Innebörden av ”svenskt konventionsåtagande” — svårare att tolka än man tror

 

 

Av docenten REBECCA THORBURN STERN

Syftet med 2016 års tillfälliga lag om uppehållstillstånd är att inskränka möjligheterna till uppehållstillstånd utan att riskera en tillämpning av skyddsbestämmelser och regler om anhöriginvandring som strider mot Sveriges internationella förpliktelser. För att uppnå detta används svenska konventionsåtaganden som ”ventiler” i vissa av lagens centrala bestämmelser.
Lagstiftaren har emellertid inte klargjort vilka internationella förpliktelser som avses. Tolkningen av detta har istället lämnats över till rättstillämparen, vilket väckt frågor både rörande rättstillämpningen i sig och om ansvarsfördelning när det gäller rättsbildningen. I den här artikeln diskuteras begreppet ”svenskt konventionsåtagande” i den tillfälliga lagen och vilka konsekvenser detta sätt att lagstifta kan få.

 

1 Inledning
Utlänningslagstiftningen har sedan den nuvarande utlänningslagen (UtlL)1 trädde i kraft 2006 genomgått en rad förändringar. En del av förändringarna har förorsakats av ett behov av anpassning till folkrättslig och EU-rättslig rättsutveckling. Andra förändringar, framför allt på senare år, har främst syftat till att försöka minska antalet asylsökande som kommer till Sverige. Detta sistnämnda gäller i synnerhet lag (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (den tillfälliga lagen) genom vilken bland annat antalet grunder för uppehållstillstånd reducerats jämfört med utlänningslagen och möjligheterna till familjeåterförening inskränkts. Lagstiftaren anger att de åtgärder som vidtagits uppfyller de minimikrav som ställs på Sverige enligt folkrättsliga och EU-rättsliga förpliktelser.2 Samtidigt ges begränsat med vägledning om hur reglerna ska tillämpas och hur specifika formuleringar ska tolkas, inte minst i relation till just folkrättsliga och EU-rättsliga åtaganden.
    Detta tillvägagångssätt har genererat ett antal frågor. En central sådan fråga gäller termen ”svenskt konventionsåtagande” i bestämmelserna som rör synnerligen ömmande omständigheter (11 §) och familjeåterförening (13 §) i den tillfälliga lagen. Tolkningen av vad som avses med formuleringen blir styrande för vilka rättsliga instru-

 

1 SFS 2005:716. 2Prop. 2015/16:174 Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige.

 

ment utöver svensk lagstiftning som ska beaktas vid bedömningen av möjligheten att bevilja uppehållstillstånd på dessa grunder. Vad som faktiskt avses med ”svenskt konventionsåtagande” är emellertid oklart. I lagens förarbeten anges förvisso att det bara är ”införlivade” konventionsåtaganden som ska beaktas. Samtidigt ges ingen vägledning i vad som avses med ”införlivat”, eller varför det bara skulle vara dessa åtaganden som ska ha betydelse för bedömningen när en sådan begränsning inte framgår av själva lagtexten. Detta blir istället en fråga för rättstillämparen att avgöra i det individuella fallet, vilket är problematiskt på flera sätt. Dels skapar det osäkerhet om vilka internationella åtaganden som faktiskt ska beaktas, vilket i sin tur kan leda till en spretande praxis och bristande rättssäkerhet, dels innebär det att rättstillämparen får ta ställning till frågor som rimligtvis borde lösts av lagstiftaren: vad är ett i sammanhanget relevant svenskt konventionsåtagande och under vilka omständigheter skulle en avvisning eller utvisning av utlänningen i fråga stå i strid med detta åtagande? Syftet med den här artikeln är att diskutera olika tolkningar av begreppet ”svenskt konventionsåtagande” i relation till den tillfälliga lagen och vilka konsekvenser olika synsätt kan få för bedömningen av möjligheten att en person kan beviljas uppehållstillstånd på grund av familjeanknytning eller synnerligen ömmande omständigheter. Vidare görs några reflektioner om relationen mellan lagstiftarens och rättstillämparens ansvar. Artikeln inleds med en redogörelse för tillkomsten av den tillfälliga lagen med fokus på ovan nämnda bestämmelser, med syfte att beskriva det sammanhang och skeenden som lett fram till dagens situation.

 

2 Den tillfälliga lagen om uppehållstillstånd
2.1 Helomvändningen
Hösten 2015 gjorde den svenska migrationspolitiken en helomvändning och gick från vad som beskrivits som en av Europas mer generösa till att bli en av de striktaste i EU.3 Skälet var den så kallade flyktingkrisen 2015. Enligt Eurostat gavs fler än 1,3 miljoner asylansökningar in under detta år.4 Till Sverige anlände under 2015 totalt cirka 163 000 personer.5 Det stora antalet asylsökande som anlände till Sverige framför allt under den senare delen av 2015 (114 000 av dem som sökte asyl under 2015 gjorde det under årets sista månader)6 in-

 

3 Se diskussionen i t.ex. Rebecca Thorburn Stern, “Proportionate or panicky? On developments in Swedish and Nordic asylum law in light of the 2015 'refugee crisis'” s. 233–262 i Eleni Karageorgiou & Vladislava Stoyanova (red.) The New Asylum and Transit Countries in Europe During and in the Aftermath of the 2015/2016 Crisis, Brill/Nijhoff, 2018. 4 https://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=Asylu... stics&oldid=223674 (senast besökt 31 juli 2019). 5 www.migrationsverket.se/download/18.7c00d8e6143101d166d1aab/1485556214 938/Inkomna%20ans%C3%B6kningar%20om%20asyl%202015%20-%20Applicati ons%20for%20asylum%20received%202015.pdf (senast besökt 31 juli 2019). 6 SOU 2017:12 Att ta emot människor på flykt. Sverige hösten 2015, s. 16.

nebar stora påfrestningar för det svenska mottagningssystemet och för svenska myndigheter.7 Dessa påfrestningar fick regeringen att omvärdera sin tidigare hållning. I mitten av november 2015 infördes slumpmässiga gräns- och identitetskontroller. Den 24 november 2015 presenterade regeringen ett antal åtgärder med syfte att minska antalet asylsökande till Sverige så mycket och så effektivt som möjligt för att på så sätt skapa ”ett andrum” för svenska myndigheter och det svenska samhället.8 Detta skulle genomföras genom en tillfällig lag som skulle anpassa den svenska utlänningslagstiftningen till den minimistandard som folkrätten och EU-rätten kräver och genom att införa obligatoriska identitets- och gränskontroller vid inre gräns.

