; skadan har alltså vållats vid myndighetsutövning. En tillämpning av denna paragraf kan i vissa fall vara förmånlig för den skadelidande. Här prövar man ju inte om skadeståndet är nödvändigt därför att andra rättsmedel visat sig otillräckliga, utan underlåtenhet att använda dem kan på sin höjd innebära att skadeståndet reduceras — den skadelidande är medvållande enligt 6:1 SkL eller har brustit i sin allmänna skyldighet att begränsa skadan (jfr 8 nedan). Å andra sidan ger 3:2 inte ersättning för annan ideell skada, enligt 3:4 1 st. 2 p. Enligt motiven finns det inget krav på att ersättning begärts enligt 3:2 för att skadestånd ska utdömas på grund av bestämmelsen i 3:4; däremot rekommenderas att när båda paragraferna kan bli tillämpliga, skadeståndskravet på dessa grunder framställs i en och samma rättegång. I vissa fall kan vidare en domstol självmant pröva krav enligt båda paragraferna.85 Att möjlighet till skadestånd för en överträdelse i övrigt saknas enligt svensk lag kan vara ett skäl för skadestånd enligt

 

81 Se prop. 2017/18:7 s. 61. 82 Undantagsvis kan resning vara så närliggande och med så stor sannolikhet beviljas att den skadelidande kan anses skyldig att använda sig av rättsmedlet; som exempel har nämnts HD:s praxis sedan man i plenum ändrat ståndpunkt rörande möjligheten till straff och skattetillägg för samma handlande (Danelius, Mänskliga rättigheter, 5 uppl. 2015 s. 33). 83 Se prop. 2017/18:7 s. 61. 84 Se prop. 2017/18:7 s. 60 f. 85 Här hänvisas till principen ”jura novit curia”. Det krävs dock att talan formulerats så att den täcker båda grunderna. Se prop. 2017/18:7 s. 62 f.

paragrafen; då finns ju inget effektivt rättsmedel för den skadelidande.86 I alla händelser är det ett visst problem att svensk rätt ger begränsade möjligheter till ideellt skadestånd (frånsett vid personskada). Är ett rättsmedel effektivt om det bara ger ersättning för ekonomisk skada? Som framhållits i motiven har HD intagit ståndpunkten, att när det uppkommit en ideell skada som inte ens med en konform tolkning av skadeståndslagen kunde ersättas enligt svensk rätt staten kan åläggas att ersätta skadan enligt 3:4 SkL (se bl.a. NJA 2005 s. 462, NJA 2007 s. 295 och NJA 2007 s. 384).87 Det hjälper sålunda inte alltid staten att svensk rätt ger möjlighet till ekonomiskt skadestånd i den aktuella situationen, såsom i NJA 2005 s. 562, utan vid en tillräckligt betydande ideell skada ska också denna ersättas. Det avgörande ska emellertid också här bli en helhetsbedömning av skadeståndsfrågan.88 (Om förutsättningar för ideellt skadestånd se närmare nedan 6.) Som framgått innebär kravet på nödvändighet att i vissa fall ett reducerat skadestånd utgår enligt 3:4; till en del får den skadelidande anses kompenserad genom ett annat rättsmedel, eller också borde han ha utnyttjat detta och på det viset delvis gottgjorts för överträdelsen. Det blir i allmänhet fråga om en skönsmässig uppskattning av det rimliga skadeståndsbeloppet. Det gäller ju ersättning för en (åtminstone delvis) ideell skada.
    Om den skadelidande anses ha fått eller kunnat få skadan till fullo kompenserad genom andra rättsmedel finns möjlighet att i varje fall gottgöra överträdelsen redan genom att domstolen konstaterar att konventionen överträtts. Motsvarande är möjligt också när överträdelsen i sig är av så ringa betydelse att inte skadestånd bör utgå (jfr NJA 2013 s. 842). Ett mindre belopp än 10 000 kr anses i regel inte böra utdömas som skadestånd enligt 3:4; värderas inte skadan högre, räcker det att domstolen konstaterar överträdelsen.89

6 Ideellt skadestånd; förutsättningar
Enligt 3:4 1 st. 2 p. har den enskilde rätt till skadestånd för ”annan ideell skada” vid överträdelse av konventionen, under samma förutsättningar som vid andra skador — skadeståndsansvar ska vara nödvändigt. Det gäller sålunda ideella skador av annat slag än följder av personskada som anges i 5:1 1 st. 3 p. och skada genom kränkningar enligt 2:3. Av betydelse blir alltså även här om annat rättsmedel saknas. Vidare uppkommer frågan vilka ideella skadeverkningar som över huvud taget är ersättningsgilla.
    Bestämmelsen innebär inte att ideellt skadestånd utan vidare ska utgå i detta läge; bara vissa mera kännbara ideella skador är ersätt-

 

86 Jfr t.ex. Söderman mot Sverige, dom 12/3 2013 (smygfilmning); jfr även Stockholms Försäkrings- och Skadeståndsjuridik AB mot Sverige (ersättningsskyldighet). 87 Liknande resonemang även i NJA 2013 s. 842, p. 57–59. 88 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 13, 58 f. Jfr även SOU 2010:87 s. 348. 89 Se prop. 2017/18:7 s. 33.

