Värdet av en stabil praxis och behovet av en omläggning av praxis

En studie av HD:s och HFD:s plenifall

 

 

Av professor LARS HEUMAN

Det är möjligt att prejudikatinstanser någon gång avstår från att göra behövliga praxisändringar på grund av plenireglernas krav på att samtliga justitieråd ska medverka vid en tungrodd beslutsprocess. Det kan finnas ett påtagligt behov av att de högsta instanserna avviker från tidigare prejudikat genom förtydliganden och tillägg som är oförenliga med dessa prejudikat. Om detta ändringsbehov inte blir tillgodosett kommer en äldre och oklar praxis att kvarstå. Stabilitetsmålsättningen och kravet på förutsebar rättstillämpning utgör inte skäl för att en oklar praxis ska förbli oförändrad. Utvecklingen mot utförligare och mera komplicerade domskäl i prejudikat som avser svårlösta rättsfrågor medför en risk för att antagna rättsgrundsatser och lagtolkningar inte blir lämpliga i alla avseenden. Det uppkomna ändringsbehovet kan i ökad utsträckning komma att tillgodoses genom tillkomsten av vanliga prejudikat.

 

1 Inledning
Syftet med de högsta instansernas prejudikat är att lämna vägledning om hur lagregler ska tolkas. Därmed skapas förutsebarhet. Häri ligger att prejudikatväsendet bygger på en stabilitetsmålsättning. Praxisändringar bör helst undvikas. De högsta instansernas principiella uttalanden kan emellertid efter någon tid framstå som otidsenliga, olämpliga eller rent av felaktiga. Det kan finnas ett starkt behov av att prejudikatinstanserna ändrar principiella uttalanden eller förtydligar en svårförståelig omfattande praxis. Ändringsmöjligheterna kan bero på om det föreligger ett starkare eller endast ett svagare behov av en praxisomläggning. För möjligheterna att förnya en äldre praxis är det vidare av betydelse om ändringen avser en rättsgrundsats med prejudikatverkan eller något annat principiellt uttalande från den högsta instansens sida. Av avgörande betydelse för möjligheterna att ändra praxis är också de beslutsformer som gäller för plenifall och vanliga prejudikat. Med stöd av pleniregler kan HD och HFD avvika från en antagen rättsgrundsats, men det krävs då att samtliga justitieråd medverkar då målet avgörs. På grund av den arbets- och tidskrävande beslutsprocessen vid plenarhandläggning är HD och HFD obenägna att avgöra rättsfrågor i plenum.1 Praxis ligger kvar oförändrad. Plenumreglerna får därmed ett

 

1 Prop. 1988/89:78 s. 53, Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, Femte upplagan, Wolters Kluwer 2016, s. 167 och Calissendorff, SvJT 2017 s. 799.

slags stabilitetsverkan. Det är oklart i vad mån HD och HFD kan ändra en rättsgrundsats genom ett vanligt prejudikat som tillkommer under medverkan av fem justitieråd.
    Fråga uppkommer om rättsutvecklingen hämmas av att prejudikatinstanserna är obenägna att ompröva rättsgrundsatser i den tungrodda beslutsordning som gäller för pleniavgöranden. Kan en blockering av rättsutvecklingen i dessa former leda till att prejudikatinstanserna anser att de under vissa förutsättningar kan ändra sin praxis genom vanliga prejudikat? Finns det en särskild motvilja att ändra rättsgrundsatser i svårförståeliga prejudikat med långa och komplicerade domskäl? Kan kritiserade och misslyckade rättsgrundsatser komma att bestå i talrika fall därför att prejudikatinstanserna inte anser sig kunna lägga om sin praxis i en sammansättning med fem justitieråd? Kan en följd av de begränsade ändringsmöjligheterna bli att nya prejudikat får ett vagt och undanglidande innehåll för att det inte ska uppstå ändringsbehov? Har det intellektuella arbetet med att tolka lagregler och rättsgrundsatser i någon mån överförts från prejudikatinstanserna till advokater och underrättsdomare som tvingas analysera tolkningsproblem i det ena målet efter det andra? Det är inte möjligt att ge bestämda svar på alla dessa frågor.
    Om prejudikatens rättsgrundsatser vid återkommande tillfällen kan komma att ändras eller förses med preciseringar eller tillägg förlorar de mycket av sin vägledande funktion. Stabilitetsmålsättningen är viktig och den får inte bli av underordnad betydelse. Om praxisändringar skulle vara vanliga kan en jurist inte säkert veta om HD eller HFD kommer att ändra ett principiellt uttalande i ett prejudikat. Kan dessa domstolar göra olika typer av ändringar i vanlig sammansättning borde även underrätterna ha rätt att göra sådana ändringar. Också advokater, parter och rättsvetare skulle då med fog kunna hävda att prejudikatens rättsgrundsatser inte behöver följas och att de kan ersättas med andra välmotiverade principer. Det är viktigt att man på ett bestämt sätt kan ange förutsättningarna för att praxisändringar kan göras genom vanliga prejudikat.
Det är lika viktigt att det kan läggas fast vilka typer av ändringar som inte kan göras genom vanliga prejudikat. Därmed blir det möjligt att ange ett säkert område för prejudikatens vägledningsverkan.
    En stabil och oföränderlig rättspraxis har ett stort värde. Man kan tycka att en sådan stabilitet inte kan ha något positivt värde om praxis är oklar. I denna oklarhet ligger att en typ av rättsfrågor kan komma att avgöras på olika sätt när frågorna successivt kommer att täckas av allt fler prejudikat. Oklarhet innebär såtillvida att det inte finns någon stabilitet. Saken kan uttryckas så att en ”stabil oklarhet” aldrig kan vara något positivt. Det finns då ett starkt behov av praxisomläggningar som utmynnar i förtydliganden.
    Stabilitetsmålsättningen och strävandena efter förutsebarhet får inte utgöra oöverstigliga hinder för behövliga förändringar och en flexibel rätts-

tillämpning.2 Det finns av flera skäl behov av att göra ändringar av antagna rättsgrundsatser och andra principiella uttalanden i prejudikat. En antagen rättsgrundsats kan vara oklar eller föråldrad. Det finns också ett behov av att domstolar ska kunna korrigera misslyckade rättsgrundsatser som har sin grund i att ett prejudikat innehåller otillräckliga eller alltför komplicerade domskäl.

 

2 Oklar rättspraxis
Prejudikatens funktion är att lämna vägledning till jurister och allmänheten om hur olika lagtolkningsfrågor ska bedömas.3 Praxis ska vara enhetlig. Med dessa utgångspunkter är det självklart att de högsta instanserna söker undvika att skapa en oklar praxis. Likväl finns det situationer där vissa former av oklarheter ter sig godtagbara och förklarliga. Därmed väcks frågor om värdet av en stabil men oklar praxis. Många rättsliga frågor låter sig inte lösas genom en lagregel med bestämda och klara rekvisit. Om rättsregler innehåller vaga rekvisit kan de högsta instanserna tvingas att utforma vaga rättsgrundsatser. Lagregler som innehåller vaga rekvisit såsom culpa, oskälighet eller andra allmänt hållna värderande uttryck kan ge upphov till ett stort antal prejudikat. Även om avgörandena är många är det ofta inte möjligt att tolka fram en enda rättsgrundsats som på ett tydligt sätt anger hur man ska bedöma alla framtida typfrågor om tolkning av ett allmänt hållet rekvisit.
I andra fall innebär ett prejudikat att domstolarna framdeles ska göra avvägningar av argument som beskrivs i prejudikatet och som talar för och emot olika lagtolkningar. En rättsgrundsats blir än mer obestämd om den säger att det ska göras en helhetsbedömning av samtliga omständigheter. När en första grundläggande rättsgrundsats är obestämd på dessa sätt kan inga säkra förutsägelser göras om vilket innehåll framtida preciserande prejudikat kan få. Man kan säga att praxis blir oklar på grund av bristen på preciserande och klargörande rättsgrundsatser. Även om denna brist är påtaglig saknas det kanske möjlighet att låta preciserade rättsgrundsatser ersätta en enda grundläggande vag rättsprincip med stor räckvidd, t.ex. principen om culpaansvar. Praxis kommer att förbli oklar intill dess det finns ett tillräckligt stort antal prejudikat som klarlägger hur den grundläggande vaga principen ska tolkas. Bygger rättsbildningen på en kasuistisk praxis kan den under en lång tid få sitt innehåll bestämd genom ett flertal ”öar” inom principens innanhav; men på de ”öppna vattenytorna” kan ett omfattande kartläggningsarbete återstå. På grund av sin ofullständighet blir en sådan praxis oklar. Detta måste många gånger accepteras när det inte är möjligt på ett tidigt stadium att utforma heltäckande principer som på längre sikt är träffande och välavvägda i alla avseenden.4 I den mån det är möjligt att lägga fast mera långtgående och klarläggande rättsgrundsatser bör

 

2 Se härtill Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 166. 3 Mellqvist, SvJT 2017 s. 805. 4 Ramberg, Prejudikat som rättskälla, Wolters Kluwer 2017, s. 186 ff.

prejudikatinstanserna emellertid inte avstå från att göra det, t.ex. på grund av att det kan vara tidskrävande.
    Plenifallet RÅ 1996 ref. 57 om retroaktiv tillämpning av lag belyser problemet med en oklar praxis som följer av att en rättsgrundsats är vag i sin generella form. Det förekommer att en lag ändras utan att den innehåller några övergångsbestämmelser. Fråga uppkommer då om en domstol ska tillämpa den lag som gällde då parten utförde den handling som målet rör eller den lag som sedermera antagits och som gäller vid prövningstillfället. Här måste man skilja mellan straffrätt, skatterätt, civilrätt, processrätt och förvaltningsrätt osv.5 I ett fall från 1988 gjorde HFD ett uttalande om vad som skulle anses följa av allmänna förvaltningsrättsliga grundsatser.6 Av principerna ansågs följa att den regel som är i kraft vid prövningen ska tillämpas och att detta gäller både förfarandet och prövning i sak. Principen sträcker sig mycket långt.7 I plenifallet RÅ 1996 ref. 57 inskränktes rättsgrundsatsen som således ansågs ha gått för långt i sin generella form. Fallet rörde skyldighet för en verksamhetsutövare att företa saneringsåtgärder när en sådan skyldighet infördes i en ny lag som trädde i kraft först sedan verksamheten förvärvades. HFD refererade till de ovan redovisade domskälen i det äldre fallet. Fler undantag tillades dock. Såtillvida utvecklades övergångsprincipen i det äldre prejudikatet. Med hänvisning till EU-rätten ansåg HFD att ändringar i materiellträttslig lagstiftning, till skillnad från ändringar i processuella regler, inte träffar förhållanden som ligger före ikraftträdandet.8 HFD gjorde sedan ett uttalande om omöjligheten att skapa en klar praxis. Domstolen ansåg att det inte på ett entydigt sätt låter sig göras att avgränsa förvaltningsrättsliga föreskrifter mot föreskrifter av annat slag. HFD underströk att åtskilliga förvaltningsrättsliga föreskrifter gäller förhållanden som i princip i första hand regleras av civilrättslig lagstiftning. För sådan lagstiftning ansågs utgångspunkten vara att ny lagstiftning inte träffar rättshandlingar som utförts innan lagen trätt i kraft. HFD tillade att flertalet förvaltningsrättsliga föreskrifter emellertid kan vara av sådant slag att skälen att ge reglerna snabbt genomslag är starka. Mot bakgrund av dessa omständigheter borde enligt HFD försiktighet iakttas då det gäller att ställa upp en generell princip. HFD fann det inte rimligt att till den enskildes nackdel retroaktivt tillämpa en lagstiftning av det slag som var aktuell i målet.
    Domskälen i plenifallet får uppfattas så att det i ett inledande skede av en rättsutveckling kan vara svårt att ange vilket innehåll en princip

 

5 Se om förbud mot retroaktiv lagstiftning på straffrättens och skatterättens områden RF 2:10. Se om processrätt Vängby, Festskrift till Lars Heuman, Jure 2008, s. 515 ff. 6 RÅ 1988 ref. 132. 7 Undantag gjordes för fall då något annat framgick av övergångsbestämmelser eller motivuttalanden. HFD tillade att fall också kan tänkas där det av omständigheterna framgår att lagstiftaren inte avsett att de nya bestämmelserna skulle tillämpas helt enligt de angivna grundsatserna i ett övergångsskede. Det sista undantaget är vagt. 8 Undantag från retroaktiv rättstillämpning gjordes för fall då sådan tillämpning varit åsyftad.

ska ges. Dessa svårigheter manar till försiktighet och återhållsamhet. Det kan uppfattas så att en rättsgrundsats inte bör ges en långtgående och relativt bestämd utformning innan det finns ett omfattande rättsligt underlag för en sådan bedömning. Försiktighetsprincipen innebär att rättspraxis ska utvecklas genom att en generell rättsgrundsats succesivt preciseras, t.ex. genom olika utvidgningar och inskränkningar. På ett tidigt stadium kan det ibland lätt inses att ett bestämt undantag bör göras. Först senare kan det ha skapats underlag för att vidga principens räckvidd. Under rättsutvecklingens olika skeden är praxis oklar i vissa avseenden men kan i andra avseende uppfattas som klar.