 

2.2 Genomförandets olika steg
I december 2015 antog riksdagen en lag som möjliggjorde införandet av obligatoriska identitetskontroller vid Sveriges gränser.9 Sådana kontroller infördes i januari 2016. I februari 2016 skickades ett utkast på lagrådsremiss för den tillfälliga lagen ut på remiss.10 Kritiken både mot förslagets materiella innehåll och dess beredning var hård från i stort sett alla remissinstanser. Bland annat ifrågasattes om förslaget var förenligt med Sveriges åtaganden enligt folkrätten och EU-rätten. Detta gällde i synnerhet möjligheten till familjeåterförening, som i detta första utkast helt tagits bort för personer med alternativ skyddsstatus och endast gjorts tillgängligt för personer med flyktingstatus med goda förutsättningar att beviljas permanent uppehållstillstånd som vill återförenas med medlemmar av kärnfamiljen.11 Ett stort antal remissinstanser menade att Sverige i och med detta förslag riskerade att bryta mot internationella åtaganden gällande rätten till familje- och privatliv, inte minst Europakonventionen.12 Även möjligheten till uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter (UtlL 5 kap. 6 §) inskränktes i och med förslaget om en tillfällig lag. ”Synnerligen ömmande omständigheter” tar sikte på fall där inga andra grunder för uppehållstillstånd är tilllämpliga men där det kan finnas skäl att bevilja personen en möjlig-

 

7 Situationen kan dock inte beskrivas som att den var kaotisk eller utom kontroll, se SOU 2017:12 kap. 9–10. 8Se www.regeringen.se/artiklar/2015/11/regeringen-foreslar-atgarder-for-att-skapa-andrum-for-svenskt-flyktingmottagande/ (senast besökt 25 juni 2019).9Lag (2015:1073) om särskilda åtgärder vid allvarlig fara för den allmänna ordningen eller den inre säkerheten i landet. 10 Utkast till lagrådsremiss: Begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. Utkastet finns tillgängligt på www.regeringen.se/rattsdokument/departementsserien- och- promemorior/2016/02/begransningar-av-mojligheten-attfa-uppehallstillstand-i-sverige/ (senast besökt 27 juni 2019). (Hänvisas till som Utkastet till lagrådsremiss (2016)). 11 Utkastet till lagrådsremiss (2016), avsnitt 7. 12 Se t.ex. Advokatsamfundet, dnr R-2016/0349 och Migrationsverket, Remissvar på utkastet till lagrådsremiss Begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, dnr 1.4.3-2016-26055.

het att få stanna i Sverige av humanitära hänsyn.13 5 kap. 6 § skulle enligt det ursprungliga förslaget ersättas med en bestämmelse med innebörden att om uppehållstillstånd inte kan ges på någon annan grund så får uppehållstillstånd beviljas till en person som befinner sig i Sverige om det skulle strida mot Sveriges internationella åtaganden att inte göra det.14 Ersättningsparagrafen fick kritik av remissinstanserna för att vara otydlig och lämna utrymme för flera olika tolkningar. Justitiekanslern påpekade att den föreslagna bestämmelsen utgör ett avsteg från den dualistiska modell Sverige tillämpar när det gäller internationella förpliktelser ”[…] eftersom den i praktiken innebär att Migrationsverket och förvaltningsdomstolarna ska tillämpa konventioner som inte har införlivats i Sverige genom någon lag eller förordning”15. Justitiekanslern ansåg vidare att det var oklart hur bestämmelsen var tänkt att tillämpas och att formuleringen öppnade upp för att samtliga Sveriges internationella åtaganden skulle kunna utgöra grund för uppehållstillstånd.16 I april 2016 gick en reviderad version av lagförslaget på remiss till Lagrådet. En viktig justering var att en begränsad möjlighet till familjeåterförening öppnats upp även för alternativt skyddsbehövande i form av en ”ventil”. Ventilen formulerades i lagens 13 § på följande sätt:

 

Om uppehållstillstånd på grund av anknytning inte kan ges på någon annan grund, ska ett sådant tillstånd beviljas en utlänning som inte befinner sig i Sverige om ett beslut att neka uppehållstillstånd skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande.17

Ändringen motiverades med att även om regeringen ansåg att inskränkningen i princip var förenligt med Sveriges internationella åtaganden så kunde det inte uteslutas att det i något enskilt fall fanns en risk att beslut enligt den tillfälliga lagen skulle kunna stå i strid med Europakonventionen eller något annat svenskt konventionsåtagande.18 Därför var det nödvändigt med en möjlighet till en individuell prövning. När det gällde synnerligen ömmande omständigheter ville regeringen inskränka tillämplighetsområdet för 5 kap. 6 § men också införa samma typ av säkerhetsventil som i bestämmelsen om familjeåterförening. Bestämmelsen formulerades i lagens 11 § på följande vis:

 

 

13 Prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden, avsnitt 11.4. 14 Utkast till lagrådsremiss (2016) s. 6, 35–36. 15Justitiekanslern, remissvar, dnr 1053-16-80, Begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (utkast till lagrådsremiss). Se även Advokatsamfundets remissvar (Advokatsamfundet, dnr R-2016/0349).16 Justitiekanslern, remissvar, dnr 1053-16-80. 17 Lagrådsremiss, tillfälliga lagen, s. 50–56. 18 Lagrådsremiss, Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, 7 april 2016, s. 55–56.

Uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716) får endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen.19

I lagrådsremissen framhålls att det endast är ”sådana konventionsåtaganden som är införlivade i svensk rätt”20 som avses i 11 § respektive 13 § och som därmed kan ge en rätt till uppehållstillstånd. När det gällde synnerligen ömmande omständigheter understryks vikten av att svenska lagregler ska tolkas fördragskonformt.21 De konventioner som i första hand anses relevanta gällande 11 § är Europakonventionen, Europarådets konvention om bekämpande av människohandel samt i vissa fall FN:s flyktingkonvention, FN:s tortyrkonvention och FN:s barnkonvention.22 I fråga om familjeåterförening i 13 § anges att det i första hand är Europakonventionen som avses.23 Ingen mer utförlig förklaring ges emellertid till vad som avses med ”införlivade”. Vidare betonas att i bedömningen av om en avvisning eller utvisning skulle stå i strid mot ett svenskt konventionsåtagande så måste det beaktas hur sådana ”åtaganden i fall rörande enskilda individer har tolkats av relevanta internationella och nationella domstolar, såsom Europadomstolen samt i förekommande fall konventionskommittéer”24. Lagrådets kritik av förslaget var skarp och rörde bland annat hänvisningen till ”Sveriges konventionsåtaganden” i 11 § respektive 13 § och den oklara betydelsen av denna formulering. Lagrådet påpekade bland annat att den omständighet att det bara är konventioner som införlivats i svensk rätt som avses fick till följd att ”säkerhetsventilerna behövs således om det svenska införlivandet, genom av riksdagen beslutad anpassning till bedömda miniminivåer skulle visa sig bristfälligt, dvs. om det visar sig att lagstiftaren kommit att underskrida miniminivåerna”25. Lagrådet framhöll att det är lagstiftarens roll att identifiera vad som skulle innebära en kränkning av Sveriges internationella förpliktelser och att det är regeringens uppgift att säkerställa att internationella åtaganden avspeglas i svensk lag.26 Därför, menade Lagrådet, är det olyckligt att ge rättstillämparen ansvar för att i det enskilda fallet avgöra om lagstiftaren uppfyller sina åtaganden eller om säkerhetsventilerna ska tillämpas.27 Lagrådet menade att detta sätt att lagstifta väcker betänkligheter och ifrågasatte lämpligheten av lag-