ningsgilla. Rörande några typfall har Europadomstolen uttalat att det finns en presumtion för att en rättighetsöverträdelse förorsakar ideell skada, t.ex. vid långsam handläggning enligt artikel 6 i konventionen. Beträffande andra överträdelser får bevisbördan anses ligga på den skadelidande om en ideell skada uppkommit, fast beviskraven kan antas vara lindriga vid överträdelser som typiskt sett orsakar negativa reaktioner. Som framhålls i motiven är det till stor del fråga om skada av samma typ som avses i 2:3 SkL och kompenseras med kränkningsersättning; i det fallet förutsätts dock att kränkningen sker genom vissa typer av brott, medan överträdelse av Europakonventionen inte behöver vara brottslig — vanligen lär skadeorsaken vara av annat slag. Inte heller förutsätter rätten till ideellt skadestånd enligt 3:4 att överträdelsen ska ha varit mera kvalificerad. Att den åberopade handlingen eller underlåtenheten varit mindre allvarlig kan i stället påverka frågan i vad mån ersättning ska utgå. Vid begränsade skador kan det räcka med ett erkännande att en överträdelse förekommit.90 I motiven beskrivs, med hänvisning till Europadomstolens praxis, den ideella skada som kan ersättas genom uppräkning av en rad negativa reaktioner; det talas om frustration, oro, maktlöshet, lidande, stress, smärta, förnedring, skam, obehag och förödmjukelse samt förlust av rykte, av karriärmöjligheter och av relationer. Vidare nämns osäkerhet och ängslan som följder av långsam handläggning.91 Utgångspunkten sägs vara att ersättningsslaget annan ideell skada i huvudsak ska ersätta sådana negativa upplevelser som vid vissa brott i stället kan ersättas genom kränkningsersättning, trots att orsakerna till upplevelserna är andra.92 Det skulle i så fall vara fråga om typiska följder av allvarliga angrepp mot någons person, frihet, frid eller ära (2:3 SkL). Det står klart att även mindre allvarliga skadeverkningar kan ersättas enligt 3:4, dock inte bagatellartade; exempelvis frustration, stress, obehag och osäkerhet är ju vanliga upplevelser i vardagslivet och lär sällan räcka för att grunda ersättning för allvarlig kränkning enligt 2:3 SkL. Det kan vara skäl att tillämpa också 3:4 återhållsamt i sådana fall.
    Vidare sägs att det avgörande när ersättning för dessa ideella skador ska bestämmas ska vara hur en konstaterad överträdelse typiskt sett upplevs av en person i den skadelidandes situation — något som torde gälla också för prövningen om en ersättningsgill ideell skada alls föreligger.93 Vissa inslag av subjektiva moment skulle dock förekomma, såsom hänsyn till intensiteten i en viss skadelidandes upplevelse av en överträdelse; den kanske i det enskilda fallet varit särskilt allvarlig eller tvärtom lindrigare än normalt, något som kan framgå

 

90 Se prop. 2017/18:7 s. 32 f. 91 Se prop. 2017/18:7 s. 31. 92 Se prop. 2017/18:7 s. 32. 93 Uttalandet förekommer tidigare i NJA 2013 s. 842, p. 58, där det ansetts som avgörande för frågan om rätt till gottgörelse för ideell skada föreligger.

t.ex. av att den skadelidande väntar länge med att kräva skadestånd.94 Vid sådana mindre allvarliga konsekvenser av en överträdelse kan den skadelidande få nöja sig med att domstolen erkänner överträdelsen utan att något ideellt skadestånd utdöms (jfr NJA 2013 s. 842).
    Att märka är att även juridiska personer kan vara berättigade till ersättning för ideell skada enligt 3:4, något som ansetts möjligt också enligt tidigare rättspraxis (se åter NJA 2013 s. 842, där dock ersättningskravet ogillades i detta avseende). Detta utgör ett avsteg från vad som annars gäller enligt svensk skadeståndsrätt. I motiven framhålls emellertid att många av rättigheterna i konventionen inte är relevanta i förhållande till juridiska personer och att en överträdelse riktad mot ett företag normalt har en annan karaktär och en annan påverkan på den drabbade. Utrymmet för att ge ägare av ett bolag ersättning för en överträdelse som riktats mot bolaget sägs vidare vara snävt.95 — Flertalet av de exempel på kränkande upplevelser som motiven nämner får knappast betydelse för ett företag — möjligen frustration, maktlöshet, osäkerhet och förlust av rykte, t.ex. på grund av långsamma rättegångar eller ibland kränkningar av egendomsskyddet.

 

7 Ideellt skadestånd; bestämmande
I fråga om det ideella skadeståndets storlek sägs i 5:8:

 

Skadestånd för annan ideell skada enligt 3 kap. 4 § ska bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till överträdelsens art och omständigheterna i övrigt.

 

Paragrafen, som tillkom samtidigt med regeln i 3:4 om skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen, ger alltså en särskild regel om skadeståndet för annan ideell skada än sådan som nämnts i 3:4 1 st. 1 p. Hur ersättning för ideell skada på grund av kränkning enligt 2:3 ska beräknas anges i den äldre regeln i 5:6. Utgångspunkten vid tillkomsten av den nya bestämmelsen har varit att skadeståndet ska bestämmas på ett likartat sätt, trots att de överträdelser som grundar ansvar mestadels är av annat slag än kränkningar enligt 2:3; bl.a. förutsätter ju skadeståndet inte att överträdelsen varit brottslig, och något krav på allvarlig kränkning finns inte i 3:4. I båda fallen är det emellertid fråga om skada som består av negativa upplevelser och måste uppskattas genom en skälighetsbedömning. Skadeståndet är liksom annat skadestånd enligt SkL av kompensatoriskt slag. I motiven framhålls att det inte ska bestämmas med hänsyn till någon preventiv funktion — några paralleller med diskrimineringsersättning enligt diskrimineringslagen är således inte motiverade. Man har velat i största möjliga utsträckning ansluta den nya ersättningsregeln till gällande rätt. Detta innebär bl.a. att ersättningsbeloppet inte ska avsevärt

 