 

3 Stabil rättspraxis
Stabilitet är en term som används i många sammanhang och som kan ha ett något varierande innehåll. För att förstå ett begrepp är det många gånger värdefullt att undersöka om det finns ett begrepp med motsatt innehåll. Skälet till det är att man inte ska begränsa sig till att låta ett begrepp ensamt utgöra ett argument för en viss lösning. Man bör undersöka om det motsatta begreppet kan stå för kontra-argument som väger tyngre än det argument som ligger bakom det begrepp som undersöks. Gentemot stabilitetsargumentet bör man ställa argument som uttrycker fördelarna med behövlig föränderlighet och flexibilitet.
    Med stabilitet avses stadga, fasthet och varaktighet. Av motivuttalanden till plenireglerna framgår att stabilitetsmålsättningen och kravet på förutsebarhet ska vägas mot behovet av att förändra praxis. Se avsnitt 4.4. Dessa argument kan ges större eller mindre betydelse beroende på hur man beskriver och kvalificerar dem. Om ändringsbehovet har sin grund i en samhällelig eller teknisk utveckling som inte kunnat förutses då prejudikatet kom till utgör det oförutsedda ett skäl för att lägga om praxis. En stabil och olämplig rättspraxis har knappast något positivt värde. Stabilitetsmålsättningen bör inte utgöra ett absolut hinder mot att ge en rättsgrundsats ett nytt och bättre innehåll. Det förutsebara kan också innebära att det inte finns något hinder mot att ändra praxis. Ett HD-uttalande i ett plenifall tar sikte på en utveckling som inte kunde uppfattas som en svårförutsebar utvidgning av en lagregels tillämplighet. Kravet på förutsebarhet utgjorde inte hinder för HD att anta en ny rättsgrundsats.9 Vill man värna om praxisstabilitet måste det uppställas stränga krav för att överge en praxis. Om man däremot anser att intresset av ett oföränderligt och statiskt rättsläge bör få stå tillbaka inför behovet av en dynamisk rättsutveckling bör kraven för praxisändringar var mera lågt ställda. Se avsnitt 4.4. och 4.5.
    En statistisk studie ger underlag för en grundläggande slutsats.10 Civilrätten, straffrätten och den offentliga rätten utvecklas inte genom pleni-

 

9 NJA 2015 s. 72 p. 13. 10 Se härtill Calissendorff, SvJT 2017 s. 799.

 

avgöranden.11 Utgår man från tidpunkten för fullföljdsreformen 1971 har HD under ett halvt sekel avgjort 18 plenifall varav merparten (cirka 60 %) avsett processrätt i vid mening. Av HD-fallen rör 5 civilrätt. 12 HFD har avgjort betydligt fler plenifall, över 70 stycken, men endast 15 under de senaste två decennierna. Många plenifall som avgjorts av HFD avser processrätt.13 Det anförda betyder att plenireglerna kan fungera som hinder för en omläggning av praxis. Såtillvida kan reglerna ha en stabilitetsfunktion. Det är därför av stort intresse att undersöka i vad mån praxis kan ändras genom vanliga prejudikat då fem justitieråd medverkat vid avgörandenas tillkomst.

 

4 De båda plenireglerna
4.1 Avvikelseregeln och betydelseregeln
RB 6:3 st. 1 innehåller två regler om HD:s möjligheter att avgöra mål genom pleniavgöranden. Likalydande regler gäller för HFD.14 Den första regeln i RB handlar om möjligheten för HD i dess helhet att avvika från rättsgrundsatser och lagtolkningar som HD antagit i ett äldre prejudikat. Den ska betecknas som avvikelseregeln.15 Trots att regeln enligt sin lydelse är fakultativ uppfattas den principiellt inom HD som jämförlig med en obligatorisk föreskrift. Welamson och Munck anser att otvetydiga avvikelser från tidigare praxis numera sällan medvetet förekommer utan plenum.16 Det finns sålunda undantag där ändringar gjorts utan att beslutsformen för plenimål använts. Dessa fall är här av stort intresse men de behandlas i annat sammanhang. Se avsnitt 8. Anledningen till att avvikelseregeln utformades som en fakultativ regel var att det ofta föreligger svårigheter att överblicka alla avgöranden och att bedöma om de ger uttryck för rättsgrundsatser och om dessa är oförenliga.17 Härmed framhålls att det ibland kan vara näst intill omöjligt att säkert avgöra om ett äldre kasuistiskt prejudikat ger uttryck för en

 

11 I prop. 1988/89:78 s. 53 sägs: ”Att pleniavgöranden är sällsynta behöver inte innebära att ett reformbehov saknas.” Se även Lindskog, Betalning, Andra upplagan, Norstedts juridik 2018, s. 342 not 1191. 12 Processrättsliga fall från HD: NJA 1973 s. 623, NJA 1975 s. 193, NJA 1979 s. 107, NJA 1980 s. 320, NJA 1985 s. 862, NJA 1988 s. 329, NJA 2001 s. 177, NJA 2005 s. 205, NJA 2012 s. 435, NJA 2012 s. 896, NJA 2013 s. 413, NJA 2013 s. 502, NJA 2015 s. 374. Civilrättsliga fall från HD: NJA 1993 s. 41, NJA 2007 s. 455, NJA 2010 s. 58, NJA 2015 s. 72 och NJA 2017 s. 938. 13 Processrättsliga fall från HFD: RÅ 1994 ref. 77, RÅ 1996 ref. 37, RÅ 1997 ref. 58, RÅ 1998 ref. 48, RÅ 2000 not. 163, RÅ 2001 ref. 23, RÅ 2002 ref. 95, RÅ 2003 ref. 82, RÅ 2005 ref. 16, RÅ 2007 ref. 78, RÅ 2008 ref. 36, HFD 2011 ref. 29, HFD 2013 ref. 71, HFD 2013 ref. 41. Under perioden från 1995 fram till 2020 avser två fall skatterätt, RÅ 2004 ref. 1 och HFD 2019 not. 31, ett fall retroaktivitet, RÅ 1996 ref. 57 samt ett fall psykiatrisk tvångsvård, HFD 2015 ref. 64. En del äldre pleniavgöranden är omotiverade och saknar därför ofta intresse för denna undersökning. 14 Lag om allmänna förvaltningsdomstolar 5 § 1 st. 15 I det följande talas många gånger enbart om vad som gäller för rättsgrundsatser. Detsamma bör regelmässigt gälla för antagna lagtolkningar. Texten ska således inte tyngas med att ordet lagtolkning tilläggs varje gång det talas om en rättsgrundsats. 16 Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 166. Regeltillämpningen bör inte bygga på rimlighetsbedömningar. Jfr Lindskog, Betalning, Andra upplagan, Norstedts juridik 2018, s. 342 not 1188. 17 Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 166.

 

generell rättsgrundsats. Det saknas då förutsättningar att bedöma om det finns något som bör ändras, eftersom rättsfallet kan tolkas på olika sätt och en förmodad rättsgrundsats kan ges olika innehåll efter tolkning.
    Avvikelseregeln innebär att det krävs ett avgörande i plenum för att ändra en rättsgrundsats eller en lagtolkning såsom den framgår av ett tidigare prejudikat. Regeln utsäger inte att andra typer av principiella HD-uttalanden endast får ändras genom pleniavgöranden. När avvikelseregeln tillämpas ska det anges i domskälen vilket rättsfall som föranleder pleniavgörandet och vilket innehåll den äldre övergivna rättsgrundsatsen har. Det räcker inte att HD anger de rättsfall som talar för den nya rättsgrundsatsen.18 I den andra meningen i RB 6:3 st. 1 föreskrivs att ett beslut om pleniprövning också får fattas i annat fall om det är av särskild betydelse för rättstillämpningen att målet eller en viss fråga avgörs av HD i dess helhet. Regeln ska kallas för betydelseregeln. Den är fakultativ. Till skillnad från vad som gäller avvikelseregeln saknas det stöd för att betydelseregeln ska tillämpas som om den vore en obligatorisk regel.19 Ett mål ska inte hänskjutas till avgörande i plenum enbart därför att det är av principiell vikt. I motiven sägs att denna regel är avsedd bl.a. för fall då målet rör en fråga som visat sig ofta komma upp i praktiken och som är mycket kontroversiell.Då ett sådant mål kommit upp två gånger vid olika avdelningar finns det en risk för att bedömningen i det andra målet skulle kunna bli en annan än i det första målet så att plenum skulle komma att behövas. Det ansågs då vara av betydelse att ett sådant mål med en gång kunde avgöras i plenum. Betydelseregeln kan också tillämpas i mål som rör sådana särskilt betydelsefulla frågor rörande ny lagstiftning som tidigare inte varit föremål för bedömande i högsta instans.20 Den andra pleniregeln tar inte primärt sikte på rättspraxisändringar. Såtillvida skulle regeln vara utan intresse i detta sammanhang. Welamson och Munck har uttalat att det förmodligen blir sällsynt att denna plenumregel tillämpas framdeles. Som skäl härför anför de att regeln endast tillämpats i två fall. I dessa båda fall hade äldre prejudikat betydelse för rättsfrågornas bedömning. I det ena fallet rörde det sig om mål avgjorda av HFD och i det andra fallet om mål avgjorda av HD.21 Av vikt i detta sammanhang är att bedömningarna i pleniavgörandena relaterades till domskälen i de äldre prejudikaten så att läsaren förstår

 

18 Av domskälen i plenifallet NJA 2005 s. 205 framgår klart att HD avvikit från rättsgrundsatsen i NJA 1975 s. 280 (ej NJA 1989 s. 215), men under rättsfallsrubriken nämns inte 1975 års fall utan endast NJA 2001 s. 177 som utgjorde ett väsentligt skäl för HD att godta en ny rättsgrundsats. 19 Calissendorff, SvJT 2017 s. 800 f. 20 Prop. 1971:30 s. 672 och Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 166. 21 NJA 1975 s. 193 och NJA 1979 s. 107.

 

på vad sätt pleniavgörandena ändrar eller utfyller sådana principiella uttalanden som kan utläsas ur de äldre prejudikaten.
    Betydelseregeln har tillämpats i fler fall än Welamson och Munck utgått från. I ett plenifall kan HD frångå sådana uttalanden i ett äldre prejudikat som inte utgör antagna rättsgrundsatser eller antagna lagtolkningar. HD:s notisfall utgör inte vägledande prejudikat.22 HD kan likväl någon gång i ett pleniavgörande avvika från de principer som kan utläsas av ett eller flera notisfall. Ett plenifall innebär i sällsynta fall att HD gör andra ställningstaganden än i ett omnämnt referatfall utan att HD avviker från någon rättsgrundsats. Det innebär att betydelseregeln tillämpats. Det kan framgå av att ett plenifall saknar en tydlig beskrivning av en rättsgrundsats i ett äldre prejudikat och att något äldre rättsfall inte nämns under rättsfallsrubriken.
    Det är viktigt att man kan avgöra om principiella HD-uttalanden i ett prejudikat endast kan ändras med tillämpning av avvikelseregeln eller betydelseregeln. Avvikelseprejudikat beslutade i plenum tyder på att det ansetts föreligga hinder för HD att genomföra praxisändringen genom ett vanligt prejudikat. När ett plenifall tillkommit sedan HD beslutat om plenarhandläggning med tillämpning av betydelseregeln skulle en omläggning av praxis också ha kunnat ske genom ett vanligt prejudikat. Därmed utgör HD:s tolkning i plenifallet en sådan uppfattning som en advokat kunde ha fört fram utan att hans argumentation skulle strida mot avvikelseregelns principiella förbud mot att ändra antagna rättsgrundsatser genom vanliga prejudikat. Det finns inte någon bestämmelse i RB som kräver ett pleniavgörande för att
HD ska få avvika från en lagregel. Ibland kan det vara svårt att avgöra om en antagen lagtolkning endast hänför sig till en lagregel eller också innebär en avvikelse från en rättsgrundsats i ett prejudikat.23

4.2 Pleniinstitutets syften
Regeln om att rättsgrundsatser kan ändras genom pleniavgöranden har sin grund i att motsägelsefull praxis vållade stora problem under 1800-talets senare del. Problemen berodde väsentligen på att HD:s båda dömande avdelningar inte samordnade sina avgöranden. Den viktigaste målsättningen med plenumregeln var att skapa en enhetlig praxis.24 I RB 54:10 föreskrevs ursprungligen att prövningstillstånd endast fick meddelas om det för enhetlig lagtolkning eller rättstillämpning var av synnerlig vikt att talan prövades av HD.25 Att skapa en enhetlig praxis var en viktig målsättning.
    Numera vållar inte bristen på kunskap om prejudikat och deras exakta innehåll något större problem. Cirkulationen av ledamöter på de

 

22 NJA 2009 s. 672 med en avvikande bedömning i förhållande till NJA 1989 A 7 samt Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 270 f. och 275. 23 Munukka, JT 2010–11 s. 474. 24 NJA II 1876 no 3. 25 Det ansågs likgiltigt om det kunde antas att HD skulle komma att ändra eller fastställa hovrättens avgöranden. NJA II 1943 s. 696.