 

19 Ibid. 20 Lagrådsremiss, tillfälliga lagen, s. 77–78. 21 Lagrådsremiss, tillfälliga lagen, s. 52. 22 Lagrådsremiss, tillfälliga lagen, s. 52–53, 77. 23 Lagrådsremiss, tillfälliga lagen, s. 55–56, 78. 24 Lagrådsremiss, tillfälliga lagen, s. 54. 25 Lagrådet, yttrande, 20 april 2016, s. 11. 26 Ibid. 27 Id.

förslaget i denna del.28 Lagrådet gick dock inte in närmare på vilka konventioner som kan anses som ”införlivade”.
    I den proposition29 som regeringen lade fram i maj 2016 formuleras 11 och 13 §§ på samma sätt som i lagrådsremissen och i princip samma argument presenteras gällande hänvisningen till svenska konventionsåtaganden.30 Propositionen ger ingen ytterligare vägledning om vad detta faktiskt innebär. Däremot understryker regeringen att ”den föreslagna bestämmelsen inte innebär någon helt ny uppgift för tillämparen eftersom utlänningsrätten redan idag innebär att myndigheter och domstolar har att förhålla sig till både EU-rätten och konventionsåtaganden när utlänningslagen tolkas”31. Den tillfälliga lagen antogs av riksdagen i juni 2016 och trädde i kraft den 20 juli 2016 med en tillämpningstid på tre år, fram till den 20 juli 2019.

 

2.3 2019 års förlängning av den tillfälliga lagen
Enligt 2016 års proposition om den tillfälliga lagen skulle lagstiftningen utvärderas i halvtid.32 Någon sådan utvärdering har inte gjorts.33 Däremot föreslog regeringen i februari 2019 att den tillfälliga lagen skulle förlängas med ytterligare två år och således gälla fram till juli 2021.34 Förslaget om förlängning innebar inga genomgripande förändringar mot tidigare ordning, med ett undantag.35 Detta var att reglerna om familjeåterförening för alternativt skyddsbehövande reviderades så att det från och med juli 2019 skulle bli möjligt med familjeåterförening för personer med alternativ skyddsstatus på samma villkor som för personer med flyktingstatus enligt 2016 års tillfälliga lag.36 Kopplingen till ett svenskt konventionsåtagande togs därmed bort för denna kategori. Ändringen motiverades dels med att ”en återinförd familjeåterförening är humanitärt önskvärd och kom-

 

28 Lagrådet, yttrande, 20 april 2016, s. 11–12. 29 Prop. 2015/16:174 Tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. 30 Prop. 2015/16:174, avsnitt 8.2. 31 Prop. 2015/16:174, s. 55.32 Prop. 2015/16:174 s. 66. 33 Detta uppmärksammades bland annat av Europarådets kommissionär för mänskliga rättigheter vid dennes besök i Sverige hösten 2017 och i den rapport från besöket som sedan publicerats. Europarådet, Europarådets kommissionär för mänskliga rättigheter, Rapport efter besök i Sverige 2–6 oktober 2017 (CommDH(2018)4). 34 Utkast till lagrådsremiss, Förlängning av lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. (Hänvisas till nedan som Utkast till lagrådsremiss (2019)). Förlängningen motiverades med att Sverige fortfarande är ett av de länder i EU som tar emot flest asylsökande i förhållande till dess folkmängd, pågående EU-förhandlingar om gemensamma regler om migration och att en återgång till tidigare regelverk skulle innebära att Sverige skiljer sig från andra EU-länders regler (se Utkast till lagrådsremiss (2019) s. 26). 35 I förslaget om förlängning föreslogs även bland annat att statslösa personer under vissa omständigheter ska kunna erhålla permanenta uppehållstillstånd i Sverige (18 a §). Denna i sig viktiga reform faller emellertid utanför ramen för föreliggande artikel och behandlas därför inte vidare i denna text. 36 Utkast till lagrådsremiss (2019) s. 34–36.

mer att underlätta integrationen”37, dels med hänvisning till Europakonventionens artikel 8 och den proportionalitetsbedömning som måste ske i de fall rätten till privat- och familjeliv eventuellt ska inskränkas.38 Säkerhetsventilen i 13 § behölls dock i förslaget om förlängning med motiveringen att ”bestämmelsen möjliggör t.ex. att uppehållstillstånd kan beviljas i sådana undantagsfall där Europakonventionen skulle innebära att det skulle finnas en rätt till familjeåterförening med andra än kärnfamiljen”39. Exempel på detta är familjer där barnen hunnit bli myndiga, eller HBTQ-personer.40 Hänvisningen till svenska konventionsåtaganden behölls vidare gällande möjligheten till uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt 11 §.41 Majoriteten av remissinstanserna var generellt sett positiva till förslaget om förlängning.42 Lagrådet hade i sitt yttrande främst synpunkter på beredningen av ärendet, i synnerhet remissförfarandet, men lämnade själva lagförslagen utan erinran.43 Efter en livlig debatt antog riksdagen den 18 juni 2019 förlängningen av den nya lagen enligt regeringens förslag. Sammanfattningsvis kan konstateras att lejonparten av 2016 års tillfälliga lag förlängts i två år utan att någon mer djupgående omvärlds- eller konsekvensanalys genomförts, men att de mest uppenbara riskerna för att Sverige ska få kritik för kränkningar av rätten till privat- och familjeliv undanröjts.44

 

