En ny grundlagsutredning
Av jur.kand. MARTA OBMINSKA1
Sveriges grundlagar utgör grunden för vårt samhällskontrakt. Min uppfattning är att en ny parlamentarisk grundlagsutredning ska tillsättas under denna mandatperiod. I den utredningen bör vissa befintliga bestämmelser i regeringsformen ses över. Vidare bör utredningen få i uppdrag att överväga om grundlagsskyddet i regeringsformen ska stärkas eller kompletteras samt om vissa nya rättigheter ska införas. Det handlar bland annat om att stärka individens fri- och rättigheter gentemot staten och att göra våra domstolar och grundlagar mer motståndskraftiga mot krafter som kan hota rättsstaten och demokratin.
Bakgrund
Senast en parlamentarisk kommitté sammankallades för att se över frågor med anknytning till regeringsformen var i november 2004. Kommittén tog namnet Grundlagsutredningen och efter fyra års arbete presenterades slutbetänkandet En reformerad grundlag (SOU 2008:125). Samtliga sju dåvarande riksdagspartier var överens om de förslag och bedömningar som utredningen presenterade.
De övergripande målen för utredningens arbete var att stärka och fördjupa den svenska folkstyrelsen, att öka medborgarnas förtroende för demokratins funktionssätt och att höja valdeltagandet. Utredningen behandlade bland annat frågor om valsystemet, folkomröstningar, förhållandet mellan riksdagen och regeringen samt domstolarnas roll i det konstitutionella systemet. De överenskommelser mellan partierna som gjordes i utredningen står Moderaterna fortsatt bakom. Samtidigt är det angeläget att uppslutningen bakom dessa överenskommelser inte gör att den konstitutionella debatten avstannar. Sverige och världen förändras. Nya frågor aktualiseras och gamla frågor kan ses i ett nytt ljus. Det har gått snart 15 år sedan den förra grundlagsutredningen sammankallades. Tiden är nu mogen att åter se över ett antal frågor med anknytning till regeringsformen. Bland annat bör den nya grundlagsutredningen analysera hur individens fri- och rättigheter kan stärkas gentemot staten och hur våra domstolar och grundlagar kan göras mer motståndskraftiga mot krafter som kan hota vår rättsstat och vår demokrati. Jag menar också att Lagrådets roll bör analyseras och eventuellt stärkas, inte minst i ljuset av det senaste årets debatt om Lagrådets allt skarpare kritik av olika lagförslag.
1 Riksdagsledamot för (M) och ledamot i konstitutionsutskottet.
672 Marta Obminska SvJT 2019
Ambitionen bör vara att tillsätta utredningen snarast, men det är viktigt att ett sådant beslut föregås av diskussion med övriga partier. I Sverige har vi en tradition som innebär att grundlagsändringar normalt genomförs endast om de har brett stöd. Därför bör redan tillsättandet av utredningen ske i dialog mellan partierna. Om grundlagsändringarna ska hinna träda i kraft efter nästa val, den 1 januari 2023, och därmed behandlas i riksdagen en första gång våren 2022, behöver utredningen tillsättas skyndsamt för att få tillräckligt med tid att göra noggranna analyser och välgrundade bedömningar.
Domstolarnas självständighet ska stärkas
För att ytterligare stärka skyddet för rättsstatens principer behöver domstolarnas självständighet gentemot regeringen och riksdagen stärkas. Vi har sett en utveckling på flera håll i Europa som utmanar rättsstaten och dess självständiga domstolar. I Ungern och Polen har man från politiskt håll försökt befästa sin ställning genom att få en större kontroll och makt över domstolarna. Det har konkret handlat om förslag som riktats mot de högsta instanserna och den centrala domstolsadministrationen.