94 Se prop. 2017/18:7 s. 40 f. 95 Se prop. 2017/18:7 s. 35, 63 f., med hänvisning till rättsfallet Agrotexim m.fl. mot
Grekland, dom 24.10.1995.

avvika från den kränkningsersättning som brukar utgå i jämförliga fall.96 Både lagtext och motiv ansluter nära till utredningsförslaget (SOU 2010:87). Också dess utläggningar får därför intresse vid prövningen.
    Liksom enligt 5:6 ska skadeståndet bestämmas efter en skälighetsprövning, som i lagtexten beskrivs mera kortfattat än i 5:6: utöver överträdelsens art ska man beakta omständigheterna i övrigt. Det framhålls att överträdelserna kan bestå av många olika slags företeelser och rikta sig mot vitt skilda subjekt, något som talade mot att man skulle närmare specificera vilka omständigheter som skulle beaktas. När det gäller överträdelsens art blir det av betydelse vilken rättighet som överträtts och hur ingripande överträdelsen har varit. Exempelvis överträdelse av skyddet för hem och familj (artikel 8 i konventionen) torde typiskt sett motivera ett större ideellt skadestånd än en kränkning av egendomsskyddet, där det främst blir fråga om ekonomiskt skadestånd.97 Överträdelser som pågått under längre tid kan leda till högre skadestånd än momentana överträdelser, även om tidsfaktorn inte alltid spelar samma roll.98 Enligt motiven bör skadliga handlingar som kan medföra hög grad av lidande, förnedring, ringaktande, utsatthet eller liknande anses allvarligare än handlingar som snarast innebär att det allmänna inte lever upp till enskildas förväntningar. Ersättningen bör sålunda utges i proportion till den överträdelse som har konstaterats. Det verkar klart att man på detta vis beaktar också om överträdelsen varit mera eller mindre klandervärd (jfr dock nedan). Utredningen framhöll att överträdelsen ibland kan vara avsiktlig eller innebära allvarlig försumlighet, ibland åter bero på formaliafel eller marginell felbedömning av rättsliga eller faktiska omständigheter som kunde motivera en sänkning av ersättningsbeloppet. Det borde i vart fall inte komma i fråga att döma ut högre ersättning än enligt praxis som utbildats vid kränkningsersättning.99 Som framgår av lagtexten bör man också beakta andra omständigheter som inte direkt tar sikte på överträdelsen utan snarare avser dess betydelse för den skadelidande. Enligt motiven ska det i varje fall ske en helhetsbedömning, där det avgörande blir hur en överträdelse typiskt sett upplevs av en person i den skadelidandes situation. Som exempel nämns skador uppkomna genom att barn och föräldrar varit åtskilda under längre tid; i sådana fall skulle inte krävas någon särskild bevisning om skadan.100 Bedömningen ska på detta vis ske utifrån ett objektivt synsätt. Motiven hänvisar här till rättsfallet NJA 2012 s. 211 I, rörande långdragen rättegång, där det talas om en typiserad bedömning oavsett om den skadelidande faktiskt känt sig mer eller

 

96 Se prop. 2017/18:7 s. 38 f. Märk dock att fallet ska vara jämförligt — det saknas i regel skäl att låta ersättningen vid allvarliga brott påverka skadeståndet enligt 5:8. 97 Jfr SOU 2010:87 s. 408 f. 98 Se prop. 2017/18:7 s. 65 och NJA 2012 s. 211 p. 28. 99 Se SOU 2010:87 s. 409, 410. 100 Se prop. 2017/18:7 s. 40, jfr s. 65.

mindre kränkt. — Samtidigt sägs det vara ofrånkomligt att ersättningen också kan ha vissa inslag av subjektiva moment, såsom intensiteten i den skadelidandes upplevelse av överträdelsen. Man kan här t.ex. ta hänsyn till om den skadelidande kan anses vara mer sårbar och ha svårare att tillvarata sin rätt än normalt, och hur den enskilde har reagerat mot överträdelsen.101 Uttalandena kanske inte verkar helt konsekventa, vilket dock kan förklaras med att man avsett olika typer av överträdelser. Vid långdragna rättegångar lär det vara sällan man kan konstatera känslor som ”rädsla, förnedring, skam eller maktlöshet”, snarare osäkerhet och ängslan inför utgången av processen.102 I de senare fallen torde den skadelidandes reaktioner inte så mycket bero på dennes person. — På samma sätt torde man kunna förklara den motsättning som finns till motivens uttalanden om överträdelsens allvar och ett uttalande av HD i NJA 2012 s. 211, att det vid långdragna rättegångar i princip skulle sakna betydelse i vad mån dröjsmålet framstår som mer eller mindre klandervärt eller mer eller mindre ursäktligt; detta torde knappast gälla överträdelse av annan typ.
    Vidare kan man beakta hur den skadelidande i det enskilda fallet agerat i samband med överträdelsen. Som tidigare framhållits (5 och 6) kan det påverka skadeståndets storlek när den skadelidande har rätt till visst skadestånd trots underlåtenhet att utnyttja ett annat möjligt rättsmedel mot överträdelsen. Visserligen omfattar inte medvållanderegeln i 6:1 annan ideell skada som avses i 3:4, men förhållandet kan ändå inverka på skadeståndets storlek. Enligt motiven kan, liksom i fråga om kränkningsersättning, ersättningen sänkas om den skadelidande agerat på ett sätt som tyder på att denne inte värdesätter den överträdda rättigheten och överträdelsen därför kan anses lindrigare; det framhålls att skadeståndsansvaret enligt 3:4 har en speciell grund.103 Vad särskilt gäller underlåtenhet att överklaga en felaktig dom eller ett felaktigt beslut som den skadelidande åberopar, kan som förut nämnts detta leda till att skadeståndstalan ogillas; i de fall där ändå (visst) skadestånd utgår kan enligt motiven detta beaktas så att ersättningsbeloppet sänks — dock inte så att gottgörelsen inte uppfyller Europakonventionens krav. Eftersom konventionen ju fordrar att alla nationella rättsmedel ska ha uttömts för att en talan ska tas upp (artikel 35.1) torde detta förbehåll ha begränsad betydelse. — Också annars kan det beaktas om en person som i en tidigare process utsatts för en överträdelse har getts möjligheter att komma till rätta med överträdelsen inom ramen för den processen. Har överträdelsen erkänts och gottgjorts kan förhållandena vara sådana att ytterligare