37 Utkast till lagrådsremiss (2019) s. 36. 38Utkast till lagrådsremiss (2019) s. 34–35. Frågan om inskränkningarna av rätten till familjeåterförening i 13 § är under prövning av Europadomstolen i det i skrivande stund (september 2019) pågående målet Dabo mot Sverige, ansökan nr 12510/18. Frågan behandlas även i Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2018:20, till vilket regeringen hänvisar i lagrådsremissen. För en genomgång av Europadomstolens praxis gällande familjeåterförening, se t.ex. Louise Dane, Den reglerade invandringen och barnets bästa. Barns rätt till familjeliv och privatliv enligt barnkonventionen, Europakonventionen, EU-rätten och svensk utlänningslagstiftning (ak.avh.) Stockholms universitet, 2019. 39Utkast till lagrådsremiss (2019) s. 36. 40 Se prop. 2018/19:128 s. 38, 43–44. 41Utkast till lagrådsremiss (2019) s. 31–32. 42Prop. 2018/19:128 Förlängning av lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, s. 37. 43Lagrådet, yttrande, 23 april 2019. 44 I sammanhanget bör nämnas att regeringen i en parallell process den 14 juni 2019 beslutade om direktiven för en utredning om den framtida migrationspolitiken. I uppdraget som ska redovisas i augusti 2020 ingår bland annat att utreda om asylsökande ska kunna beviljas uppehållstillstånd på andra grunder än de som följer av EU-rätten och svenska konventionsåtaganden, vilka dessa grunder i så fall bör vara och om en ny humanitär grund för uppehållstillstånd ska införas. Se Kommittédirektiv 2019:32 Den framtida svenska migrationspolitiken. Kommittén är en parlamentariskt sammansatt kommitté i vilken alla riksdagspartier är representerade.

3 Innebörden av ”svenskt konventionsåtagande”
3.1 Sveriges konventionsåtaganden och deras rättsliga status
Vilka är då Sveriges konventionsåtaganden? En snabb sökning på Sveriges internationella överenskommelser (SÖ) ger 3 790 träffar.45 Detta omfattar olika typer av internationella traktater som konventioner, protokoll, avtal m.m. på såväl global som regional nivå. Sverige har ratificerat i stort sett av alla FN:s kärnkonventioner om mänskliga rättigheter samt majoriteten av tilläggsprotokollen till dessa konventioner. Sverige har också ratificerat Flyktingkonventionen med det tillhörande New York-protokollet. Andra relevanta traktater på global nivå som Sverige har ratificerat är ett antal ILO-konventioner, de humanitärrättsliga Genèvekonventionerna I–IV med tilläggsprotokoll samt traktater inom den internationella privaträtten. På den regionala europeiska nivån har Sverige ratificerat i princip alla traktater inom ramen för Europarådet som berör mänskliga rättigheter (ett fyrtiotal).46 Av dessa har Europakonventionen med tilläggsprotokoll en särställning, men här kan också nämnas Istanbulkonventionen om våld i hemmet, den europeiska tortyrkonventionen, den Europeiska sociala stadgan samt Europarådets konvention om bekämpande av människohandel. Till detta kommer EU-rätten, där i synnerhet EU:s stadga om grundläggande rättigheter är relevant i sammanhanget.
    I Sverige, ett land i den dualistiska traditionen, blir inte en internationell konvention eller annan typ av traktat direkt tillämplig på nationell nivå i och med att konventionen ratificerats.47 För detta krävs någon typ av rättsakt, även om landet som sådant är bundet av det folkrättsliga avtalet. Det kan noteras i sammanhanget att Wienkonventionen om traktaträtten inte ställer upp några specifika krav på hur en folkrättslig traktat ska genomföras i nationell rätt.48 Stater gör också på många olika sätt.49 Det vanligast förekommande metoden för att genomföra en konvention eller motsvarande på nationell nivå i Sverige är transformering, vilket innebär att konventionen eller delar av konventionen omformuleras och görs om till nationell rätt (antingen genom ny lagstiftning eller som ett tillägg till existerande lagstift-

 

45 www.regeringen.se/rattsliga-dokument/sveriges-internationella-overenskommelser/ (besökt 28 maj 2019). 46 www.coe.int/en/web/conventions/full-list (senast besökt 1 augusti 2019). 47 Uppdelningen i monistiska och dualistiska länder kan ifrågasättas, i synnerhet vad gäller dess betydelse i praktiken. Se t.ex.Dinah Shelton (red.), International
Law and Domestic Legal Systems: Incorporation, Transformation, and Persuasion, Oxford University Press, 2011, Pierre-Hugues Verdier & Mila Versteeg, ’Modes of domestic incorporation of international law’ i Wayne Sandholtz & Christopher A. Whytock (red.) Research Handbook on the Politics of International Law, Edward Elgar Publishing, 2017. 48Vienna Convention on the Law of Treaties, 1155 U.N.T.S. 331, trädde i kraft 27 januari 1980. Se även David Thór Bjorgvinsson, The intersection of international law and domestic law: A theoretical and practical analysis Edward Elgar Publishing, 2016, s. 55.49 Se exempelvis European Commission for Democracy through Law, (Venedigkommissionen), Report on the implementation of international human rights treaties in domestic law and the role of the courts 2014, punkt 12.

ning).50 En annan relativt vanligt förekommande metod i den svenska kontexten är att konstatera normharmoni, det vill säga att lagstiftaren slår fast att den traktat som ratificerats inte står i strid med svensk rätt i något avseende och att ratificeringen därmed inte kräver ändringar eller revideringar av existerande lagstiftning.51 En tredje metod är inkorporering, vilket i svensk rätt förstås som att traktaten i sin helhet (eller delvis) som sådan görs till nationell rätt genom en särskild rättsakt och därmed blir direkt tillämplig för svenska myndigheter och i svensk domstol.52 Av konventioner om mänskliga rättigheter är det hittills enbart Europakonventionen som inkorporerats i svensk rätt i denna mening.53 Den 1 januari 2020 sker samma sak med Barnkonventionen.54 Till dessa metoder för genomförande kommer principen om fördragskonform tolkning, enligt vilken svensk lagstiftning ska tolkas i ljuset av Sveriges internationella förpliktelser oavsett om traktatet som sådant är del av svensk rätt.55 Vid en konflikt mellan en icke inkorporerad traktat och svensk lagstiftning har den svenska lagen företräde.56 Är traktaten inkorporerad avgörs i stället konflikten av respektive reglerings status i normhierarkin.57 Således: Sverige har ett stort antal konventionsåtaganden som, i och med att de ratificerats, blivit bin-

 