 

olika avdelningarna har sedan länge ansetts som ett synnerligen verksamt medel för att förhindra att det framträder mera betydande avvikelser i rättstillämpningen.26 Idag används digitala metoder för att dokumentera prejudikat och göra dem lättillgängliga och allmänt kända. Detta medför att en dömande avdelning inte svävar i okunnighet om tidigare tillkomna prejudikat. Modern praxis kan emellertid bli motsägelsefull av andra skäl än bristande kunskaper om existensen av relevanta prejudikat. Om ett stort antal kasuistiska prejudikat rörande en och samma rättsfråga möjliggör olika tolkningar blir praxis oklar. Det finns då ett behov av att HD klarlägger sin egen praxis genom sammanfattningar och preciseringar. Även moderna principiellt utformade rättsgrundsatser kan ge upphov till tolkningsproblem. Också då finns det ett behov av att HD klargör innebörden av ett sådant prejudikat.
    Plenireglerna tvingar HD att noga överväga om gjorda principiella uttalanden endast får ändras genom ett pleniavgörande eller om plenireglerna tillåter en ändring genom ett vanligt prejudikat. Plenifall är ovanliga. När det finns sådana avgöranden har det i allmänhet saknats förutsättningar att göra praxisändringarna genom vanliga prejudikat. Den låga frekvensen av pleniavgöranden tyder på att HD ibland avstår från plenarhandläggning, trots att det funnits skäl att överväga en ändring av en rättsgrundsats. Man kan anse att plenireglerna bidrar till att praxis förblir oförändrad. Därmed fyller plenireglerna en stabilitetsfunktion. Vikten av en enhetlig och likformig rättstillämpning framhålls i förarbetena.27 Dessa strävanden är nära förknippade med stabilitetsmålsättningen som innebär att frekventa praxisändringar ska undvikas. Behovet av en ändrad praxis bör med denna utgångspunkt i viss mån få stå tillbaka inför stabilitetsmålsättningen. Vid fullföljdsreformen 1971, då HD och HFD gjordes till prejudikatinstanser, kom kravet på en enhetlighetssyftande rättsbildning att uteslutas ur regeln om prejudikatdispens.28 Uppgiften att vårda rättsenhetligheten ansågs likväl utgöra HD:s viktigaste uppgift.29 I motiven sägs att rättstillämpningen ska tillgodose högt ställda anspråk på enhetlighet och konsekvens. Det tillades att strävan i första hand bör vara att åstadkomma enhetlighet och konsekvens i rättstilllämpningen. Betydelsen härav ansågs öka allteftersom lagstiftningen

 

26 RB 3:4 st. 3 samt NJA 1947 II s. 234 och NJA II 1972 s. 796. 27 Prop. 1988/89:78 s. 19. 28 HD föreslog att prejudikattillstånd skulle få meddelas inte bara om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen utan också om det eljest är av vikt för främjande av dess enhetlighet. Enhetlighetsrekvistet uteslöts av departementschefen med motiveringen att det skulle ge HD en möjlighet att vid sidan av prejudikatbildning korrigera mera påtagliga avvikelser. Departementschefen ansåg att prejudikatdispensen skulle regleras särskilt och att frågan om prövningstillstånd kunde meddelas oberoende av prejudikatintresset behandlas på annat sätt (i en annan regel). Prop. 1971:45 s. 87 och 89. I den mån behovet av enhetlighet har betydelse för hur rättsgrundsatser ska utformas bör det utgöra ett beaktansvärt skäl för att bevilja prejudikattillstånd, men inte om enhetligheten endast utgör ett skäl för att hovrättens dom bör ändras (skäl för ändringsdispens som avskaffades). 29 Prop. 1971:45 s. 89.

 

på grund av samhällsutvecklingen måste i större utsträckning än tidigare överlämna åt rättstillämpningen att göra komplicerade och ömtåliga avvägningar mellan olika intressen. 30 Motivuttalandena innebär att strävandena efter enhetlig rättstillämpning ska sättas i främsta rummet och att sålunda behovet av praxisändringar inte är av samma betydelse. Ser man till stabilitetsfunktionen är det tveksamt hur man ska tolka och utveckla uttalandet om att lagstiftaren överlämnat fler frågor till HD:s rättstillämpning. Noga taget avser uttalandet inte mängden prejudikat utan mängden svårtillämpade lagregler. Innan dessa lagtolkningsfrågor klarlagts i prejudikat saknas praxis. Avsaknaden av praxis innebär inte någon instabil praxis. Ett successivt ökande antal principiella rättsfrågor utgör inte ett skäl för att begränsa mängden prejudikat i syfte att uppnå en stabilitet som skulle följa med färre prejudikat. Det skulle teoretiskt sett vara möjligt att minska antalet prejudikat. Deras vägledningsförmåga skulle då emellertid begränsas och kunna vara otillräcklig på grund av vagt hållna principer med stor och obestämd räckvidd men också på grund av bristen på preciseringar och undantag.
    En rättsfråga kan behöva klarläggas i många olika avseenden. Det står klart att regeln om prejudikatdispens bygger på att det behövs en rad avgöranden av HD för att täcka in ett område som inte tillräckligt ingående reglerats genom lagstiftning.31 I motiven sägs att HD borde få största möjliga utrymme att bedriva en prejudikatbildande verksamhet.32 Vidare uttalas att det är av stor betydelse att ha tillgång till ett rikligt antal vägledande avgöranden av HD.33 Domstolen bör sålunda inte avslå en ansökan om prejudikatdispens rörande en viss rättsfråga enbart med motivering att det redan finns ett prejudikat som berör denna rättsfråga. Vikten av stabilitet utgör då inte ett tillräckligt starkt skäl för att avslå dispensansökningen. Behovet av klarläggande tolkningar bör i stället anses som avgörande för om en ansökan om prejudikatdispens ska beviljas. Sådana klarlägganden främjar en enhetlig rättstillämpning, eftersom preciserande och kompletterande prejudikat utesluter möjligheterna att tolka ett enda prejudikat på flera olika sätt.34 Stabiliteten främjas genom ett stort antal preciserande prejudikat.

 

 

30 Prop. 1971:45 s. 83. 31 Prop. 1971:45 s. 88. 32 Prop. 1971:45 s. 83. 33 För att uppnå detta mål uteslöts kravet på att det ska vara av synnerlig vikt att prejudikatdispens meddelas. Prop. 1971:45 s. 88. 34 Ett prejudikat kan ibland vara så svårförståeligt att det krävs att man läser domen flera gånger. Svårförståeligheten kan bero på ämnets komplikationsgrad eller framställningssättet. Det finns komplicerade pleniavgöranden som framstår som alltmer övertygande och välgenomtänkta ju flera gånger man läser dem. Det finns också plenidomar av motsatt art. En del av dem är alltför kortfattade. Upprepad läsning hjälper knappast då det saknas upplysningar.

 

4.3 Argumentationsmetoden
När en prejudikatinstans i ett plenimål ska bedöma om en rättsgrundsats ska ändras angriper den ofta problemet genom att ange skäl som talar för och emot att en viss ändring ska ske.35 Dessa skäl får en avgörande betydelse för om domstolen ska avvika från en äldre rättsgrundsats och vilket innehåll en ny rättsgrundsats ska ges. Det förekommer ofta att också domskälen i vanliga prejudikat bygger på en avvägning av skäl som talar för och emot en viss lagtolkning. Domstolsavgöranden som motiveras på detta sätt bygger på en tillämpning av argumentationsmetoden.36 Det krävs en utförligare metodbeskrivning. Med det grekiska ordet metod avses väg mot mål.37 Däri ligger att en metod för det första ska innehålla en beskrivning av alla steg som leder fram till målet. Det räcker inte att endast vissa steg beskrivs. Vidare måste för det andra stegens turordning anges.38 Man får inte hoppa fram och tillbaka gång efter gång. För det tredje måste stegen leda till målet. När man gått halvvägs är man inte framme.
    Dessa tre krav innebär att en metod ska ge anvisning om flera tankeled och om att inget led får utlämnas. Turordningskravet innebär att tankeleden ska följa i viss ordning och att en tanke inte får dyka upp flera gånger i skilda sammanhang. Tankeled får inte sammanblandas. Metoden ska leda till en lösning av den uppställda frågan. Delresonemang som lämnar den ställda frågan helt eller partiellt obesvarad är inte en metod.39 Inledningsvis bör det fastställas vilken eller vilka tolkningar som ska bli föremål för argumentation.40 Tolkningsalternativen får inte under resonemangens gång förändras så att skälen och motskälen hänför sig till olika rättsuppfattningar. Ibland avstår prejudikatinstanserna från att ställa upp tolkningsuppfattningar och begränsar sig till att formulera en öppen fråga om hur en regel ska tillämpas. Tanken är då att argu-

 

35 NJA 2001 s. 177, NJA 2005 s. 205 och HFD 2019 not. 31. 36 Se vidare Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, Jure 2018, s. 215–315 med hänvisningar till äldre litteratur samt Mossberg, Avtalets räckvidd I, Iustus, 2020. Författaren angriper på s. 549–842 i två kapitel frågan om avtals tredjemansverkningar utifrån argument för och argument mot att medge direktkrav. Vid bedömningen av svåra rättstämpningsfrågor spelar logiken frekvensmässigt sett en minder roll i HD:s praxis. Se Heuman, a.a. s. 127–214. Argumentationsmetoden får inte användas vid bedömningen av rättsfrågor som kräver en tillämpning av legalitetsprincipen, t.ex. frågor som rör straffrätten eller annan tvångslagstiftning. En domstol ska då begränsa sig till att göra en språklig tolkning av lagtexten och den får inte förkasta eller modifiera resultatet av den språkliga tolkningen med hänvisning till ändamålsskäl eller andra icke språkliga argument. Se även Mellqvist, SvJT 2017 s. 810 och 812 f. och samme författare Festskrift till Stefan Lindskog, Jure 2018, s. 471 samt Nergelius, SvJT 2017 s. 793. 37 Se Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 15 ff. 38 När Schultz talar om nya ”argumentationslinjer” avses inte de många tankeleden (tankelinjen), utan ett argument, t.ex. ”obehörigvinst-argument”. Schultz, SvJT 2009 s. 947. Hans begrepp motsvarar inte argumentation, utan närmast vad som kan betecknas som standardargument. Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 315 ff. 39 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 42 ff. 40 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 271 ff.

 

menten ska redovisas först och att de ska ge besked om hur rättsgrundsatsen ska uttryckas. Sedan tolkningsalternativen eller rättsfrågan angetts bör i ett andra steg redovisas premisserna.41 Den rättsliga regleringen och de relevanta rättskällorna ska återges. Uppgiften är deskriptiv. Det är viktigt att inte någon rättskälla blir förbisedd.
För det tredje innebär metoden att de olika potentiella argumenten redovisas.42 När skälen för en ståndpunkt redovisas krävs det att också alla motskäl lyftas fram.43 De får inte förtigas av domstolen i syfte att prejudikatet ska vinna acceptans och för att domskälen ska få en förstärkt övertygelsekraft. I första hand bör man söka härleda argumenten ur de auktoritativa rättskällorna, dvs. lag, förarbeten och uttalanden i prejudikat. Doktrinen kan knappast anses som en auktoritativ rättskälla och den kan inte jämställas med lagtexten. Likväl kan det vara möjligt att finna väsentliga argument i den rättsvetenskapliga litteraturen. Det anförda bör inte uttryckas så att man ska tillämpa någon slags rättskällemetod. Rättskälleläran ger anvisning om hur materialinsamlingen bör gå till. I första hand bör man studera de auktoritativa rättskällorna och undersöka om de anger eller antyder betydelsefulla argument. Andra argument kan ha stor betydelse och rättskälleläran kan därför inte ensam ge anvisning om hur rättsfrågor ska lösas. Det krävs fler tankeled än en prövning av argument som återfinns eller härleds ur rättskällorna. Den beskrivna rättskällemetoden blir inte någon metod utan endast ett delresonemang eftersom den påstådda metoden inte leder fram till slutmålet, svaret på frågan hur en lagregel ska tolkas. En undersökning av rättskällornas argument behöver följas av en fortsatt argumentinventering. Detta gäller även om man måste räkna med möjligheten att det inte finns fler relevanta argument och att bedömningen då måste grundas enbart på de rättskällebelagda argumenten. Inventeringen kan kräva en viss kreativitet.44 Det är viktigt att argumentbeskrivningen görs med en sådan noggrannhet att man kan avgöra om det rör sig om två skilda argument eller endast ett. Använder man synonymer för att beteckna argument är det endast ett argument. Man kan inte anse att det rör sig om flera argument enbart därför att argumentbeskrivningen upptar ett stort antal rader. Om man med orätt betecknar ett argument som två kan det leda till felaktigheter vid den slutliga avvägningen av samtliga argument.45

 

41 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 274 f. 42 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 275 ff. 43 Se under 10.2. 44 Se härtill Nordklint, Bevisrättens tillämpning i skatteprocessen, Jure 2019, s. 26 ff. och 31 ff. Se även Mossberg, a.a. s. 550. 45 Se vidare avsnitt 4.5 om NJA 2013 s. 413.