Det finns goda skäl att även i Sverige överväga reformer som stärker domstolarnas långsiktiga oberoende, och en grundlagsutredning bör bl.a. se på följande punkter:
• I 20 av 28 EU-länder leds den centrala domstolsadministrationen av ett från regering och riksdag fristående råd, (”Judicial Council”/domstolsråd) som till en majoritet utgörs av domare och som bl.a. utser myndighetens chef. Det är en modell som stärker domstolarnas självständighet och därför även bör införas i Sverige. • Såväl Justitieombudsmannen (JO) som Justitiekanslern (JK) har idag tillsyn över domstolsväsendet. Det strider i princip mot maktdelningens idé att den lagstiftande och den verkställande makten på det sättet, genom JO och JK, kan utöva viss indirekt kontroll över domstolarnas verksamhet. Det är värt att notera, att i många av de länder till vilka Sverige exporterat ombudsmannainstitutet är domstolarna undantagna från ombudsmannens behörighet; kontrollen utövas istället ofta av det fristående domstolsrådet. Utredningen bör överväga om reguljär tillsyn över domstolarna bör utövas av domstolsrådet. JO utövar normalt extraordinär tillsyn, dvs. tillsyn när det inte finns någon ordinarie tillsynsmyndighet att vända sig till eller den möjligheten av olika skäl är uttömd. Utredningen bör överväga om JO fortsatt ska kunna utöva extraordinär tillsyn över domstolarna, även om domstolsrådet får ansvar för reguljär tillsyn. Grundlagsutredningen ansåg att JK fortsatt bör kunna utöva tillsyn över domstolarna. Den nya utredningen bör överväga om utvecklingen i t.ex. Ungern och Polen ger anledning att ompröva den ståndpunkten mot bakgrund av att JK är en myndighet under regeringen. • Statens ansvarsnämnd beslutar idag i frågor om avskedande, avstängning och läkarundersökning när det gäller ordinarie domare. Statens ansvarsnämnd är dock en myndighet under regeringen. För att ytterligare stärka skyddet för domstolarnas självständighet bör därför en
SvJT 2019 En ny grundlagsutredning 673
ordning övervägas som innebär att beslut om avskedande m.m. fattas av ett organ som inte lyder under regeringen. • Jag anser också att grundlagsskyddet för de högsta domstolarnas oberoende bör förstärkas genom att antalet tjänstgörande justitieråd läggs fast i grundlag och att det i grundlag anges en lägsta ålder för när ett justitieråd kan åläggas att gå i pension. • Det finns också skäl att överväga om anslagen till Sveriges domstolar och Domarnämnden fortsättningsvis ska läggas under utgiftsområde 1 Rikets styrelse, som bereds av konstitutionsutskottet, för att tydliggöra domstolsväsendets konstitutionellt centrala ställning. Idag ligger detta under utgiftsområde 4 tillsammans med Polismyndigheten, Åklagarmyndigheten och övriga delar av rättsväsendet.
Skyddet för människors fri- och rättigheter ska stärkas
Europakonventionen för mänskliga rättigheter är svensk lag sedan 1995. Det betyder att den kan tillämpas direkt i bl.a. svenska domstolar. Rättigheterna i konventionen är tänkta att användas konkret i enskilda fall, och det betyder att enskilda kan åberopa dessa rättigheter i en svensk domstol. I en lång rad fall de senaste decennierna har också domstolar i Sverige slagit fast att stat eller kommun, t.ex. genom ett visst beslut, har kränkt enskildas äganderätt, rätt till privatliv, föreningsfrihet osv.
Motsvarande rättighetskatalog finns som bekant i vår egen grundlag, närmare bestämt i 2 kap. regeringsformen, men av olika historiska och praktiska skäl har dessa rättigheter varit mer av en anvisning till lagstiftaren än konkret användbara verktyg för människor som utsatts för övertramp av stat och kommun. I den senaste grundlagsreformen betonades dock att rättigheterna ska kunna användas praktiskt i bl.a. domstolar, och det sker också i högre grad än tidigare, men det finns fortfarande flera hinder mot att rättigheterna i 2 kap. regeringsformen ska få samma praktiska betydelse som Europakonventionens rättigheter. Det är problematiskt av flera skäl: Dels finns ingen anledning att vår egen grundlag ska spela mindre praktisk roll och därmed ha lägre status än Europakonventionen. Dels saknar Europakonventionen en del rättigheter som bara finns i regeringsformen, t.ex. om medborgarskap. Dels kan vi inte i framtiden räkna med att Europadomstolen ska vara en lika tydlig vägledande instans som hittills, bl.a. till följd av höga målbalanser och långa handläggningstider.
I den senaste reformen av grundlagen gjordes en del förändringar i rättighetskatalogen i 2 kap. regeringsformen. Bland annat infördes en bestämmelse om skydd för privatlivet och en annan bestämmelse om rätt till rättvis rättegång med Europakonventionen som förebild. Men översynen var inte fullständig och flera praktiska frågor, som påverkar i vad mån rättigheterna faktiskt används, berördes inte. Jag anser att bl.a. följande frågor bör ses över av en ny grundlagsutredning.