50Ove Bring, Said Mahmoudi & Pål Wrange, Sverige och folkrätten 5 rev. uppl., Norstedts Juridik, 2014, Carl-Henrik Ehrenkrona, ’Sveriges internationella avtal och dessas genomförande i svensk lagstiftning — några reflektioner’, SvJT 2015 s. 779. I ett internationellt perspektiv kan dock transformering ges en vidare betydelse, se t.ex. André Nollkaemper, National courts and the international rule of law,
Oxford University Press 2011, Venedigkommissionen, 2014. 51Jfr Ds 2007:25 Riktlinjer för handläggningen av ärenden om internationella överenskommelser. 52Även inkorporering kan i ett internationellt perspektiv ha olika betydelser. Se t.ex. Martin Scheinin, “General Introduction” i Martin Scheinin (red.), International Human Rights Norms in the Nordic and Baltic Countries, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, Nollkaemper (2011), Venedigkommissionen (2014), Verdier & Veersteg (2017). 53Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Exempel på inkorporerade traktater finns dock på andra rättsområden; som United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) som delvis inkorporerats genom lag SFS 1987:822, lagen (1976:661) om immunitet och privilegier i vissa fall samt 1996 års Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children som inkorporerades i sin helhet vid ratificeringen 2012 (SFS 2012:38). 54Lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter. 55Se Bring m fl. (2014), Ehrencrona (2015), Maria Grahn Farley, “Fördragskonform tolkning av MR-traktat” SvJT 2018 s. 450. Grahn Farley menar att principen om fördragskonform tolkning kan förstås antingen som ett sätt att lösa normkonflikter eller som ett sätt att förstå en regels innebörd som kan tillämpas av exempelvis domstolar. Se även Hans-Gunnar Axberger, ”Rättigheter (del II av II)”, SvJT 2018 s. 849, Iain Cameron, ”Normkonflikter och EKMR”, SvJT 2007 s. 851 samt Inger Österdahl, ”Normprövning ur ett EKMR-perspektiv”, SvJT 2007 s. 882. 56 Dag Victor, ”Svenska domstolars hantering av Europakonventionen”, SvJT 2013 s. 343. Se även Rebecca Stern & Inger Österdahl (red.), Folkrätten i svensk rätt, Liber 2012. 57 Jfr Ehrencrona (2015), Pernilla Leviner, Barnkonventionen som svensk lag: en diskussion om utmaningar och möjligheter för att förverkliga barns rättigheter”, Förvaltningsrättslig tidskrift 2018 (2), s. 287.

dande på ett folkrättsligt plan och därför alla ska ha inverkan på nationell nivå. Det sätt på vilket detta genomförs i praktiken, inklusive möjligheten att tillämpa en konvention eller motsvarande direkt i en svensk domstol, skiljer sig dock åt mellan olika traktater. Det skulle kunna uttryckas som att Sveriges konventionsåtaganden har samma folkrättsliga status i det svenska systemet men inte samma nationellrättsliga.

 

3.2 Konventionsåtaganden, ”införlivade” konventioner och fördragskonform tolkning
Hur kan då formuleringen ”svenskt konventionsåtagande” i 11 och 13 §§ tolkas? Det finns flera sätt att närma sig detta. Ett är att se till lagens bokstav. I själva bestämmelserna anges ingen begränsning av vad ”konventionsåtagande” syftar på, vilket skulle kunna tala för att det syftar på alla Sveriges konventionsåtaganden, det vill säga alla Sveriges förpliktelser i enlighet med de traktater vi är folkrättsligt bundna av. Som Justitiekanslern påpekade innebär denna formulering, särskilt i kombination med principen om fördragskonform tolkning, att ett mycket stort antal konventioner skulle kunna komma på fråga.58 Denna tolkning skulle icke desto mindre kunna ses som logisk ur perspektivet att Sverige har ett folkrättsligt ansvar att respektera sina åtaganden enligt internationella överenskommelser, oavsett traktatens status i nationell rätt.59 Ett annat sätt är att, utifrån ett antagande om koherens och konsekvens i lagstiftningen i stort, se till hur formuleringen ”svenskt konventionsåtagande” använts i annan lagstiftning. Här kan noteras att dels används själva termen ”svenskt konventionsåtagande” sparsamt, om alls, i annan lagstiftning; dels att termen, när den används i förarbeten, i första hand förefaller syfta på de konventioner Sverige ratificerat, det vill säga en tolkning som ligger nära en bokstavstolkning av lagtexten.60 Ser vi till lagstiftarens intentioner som de uttrycks i förarbetena är emellertid tydligt att det inte är alla Sveriges konventionsåtaganden som avses. Detta i och med att lagstiftaren här preciserar att det enbart är ”införlivade” konventioner som ska beaktas, något som ju indikerar att en snävare tolkning är den korrekta. I och med förarbetenas starka ställning i svensk rätt så har denna inskränkande modifiering av vad lagtexten uttrycker — även om förarbetenas betydelse förvisso inte är helt oomtvistad — tillmätts stor betydelse av rättstillämpare.61 En ändamålsenlig tolkning av 11 och 13 §§ talar även den för

 

58 Justitiekanslern, remissvar, dnr 1053-16-80. 59Jfr Wienkonventionen, artiklarna 26 och 27.60 Se t.ex. SOU 2005:40 Rätten till mitt språk. Förstärkt minoritetsskydd, SOU 2006:61 Asylförfarandet — genomförande av asylprocedurdirektivet i svensk rätt, SOU 2010:72 Folkrätt i väpnad konflikt, SOU 2016:19 Barnkonventionen blir svensk lag. 61 Se avsnitt 3.3. samt 4 nedan.

att enbart ett begränsat antal konventionsåtaganden kan komma på fråga; det övergripande syftet med den tillfälliga lagen är ju att begränsa antalet asylsökande som kommer till Sverige. Syftet med 11 och 13 §§ är vidare inte att skapa en ventil på så sätt att undantag ska medges från den strikta linje lagen innebär generellt, utan att säkerställa att lagen inte tillämpas på ett sätt som strider mot Sveriges folkrättsliga förpliktelser.62 Här någonstans börjar det dock bli snårigt. Lagstiftarens intention med att hänvisa till ”införlivade konventioner” är förvisso att begränsa antalet konventionsåtaganden som rättstillämparen ska beakta. Problemet är emellertid att den precisering som ges, det vill säga att det bara är införlivade konventioner som ska tillmätas vikt, i sig är oklar. ”Införliva”, till skillnad från ”transformera” och ”inkorporera” eller någon av de andra metoderna som nämns ovan, är inte en vedertagen term som beskriver en metod för att genomföra internationella åtaganden svensk rätt. ”Införliva” betyder enligt Svenska akademins ordlista ”överta och låta ingå som del av”; synonymer är bland annat ”inlemma”, ”assimilera” och ”inkorporera” (ordet kommer från det latinska incorporare).63 En möjlig tolkning av vad ”införlivande” konventioner syftar på skulle mot denna bakgrund vara att det handlar om konventioner som inkorporerats i svensk rätt i juridisk-teknisk mening. Detta motsägs dock av det faktum att det i sådant fall i skrivande stund (oktober 2019) bara skulle gälla Europakonventionen64 och av att de exempel som lyfts fram i förarbetena så är Europakonventionen förvisso ett viktigt exempel men inte det enda. Det kan vidare påpekas att om det bara är Europakonventionen som avses så förefaller hänvisningen till ”svenska konventionsåtaganden” överflödig i och med att Europakonventionen är svensk lag.
    En annan möjlig tolkning är att ”införlivad” i förarbetet syftar på konventioner som på något sätt transformerats eller på annat sätt inlemmats i svensk rätt; det vill säga en bredare tolkning än strikt inkorporering. Detta skulle i sådant fall kunna omfatta både inkorporerade och transformerade traktater. Av för migrationsrätten relevanta transformerade traktater kan nämnas exempelvis Barnkonventionen, där artikel 3.1. (om barnets bästa) och artikel 12 (om rätten att komma till tals) införts i utlänningslagens 1 kap. 10 § respektive 11 §, Flyktingkonventionen, där artikel 1A(2) (definitionen av en flykting) i konventionen i princip motsvaras av utlänningslagens 4 kap. 1 § och principen om non-refoulement (konventionens artikel 33) kommer till uttryck i utlänningslagens 4 kap. 2 § samt i reglerna om verkställighetshinder i dess kapitel 12, FN:s tortyrkonvention i vilken nonrefoulement-principen uttrycks i artikel 3 och FN:s konventionen om