 

Metoden innebär i ett fjärde steg att det avgörs separat för varje argument om det är hållbart, dvs. om det bygger på sanna eller osanna premisser.46 Ett argument är ohållbart om det grundas på felaktigt återgivna rättskälleuttalanden.47 Ett argument som bygger på att en viss tolkning medför goda konsekvenser är ohållbart om detta konsekvenspåstående är oriktigt. Konsekvensargument är ofta kontroversiella därför att påstådda positiva eller negativa konsekvenser inte kan bevisas. Ett ohållbart argument ska rensas bort och det saknar betydelse för de fortsatta resonemangen.
    Det förekommer att en viss typ av förfarande karaktäriseras i förarbeten. Däri kan ligga en värdering. I en proposition sägs att ett avgörande i plenum innebär en omständlig och tidskrävande procedur som påverkar HD:s arbetskapacitet i övrigt.48 Man kan uppfatta detta som ett rättskällebelagt argument som generellt sett talar för att HD ska vara återhållsam med att besluta om plenarhandläggning. Verkligheten bakom uttalandet behöver inte undersökas. Förarbetsuttalandet kan också tolkas som ett påstående om att plenarhandläggning de facto alltid medför en omständlig och tidskrävande procedur. Emellertid kan detta påstående vara felaktig i vissa fall. Domskälen i vissa plenifall tyder på att beslutsprocessen inte varit mer komplicerad än vid tillkomsten av vanliga prejudikat. Man skulle då kunna säga att omständlighetsargumentet är ohållbart. Därmed kan i ett särskilt fall detta argument falla bort.
    Efter hållbarhetsprövningen bedöms i ett femte steg separat för varje argument om det är relevant, irrelevant och om det väger lätt eller tungt.49 Det rör sig noga taget om tre olika prövningar, men det kan vara lämpligt att utföra dem i ett sammanhang för varje argument. Tolkningen av regler som bygger på kompromisser eller värdeprioriteringar kräver att man söker klarlägga argumenten och deras vikt. Vid relevansprövningen avgörs om ett visst förhållande utgör ett pro- eller kontra-argument eller om det utgör ett underargument som talar för eller emot ett huvudargument. Vidare bör det avgöras om ett argument är dubbelrelevant, t.ex. om ett argument kan beskrivas som både ett pro-argument och som ett kontra-argument. Man bör klargöra om argumenten väger tungt eller lätt. Viktningen av argumenten ska göras på ett objektivt sätt. Motskäl får inte underskattas efter svepande bedömningar och de får inte heller ges en överdriven betydelse på grund av en jurists alltför kritiska förhållningssätt.
    Teoretiskt sett är det svårt att förklara vad relevansprövning innebär. När en relevansbedömning bygger på en värdering bör denna motiveras. Det kan vara svårt att göra det när relevansen inte kan förklaras med värderingar som kan utläsas ur rättskällor. Bygger relevansen på en värdering finns det ofta utrymme för att hävda andra värderingar och det går kanske inte att säga att den ena är korrekt och den andra

 

46 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 26 ff. 47 Heuman, Festskrift till Rune Lavin, Juristförlaget i Lund 2006, s. 108 f. 48 Prop.1988/89:78 s. 53. 49 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 280 ff.

är fel. Det finns ett klart behov av att relevansbedömningar motiveras. Detta gäller oberoende av om de utmynnar i irrelevansförklaringar eller förklaringar att ett argument har stor tyngd. Likväl saknar prejudikaten och plenifallen många gånger behövliga motiveringar för relevansförklaringar. Anser en domstol att pragmatiska argument väger tyngre än de som bygger på formalism eller principfasthet bör det förklaras i varje fall. Man kan inte generellt utgå från att ”pragmatism är bäst”. Argumentation är en del av pragmatismen.50 Man kan tänka sig att justitieråden hyser olika uppfattningar om endast ett eller två argument är relevanta. Som exempel kan nämnas ett plenifall där fråga uppkom om ramen för HFD:s prövning då Skatteverket i överklagande av förhandsbesked endast yrkat fastställelse av detta.51 Fanns det då endast möjlighet för HFD att godkänna eller att underkänna uppfattningen i förhandsbeskedet? Eller fanns det även möjlighet för HFD att ändra nämndens bedömning för att kunna utforma domskäl som gav uttryck för en bättre och tydligare rättsprincip? Syftet med detta skulle vara att främja prejudikatens kvalitet. Det rör sig om en målsättning som kan sammanfattas med ordet prejudikatargument. HFD anförde detta enda argument för sin bedömning.

 

För att Regeringsrätten skall kunna fullgöra uppgiften att skapa prejudikat bör domstolen, om den kommer till annat resultat än Skatterättsnämnden, inte bara kunna avslå yrkandet om fastställelse utan även kunna upphäva det och ersätta det med ett nytt, dvs. ändra beskedet. Att Regeringsrätten till följd av det sätt varpå RSV valt att formulera sitt yrkande skulle vara tvingad att utforma sitt prejudikat inom ramen för ett avslagsbeslut framstår som stridande mot själva idén med rätten att föra upp en fråga till Regeringsrätten utan att yrka någon ändring.

 

Fyra dissidenter ansåg att också ett processuellt rättssäkerhetsargument var av betydelse. Argumentet härleddes ur förvaltningsprocesslagen 29 § som säger att rättens avgörande inte får gå utöver vad som yrkats. Kontradiktion fyller en viktig funktion vid bedömningen av rättsfrågor även om principen jura novit curia ska tillämpas.52 Majoritetens outtalade irrelevansbedömning av rättssäkerhetsargumentet är inte motiverad och heller inte självklar.
    Sedan alla betydelsefulla huvudargument redovisats och ”viktats” innebär metoden att de i ett sjätte steg ska avvägas. Avvägningen är inte ett argument. ”Balanserad avvägning” anger på ett vagt sätt hur avvägning ska utföras men utgör inte ett argument. Avvägningen ska avse samtliga argument som är relevanta. Avvägningen utmynnar i att man godtar den uppfattning som har det starkaste stödet sedan man beaktat alla pro- och kontra-argument. Det kan visa sig att ett eller ett fåtal argument

 

50 Blandhol i Pragmatism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt, Nummer 35 i skriftserie utgiven av Stockholm Centre for Commercial Law 2019, s. 29 vid not 12 samt s. 31 ff. och 45. 51 RÅ 2001 ref. 23. 52 NJA 2017 N 7 p. 14 och 15.

har långt större relevans än de andra. Det får då undersökas om en viss rättsuppfattning bör godtas eller förkastas. En rättsuppfattning får inte godtas på ett tidigare stadium av argumentationen. En domstol bör således inte fastställa en rättsprincip med ledning av ett pro-argument innan kontra-argumenten redovisats.53 Det föreligger ett brott mot principen att inga steg i argumentationen får förbigås om avvägningen sker utan att argumenten beskrivs och relevansbedöms. I ett konkursrättsligt fall aktualiserades frågan om ”self-incrimination” (rätten att inte belasta sig själv) och om den edgångsskyldige ägt rätt att vägra yttra sig.54 HD nämnde regeln i RB 36:6 om att ett vittne får vägra yttra sig angående en omständighet vars yppande skulle röja att vittnet förövat en brottslig gärning. HD ansåg att det kunde hävdas att den princip som kommit till uttryck i RB 36:6 var av så grundläggande betydelse att den borde slå igenom på konkursrättens område. HD tillade emellertid att övervägande skäl talade för att denna regel inte var analogiskt tillämplig.55 Det innebär att argumenten mot en tillämpning av principen om ”self-incrimination” ansågs väga tyngst. HD beskriver inte dessa skäl och någon relevansprövning och viktning av skälen kan därmed inte anges. Likväl har dessa okända argument ansetts väga tyngst. Argumentationen är ofullständig på viktiga punkter.
    Det är fullt möjligt att ett framfört tolkningsalternativ vinner ett klart starkare stöd än en annan tolkningsuppfattning. Det är därmed inte sagt att man utan vidare ska godta det första alternativet. Man bör undersöka om detta tolkningsalternativ bör modifieras därför att denna förändrade uppfattning vinner än starkare stöd. Modifieringen kan t.ex. leda till att ett motargument inte träffar den förändrade uppfattningen. Om argumentationen inte inletts med en beskrivning av en tolkningsuppfattning, utan med en öppen rättsfråga, får man i det avslutande avvägningsskedet av argumentationen söka skapa en rättsgrundsats med ledning av de relevanta argumenten.
    Vid den slutliga avvägningen gäller som regel att man ska godta den uppfattning som har det starkaste stödet. Ibland ställs det upp ett argumentöverviktskrav. Man säger att en argumentationsbörda läggs på en part som hävdar en viss lagtolkning. Detta krav liknar den bevisrättsliga termen bevisbörda. Om en argumentationsbörda ska läggas på en part bör det motiveras.56

 

53 Se NJA 2012 s. 1038 p. 17 sista meningen om att påföljdslindring är primärt till skadestånd innan motargumenten behandlas under p. 18 och 19. Se även NJA 2017 s. 237 och härtill Heuman, JT 2017–18 s. 316 och 319 f. 54 Se om ”self-incrimination” det straffrättsliga fallet NJA 2018 s. 394. 55 NJA 1991 s. 123. Se vidare om den senare gjorda ändringen av rättsgrundsatsen genom NJA 2001 s. 563 behandlat i avsnitt 9.3. 56 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 310 f. och JT 2015–16 s. 761 f.

 

4.4 Krav på att det är angeläget att en rättsgrundsats ändras
Regeringsformen innehåller en grundläggande bestämmelse om att den offentliga makten utövas under lagarna.57 Regeln innebär att domstolarnas rättstillämpning och lagtolkning ska vara lagstyrd. Ett uttryck för denna uppfattning är HD:s uttalande att den rättsliga prövningen ska ske normstyrt och att detta gäller också då lagen ger domstolen ett bedömningsutrymme. Enligt HD ska den rättsliga prövningen bygga på kriterier som tillämpas likformigt; kriterierna ska beskrivas i domskälen och det ska anges hur det värderats.58 Principen om normstyrd rättstillämpning gäller också för pleniavgöranden. Principen har betydelse på två sätt.
    När den högsta instansen överväger att avvika från en antagen rättsgrundsats på goda grunder kan det tänkas att den tillämpliga lagtexten utgör ett hinder för det. Se vidare avsnitt 10.1.
    Principen om normstyrd rättstillämpning har också betydelse för hur man bör tolka den pleniregel som betecknas som avvikelseregeln. Utgångspunkten är att den inte får ges en innebörd som strider mot lagtexten. Regeln borde därför inte kunna ges ett förändrat innehåll genom tilläggsrekvist som uppställer mer kvalificerade förutsättningar för ändringar av rättsgrundsatser än som kan utläsas av lagtexten. En jämförelse kan här göras med vad som gäller vid resning på grund av felaktig rättstillämpning och vid lagprövning av föreskrifter som strider mot grundlag. En tvistemålsdom kan endast resas vid oriktig rättstilllämpning om den uppenbart strider mot lag.59 Uppenbarhetskravet vid lagprövning har uteslutits. Man kan uttrycka saken så att det tidigare funnits en viss felmarginal, men att det inte längre gör det.60 Mot denna bakgrund borde pleniregeln språkligt sett tolkas så att en rättsgrundsats ska ändras om den anses felaktig även om det inte är uppenbart att rättsgrundsatsen är oriktig. Principen om normstyrd rättstillämpning hindrar inte att en prejudikatinstans slår fast att en regel ska tillämpas extensivt eller restriktivt. Ett uppenbarhetsrekvisit har en längre gående inverkan på regeltolkningen. Avvikelseregeln innehåller inte något sådant uppenbarhetsrekvisit.
    Avvikelseregeln säger inte något om att det måste vara angeläget att avvika från en rättsgrundsats för att en sådan ändring ska göras. HFD har uttalat att ett sådant krav likväl bör gälla. Det finns därför ett behov av att klarlägga vilken innebörd man bör tillägga ett sådant krav och hur det ska skiljas från andra likartade krav, t.ex. från det krav som uttrycks med försiktighetsprincipen. Angelägenhetskravet innebär att en rättsgrundsats inte ska ändras redan på grund av att övervägande skäl talar för det. Det krävs en argumentövervikt. Vid användningen av argu-