674 Marta Obminska SvJT 2019
Stärk flera av rättigheterna i 2 kap. regeringsformen
Det finns anledning att stärka äganderätten. På senare tid har t.ex. uppmärksammats att otydliga regelverk och tolkningar föranleder skogsägare att stämma staten eftersom de varken får avverka eller sälja sin skog — och de har inte heller fått någon ersättning för dessa inskränkningar. Skyddet för äganderätten och näringsfriheten är svagare än skyddet för yttrande-, informations-, mötes-, demonstrations- och föreningsfriheterna. Det behöver förändras. Ingrepp i äganderätten eller näringsfriheten bör omfattas av ett proportionalitetskrav på samma sätt som gäller för andra rättigheter och de bör även skyddas genom de särskilda beslutsregler som finns för vissa rättigheter i 2 kap. RF.
I Europakonventionen finns i sjunde tilläggsprotokollet (liksom i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, rättighetsstadgan) ett förbud mot att någon straffas två gånger för samma sak (ne bis in idem). Motsvarande förbud bör införas i regeringsformen.
Skyddet mot diskriminering bör breddas till att omfatta alla människor. Diskrimineringsförbudet i 2 kap. 12 § regeringsformen gäller idag endast den som tillhör en minoritet. Enligt 2 kap. 13 § regeringsformen gäller vidare att lag eller annan föreskrift som utgångspunkt aldrig får innebära att någon missgynnas på grund av sitt kön. Regeringsformens diskrimineringsskydd är smalare än motsvarande skydd i exempelvis diskrimineringslagen. Det innebär bland annat att den som i något avseende eller sammanhang anses tillhöra en majoritetsgrupp inte omfattas av grundlagens skydd mot diskriminering.
Självklart är det angeläget att ha ett starkt skydd för personer som i något avseende tillhör en minoritet, eftersom diskriminering inte sällan innebär att en majoritet på ett orättfärdigt sätt tar sig rätten att göra något på en minoritets bekostnad. Samtidigt är det viktigt att se vad det är som typiskt sett gör att diskriminering är orättfärdigt: Att en individ blir behandlad annorlunda — sämre — på grund av en egenskap som individen inte själv har kunnat påverka, såsom kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Mot denna bakgrund finns goda anledningar att bredda det grundlagsfästa skyddet mot diskriminering. Vidare bör förbud mot diskriminering på grund av politisk åsikt, vilket finns intaget i artikel 14 i Europakonventionen, också föras in i regeringsformen.
Rätten till domstolsprövning bör stärkas. Utredningen bör överväga om en explicit rätt till domstolsprövning, likt den som finns i artikel 6 i Europakonventionen bör införas även i regeringsformen. Genom den förra grundlagsutredningen infördes en bestämmelse i 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen om att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid. Det infördes dock inte någon regel om rätt till domstolsprövning i sig.
SvJT 2019 En ny grundlagsutredning 675
Inför en rätt till skadestånd på grund av överträdelser av fri- och rättigheter i
2 kap. regeringsformen
I utredningen bör också ingå att överväga frågan om enskilda ska ha rätt till skadestånd vid överträdelser av grundlagsskyddade fri- och rättigheter i regeringsformen. En sådan rätt finns i dag när enskilda får sina rättigheter i Europakonventionen kränkta, och det är önskvärt att våra egna grundlagsrättigheter har samma effektiva skydd. En sådan möjlighet skulle alltså innebära att den enskilde kan få ekonomisk kompensation när stat eller kommun överträder hans eller hennes fri- och rättigheter enligt 2 kap. regeringsformen. Man kan notera att kommittén om skadestånd vid överträdelser av grundlagsskyddade fri- och rättigheter (Ju 2018:09) nu, på förslag från konstitutionsutskottet, ser över frågan om skadestånd om staten eller en kommun bryter mot någon bestämmelse i 2 kap RF. Införandet av en sådan skadeståndsskyldighet skulle också vara en viktig åtgärd för att stärka fri- och rättighetsskyddet.