 

101 Se prop. 2017/18:7 s. 40 f., 65 f. Utredningen nämnde också att det kunde få betydelse om en felaktig vräkning drabbar en mycket gammal person eller en barnfamilj eller andra som har svårare att tillvarata sin rätt (SOU 2010:87 s. 410). 102 Se exemplifiering å ena sidan prop. 2017/18:7 s. 65, å andra sidan s. 31. 103 Se prop. 2017/18:7 s. 41 f., som här hänvisar till motiven till 2:3 i prop. 2000/01:68 s. 50 f.

gottgörelse inte fordras. Här kan alltså skadeståndsansvaret helt falla bort eller i vart fall jämkas. Å andra sidan kan det höja ersättningen om den skadelidande i sådana fall begärt gottgörelse men inte fått det — han har t.ex. i en långdragen straffprocess utan framgång begärt straffnedsättning som kompensation.104 Också dröjsmål i själva skadeståndsprocessen kan vara ett skäl för att höja ersättningen.105 I motiven framhålls att lagtexten visserligen inte anger lägsta nivå för skadeståndet men att syftet inte är att alla upplevelser av oförrätter ska ersättas i pengar. Det är viktigt att en konstaterad överträdelse erkänns, men vid mindre allvarliga ideella skador bör ett sådant erkännande vara tillräcklig gottgörelse. Som nämnt har i praxis gränsen för ideellt skadestånd i detta fall dragits vid 10 000 kr.106 Minibeloppet kan förstås höjas om penningvärdet försämras.107 I alla händelser bör motivuttalandena motverka eventuella krav på skadestånd för helt bagatellartade överträdelser.
    I motiven diskuteras inte en annan typ av ideell skada, som inte består i personliga upplevelser utan förlust av ett icke ekonomiskt värde knutet till viss egendom eller kanske viss verksamhet. Sådan skada har emellanåt ersatts i svensk rätt när det ansetts kunna uppskattas i pengar.108 Sannolikt kan också denna skadetyp ersättas enligt 3:4, om man kan anse överträdelsen drabba en rättighet som skyddas av konventionen.109 Det kan då bli fråga om sådana boendevärden och kanske även fritidsvärden, som skyddas av i artikel 8 i konventionen, mindre ofta miljö- eller kulturvärden, som inte särskilt skyddas av konventionen. Möjligen kan även affektionsvärden höja ersättningen vid överträdelse av konventionens egendomsskydd.110 Men allt detta är tämligen oklart. Belysande avgöranden har inte anträffats. Vad närmare angår storleken av det ideella skadeståndet är som sagt lagstiftarens syfte att skadeståndsbeloppen enligt 5:8 SkL ska ligga på en nivå som nära stämmer med kränkningsersättning. Eftersom situationen ju är en annan vid överträdelse av Europakonventionen kan det emellertid vara svårt att göra en jämförelse med skadestånd bestämt enligt 5:6, och praxis rörande kränkningsersättning ger knappast tillräcklig ledning. Sådan praxis skulle emellertid enligt motiven

 

104 Se prop.2017/18:7 s. 65 f. På samma sätt skulle man enligt motiven kunna resonera om den kompensation som getts är otillräcklig och den skadelidande därför nödgats gå till domstol; se även NJA 2012 s. 1038 II p. 9. Överträdelsen förefaller inte särskilt allvarlig i detta fall — i vart fall inte när det gäller skadestånd beroende av en uppskattning. Jfr också motivens uttalande s. 66 om fallet då en skadelidande ansetts lämpligen böra få sin kompensation bedömd i en efterföljande skadeståndsprocess. En närmare diskussion av olika kompensationsfall finns i NJA 2012 s. 1038 I. 105 Se prop. 2017/18:7 s. 66 med hänvisning till NJA 2010 s. 363 p. 26. 106 Se NJA 2012 s. 211 I p. 26 (om långsam handläggning) och NJA 2013 s. 842 p. 61 (endast undantagsvis lägre belopp). 107 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 66. 108 Se t.ex. NJA 1992 s. 243 (värdet av fritid), NJA 1995 s.249 (miljövärde). 109 Jfr om sådana värden Bengtsson, Ideella värden i fastighetsrätten (2016). 110 I vart fall kan ersättning av denna typ enligt svensk rätt utgå vid expropriation (jfr 4:1 2 st. expropriationslagen).