 

57 RF 1:1 st. 3. 58 NJA 2012 s. 211 p. 23, NJA 2013 s. 842 p. 35 och NJA 2016 s. 303 p. 26 samt Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 251 ff. 59 RB 58:1 st. 1 p. 4. 60 RF 11:14 och Holmberg m.fl., Grundlagarna, Tredje upplagan, Norstedts juridik 2012, s. 548 ff.

mentationsmetoden uttrycks det så att en argumentationsbörda läggs på en part. Stabilitetsmålsättningen motiverar ett angelägenhetskrav. Försiktighetsprincipen motiveras av riskerna för att göra felbedömningar vid konstruktionen av en ny rättsgrundsats, t.ex. vid förekomsten av svårlösta rättsliga problem (gränsdragningsproblem) och ett bristande rättsligt beslutsunderlag. Nedan ska behandlas den uppfattning om angelägenhetskravet som uttrycks i förarbetena och i ett plenifall.
    I en proposition från 1989 om Högsta domstolen och rättsbildningen görs ett uttalande som kan ge intryck av att HD endast bör ändra rättsgrundsatser då det finns starka skäl för det. Vid läsningen av uttalandet måste man hålla i minnet att det finns en avgörande skillnad mellan två typer av satser. Man måste hålla isär normativa satser som anbefaller en viss rättstillämpning och argumentbeskrivande satser där ett argument sägs tala för en viss lösning, men där andra satser kan beskriva motargument som talar för en annan lösning. Först efter en avvägning av alla pro- och kontra-argument går det då att avgöra vilken rättstillämpning som anbefalls. I propositionen sägs: ”Att HD endast om det finns starka skäl ändrar tidigare praxis är av vikt inte minst av hänsyn till förutsebarheten.”61 Uttalandet innebär inte en normativ anvisning om en restriktiv tillämpning av pleniregeln, utan en förklaring om att förutsebarhetsargumentet talar för en sådan rättstillämpning. Strax efter den citerade meningen uttalas att krav på starka skäl samtidigt skulle kunna medföra att en föråldrad rättsuppfattning består. Detta är ett argument om ändringsbehovet. Argumentet talar emot en sådan restriktiv tillämpning av avvikelseregeln som leder till att en föråldrad praxis inte kan ändras.62 Väger man samman de båda argumenten kan de tyckas jämna ut varandra. Det saknas därför anledning att ställa krav på starka skäl som talar för ändring av en rättsgrundsats för att en praxisändring ska kunna göras i ett pleniavgörande. På sätt som framgår av lagtexten bör det inte uppställas något krav på att en ändring ska göras endast om skälen därför är starka.63 HFD har i två plenifall från 2004 och 2019 gett uttryck för uppfattningen att stor försiktighet bör iakttas när det är fråga om att eventuellt ändra ett genom rättspraxis fastlagt rättsläge som bestått under lång tid. I det första fallet antyds att en praxis som utbildats utan närmare lagreglering kan ändras om det tillkommit lagstiftning som i avsevärd mån ändrat rättsläget (på ett närliggande rättsområde).64 I plenifallet 2019 not. 31 anfördes två skäl för en försiktighet. Hänsynen till rättsordningens stabilitet och till förutsebarhet talade enligt HFD för ett sådant förhållningssätt. För att en ändring av ett genom praxis fastlagt rättsläge

 

61 Prop. 1988/89:78 s. 53. 62 Se härtill Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 210. 63 Saken kan uttryckas så att regeln inte lägger någon argumentationsbörda på en part som kräver eller motsätter sig en omläggning av praxis genom ett plenumavgörande. 64 RÅ 2004 ref. 1.

 

ska komma ifråga ansåg domstolen att det därför borde krävas att ändringen framstår som angelägen. En ändring kunde enligt domstolens mening vara angelägen om ett genom praxis fastlagt rättsläge till följd av samhällsutvecklingen med tiden kommit att vålla olägenheter inom rättsordningen eller för samhällslivet i vid mening.65 Det kan tilläggas att rättsgrundsatser kan ändras utan något pleniavgörande när en rättsutveckling eller samhällsutveckling visar att det finns ett behov av det. Se avsitt 9.9. Angelägenhetskravet kom att spela en stor roll för HFD. Domstolen ansåg nämligen att det inte kommit fram något som skulle medföra att en ändring av praxis framstår som angelägen. HFD fann att det således saknades skäl att nu överväga en ändring av det rättsläge som bekräftades av HFD så sent som genom ett fall från 2017.66 Det uppställda angelägenhetskravet har kritiserats för att HFD:s prövning inte omfattat alla de led och moment som varit av betydelse för att domstolen skulle nå ett i materiellt hänseende korrekt resultat inom de ramar i rättsligt och sakligt hänseende som fanns.67 En summarisk prövning kan leda till att behövliga praxisändringar inte blir genomförda. Det förefaller högst tveksamt om den eftersträvade stabilitetsmålsättningen bör uppnås genom en inskränkt domstolsprövning eller genom att en argumentationsbörda läggs på den part som kräver en praxisändring.
    Den förordade ändringsrestriktiviteten sägs inte vara grundad på svårigheten att göra klarlägganden, utan på stabilitets- och förutsebarhetshänsyn. Det rör sig således inte om ett sådant hinder mot en praxisändring som följer av att det är omständligt och arbetskrävande att lägga om en praxis som återspeglas i ett flertal illa samordnade prejudikat. HFD:s angelägenhetskrav innebär att praxis kan ändras om den medför olägenheter. Man kan kritisera HFD för att angelägenhetskravet grundats på två argument utan att något sagts om förekomsten av motargument. I den ovan redovisade propositionen nämns ett motargument, nämligen behovet av en ändrad praxis. Ser man till detta motargument saknas det anledning att ställa upp ett angelägenhetskrav. I HD:s praxis ser man inte några tydliga spår av en presumtion mot praxisändringar.
    I det följande ska närmare utredas om det i plenifallet fanns något behov av att ändra praxis eller att klarlägga praxis för att göra den mer vägledande. HFD lämnar en viss praxisbeskrivning. Den avser fall då en uppdragsgivare slutit avtal med ett bolag om att det ska ställa en särskild person till förfogande för att utföra en viss tjänst. Nedan ska redogöras för HFD:s beskrivning av äldre praxis. Syftet med det är att läsaren ska bilda sig en egen uppfattning i vad mån beskrivningen fyller den vägledningsfunktion som prejudikat ska ha.

 

65 HFD 2019 not. 31 p. 27. 66 HFD 2019 not. 31. p. 28. Fallet som avgjordes 2017 är HFD 2017 ref. 41. 67 Knutsson, Svensk skattetidning 2019 s. 614 f. Det tilläggs jfr NJA 2016 s. 668 (ett fall om domvilla). Se härtill Heuman, JT 2016–17 s. 737 f. och s. 990 ff.

HFD säger att det finns en omfattande praxis beträffande frågan om inkomsten ska tas upp hos bolaget eller hos den som utfört tjänsten. Nio okommenterade rättsfall nämns genom sifferbeteckningar. HFD säger sedan att det även finns praxis som gäller frågan om vem som ska göra skatteavdrag respektive betala arbetsgivaravgift i sådana situationer. Här nämns åtta okommenterade fall. Sedan uttalas att det framgår av HFD:s praxis bl.a. att det är fullt möjligt att — med verkan i beskattningshänseende — i bolagsform bedriva en verksamhet som i allt väsentligt bygger på ägarens, eller annan anställds personliga arbetsinsatser. Vidare sägs att det i vissa situationer kan bli aktuellt att bortse från bolaget och i stället anse att ersättningen för utförda tjänster ska beskattas hos den som utfört tjänsterna. Här nämns fem okommenterade rättsfall.68 Man kan få intrycket av denna redovisning att den alls inte fyller vägledningsfunktionen, utan att den tvärtom påvisar ett behov av vägledning. Tolkningsarbetet överlåts på läsaren. När flera äldre prejudikat är av betydelse för bedömningen av en prejudikatfråga redovisar HD numera ofta korta beskrivningar av dessa äldre rättsgrundsatser. Rör det sig om många äldre fall kan arbetet med sammanfattningarna tvinga fram klargörande förenklingar.69 Det förekommer också att något av de äldre fallen becknas som ledande och därmed tillmäts en avgörande betydelse för beskrivningen av äldre praxis. Detta gäller även plenifall som avgjorts av HD.70 Också HFD har gjort sådana beskrivningar.71 I 2019 års plenifall gör HFD uttalanden som belyser metodologiska svårigheter när många argument är relevanta. Domstolen tar upp frågan om beskattning ska ske hos bolaget eller hos den person som har utfört uppdraget. Det sägs att denna fråga regelmässigt avgjorts på grundval av en helhetsbedömning av samtliga omständigheter. HFD tillägger att det då framför allt bedömts om den som utfört uppdraget är självständig i förhållande till uppdraget. HFD anger sedan i ett enda stycke tio omständigheter som har beaktats.72 Det rör sig om så många faktorer att det blir mycket svårt för en rättsfallstolkare att avgöra hur en helhetsbedömning kommer att utfalla.73 Det rör sig inte om argument som utmärks av att det klargörs om en faktor talar för eller emot en viss uppfattning. Det rör sig i stället om omständigheter som kan verka som argument på olika sätt i skilda fall, t.ex. till följd av att relevansen varierar.74 Också detta försvårar tolkningsarbetet för advokater och skattejurister. Det har också understrukits att man inte får begränsa sig till att läsa ett stort antal fall, utan att man måste se till att det finns

 

68 HFD p. 16–18. 69 NJA 1999 s. 237 och NJA 2017 s. 289. 70 Se t.ex. NJA 2010 s. 58 (mäklarprovision). 71 Se t.ex. RÅ 1992 ref. 56 som avser uttagsbeskattning och utdelningsbeskattning. HFD:s majoritet behandlar flera äldre fall. 72 HFD 2019 not. 31 p. 20 och von Bahr, Skattenytt 2020 s. 129 f. 73 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 99 f. 74 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 96.

 

en systematisk förklaring till hur de olika fallen ska bedömas skattemässigt. Det får inte finnas motsägelser på det systematiska planet.75 Finns det motsägelser bör de undanröjas genom ett pleniavgörande. Det anförda tyder på att det fanns ett klart vägledningsbehov. Angelägenhetskravet har lett till att vägledningsbehovet kommit att kvarstå. Det är svårt att se fördelarna med att en oförändrad oklar praxis kvarstår.76

4.5 Krav på att det föreligger övervägande skäl för att en rättsgrundsats ska ändras
Det angelägenhetskrav som uppställts av HFD får uppfattas så att det ska gälla generellt vid tillämpningen av avvikelseregeln. Man kan jämföra detta med det beviskrav som uppställs generellt vid tillämpningen av en civilrättslig regel.
    I plenifall uttalar sig HD på olika sätt när domstolen anger i vilken mån olika skäl talar för eller emot att en rättsgrundsats bör ändras. Som exempel kan nämnas att det sägs att ett argument väger tungt eller att det talar starkt för en rättsuppfattning. Vid en bevisrättslig jämförelse rör det sig om uttalanden om vilket bevisvärde ett bevis har. HD kan också uttala sig om hur stark den samlade argumentövervikten ska vara för att en rättsgrundsats ska ändras (bevisbörda och beviskrav). Inom bevisrätten skiljer man noga mellan bevisbördepunkt (det generellt uppställda beviskravet) och bevisvärdepunkt (den samlade bevisvärdet i det föreliggande fallet).77 Det finns anledning att göra motsvarande distinktioner när det ska bedömas vilka krav som ska ställas för att en rättsgrundsats ska ändras. Argumentöverviktskrav syftar på ett generellt uppställt krav på den samlade argumentövervikten som går utöver en jämvikt, t.ex. HFD:s angelägenhetskrav. Ordet jämvikt anspelar på överviktsprincipens lösning av bevisbördeproblem. 78 Argumentvärde är en term som syftar på ett enskilt arguments tyngd. Härmed har inte angetts någon särskild term för den samlade argumentövervikten i ett konkret fall.
    Plenifallet NJA 2001 s. 177 rör frågan om bevisbördan för att det träffats ett avtal om bestämt pris. Sedan HD redovisat olika argument för en praxisomläggning uttalade domstolen avslutningsvis att övervägande skäl fick anses tala för att man nu lämnar den rättsprincip som slogs fast i ett äldre fall.79 Det rörde sig om en avvägning av samtliga argument.