Inför en möjlighet att få sina rättegångskostnader ersatta även när man som enskild förlorar ett mål som rör grundlagsskyddade rättigheter
I ett mål som rör Europakonventionen där enskilda begär skadestånd som kompensation kan en domstol numera bestämma att vardera parten ska bära sin egen rättegångskostnad, även om en enskild har förlorat målet. Det förutsätter att den enskilda anses ha haft skälig anledning att få saken prövad. Denna regel har förts in för att vanliga människor inte p.g.a. stora kostnadsrisker ska avstå från att driva rimligt välgrundade fall om sina fri- och rättigheter i Europakonventionen. En motsvarande regel bör gälla ifråga om den enskildes rättigheter som skyddas i regeringsformen.
Lagrådets ställning och domstolarnas normprövning ska stärkas
Till skillnad från en del andra länder har Sverige inte en särskild författningsdomstol, som bl.a. kan pröva om en viss bestämmelse i lag eller annan författning strider mot grundlagen, Europakonventionen eller annan norm som står över lag i rang. Idag sker en förhandsgranskning i Lagrådet, men den behöver regering och riksdag inte följa. Vanliga domstolar kan göra en sådan prövning efter att en lag antagits av riksdagen, men enbart om frågan aktualiseras i ett enskilt fall. Däremot kan domstolarna inte utöva så kallad abstrakt normprövning, det vill säga pröva en lags grundlagsenlighet utan koppling till ett konkret fall.
Frågan om författningsdomstol diskuterades ingående i Grundlagsutredningen och utredningen lade inte fram något sådant förslag. Jag anser inte att frågan om införande av författningsdomstol nu bör utredas på nytt. Samtidigt finns ett behov av att inom ramen för den ordning som redan finns stärka den konstitutionella kontrollen av vår lagstiftning. En ny grundlagsutredning bör därför se på två möjligheter som torde kunna genomföras parallellt: det handlar dels om att stärka Lagrådets ställning (förhandskontroll), dels om att införa en möjlighet
676 Marta Obminska SvJT 2019
att i vanlig domstol få fastställt att exempelvis en viss lagbestämmelse strider mot grundlagen eller Europakonventionen, utan att frågan aktualiseras i ett konkret fall (efterhandskontroll).
Det har som bekant förts en debatt om dessa frågor inte minst i denna tidskrift. Se till exempel Stefan Lindskogs och Mats Melins artikel Domstolarnas oberoende behöver stärkas från 2017.2
Stärk Lagrådets ställning
Utredningen bör överväga om Lagrådets ställning bör stärkas, inte minst i ljuset av den mycket skarpa kritik som Lagrådet ett antal gånger riktat mot lagförslag från regeringen, utan att regeringen har tagit till sig kritiken. Bestämmelserna om Lagrådet behandlades i Grundlagsutredningen och vissa förändringar gjordes. De frågor jag nu lyfter behandlades däremot inte i utredningen och jag ser därför inget hinder mot att föra fram dem i detta sammanhang.
Det bör övervägas om Lagrådet bör ges ökad makt och ökade befogenheter. Det gäller särskilt i förhållande till Lagrådets granskning av ny lagstiftnings förenlighet med överordnade rättsliga normer som grundlagarna och Europakonventionen samt med rättssäkerhetens krav. Lagrådet bör inte ha ”vetorätt” mot ny lagstiftning – ytterst är lagstiftningen riksdagens ansvar, och väljarna kan utöva sin kontroll av lagstiftaren i allmänna val. Men andra förstärkningar bör övervägas. En möjlighet skulle kunna vara att införa krav på förnyad lagrådsgranskning när ny lagstiftning har avstyrkts av Lagrådet och regeringen återkommer med ett reviderat lagförslag. Särskilda majoritetsregler i riksdagen bör också övervägas, när en lag behandlas vilken av Lagrådet angetts vara oförenlig med grundlagarna, Europakonventionen eller rättssäkerhetens krav.
En fråga som samtidigt bör övervägas är om Lagrådets särställning bör markeras genom att bestämmelserna om Lagrådet ges en ny placering i ett eget kapitel i regeringsformen. För närvarande finns bestämmelser om Lagrådet i 8 kap. regeringsformen, där lagstiftningsprocessen regleras. Det gör att Lagrådet framställs som en remissinstans i lagstiftningsarbetet. Med ökad makt är det rimligt att se Lagrådet som något mer än en remissinstans.