ge ”en fingervisning” om hur ideell skada ska ersättas vid olika typer av gärningar; ersättning enligt 5:8 skulle som huvudregel inte fastställas på ett sätt som avsevärt avviker från ersättning utdömd enligt 5:6. I motiven understryks, med anledning av vissa remissyttranden, att för att ersättningen skulle bestämmas till så höga belopp som utgår vid exempelvis våldtäkt bör krävas att en rättighetsöverträdelse varit särskilt ingripande, långvarig eller allvarlig. Redan detta exempel visar hur besvärligt det är att jämföra en rättighetsöverträdelse med en kränkning genom grovt brott. Skulle man bara ta hänsyn till den typiska effekten för den skadelidande, skulle prövningen enligt 5:8 i någon mån underlättas, men som förut nämnts är det i många fall svårt att bortse från graden av skuld när överträdelsen ska bedömas. Vad som är ett jämförligt fall måste ofta vålla tvekan. Men i brist på prejudikat får man ändå göra ett försök att hitta någorlunda liknande fall från tillämpningen av 5:6.
    Det torde visserligen vara ytterligt sällsynt att man från en myndighets sida gör sig skyldig till brott som anges i 2:3, men däremot är det tänkbart att överträdelsen består i underlåtenhet att förhindra sådana brott, och då kan det vara närliggande att anse den skadelidande berättigad till ett ideellt skadestånd motsvarande kränkningsersättning för brottet.111 En möjlighet, som diskuterades av flera remissinstanser, kunde vara att anse de belopp Europadomstolen i motsvarande situation utdömt med stöd av artikel 41 i konventionen vara normgivande för ersättningsbeloppen; i dess praxis bör det vara lättare att hitta avgöranden som någorlunda liknar det aktuella. I NJA 2007 s. 295, om överträdelse av artikel 5, har domstolen ansett Europadomstolens praxis som en naturlig utgångspunkt om Sveriges förpliktelser enligt artikeln inte kunde uppfyllas; denna praxis behövde dock inte följas exakt. Utredningen hade emellertid flera invändningar mot en sådan metod. Det framhölls att det var skillnad mellan ett skadestånd enligt artikel 41, som grundades på ett folkrättsbrott, och skadestånd enligt en nationell regel. Europadomstolens praxis var vidare svårtolkad, delvis inkonsekvent och påverkades av vilken stats förhållanden målet gällde.112 Också propositionen tar avstånd från att beloppen skulle anpassas till Europadomstolens praxis. Någon skyldighet fanns inte att beakta denna; det var enligt regeringen lättare och mer ändamålsenligt för nationella domstolar att hänvisa till belopp som normalt döms ut i andra fall på nationell nivå än att försöka spekulera i hur Europadomstolen skulle bedöma beloppsfrågan.113 I motiven framhålls emel-

 

111 I den mån den skadelidande samtidigt kan få ut ersättning från Brottsoffermyndigheten, kan dock staten anses ha tillhandahållit ett tillgängligt rättsmedel, och då bör inte dubbel ersättning utgå. 112 Se SOU 2010:87 s. 406 f. (där det dessutom framhölls att Europadomstolens praxis om ideellt skadestånd delvis gällde skada som i Sverige betraktades som personskada). 113 Prop. 2017/18:7 s. 36 f.

lertid att utdömda skadeståndsbelopp inte får leda till uppenbart orimligt resultat — varmed tydligen avses orimligt med Europadomstolens synsätt.114 Däremot kan naturligtvis tidigare avgöranden av HD om konventionsöverträdelser ge ledning. Propositionen hänvisar till olika uttalanden av domstolen om hur ersättningen ska bestämmas. Man bör kunna utgå från att bedömningen av ersättningsnivåerna skulle ske på samma sätt i fortsättningen. Prejudikaten rörande ersättningsbeloppen är emellertid inte så många, och rör främst överträdelser av artikel 6 genom långsam handläggning. (Se närmare NJA 2005 s. 462, NJA 2010 s. 263, NJA 2012 s. 363, NJA 2012 s. 211 I, NJA 2012 s. 2011 II och NJA 2012 s. 1038 II, alla om långsam handläggning, samt NJA 2007 s. 584, om överträdelse av artikel 8 i konventionen.)

 

8 Bortfall och nedsättning av skadeståndet
Som framgått av det föregående innebär kravet på nödvändighet att skadeståndet i olika situationer kan falla bort. Till en början gäller detta vid underlåtenhet att utnyttja rättsmedel, där dock (visst) skadestånd kan utgå efter en helhetsbedömning (se 5 ovan). Det är här fråga om en speciell typ av medverkan till skadan, där 3:4 ger en särskild reglering som avviker från allmänna skadeståndsrättsliga principer.
    Vid annan typ av medverkan blir däremot sådana principer tillämpliga. I 6:1 SkL finns regler om jämkning av skadestånd på grund av medvållande på den skadelidandes sida, vilka gäller vid personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada (däremot inte vid ansvar enligt 2:3 eller ansvar för annan ideell skada enligt 3:4 1 st. 2 p.). Här innebär bedömningen att man främst fäster vikt vid graden av skuld på ömse sidor. Regeln är tillämplig också vid strikt ansvar,115 varvid en mera skönsmässig bedömning får ske; frågan är hur stor del av skadan som den skadelidande rimligen bör bära med hänsyn till både dennes skuld och övriga omständigheter. Som nämnt grundas inte skadeståndsskyldighet enligt 3:4 på vållande i vanlig mening, men det behöver inte innebära att man vid tillämpning av 6:1 bortser från eventuell skuld på statens eller kommunens sida; är överträdelsen allvarlig kan det te sig rimligt att jämka bort bara en mindre del av skadeståndet eller rentav ge den skadelidande full ersättning.
    Vad som nu sagts gäller inte situationen att den skadelidande försummat rimliga åtgärder att begränsa sin skada. Borde den skadelidande ha överklagat ett felaktigt beslut eller på annat sätt ha utnyttjat rättsmedel, tillämpas kravet på nödvändighet enligt 3:4, men har denne bort minska skadans omfattning på annat sätt, kan den allmänna regeln tillämpas om skyldighet att begränsa skadan.116 Skade-

 

114 Prop. 2017/18:7 s. 67, med hänvisning till flera rättsfall av Europadomstolen. 115 Se t.ex. Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar, avsnitt 6:1.8. 116 Jfr SOU 2010:87 s. 344.

ståndet skulle alltså bestämmas till det belopp skadeståndet skulle uppgått till om den skadelidande vederbörligen sökt reducera skadan. I så fall lär skuld på ansvarssidan inte beaktas (jfr HD:s uttalanden i NJA 2017 s. 9). — Detta torde dock bara gälla ekonomiskt skadestånd; vid ideell skada enligt 3:4 1 st. 2 p. går det inte att föra samma resonemang. När man alls kan tala om underlåtenhet att begränsa skada av detta slag, torde det snarare medföra att man skönsmässigt nedsätter det skadestånd som annars skulle utgått.
    Den allmänna regeln i 6:1 SkL synes på detta vis få begränsad betydelse vid ansvar enligt 3:4. I de flesta fall lär den skadelidandes medverkan ha skett antingen genom underlåtet utnyttjande av rättsmedel eller underlåten skadebegränsning.