 

62 Prop. 2015/16:174, avsnitt 8.2. 63 https://svenska.se/tre/?sok=inf%C3%B6rliva&pz=1, besökt 3 juni 2019. 64Endast Europakonventionen av det skälet att av de få internationella traktater som Sverige inkorporerat så är det bara Europakonventionen egentligen är relevant i en migrationsrättslig kontext.

politiska och medborgerliga rättigheter i vilken non-refoulementprincipen omfattas av artikel 7 och rätten till familjeliv och privatliv skyddas av artiklarna 23 och 17 samt Europarådets konvention om människohandel och Istanbulkonventionen.65 Om det är transformerade traktater som avses inställer sig emellertid frågan om det endast är de artiklar i dessa konventioner som uttryckligen har transformerats som ska beaktas eller om det gäller alla artiklar i respektive konvention. För det förstnämnda talar i viss mån formuleringarna i propositionen till den tillfälliga lagen, i vilken exempelvis Barnkonventionens artikel 3 anges ha relevans för hur 11 § i den tillfälliga lagen ska tolkas.66 För det sistnämnda talar exempelvis resonemanget i Migrationsöverdomstolens dom i MIG 2018:20, i vilken domstolen uttryckligen hänvisar till Barnkonventionens artiklar 9 och 10 om barns rätt att leva med sina föräldrar i bedömningen av rätten till familjeåterförening i relation till 13 §.67 Barnkonventionens artiklar 9 och 10 är inte uttryckligen transformerade i svensk rätt och nämns inte heller explicit i förarbetena. I dessa nämns å andra sidan uttryckligen Europarådets konvention om människohandel utan att det specificeras vilka artiklar som är transformerade. Detta skulle kunna tas som en indikation på att det inte bara är de transformerade artiklar som nämns i förarbetena som ska tas under övervägande. Kontentan av detta resonemang är att de konventioner som uttryckligen nämns i förarbetena inte gör anspråk på att utgöra någon uttömmande lista, och att om man med ”införlivad” menar ”transformerad” så är det sannolikt fler konventioner än de som uttryckligen nämns som kan anses som införlivade och därmed vara relevanta för tolkningen av den tillfälliga lagens 11 och 13 §§. Här finns alltså en gråzon för rättstillämparen att hantera. Det kan noteras att om ”införlivade konventioner” tolkas som att det syftar på transformerade konventioner så måste rättstillämparen veta vilka av de konventioner Sverige som ratificerat som också transformerats, och i vilken omfattning detta skett. Jura novit curia, förvisso, men det är att lägga ett stort ansvar på den enskilde domaren, beslutsfattaren eller handläggaren att utgå från att vederbörande har denna kunskap till hands, i synnerhet när konventioners status i det svenska rättssystemet inte klart framgår i alla fall.
    Ytterligare ett problem med den ram för tolkningen av vad som avses med svenska konventionsåtaganden i 11 och 13 §§ som sätts av

 

65Gällande de två sistnämnda konventionerna så är det inte helt klart i vilken omfattning specifika artiklar i respektive traktat transformerats till svensk rätt, jfr Report concerning the implementation of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings by Sweden GRETA(2014)11 och Report submitted by Sweden pursuant to Article 68, paragraph 1 of the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence (Baseline Report) GREVIO/Inf(2017)9. 66 Prop. 2015/16:174 s. 52. I propositionen anges på samma sida att ”det normalt inte [blir] aktuellt att bevilja uppehållstillstånd enligt den nu föreslagna bestämmelsen med hänvisning till Genèvekonventionen eller FN:s tortyrkonvention”. 67 MIG 2018:20.

förarbetenas hänvisningar till ”införlivade” konventioner är hur den förhåller sig till principen om fördragskonform tolkning. Enligt denna princip ska svensk lag tolkas i ljuset av svenska konventionsåtaganden, oavsett vilken internrättslig status dessa har, och rättstillämparen ska tillämpa bestämmelser på ett sätt som inte strider mot våra folkrättsligt bindande förpliktelser.68 Vikten av att svenska lagregler tolkas fördragskonformt understryks också som nämnts ovan i förarbetena till den tillfälliga lagen. Om en konvention är ”införlivad” eller inte (oavsett om detta syftar på inkorporerade eller transformerade konventioner eller något där emellan) spelar således ur denna synvinkel mindre roll. Principen om fördragskonform tolkning skulle i det här sammanhanget kunna förstås som att den får konsekvensen att även konventioner som Sverige ratificerat men inte uttryckligen inkorporerat eller transformerat, och som inte heller nämns i förarbetena som exempel på införlivande konventioner, men som berör frågor som aktualiseras inom ramen för vad som kan utgöra synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § UtlL eller rätten till familjeliv, ska beaktas och tillmätas vikt vid bedömningen utifrån 11 § respektive 13 § av om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att inte bevilja uppehållstillstånd på dessa grunder. Det framstår inte som att lagstiftaren har beaktat denna aspekt närmare.
    Sammanfattningsvis kan konstateras att lagstiftaren genom att ge otydliga och inkonsekventa riktlinjer för hur begreppet ”svenskt konventionsåtagande” ska tolkas har lämnat dörren öppen för såväl breda som snäva tolkningar av detsamma. Lagstiftaren har uttryckligen överlåtit till rättstillämpare att avgöra vad som ska inkluderas i bedömningen i det enskilda fallet och att avgöra om Sverige lever upp till sina folkrättsliga förpliktelser.