Inför en ny möjlighet till abstrakt normprövning
Det bör övervägas om en möjlighet till s.k. abstrakt normprövning ska införas i svensk rätt. Med abstrakt normprövning avses normalt en prövning av om en viss bestämmelse i lag eller annan författning strider mot en överordnad norm — till exempel i grundlag — utan koppling till något enskilt fall.
I Sverige saknas idag möjligheter att få till stånd en abstrakt normprövning. Det är exempelvis inte möjligt att i Sverige väcka talan vid
2 SvJT 2017 s. 345
SvJT 2019 En ny grundlagsutredning 677
domstol och begära att domstolen ska upphäva en viss lagreglering med hänvisning till att bestämmelsen strider mot en grundlagsbestämmelse. Det är inte heller möjligt för riksdagen, eller en minoritet i riksdagen, att hänskjuta ett visst lagförslag, som ännu inte antagits, till en domstol och begära att domstolen ska avgöra om lagförslaget strider mot grundlag eller inte. Istället prövas eventuella normkonflikter i konkreta ärenden. Det kan handa om en enskild som hamnar inför domstol, i ett brottmål, ett civilmål eller ett förvaltningsmål, och då gör gällande att en viss lagregel inte ska tillämpas i det konkreta fallet, eftersom den strider mot grundlag. Domstolen får sedan avgöra om så är fallet. För att få en domstolsprövning av en lags grundlagsenlighet krävs alltså att en enskild först ”drabbas” av lagen och sedan inför domstol försöker freda sig. Man kan hävda att det både av praktiska skäl och av hänsyn till enskilda medborgare skulle vara bra om det fanns en möjlighet att få frågan om grundlagsenligheten avgjord av domstol utan att gå via ett konkret ärende med en enskild part involverad.
Utredningen bör mot denna bakgrund överväga metoder för att införa en möjlighet till abstrakt normprövning. En möjlighet som bör analyseras närmare är att ändra 13 kap. 2 § rättegångsbalken, som anger vilka förutsättningar som ska vara uppfyllda för att en fastställelsetalan ska få tas upp, och samtidigt överväga om kretsen av de som har rätt att väcka en fastställelsetalan bör breddas. Fördelen med en sådan lösning är att regeringsformen inte skulle behöva ändras.
Det ska bli svårare att ändra grundlagar
Det bör övervägas om det ska ställas högre krav än idag för att kunna ändra på grundlagarna. Händelserna i särskilt Polen och Ungern visar att det inom EU förekommer att länder går i auktoritär riktning och att det sker bland annat genom att partierna som innehar regeringsmakten försöker genomföra grundlagsändringar, t.ex. för att ta ett hårdare grepp om domstolsväsendet eller för att inskränka olika fri- och rättigheter. I Sverige är det inte så svårt att genomföra en grundlagsändring. Det räcker att riksdagen fattar två beslut med enkel majoritet och att det äger rum ett val däremellan, men det behöver inte vara ett ordinarie val utan kan även vara ett extraval.
Eftersom grundlagsändringar i vårt land hittills enbart genomförts om det funnits brett stöd för dem har frågan om formerna för att ändra en grundlag inte på länge varit föremål för närmare diskussioner. I ljuset av händelserna i t.ex. Polen och Ungern kan man fundera över om det är för enkelt att ändra en svensk grundlag. Man kan tänka sig att ett parti eller en grupp av partier med en auktoritär agenda lyckas få strax över hälften av mandaten i riksdagen. Då skulle partiet/partierna kunna ändra grundlagarna, för att på olika sätt vrida samhället i totalitär riktning, så länge de kan behålla sin knappa majoritet i riksdagen även efter ett utlyst extraval. Den enda fördröjningsmekanism som finns idag är att det måste gå minst nio månader mellan att förslag till
678 Marta Obminska SvJT 2019
grundlagsändring anmäls för första gången i kammaren och riksdagsvalet, om inte konstitutionsutskottet med fem sjättedels majoritet beslutar om undantag (RF 8 kap. 14 § 1 st).
I uppdraget för den nya grundlagsutredningen bör, mot bakgrund av detta, ingå att överväga om det ska det ställas högre krav för att grundlag ska kunna ändras. Exempelvis kan övervägas om det ska krävas kvalificerad majoritet utöver att det behöver ske genom två beslut med mellanliggande val. Det bör även övervägas om det mellanliggande valet behöver vara ordinarie eller om det även fortsatt ska räcka med att det är ett extra val.