 

9 Ansvar för enskilda rättssubjekts överträdelser
Skadeståndsansvar enligt 3:4 kan bara åläggas staten eller kommun. Som tidigare nämnts på tal om ansvar för myndighetsutövning kan emellertid offentligrättsliga uppgifter också anförtros enskilda rättssubjekt (se 6 ovan), och enligt lagtexten i 3:2 svarar staten eller kommunen också för vållande av sådana medhjälpare (”verksamhet för vilken staten eller kommunen svarar”).
    Som förut nämnts (3 ovan) kan ansvar enligt 3:4 också förekomma utanför myndighetsutövningens område. Frågan om myndighetsutövning förekommit får i varje fall betydelse för ansvaret för medhjälpares handlande. Utgör medhjälparens handlande myndighetsutövning får det antas att staten eller kommunen svarar liksom enligt 3:2, fast förutsättningarna för ansvar och ersättningsgill skada ju inte är desamma när 3:4 tillämpas. Enligt motiven kan man därutöver undantagsvis tänka sig fall där en överträdelse har så nära samband med den offentliga verksamheten att det allmänna rimligen bör svara för medhjälpares överträdelser. Som exempel nämns ansvaret för handlingar av personal i ett hem för vård eller boende där ett barn placerats enligt 6:1 1 st. 2 p. socialtjänstlagen. Förutsättningarna sägs vara att den enskilde som orsakat skada står under någon form av kontroll från det allmännas sida, att denne anförtrotts någon typ av uppgift och att överträdelsen har ett naturligt samband med utförandet av denna uppgift. Ansvaret skulle vara särskilt begränsat utanför området för delegerad myndighetsutövning och borde i princip förutsätta tydlig praxis från Europadomstolen. Ofta kunde det dock finnas möjlighet att få ersättning enligt andra bestämmelser från det privata rättssubjekt som gjort sig skyldig till överträdelse, t.ex. enligt skollagen från en privat skolhuvudman eller enligt diskrimineringslagen; ibland kunde en sådan möjlighet medföra att staten uppfyllt sina skyldigheter att tillhandahålla ett rättsmedel och redan på denna grund gå fri från ansvar enligt 3:4.117

 

117 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 28 f., 57 f.

Trots lagstiftarens försiktiga uttalanden borde det finnas möjlighet att även i vissa andra fall än de nämnda ålägga ansvar för medhjälpares vållande; är det möjligt när barn omhändertagits borde ansvar vara möjligt i motsvarande situation inom äldrevården, t.ex. när privata företag som anlitats enligt valfrihetslagen vållar en ren förmögenhetsskada eller ideell skada enligt 3:4 1 st. 2 p. Kommunen skulle då bli skadeståndsskyldig. Utrymmet för ett ansvar enligt 3:4 i sådana fall torde dock vara begränsat (jfr HD:s uttalanden i NJA 2015 s. 899, som lär ha behållit sin giltighet också sedan ansvaret för konventionsöverträdelser blivit lagfäst). Någon möjlighet att ålägga enskilda rättssubjekt ansvar för överträdelse av konventionen finns däremot inte, lika litet som enligt tidigare rätt (jfr NJA 2007 s. 747 och NJA 2015 s. 899).

 

10 Tillämpning av allmänna skadeståndsprinciper
Vid sidan av de särskilda reglerna om konventionsöverträdelser i 3:4 ska allmänna skadeståndsrättsliga principer gälla, något som stämmer med uppfattningen om tidigare rättsläge.118Kanske påverkas de dock i viss utsträckning av skadeståndsansvarets särdrag.
    Till en början nämner motiven kravet på adekvat kausalitet mellan överträdelse och skadan. Att ett orsakssamband fordras i samma utsträckning som annars står klart, och den skadelidande har bevisbördan för att samband föreligger.119 Att ansvaret grundar sig på överträdelse av en rättighet av särskilt slag kunde däremot tänkas motivera att den skadelidandes intresse i högre grad än annars skulle påverka adekvanskravet — här spelar ju skälighetssynpunkter en betydande roll. Adekvanskravet har emellertid tolkats så pass välvilligt mot den skadelidande enligt senare rättspraxis att skillnaden mot andra skadeståndsfall inte kan väntas bli stor. För övrigt kan sägas, att när ett handlande från en myndighets sida på ett oväntat sätt leder till en skada man kan sätta i fråga om verkligen en överträdelse eller kränkning har förekommit. (Jfr 3 ovan.) Allmänna principer om medvållande och skyldighet att begränsa skadan har behandlats tidigare (8 ovan). Normskyddsläran, eller läran om skadeståndets skyddsändamål,120 har berörts i korthet i propositionens behandling av den ersättningsberättigade kretsen. Man måste slå fast vad det konventionsstridiga ingreppet bestått i, vem det riktat sig mot och på vilket sätt en persons rättighet därigenom har blivit överträdd.121 Liksom när det gällde adekvans kan man tänka sig att bedömningen skulle vara särskilt välvillig i detta fall; det är naturligt om en offentligrättslig regel avser att skydda