 

3.3. ”Svenskt konventionsåtagande” i praxis
Migrationsöverdomstolen69 har hittills berört frågan om vad som avses med ”svenska konventionsåtaganden” i två vägledande avgöranden, båda från hösten 2018. I MIG 2018:16, som gällde en ung afghansk man, var frågan i målet om förutsättningarna var uppfyllda för att bevilja uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 § UtlL jämfört med 11 § tillfälliga lagen. I domskälen redogör Migrationsöverdomstolen för uttalandena i propositionen till den tillfälliga lagen om att det endast är konventionsåtaganden som införlivats i svensk rätt som kan ligga till grund för uppehållstillstånd i Sverige och vilka konventioner som lagstiftaren lyfter fram som viktiga att beakta.70 Domstolen lyfter särskilt fram att Europadomstolens artikel 8 om rätten till privat- och familjeliv ska beaktas vid bedömningen av uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 §. I sin bedömning konstaterar domstolen att det varken före-

 

68 Bring m.fl. (2014), Ehrencrona (2015). 69 Kammarrätten i Stockholm. 70 MIG 2018:16.

ligger synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § i fallet eller att en utvisning av den sökande skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande. Det enda konventionsåtagande som diskuteras av Migrationsöverdomstolen är Europakonventionens artikel 8. Domstolen ger inte någon mer generell vägledning om vad begreppen ”konventionsåtagande” eller ”införlivat” skulle kunna betyda, utan förefaller att ha valt den enkla utvägen att bara hänvisa till Europakonventionen.
    I MIG 2018:20 tar Migrationsöverdomstolen upp frågan om ”svenskt konventionsåtagande” i relation till rätten till familjeåterförening och 13 § i den tillfälliga lagen. Frågan i målet, som gällde en åttaårig pojke från Syrien som beviljats uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande, var om ett beslut att neka pojken familjeåterförening skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande. Domstolen lyfter i sin bedömning särskilt fram Europakonventionen och Barnkonventionen som varandes av särskild betydelse för bedömningen, men nämner också inledningsvis FN:s Allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. Migrationsöverdomstolen för i domen ett resonemang utifrån Sveriges förpliktelser enligt Europakonventionens artikel 8 och Europadomstolens praxis gällande denna, Barnkonventionens artikel 3 om barnets bästa och, som nämnts ovan, Barnkonventionens artikel 9 och 10 om barnets rätt att återförenas med sina föräldrar. Domstolen hänvisar även till Barnrättskommitténs Allmänna kommentar om ensamkommande barn. I domskälen diskuteras främst frågan om proportionalitet i relation till den inskränkning av rätten till familjeliv som 13 § kan innebära och det konstateras, utifrån de ovan nämnda artiklarna i Europakonventionen och Barnkonventionen, att det skulle strida mot svenska konventionsåtaganden att inte bevilja uppehållstillstånd i det här fallet.
    En kort reflektion kring dessa båda domar är att Migrationsöverdomstolen, trots den förvirring som tycks råda om begreppen, inte tagit tillfället i akt att ge mer generell vägledning om vad som avses med ”svenska konventionsåtaganden” och ”införlivande konventioner”.71 Även om framför allt MIG 2018:20 ger vägledning för hur 11 och 13 §§ ska tillämpas som sådana är utgångspunkten för resonemanget att det i första hand är Europakonventionen som är relevant, samt i viss utsträckning Barnkonventionen. Domstolen kan således sägas följa de anvisningar lagstiftaren ger men går inte utanför den givna mallen och resonerar om eventuella andra konventionsåtaganden som skulle kunna aktualiseras i ett dylikt fall, vilket lagtexten ger utrymme för. Jag menar att domstolen här underlåter att ge principiell vägledning i en omdiskuterad fråga. Ett alternativt tillvägagångssätt som hade utgått från primärkällan — lagtexten — hade varit att dels redogöra för de av Sveriges konventionsåtaganden som berör rätten till privat- och familjeliv respektive bedömningen av huma-

 

71 Se t.ex. Förvaltningsrätten i Göteborg, dnr AD 2019/0171.

nitära skäl, dels föra ett resonemang om innebörden av begreppet ”införlivade” och vilka konventionsåtaganden som är relevanta att beakta. Att den praxisbildande instansens vägledning i en komplicerad fråga är så pass sparsmakad och inte berör mer övergripande frågor menar jag är problematiskt när tolkningsansvaret så tydligt lämnats över till rättstillämparen.72 Varför Migrationsöverdomstolen inte lagt ut texten mer är en fråga för en annan artikel än den föreliggande. Det kan bara noteras att det svenska systemet där, som Cameron påpekar, ”de stora avvägningarna mellan olika intressen sker under lagberednings- och lagstiftningsarbetet och redovisas i förarbetena”73 uppmuntrar domare och beslutsfattare att som utgångsläge lägga sin lagtolkning nära förarbetena, inte minst då ”specifika bestämmelser med tydliga förarbeten kräver mindre tankearbete att tillämpa än vaga allmänna normer utan förarbeten”74. För att detta ska fungera krävs dock att förarbetena ger tydlig vägledning, vilket här inte är fallet.
    I skrivande stund har inga större studier genomförts av tillämpningen av den tillfälliga lagens 11 och 13 §§ i lägre instans. Av de undersökningar som emellertid har gjorts av underrättspraxis och beslut i första instans framgår det att hänvisningen till ”svenskt konventionsåtagande” i dessa bestämmelser främst har genererat resonemang och argument baserade på Europakonventionen och i något mindre omfattning Barnkonventionen.75 Att detta beror på formuleringarna i förarbetena liksom Migrationsöverdomstolens avgöranden framstår som en rimlig slutsats. Ett ytterligare skäl, i alla fall i fråga om Migrationsverkets beslut, kan vara att Migrationsverket publicerat två rättsliga ställningstaganden som berör tillämpningen av 11 och 13 §§ i relation till just Europakonventionens artikel 3 och artikel 8.76 De rättsliga ställningstagandena har ingen formell rättskällestatus men har icke desto mindre fått genomslag i rättstillämpningen bland annat på så sätt att de ”fyller i” där Migrationsöverdomstolen inte lämnat (tillräcklig) vägledning.77 Det kan nämnas i sammanhanget att en studie

 