 

75 HFD 2019 not. 31 de sex dissidenterna p. 8 och Meltz, JT 2019–20 s. 734 ff. Se även NJA 2015 s. 374 p. 10. 76 Se härtill HFD p. 2 och uttalandet att det alltså finns en klar och sedan länge etablerad praxis från HFD beträffande beskattningen av styrelsearvoden och att fråga uppkommit om det nu finns anledning att ändra denna praxis och att det inte var ändamålsenligt och motiverat att lägga så stor vikt vid uppdragets personliga karaktär. HFD ansåg att det inte var angeläget att ändra praxis. HFD p. 22–28. 77 Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, Sjunde upplagan, Norstedts juridik 2009, s. 86. 78 Ekelöf, Edelstam och Heuman, a.a. s. 78. 79 NJA 2001 s. 177 s. 182.

 

HD uppställde inte något angelägenhetskrav. Det räckte att skälen för en ändring övervägde de skäl som talade emot en ändring (överviktsprincip).80 Det finns plenifall där HD säger att det finns skäl eller anledning att gå ifrån det ställningstagande som gjordes i ett äldre prejudikat.81 I ett plenifall uttalade HD att ”starka” skäl talar för att en rättsgrundsats ska frångås.82 Däri ligger inte ett krav på en betydande argumentövervikt för att en rättsgrundsats ska kunna ändras. Skälet till det är att man inte motsättningsvis kan dra några slutsatser om hur HD skulle bedömt saken om endast övervägande skäl talade för en praxisändring. Det saknas stöd för att ett angelägenhetskrav upprätthålls i HD:s plenipraxis. Plenifallet NJA 2013 s. 413 rör frågan om en dom som meddelats av en förvaltningsdomstol kan utgöra en exekutionstitel när domen saknar en uttrycklig föreskrift om betalningsskyldighet. HD ansåg att det fanns starka skäl som talade för en annan ståndpunkt än den som kom till uttryck i ett äldre prejudikat. Trots att HD påstår att det rör sig om flera skäl tar uttalandet endast sikte på ett argument. Den föregående argumentbeskrivningen upptar visserligen tio rader, men det innebär inte att det rör sig om flera argument. Det rör sig om ett argument som härletts ur den principiella regeln om att dom inte får gå utöver yrkandet, något som leder till att en överrätt i avsaknaden av ett yrkande inte kan förse sin dom med en föreskrift om betalningsskyldighet. I det efterföljande stycket i domen behandlas ett motargument som betecknas som en effektivitetssynpunkt (effektivitetsargument). Argumentet består i att man bör undanröja den olägenhet som följer av att ett mål kan behöva prövas av både förvaltningsdomstolar och allmänna domstolar. HD ansåg att sådana hänsynstaganden inte var tillräckliga för att åsidosätta grundläggande processrättsliga principer. Det rör sig om en avvägning av de båda argumenten. Det sägs inte något om motargumentets tyngd. HD säger endast att motargumentet inte är tillräckligt för att rubba verkningarna av det principiella processrättsliga argumentet som betecknas som starkt.83 Detta fall ger inte uttryck för en generell princip av innebörd att det uppställs ett krav på starka skäl för att HD ska lägga om sin praxis i ett plenifall.
    De redovisade plenifallen tyder på att en rättsgrundsats kan ändras om övervägande skäl talar för det. Något angelägenhetskrav uppställs inte. HD har inte uttalat att stabilitetsmålsättningen prioriteras framför behovet av en ändrad praxis.

 

4.6 Krav på att den nya potentiella rättsgrundsatsen blir tillämplig i det konkreta fallet
Om en förändring av en rättsgrundsats är behövlig och välmotiverad kan HD finna att den nya rättsgrundsatsen skulle ligga vid sidan av det konkreta fallet. Man kan anse att det då är onödigt att HD slår fast en

 

80 Se även plenifallet NJA 2005 s. 205, s. 214 om att dessa ”skäl har större tyngd”. 81 NJA 1993 s. 41, NJA 2013 s. 502 p. 60 och NJA 2015 s. 374 p. 21. 82 NJA 2015 s. 72 p. 13. 83 Det hade varit tydligare om HD angett argumentets och motargumentets vikt för att sedan redovisa avvägningen.

ny rättsgrundsats. Enligt RB ska prövningen av en tvist begränsas till kärandens yrkanden och grunder samt svarandens invändningar. Principen jura novit curia kan någon enstaka gång kräva att domstolen ex officio sträcker ut den rättsliga prövningen till en fråga om en rättsgrundsats bör ändras. Om HD insett att det finns ett starkt behov av att ändra en rättsgrundsats som inte skulle bli tillämplig i det föreliggande fallet kan man tycka att det är onödigt att HD lägger ner arbete på att fastställa en ny rättsgrundsats. Man kan säga att rättsgrundsatsen skulle få ”obiterkaraktär”.
    Numera söker HD utforma generella rättsgrundsatser som får en stor vägledningskapacitet.84 Rättsgrundsatsen utgör då en princip, inte en konkret bedömning av den föreliggande tvisten. Alla domskälsvis behandlade argument som motiverat den generella rättsgrundsatsen utgör ratio decidendi och de ska beaktas vid tolkningen av rättsgrundsatsen. Sådana argument utgör inte obiter dicta på grund av att de lämnats okommenterade vid HD:s bedömning av den föreliggande tvisten. Det kan hävdas att det är onödigt att lägga fast en ny rättsgrundsats om denna inte blir tillämplig vid bedömning av det enskilda fallet. Denna uppfattning kan kritiseras utifrån det moderna synsättet att de högsta instansernas rättsbildning ska gå ut på att skapa principiella lösningar. Finns det på ett allmänt plan behov av en ny rättsgrundsats bör HD slå fast denna princip även om den inte är tillämplig i det enskilda fallet men väl kan bli det i framtiden i ett mycket stort antal fall.
    NJA 2006 s. 206 visar följderna av att HD avstår från att lägga fast en ny välmotiverad rättsgrundsats på grund av att käranden utformat sina yrkanden så snävt att den nya för honom förmånliga rättsgrundsatsen inte skulle bli tillämplig. Målet rörde frågan om ersättningsskyldighet för en sambo som genom ett domstolsbeslut berättigats att bo kvar i en bostadsrättslägenhet som var samägd. En snarlik frågan hade tidigare bedömts i NJA 1968 s. 197. En make hade bott kvar i en villa som tillhörde den andra maken som flyttat. Det framgår av fallet att ersättning inte utgår om ett förordnande om kvarsittande blir av tillfällig natur därför att bodelning kommer till stånd utan längre tidsutdräkt. HD ansåg dock att ersättningsskyldighet allt efter omständigheterna borde kunna komma ifråga om förordnandet om kvarboenderätt ägt bestånd under ovanlig lång tid. HD beslutade att käranden var berättigad till ersättning från den dag bodelningen förrättades cirka tio månader efter det hemskillnadsdomen vann laga kraft. För denna tiomånadersperiod utgick inte någon ersättning. HD:s rättsgrundsats gav ägaren en ofullständig ekonomisk kompensation. I 2006 års fall uttalade HD följande om två potentiellt nya rättsgrundsatser:

 

Skäl kan anföras för att den betalningsfria tiden bör begränsas till ett par månader eller att principen rentav bör vara att den som bor kvar i andra partens bostad skall ersätta den andra för nyttjande redan från separationen…

 

84 Heuman, Metoder för lagtolkning och rättstillämpning, s. 73 ff.

Med hänsyn till hur (mannen) har utformat sitt ersättningsyrkande saknas emellertid anledning att ta ställning i den nu berörda frågan.

 

Rättsgrundsatsen i 1968 års fall innebär enkelt uttryckt att det finns en tidsmässigt begränsad ersättningsrätt i fall då kvarboenderätten bestått under ovanligt lång tid. Denna rättsgrundsats får alltjämt anses vara normerande trots att HD ansåg att det fanns skäl för två andra alternativa rättsgrundsatser. En rättsgrundsats kan nämligen inte ändras genom uttalad kritik eller ifrågasättanden, men väl genom ett pleniavgörande. HD:s uttalanden skapar emellertid ett osäkert rättsläge, eftersom de förebådar ett ändrat rättsläge.85 Allmänt sett innebär inte detta rättsfall hinder för HD att lägga fast en ändrad rättsgrundsats även om denna inte blir tillämplig i det konkreta fallet. Anledning till att en sådan rättsbildning bör medges är att den högsta instansens vägledande uppgift ska vara normerande och att det är långt bättre med en ny rättsgrundsats än uttalanden som begränsar sig till ifrågasättanden av en äldre rättsgrundsats.86

5 Särskiljningstekniken
Sedan en rättsgrundsats eller lagtolkning antagits i ett prejudikat kan HD i ett nytt fall finna att den inte är tillämplig på grund av att det nya fallet skiljer sig från det äldre. Inom common law talar man om ”distinguishing the case”.87 Med svenskt språkbruk kan man säga att ett särskiljningsresonemang används. Möjligheten att frångå den äldre rättsgrundsatsen och uppställa en ny modifierad rättsgrundsats är då beroende av att den angivna skillnaden mellan det äldre prejudikatet och det nya fallet ska avse förhållanden som är relevanta för bedömningen av lagtolkningsfrågan. Att den ersättningskrävande parten i det ena fallet är 30 år och i det andra fallet 40 år utgör exempel på en skillnad som ter sig irrelevant. I skadeståndsmål kan det däremot vara relevant om skadevållaren är 8 eller 18 år.88 Särskiljningstekniken kan användas för att bedöma en rättsfråga på ett annat sätt än i ett prejudikat när skillnaden motiverar en annan bedömning och inte endast utgör en förevändning för att ändra en äldre rättsgrundsats som uppfattats som mindre lyckad.89 När man funnit något särskiljande moment mellan två faktiska eller rättsliga situationer bör man undersöka om det därför finns ett gott skäl för att bedöma de båda fallen olika. När ett sådant argument för särskiljning beskrivits ska det avgöras vilken vikt det har. Därefter måste det avvägas i förhållande till övriga relevanta argument som talar mot

 

85 Teleman, JT 2018–19 s. 827 med litteraturhänvisningar i noterna 45 och 46. 86 Det kan här ha betydelse att plenireglerna är formulerade som fakultativa regler, låt vara att de i många sammanhang uppfattas som obligatoriska. 87 Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 29 och 193 ff. och 215. 88 Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 193 ff. och SvJT 2017 s. 777. 89 Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 194.

en särskiljning, dvs. för att fallen bör likabehandlas. Det är möjligt att ett argument som identifieras med särskiljningstekniken har en mindre vikt än övriga argument som talar för en likabehandling. Det är också möjligt att ett argument som identifierats med särskiljningstekniken har en relativt stor betydelse och att de båda fallen därför bör bedömas olika. Se vidare 9.5.
    Särskiljningstekniken kan användas på olika sätt. I första hand kan tekniken påvisa att en rättsgrundsats inte bör vara tillämplig i en viss situation. Rättsgrundsatsens räckvidd kan på detta sätt begränsas. Särskiljningstekniken kan vidare utnyttjas vid tolkning av en rättsgrundsats. Det kan ske genom att det särskiljande momentet utgör ett viktigt tolkningsunderlag.
    Man kan ta fasta på den skillnad som består i att samtliga justitieråd dömer i plenifall men endast fem justitieråd vid tillkomsten av vanliga prejudikat. Den stora samlade sakkunskapen i plenifall kan utgöra ett argument för att plenifall har ett högre prejudikatvärde än vanliga prejudikat och att plenifallens rättsgrundsatser har en längre gående räckvidd än rättsgrundsatser i vanliga prejudikat. Det anses emellertid att rättsgrundsatser i de båda avgörandetyperna ska tolkas på samma sätt och att prejudikatvärdet är detsamma.90 Plenifall skapar sålunda inte något mera långtgående förbud mot praxisändringar än vanliga prejudikat. Såtillvida utgör plenarhandläggning inte ett sätt att skapa en större stabilitet än som uppnås med vanliga prejudikat.
    En skillnad mellan plenifall och vanliga prejudikat kan vara att plenifall innebär att prejudikatinstansen tagit avstånd från en äldre rättsgrundsats. Det finns en motsättning mellan den äldre rättsgrundsatsen och den nya. Det äldre rättsfallet kan utgöra ett viktigt tolkningsunderlag såtillvida att den nya rättsgrundsatsen inte bör ges en tolkning som ligger mycket nära lösningen i det äldre fallet. Vanliga prejudikat kan också kräva att tolkningen av rättsgrundsatsen måste göras under hänsynstagande till äldre omnämnda fall som sätter upp gränser för den nya rättsgrundsatsen. Skillnaden mellan plenifall och vanliga prejudikat har således inte någon betydelse. Däremot kan tolkningen av plenifall och vanliga prejudikat påverkas av om det sker hänvisning till tidigare avgjorda fall eller om sådana hänvisningar saknas. Det anförda innebär att möjligheterna att ge en rättsgrundsats en inskränkt räckvidd eller att omtolka den bör vara samma för fall då rättsgrundsatsen ingår i plenifall och vanliga prejudikat.
    Som sagts kan särskiljningstekniken användas för att begränsa räckvidden av en rättsgrundsats och för att tolka den. Särskiljningstekniken har också betydelse för beslutsformen och om en äldre rättsgrundsats avseende en viss rättsfråga utgör hinder för att en snarlik fråga bedöms på annat sätt i ett vanligt prejudikat. Se avsnitt 9.5.