 

118 Jfr SOU 2010:87 s. 310 f., med uttalanden om kretsen av ersättningsberättigade, den s.k. normskyddsläran och principerna av tredjemansskada, där konventionen inte antagits väsentligen avvika från gällande principer i svensk rätt. 119 Jfr prop. 2017/18:7 s. 63. 120 Se härom t.ex. Bengtsson & Strömbäck, a.a. avsnitt 1:1.5. 121 Se prop. 2017/18:7 s. 63 f.

en vid krets av berörda rättighetshavare. I motiven framhålls visserligen att kravet på att skadan och orsakssammanhanget ska visas av käranden medför att kretsen av ersättningsberättigade personer inte kan bli alltför obestämd eller vittgående, men när tillräcklig bevisning faktiskt föreligger bör ersättning kunna utgå också till en större krets — om nu inte de omfattande verkningarna medför att överträdelsen från de skadelidandes synpunkt framstår som mindre kännbar.122 Detta kan göra det mindre angeläget att döma ut ersättning för ideell skada, medan ersättning för ekonomisk skada bör kunna utdömas i större utsträckning.123 En närliggande fråga är om allmänna principer också ska tillämpas när det gäller tredjemansskada.124 De innebär att skada som på detta vis indirekt medför person- eller sakskada för tredje man ersätts, om adekvat kausalitet föreligger, medan i regel inte den som annars drabbas av förmögenhetsförlust kan räkna på ersättning.125 Också i detta fall kan man tänka sig att ansvaret skulle gå längre när det gäller en rättighet enligt Europakonventionen, i vart fall vid annan ideell skada enligt 3:4 1 st. 2 p.; sådan skada skulle likställas med personskada, inte med annan förmögenhetsförlust.126 Några risker för omfattande skadeståndsansvar lär knappast aktualiseras i detta läge, där kränkningar i regel inte kan väntas drabba mer än ett fåtal tredje män. Det finns dock inte något egentligt stöd för en sådan utvidgning av ansvaret. Indirekta kränkningar lär ganska sällan kunna betecknas som överträdelser.127 I NJA 2007 s. 584, som gällde en formellt felaktig läkarundersökning av tre barn, har dock dömts ut ideellt skadestånd inte bara till barnen utan också till deras föräldrar. Förhållandet var emellertid här speciellt; anknytningen till den direkt skadelidande utgjordes av ett familjerättsligt förhållande, inte som vid de flesta tredjemansskador ett avtalsförhållande, och dessutom hade läkarundersökningen föranletts av misstanke mot föräldrarna för brott; också dessa kan på detta

 

122 Som framgått kan även en juridisk person vara berättigad till skadestånd enlig paragrafen, om också förutsättningarna för ideellt skadestånd av naturliga skäl kan avvika från vad som annars gäller (jfr 6 ovan). 123 Vissa begränsningar lär dock gälla liksom tidigare; det är knappast möjligt att döma ut skadestånd till en hel kategori yrkesidkare som anser sina rättigheter kränkta genom åtgärder eller uttalanden från regeringens sida. Jfr om frågan Bengtsson, Det allmännas ansvar (2 uppl. 1996) s. 126 ff. 124 Se om begreppet t.ex. Bengtsson & Strömbäck, a.a. 1:1.6. 125 Se NJA 1988 s. 62, som väl alltjämt får anses ledande. 126 Det är ju här inte fråga om ren förmögenhetsskada, som denna definieras i 1:2; vid tredjemansskada är det vanligt att den direkta skadan är en person- eller sakskada. 127 Utredningen har i sammanhanget hänvisat till att i Europadomstolens praxis personer har tillerkänts klagorätt i egenskap av indirekt eller potentiellt victim (SOU 2010:87 s. 374). Man får emellertid skilja mellan fall där tredje man kan anses utsatt för en kränkning, om också indirekt, och fall där tredje man lidit en indirekt skada — ekonomisk eller kanske ideell — på grund av sina relationer till den omedelbart skadelidande. Det är bara i det senare fallet som en tredjemansskada kan anses föreligga i vanlig mening.

vis sägas ha blivit kränkta. Avgörandet ger därför knappast exempel på en ordinär tredjemansskada.

 

11 Rättegångskostnad
I den nya regeln i 6:7 SkL sägs:

 

I ett mål om ersättning enligt 3 kap. 4 § får rätten besluta att vardera parten ska bära sin rättegångskostnad om en enskild som har förlorat målet hade skälig anledning att få saken prövad.

 