72Den här nämnda frustrationen har gett uttryck i samtal med bl.a. domare och juridiska ombud. 73 Iain Cameron, ”Den svenske domaren och internationella normer — några reflektioner” i Fredrik Wersäll m.fl. (red.), Svea hovrätt 400 år, Norstedts juridik, 2014, s. 508. 74 Ibid. 75 Svenska Röda Korset, Humanitära konsekvenser av den tillfälliga utlänningslagen, Svenska Röda Korset 2018, Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar, I strid mot ett svenskt konventionsåtagande?, Rådgivningsbyrån 2018 (Rådgivningsbyrån 2018a), Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar, Migrationsrättens framtid, Rådgivningsbyrån 2018 (Rådgivningsbyrån 2018b). 76 Rättsligt ställningstagande SR 24/2016 angående innebörden av svenskt konventionsåtagande och artikel 8 vid tillämpning av 11 och 13 §§ i den tillfälliga lagen, Rättsligt ställningstagande SR 37/2018 angående tillämpning av artikel 3 i Europakonventionen då sjukdom åberopas.77 Rebecca Thorburn Stern, "Vägledning i asylmål: en jämförelse mellan Sverige och England" s. 18–59 i Rebecca Thorburn Stern (red.) & Hanna Wikström,

 

som genomförts av Svenska Röda Korset pekar på bristande motiveringar i avslagsbeslut baserade på att någon konventionskränkning inte anses föreligga vid en avvisning eller utvisning, något som gör det svårt att värdera i vilken mån och på vilket sätt alla relevanta folkrättsliga förpliktelser beaktats i bedömningen.78 Dessa studier visar även på att bedömningarna spretar i stor omfattning.79

4 Avslutande reflektioner
Som framgår av den problematik som skisserats ovan har lagstiftaren valt att i stor utsträckning överlämna till rättstillämparen att avgöra vilka av Sveriges konventionsåtaganden som ska tillmätas betydelse vid bedömningar av när ett uppehållstillstånd ska kunna beviljas på grund av rätten till familjeåterförening respektive synnerligen ömmande omständigheter utifrån 2016 års tillfälliga lag om uppehållstillstånd. Innebörden av de termer som används dels i lagtexten — ”konventionsåtaganden” — dels i förarbetena — ”införlivade” — förblir oklar, oavsett vilka tolkningsmetoder som används. Av den praxis som föreligger framstår det emellertid som att Migrationsöverdomstolen, migrationsdomstolarna och Migrationsverket valt att i de allra flesta fall hittills enbart förhålla sig till de konventioner som främst förs fram i förarbetena, det vill säga Europakonventionen och i mindre utsträckning Barnkonventionen. Även om denna tolkning inte är ”fel”, så innebär den en olycklig begränsning på så sätt att det fokus som läggs på Europakonventionen och (om än i mindre utsträckning) Barnkonventionen riskerar att leda till att konventioner och konventionsartiklar som inte uppmärksammats på samma sätt förbises i bedömningarna.80 Alla eventuella risker för konventionskränkningar kanske helt enkelt inte utforskas. Detta kan dels ha negativa konsekvenser för den enskilde, då bestämmelser som skulle vara relevanta för bedömningen inte beaktas, dels kan ett sådant förhållningssätt ifrågasättas utifrån principen om fördragskonform tolkning och den hänsyn som enligt denna bör tas till alla Sveriges internationella åtaganden. En möjlig förklaring till detta fokus på Europakonventionen skulle kunna vara att denna konvention är den folkrättsliga förpliktelse som upplevs som mest bekant och därmed självklar att ta till. Detta i sig kan bero på en tendens i svensk rättstradition att när man talar om folkrätt så är det inte sällan just Europakonventionen som avses.81 Det återstår att se vilken status Barnkonventionen får efter den 1 januari 2020, då inkorporeringen trätt i kraft. Ett annan möjlig förklaring, i varje fall när det gäller bedömningen av synnerligen ömmande omständigheter i ljuset av 11 § i den tillfälliga la-

 

Migrationsrätt. Skyddsbehov och trovärdighet - bedömning i asylärenden, Liber 2016, s. 29 och 47. 78 Svenska Röda Korset (2018). 79 Svenska Röda Korset (2018), Rådgivningsbyrån 2018a). 80 Jfr Svenska Röda Korset (2018). 81Jfr Österdahl & Stern (2012).

gen, är att det är svårt att i praktiken tänka sig vilka andra konventioner utöver de som främst tillämpats av domstolarna — Europakonventionen, Barnkonventionen och någon utsträckning FN-konventionen mot tortyr — som faktiskt skulle kunna medföra att det föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Detta då många av de omständigheter som aktualiseras av bestämmelsen också täcks av dessa konventioner, vilket gör att behovet (och intresset) för att gå vidare till andra folkrättsliga förpliktelser upplevs som begränsat.82 Oavsett vad förklaringen är så framstår det som att de möjligheter att beakta ett större antal traktater än de på förhand givna som finns inbyggda i hänvisningen till ”konventionsåtaganden” 11 respektive 13 §§ hittills bara använts i begränsad omfattning av rättstillämparen, vilket riskerar att vara till den enskildes nackdel men också ökar risken för att Sverige fälls för kränkningar av icke beaktade konventionsåtaganden.
    I ett större perspektiv menar jag emellertid att det är själva lagstiftningsmodellen, i synnerhet lagstiftarens förhållningssätt till lagstiftarens respektive rättstillämparens roll, som är det främsta problemet med begreppet ”svenska konventionsåtaganden” i den tillfälliga lagen och hur det behandlats i förarbetena. Lagstiftaren har, som flera tunga remissinstanser påpekat, underlåtit att säkerställa att internationella åtaganden avspeglas i svensk lag och att identifiera vad som skulle innebära en kränkning av Sveriges internationella förpliktelser. Viktiga delar av denna avvägning har istället lämnats över till rättstilllämparen som på detta sätt får ett ansvar inte bara för tolka utan även utforma gällande rätt på ett sätt som kan uppfattas som främmande i den svenska rättstraditionen.83 Att domstolarna tar mer ansvar för rättsbildningen behöver förvisso inte vara fel i sig — det finns ett värde i utförligare domskäl och fler prejudikat, inte minst på migrationsrättens område.84 I det här fallet handlar det emellertid, menar jag, främst om undermåligt lagberednings- och lagstiftningsarbete kombinerat med en politiskt motiverad ovilja att ta ansvar i en kontroversiell fråga som har resulterat i att problemen ”dumpats” i domstolarnas knä. Detta är tveksamt både utifrån ett legitimitetsperspektiv — vem skapar rätten, och vem bär ansvaret — och ur ett rättssäkerhetsperspektiv.

 

82Argument framfört vid diskussioner i olika sammanhang med domare och andra rättstillämpare om tillämpningen av den tillfälliga lagen. 83 Jfr Maria Grahn-Farley, Tillitsjuridik och den folkrättsliga paradoxen. FN:s rättigheter i mötet med den svenska rätten, Iustus, 2019, kap. 8–10. 84 Jfr Cameron, 2014, s. 506–511.