 

 

90 Ramberg, SvJT 2017 s. 778 och Calissendorff, SvJT 2017 s. 802 (visst förbehåll för plenifall som tillkommit efter tillämpning av betydelseregeln).

6 Begreppen rättsgrundsats och lagtolkning
Pleniregeln i RB 3:6 st. 1 första meningen utgår från att det finns skäl att avvika från en rättsgrundsats eller lagtolkning som antagits tidigare av HD. Finns det inte någon rättsgrundsats blir avvikelseregeln inte tilllämplig. Det står då HD fritt att i ett vanligt prejudikat utforma en lämplig rättsgrundsats inom ramen för vad som följer av lag och andra rättskällor. Tidigare gjorda principiella HD-uttalanden som inte utgör rättsgrundsatser kan då ha betydelse vid sidan av andra rättskällefaktorer.
    HD kan med stöd av den fakultativa pleniregeln i andra meningen (betydelseregeln) välja att avgöra en viktig principfråga genom ett pleniavgörande och inte genom ett vanligt prejudikat. Lämplighetsprövningen som ska ske vid tillämpning av en fakultativ regel ger dock HD möjligheter att avstå från plenarhandläggning.
    Rättsgrundsatser kan i likhet med andra principiella uttalanden från prejudikatinstanserna vara av positiv eller negativ art. Uttalanden om vad som inte gäller kan ha en värdefull vägledningsfunktion.91 Om ett äldre referatfall inte ens nämner en rättsprincip HD senare vill frångå kan det inte krävas något pleniavgörande för att avvika från denna princip. I ett fall tillerkändes en domstolssakkunnig rätt till reseersättning. Detta framgår inte på något sätt av rättsfallsreferatet som inte ens berör frågan. I ett senare avgjort plenifall ogillades ett sådant anspråk på reseersättning.92 Beslutet om plenarhandläggning kan inte ha grundats på avvikelseregeln, utan måste ha motiverats av en tillämpning av betydelseregeln. Detsamma bör gälla då HD i ett plenifall frångår ett notisfall. HD:s notisfall innehåller inga rättsfallsrubriker som utpekar rättsgrundsatser.

 

6.1 Kan underförstådda rättsgrundsatser utgöra rättsgrundsatser?
Man kan ställa frågan om rättsgrundsatser måste vara explicit uttalade eller om de också kan vara underförstådda. Det kan utläsas av NJA 2004 s. 213 att en rättsgrundsats kan vara underförstådd. 93 Av prejudikatet framgår vidare att en civilprocessuell rättsgrundsats antagits i ett äldre fall genom att HD:s avgörande ”måste antas bygga” på en viss uppfattning. I det äldre fallet övervägdes inte om en helt annan straffprocessuell rättsgrundsats bort tillämpas. Enligt det äldre fallets rubrik rörde det en straffrättslig fråga, dvs. en helt annan rättsfråga än den som avsågs med den underförstådda rättsgrundsatsen i NJA 2004 s. 213.94 Man kan ifrågasätta om den underförstådda rättsgrundsatsen verkligen var en rättsgrundsats i pleniregelns mening och om inte huvudregeln bör vara att rättsgrundsatser måste vara explicita.95

 

91 Heuman, JT 2017–18 s. 308. 92 NJA 1988 s. 329 och det äldre fallet NJA 1986 s. 802 som inte nämns under rättsfallsrubriken men väl i plenifallets domskäl. 93 Se avsnitt 9.4 om NJA 2004 s. 213. 94 NJA 1990 s. 361. 95 Se vidare nedan avsnitt 9.9 om NJA 2017 s. 938.

Om en rättssats inte angetts uttryckligen i domskälen utan endast utgjort en förutsättning för domslutet kan den inte anses vara en antagen rättsgrundsats. Plenifallet NJA 2017 s. 938 tyder vid första påseende på att en ändring av en underförstådd rättsprincip likväl kräver ett pleniavgörande. Det måste först noga utredas om det äldre prejudikatet NJA 1997 s. 315 om kränkningsersättning ger explicit eller implicit uttryck för en rättsgrundsats om värdetidpunkt. Enligt rubriken utgår kränkningsersättning i fall då skadevållaren gjort sig skyldig till vissa brott. Vidare sägs i rubriken att fallet även gäller fråga om ersättningsbeloppet. Härmed är inte något sagt om vilken värdetidpunkt man ska utgå från. Man får således inte besked om värderingen ska utgå från förhållandena den dag då den skadegörande handlingen företogs (brottsdagen) eller den dag då målet avgörs (domsdagen). Det finns sålunda inte någon explicit uttalad rättsgrundsats om värdetidpunkt.
    Beträffande storleken av ersättningen vid olika former av kränkningar hänvisade HD i 1997 års fall till att Brottsoffermyndigheten utbildat en viss praxis. I myndighetens verksamhetsberättelse 1995/96 gjordes enligt HD ett uttalande om att det nu var rimligt att höja normalbeloppet för kränkning vid mordförsök. HD gjorde inga uttalanden om värdetidpunkten eller om den tidpunkt då brottet begicks. Av tingsrätten dom framgår att gärningsmannen dömdes till fängelse 1993. Den brottsliga handlingen begicks sålunda flera år innan Brottsoffermyndigheten höjde normalbeloppet. Värdetidpunkten måste sålunda ha varit domsdagen med den praxis som Brottsmyndigheten etablerat långt efter det brottet begicks. I plenifallet NJA 2017 s. 938 förklarade HD att fråga uppkommit om ersättningen skulle beräknas efter de principer som gällde vid tidpunkten för skadans uppkomst eller efter de principer som gällde vid tiden för fastställande av ersättningen. HD beslöt att denna fråga skulle hänskjutas till avgörande av HD i dess helhet. I domen uttalade HD:s majoritet att NJA 1997 s. 315 bygger på att kränkningsersättning ska bestämmas med utgångspunkt i de vid domstillfället tillämpade schablonnivåerna. Enligt HD var frågan nu om det fanns anledning att frångå detta ställningstagande.96 HD betecknar inte ställningstagandet som en rättsgrundsats. Som en slags konklusion uttalade HD att det inte fanns anledning att frångå det synsätt som kommer till uttryck i 1997 års fall. Ett ställningstagande och ett synsätt är inte rättsgrundsatser. Anledningen till att frågan om värdetidpunkt avgjorts genom en pleniavgörande är sannolikt att betydelseregeln tillämpats, inte avvikelseregeln. Det innebär att den underförstådda rättsprincipen skulle ha kunnat ändras genom ett vanligt prejudikat. Den allmänna frågan om en underförstådd rättsprincip kan ändras genom ett vanligt prejudikat lämnas obesvarad eftersom den inte omfattas av prejudikatverkan. En underförstådd rättsprincip kan inte betecknas som en rättsgrundsats och såtillvida bör en av HD implicit uttalad princip kunna ändras. Underförstådda rätts-

 

96 HD p. 8.

satser är ofta osäkra och otillräckligt motiverade. Det utgör ett skäl för att de ska kunna modifieras.97 Stabilitetsmålet kan inte uppnås fullt ut om en rättsprincip endast kommit till indirekt uttryck, t.ex. genom att den utgjort en underförstådd förutsättning i ett prejudikat. 98

6.2 Kan tolkningar av explicita rättsgrundsatser utgöra rättsgrundsatser?
Man kan fråga sig om en tolkning av en rättsgrundsats kan utgöra en rättsgrundsats. Har det betydelse om tolkningsresultatet avviker mer eller mindre från den explicit uttryckta? Vidare kan man fråga sig om det har betydelse om tolkningen är säker eller osäker och om det finns flera tolkningsalternativ. En skillnad ska i det följande göras mellan moderna prejudikat med generella domskäl och äldre prejudikat med kasuistiskt utformade domskäl.
    Om ett prejudikat innehåller en uttrycklig generell rättsprincip kan man knappast anse att det vid sidan av denna rättsgrundsats finns andra understådda rättsgrundsatser som endast kan ändras genom pleniavgöranden. Undantag bör kanske göras för fall då en rättsgrundsats kan fastställas efter tolkning och då tolkningsresultatet är näraliggande, entydigt och säkert. Om tolkningen framstår som osäker kan denna knappast ge uttryck för en rättsgrundsats. Om två eller flera tolkningsalternativ är fullt möjliga kan knappast en av dem anses vara en rättsgrundsats. I dessa fall bör HD kunna avgöra tolkningsfrågorna i ett vanligt prejudikat.99 Man kan då säga att det rör sig om en förtydligande tolkning och inte om en avvikelse från en tidigare antagen rättsgrundsats. Se vidare avsnitt 7.
    HD:s referatfall från senare delen av 1900-talet är ofta kasuistiska. I doktrinen ansågs det att sådana rättsfall kunde tolkas konstruktivt och att en generalisering fick göras.100 Det innebär att rättsgrundsatserna

 

97 Se härtill Heuman, Festskrift till Rune Lavin, Juristförlaget i Lund 2006, s. 99 ff. 98 I de plenifall som HD avgjort efter 1948 har enighet rått om att rättsfrågan skulle hänskjutas till HD i dess helhet. NJA 1999 s. 237 utgör dock ett undantag. I detta fall ansåg ett justitieråd av fem att rättsfrågan borde avgöras i plenum. Dissidentens uppfattning gick ut på att ett aktiebolag som upplösts efter konkurs inte skulle få sin talan avvisad direkt, utan först sedan konkursbolaget fått yttra sig om möjligheterna att träda i likvidation och låta likvidatorerna fortsätta processen. NJA 1999 s. 237, s. 242, Svenssons skiljaktiga uppfattning in fine och Muncks tillägg s. 247 näst sista stycket. Majoritetens beslut att inte hänskjuta rättsfrågan till HD i dess helhet kan förklaras av två skäl. En möjlighet är att majoriteten var av uppfattningen att man borde hålla fast vid äldre praxis. En annan möjlighet är att dissidenten vände sig mot en rättsuppfattning som endast indirekt kommit till uttryck i flera fall, men inte genom en explicit formulerad rättsgrundsats som endast kunde ändras genom ett pleniavgörande. 99 I NJA 2016 s. 107 har HD kommenterat NJA 1918 s. 394. HD talar inte om rättsfallsrubrikens rättsgrundsats utan om innebörden av den tillämpade rättssatsen. Man frågar sig om ordvalet innebär att en av HD gjord tolkning av en oklart formulerad rättsgrundsats inte har prejudikatverkan på sätt en explicit rättsgrundsats har. Tolkningen skulle således inte utgöra en rättsgrundsats. Frågan om NJA 1918 s. 394 förlorat sin prejudikatverkan på grund av fallets ålder har inte något att göra med frågan om en tolkning av rubriktexten är en rättsgrundsats. Se härtill NJA 2016 s. 107 p. 27 och 28. 100 Hjerner, Om rättsfallstolkning, Andra upplagan, Juristförlaget i Stockholm 1981, s. 17 f. och Agell, Festskrift till Stig Strömholm, Iustus förlag 1997, s. 35 ff.