Paragrafen ger alltså en särskild regel om rättegångskostnad i mål om skadestånd enligt 3:4, efter mönster av regler i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister och i diskrimineringslagen (2008:567).128 Huvudregeln om förlorande parts skyldighet att ersätta rättegångskostnader (18:1 RB) har ansetts ge den enskilde ett otillräckligt skydd; den kunde ibland avhålla från att söka få en konventionsöverträdelse prövad vid domstol.129 Frågan blir enligt motiven om det på objektiva grunder framstått som befogat att väcka skadeståndstalan. Man ska bl.a. beakta om rättsläget varit svårbedömt och om den skadelidande fått till stånd ett klargörande avgörande i en fråga av mera principiell vikt. Att Justitiekanslern på grund av skadeståndskravet hänvisat till att frågan bör avgöras i rättegång kan också tala för kvittning. Däremot räcker det inte att det av ena eller andra orsaken varit svårt att förutse utgången i målet. Det talar också emot kvittning att den enskilde väckt skadeståndstalan utan att först vända sig till Justitiekanslern med sitt krav, liksom om talan väcks trots att Justitiekanslern på goda grunder förklarat varför skadestånd inte kunde komma i fråga. Enligt motiven kunde det vidare endast i undantagsfall bli aktuellt med kvittning om den skadelidande inte försökt utnyttja andra tillgängliga och effektiva rättsmedel och på denna grund förlorat målet enligt 3:4. — Särskilt uttalandet om att talan inte ska ha väckts i strid med Justitiekanslerns motiverade ståndpunkt kan inskränka regelns räckvidd; en kvittning i en process med staten tycks bara komma i fråga när Justitiekanslern själv gett uttryck för tvekan.
    Att märka är att regeln blir tillämplig också när talan förs vidare till högre instans. Om tingsrätten eller hovrätten för sin del velat bifalla talan åtminstone delvis men domen ändrats efter överklagande finns det goda skäl att anse den enskilde ha haft skälig anledning att få saken prövad. Om denne efter att ha fått bifall till talan i tingsrätten men förlorat i hovrätten förgäves överklagar till HD, bör man se på samma sätt på kostnaden där. Det bör alltså finnas möjlighet att kvitta kostnaden i alla instanser, så snart någon instans anser talan förtjäna bifall.

 

128 5:2 1 st. lagen om rättegång i arbetstvister respektive 6:7 diskrimineringslagen. 129 Se om skälen för regeln (vilken avviker från utredningens förslag) prop. 1917/18:7 s. 42 ff.; regeln kommenteras på s. 68 ff.

Som framgår av lagtexten (”får rätten besluta”) är det fråga om en fakultativ regel som kan tillämpas om RB:s bestämmelser skulle te sig alltför hårda mot den enskilde. Här kan enligt motiven man också beakta en parts goda ekonomiska förutsättningar och att talan har förts på ett sätt som inte bidragit till en effektiv prövning av konventionsfrågan. Meningen är alltså att regeln ska tillämpas restriktivt, efter en klar motivering i domskälen. Samtidigt framhålls att kvittningsregeln naturligtvis bör tillämpas om RB:s regler riskerar att medföra en överträdelse av Europakonventionen bestämmelser om tillgång till domstol och ett effektivt rättsmedel (se artikel 6 och 13 i konventionen).130

12 Den fortsatta utvecklingen
Man kan slutligen fråga, vad lagstiftningen kan betyda för den kommande utvecklingen inom skadeståndsrätten. Den innebär ju en ganska betydande nyhet, som kan tänkas få återverkningar på rättsområdet i övrigt. Den lagstiftning som närmast skulle komma i fråga torde gälla skadestånd vid överträdelse av regeringsformens rättighetsregler, något som kan tyckas som en naturlig fortsättning på reformarbetet. Varför skulle överträdelse av RF, med dess regelsystem som är särskilt anpassat efter svenska förhållanden, behandlas mera överseende än när det allmänna bryter mot Europakonventionen? HD har i NJA 2014 s. 323 tagit första steget mot ett skärpt ansvar i sådana fall; det gällde där en överträdelse av 2 kap. 7 § RF. Det är dock oklart om domstolen fortsätter på denna väg — det finns många rättigheter, med varierande utformning i RF, att ta ställning till, och det är svårt att skapa ett konsekvent system bara genom prejudikat. I varje fall har riksdagen år 2016 tillkännagett att regeringen bör tillsätta en utredning med uppgift att analysera frågan om skadestånd vid överträdelse av grundlagsskyddade fri- och rättigheter i regeringsformen.131 Regeringen har i 2017 års proposition sagt sig vilja återkomma till tillkännagivandet i annat sammanhang, och det vore närliggande att nu ta upp frågan. En sådan utredning kan emellertid väntas bli komplicerad och långdragen. Här har man inte några internationella mönster att anknyta till, och dessutom är det möjligt att utredningen till någon del kan bli politiskt kontroversiell — något som lyckligen undgåtts vid lagstiftningen om överträdelse av Europakonventionen. Det är alltså oklart när en reform på detta område kan väntas. — En annan lagstiftningsfråga som kan komma upp i sammanhanget gäller skadestånd vid överträdelse av EU-stadgan (där man dock möjligen kan följa det mönster som reglerna om överträdelse av Europakonventionen ger). Ännu en tänkbar reform av liknande typ kunde gälla överträdelse av barnkonventionen, som har föreslagits bli inkorporerad med svensk rätt; med hänsyn till konventionens utformning,

 

130 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 68 f. 131 Se härom bet. 2015/16:KU 15, p. 15 och prop. 2017/18:7 s. 8.

som på åtskilliga sätt försvårar regler om skadestånd vid eventuella överträdelser, verkar dock denna lagstiftningsfråga ännu mera komplicerad än de andra nämnda projekten.
    Det är naturligtvis också tänkbart att de nya reglerna om skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen kan få återverkningar på rättspraxis — resonemangen om rättighetsöverträdelser skulle tilllämpas också utanför konventionens område. På sina håll ser man detta som en önskvärd förnyelse av skadeståndsrätten.132 Den nya lagstiftningen är emellertid ingen lämplig grund för en sådan utveckling, bl.a. genom att skadestånd där kommer i fråga först i andra hand — när bristen på andra rättsmedel gör det nödvändigt. HD:s praxis hittills tyder knappast på att man har några planer i den vägen. Att utveckla ett rättighetsansvar vid sidan av det culpaansvar som lagfästs i så många sammanhang och gäller som vedertagen huvudregel också på icke lagreglerade områden skulle över huvud medföra stora problem; ett sådant dubbelt regelsystem skulle bli både svåröverskådligt och svårtillämpat.

 

 

 

 

132 Frågan är förstås kontroversiell; jfr t.ex. Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten (2017) s. 667 f med hänvisningar.