 

inte var explicit uttalade. Det är således möjligt att HD vid läsningen av ett äldre prejudikat genom en generalisering skulle kunna tolka fram en entydig rättsgrundsats som måste respekteras. Det skulle då krävas ett pleniavgörande för att senare avvika från en sådan rättsgrundsats. Även under senare tid förekommer det kasuistiska prejudikat. Om en generaliserande tolkning av ett sådant fall leder fram till två fullt tänkbara tolkningar bör det vara möjligt för HD att i ett vanligt prejudikat göra den ena tolkningen till en rättsgrundsats. Om en potentiell rättsgrundsats inte framgår klart av en rättsfallsrubrik eller prejudikatets domskäl kan det vara svårt att avgöra om det verkligen finns en rättsgrundsats som måste respekteras. En framtolkad uppfattning kan knappast anses som en rättsgrundsats om tolkningen har ett betydligt mera långtgående innehåll än de vaga eller ofullständiga HD-uttalanden som tolkats.101 Det kan vara svårt att bedöma hur långt en rättsgrundsats sträcker sig. Som exempel kan nämnas fall som rör frågan om en mäklare har rätt till provision även om köparen inte fullgjort sin betalningsskyldighet och säljaren hävt avtalet. I ett första vanligt prejudikat ansågs mäklaren inte vara provisionsberättigad. I rättsfallsrubriken sägs inte något om att HD:s bedömning var begränsad till fall då mäklaren riktar provisionskrav mot en konsument. Av domskälen framgår att rättsgrundsatsen tar sikte på fall då en säljare är privatperson och mäklaren är yrkesman. Rättsgrundsatsen begränsades inte uttryckligen till konsumenträtten, men det sades i domskälen att den var godtagbar även ur konsumentsynpunkt.102 I ett senare avgjort plenifall NJA 2010 s. 58 var både säljaren och mäklaren näringsidkare. HD slog fast en motsatt rättsgrundsats om rätt för mäklaren att få provisionsersättning. I det följande ska visas att beslutet om plenarhandläggning inte grundades på en tillämpning av avvikelseregeln utan på en tillämpning av den fakultativa betydelseregeln. I plenifallet förklarade HD inte att det fanns skäl att avvika från rättsgrundsatsen i det äldre prejudikatet och detta omnämndes inte under plenifallets rubrik. I domskälen och i rättsfallets rubrik görs dock uttrycklig skillnad mellan fall då uppdrag lämnats av en näringsidkare och fall när uppdraget lämnats av en privatperson. I plenifallet beskrev HD det skäl som gjorde att provisionsrätt inte ansågs föreligga i det äldre prejudikatet. Skälet angavs vara att en provisionsrätt skulle kunna leda till överraskande och konsumenträttsligt inte godtagbara resultat. I plenifallet tillade HD att detta skäl inte gjorde sig gällande med samma styrka när uppdragsgivaren är en näringsidkare. HD ansåg att denne borde vara skyldig att betala mäklarprovision oberoende av om skyldigheterna enligt avtalet fullgörs.103

 

101 Se härtill Svedelius, NJA II 1876 no 3 s. 3 och Lindhagen NJA II 1876 no 3 s. 5. Se t. ex NJA 2016 s. 107 p. 26. 102 NJA 1986 s. 146. 103 NJA 2010 s. 58 p. 14.

 

Domskälen i plenifallet innebär att HD använt särskiljningstekniken.104 HD skulle ha kunnat avgöra tvisten mellan de båda näringsidkarna i ett vanligt prejudikat. En advokat skulle således ha kunnat hävda med framgång att det äldre fallet endast tog sikte på konsumenttvister och att den uppkomna rättsfrågan i tvister mellan näringsidkare inte vara avgjord med prejudikatverkan. Rättsfrågan skulle således vara öppen.

 

6.3 Dolda rättsgrundsatser som framgår av rättstillämpningen i det särskilda fallet
HD avgör i varje enskilt fall vilken eller vilka rättsgrundsatser ett referatfall ska ge uttryck för. I moderna prejudikat anges ofta en generell rättsgrundsats. Därefter tillämpar HD denna i det enskilda fallet. När rättsgrundsatsen tillämpats i ett första prejudikat avseende en viss rättsfråga tycks Håstad mena att den kasuistiska bedömningen i det enskilda fallet kan ge uttryck för en dold rättsgrundsats som avviker från den explicita. Man kan fråga sig om det verkligen är invändningsfritt att framtolka en sådan rättsgrundsats efter en sammanställning av några kasuistiska bedömningar. Finns det verkligen en dold rättsgrundsats som kan utsläcka den uttryckligen fastställda rättsgrundsatsen, när den dolda rättsprincipen står i direkt strid med den öppet fastslagna rättsgrundsatsen? Håstads uppfattning ska återges något utförligare.
    Håstad anser att HD vid bedömningen av det enskilda fallet i själva verket kan ha utgått från en outtalad regel för att komma fram till sitt resultat. Han säger vidare att övergripande principer underlättar en enhetlig rättstillämpning, men att läsarna alltid ska pröva om dessa HDuttalanden stämmer med vad HD faktiskt gjort i målet. Enligt hans uppfattning är det först när ett enskilt fall ska avgöras som domare skärper sig på allvar och HD kan stödja sig på domar i underinstanserna och parternas pläderingar. Annat får enligt hans åsikt lätt karaktären av Professorenrecht.
    Håstad tar upp ett rättsfall som rör frågan om TV-sändningar av ishockeymatcher var upphovsrättsligt skyddade. Han ställer frågan om prejudikatet är att kravet på originalitet är måttligt som hela HD uttalade.105 Han anser att några läsare kanske kan tycka att majoriteten ställde ett betydande krav på originalitet. Det avgörande vid en uppföljning med nya rättsfall i frågan om TV-sänd underhållning bör enligt hans mening inte vara ordet måttlig, utan en jämförelse mellan omständigheterna i de sändningar som bedömdes i prejudikatet och omständigheterna i det nya mål som ska bedömas. Av intresse i detta sammanhang är hans tillägg att den verkliga rättsprincipen framgår först av en sådan genomgång. Han anser att det här inte får finnas några

 

104 Se avsnitt 5. 105 I NJA 2015 s. 1097 p. 18 sägs: Såsom innebörden av begreppet verkshöjd kommit att uttolkas kan inte anses att det därmed avses något annat än det ganska måttliga krav på originalitet som EU-rätten ger uttryck för.

 

motsägelser ifråga om domsluten, även om sådana motsägelser döljs av att HD säger sig ha tillämpat samma princip.106 Håstads utläggningar ska här kommenteras närmare. Hans uppfattning om en dold faktisk rättsgrundsats motiveras av att beslutskvaliteten ofta blir bättre då bedömningen avser en konkret fråga än en generell rättsprincip. Denna utgångspunkt kan ifrågasättas. HD:s generella domskäl är ofta utförliga och beslutskvaliteten blir god just på grund av att lagtolkningsfrågan angrips på bred front, något som ofta kräver att ett stort antal konstruerade fall övervägs. Vid kasuistiska bedömningar blir beslutsunderlaget mer begränsat och det finns en risk för att alla argument inte blir beaktade eller att argumentbeskrivningarna blir ofullständiga. Syftet med prejudikaten är att skapa rättsgrundsatser med god vägledningskapacitet. Rättsgrundsatser bör helst ha en större räckvidd. Vidare bör en rättsgrundsats helst vara preciserad och vaghet bör om möjligt undvikas. När en rättsprincip är dold och ska framtolkas finns det utrymme för olika uppfattningar och praxis kan då bli oklar. Om ett prejudikat med en generell rättsgrundsats följs av flera fall rörande samma rättsfråga kan de innehålla kasuistiska bedömningar som strider mot den öppet uttalade rättsgrundsatsen. Denna motsägelse utgör ett skäl för HD att överväga om den antagna rättsgrundsatsen ska ändras genom ett pleniavgörande. Om den explicita rättsgrundsatsen och den dolda framtolkade rättsprincipen är oförenliga blir praxis oklar. Det finns inte något stabilitetsintresse som talar för att en sådan praxis bör ligga fast oförändrad.

 

7 Begreppet avvikelse från en rättsgrundsats
Pleniregeln i RB 3:6 st. 1 första meningen innebär att ett fall ska hänskjutas till HD i dess helhet om avdelningen anser att HD bör avvika från en rättsgrundsats eller en lagtolkning som antagits tidigare. Det anges inte vad som avses med avvikelse och det uppställs inte några kvalificerande förutsättningar för att en avdelning ska få besluta om plenarhandläggning. Enligt lagtexten ställs det inte krav på att avvikelsen ska vara av viss art, t.ex. så att den nya rättsgrundsatsen ska vara diametralt motsatt den äldre rättsgrundsatsen. Det är visserligen vanligt att pleniavgöranden innebär att HD intar en uppfattning direkt motsatt den rättsgrundsats som antogs i det äldre prejudikatet.107 Man kan fråga sig om pleniförfarandet måste användas för att det ska vara möjligt att justera en rättsgrundsats i någon mån utan att den motsatta uppfattningen godtas. Detta har stor betydelse för en advokat som inser att hans eller hennes klient kan vinna målet om en rättsgrundsats modifieras i någon mån. Om HD kan ändra sin praxis genom ett vanligt prejudikat har klienten större möjligheter att vinna framgång med en talan än om ändringen endast kan uppnås med ett pleniavgörande.

 

106 Håstad, Vänbok till Lena Olsen, Iustus 2019, s. 146, 147 och 148. Se även Mellqvist, SvJT 2017 s. 808 f. 107 NJA 2001 s. 177, NJA 2005 s. 205 och NJA 2007 s. 455.

Två personskadefall som avgjorts i plenum tyder vid första påseende på att HD inte anser sig kunna föreskriva en mera generös rättstillämpning än som framgår av ett tidigare prejudikat såvida inte denna rättsuppfattning godtas av HD i dess helhet. Därmed skulle motståndet mot sådana ändringar öka till följd av att den tungrodda beslutsordningen gör HD obenägen att besluta om plenarhandläggning. Emellertid är det alls inte säkert att en mera restriktiv eller generös tillämpning av en rättsgrundsats kräver ett pleniavgörande. Detta ska utvecklas. I de båda plenifallen NJA 1993 s. 41 I och II beslöt HD att skadestånd kunde utgå till den som tillfogats personskada i form av psykiska besvär till följd av att en närstående blivit uppsåtligen dödad. I det äldre fallet NJA 1979 s. 620 ansågs att ersättning för inkomstförlust inte kunde utgå då en person drabbats av psykiska besvär och blivit sjukskriven sedan han underrättats om att hans moder bragts om livet. Dessa fall rör frågan i vad mån adekvanskravet kunde begränsa rätten till skadestånd. Med hänsyn till förhållanden som ska redovisas nedan ansåg HD i plenifallen att det fanns anledning att i rättspraxis inta en mindre restriktiv hållning än dittills beträffande möjligheterna för närstående att få ersättning för psykiska besvär.108 Man kan få intrycket att det krävs ett pleniavgörande för en övergång till en mera generös rättstillämpning i förhållanden till den som slagits fast i en äldre rättsgrundsats. En så långtgående slutsats kan inte dras. Det äldre fallet och de båda plenifallen gäller inte frågan om ersättning överhuvudtaget kan utgå för psykiska besvär utan frågan om vilka närmare förutsättningar som ska gälla för en skadeståndsrätt. Om en tidigare antagen rättsgrundsats slår fast att ersättning kan utgå under vissa allmänt hållna förutsättningar är det möjligt att HD i ett vanligt prejudikat kan precisera rättsgrundsatsen på sådant sätt att rättstillämpningen blir mer restriktiv eller mer generös. När man ska bedöma om de krävs ett pleniavgörande för en övergång till en mera generös rättstillämpning har det betydelse vilka grunder som anförs till stöd härför. Åberopas helt nya argument eller omvärderas tidigare anförda och viktiga argument på ett genomgripande sätt kan det krävas ett pleniavgörande. I det äldre rättsfallet NJA 1979 s. 620 var domskälen inriktade på en begränsning av skadeståndsskyldigheten. HD hänvisade sålunda till att den ersättningskrävande kvinnan när dråpet förövades vistats på annan ort och att hon således inte i något avseende kommit att direkt beröras av gärningsmannens handling; hennes depression hade i stället uppstått först då hon underrättats om moderns bortgång. HD ansåg att hennes psykiska besvär inte haft ett sådant samband med gärningsmannens handlande att denne kunde åläggas skadeståndsskyldighet.
    Sedan HD i 1993-års plenifall redovisat 1979-års fall behandlade HD ett nytt argument, nämligen en vedertagen skadeståndsrättslig princip. Denna princip utsäger att en skada som endast indirekt träffar en

 

108 NJA 1993 s. 41, s. 55.

skadelidande — s.k. tredjemansskada — inte ersätts. HD ansåg att principen i sig i vart fall inte kunde hindra skadestånd till den som tillfogats personskada. HD nämnde sedan principen om kravet på adekvat kausalitet och fann att 1979-års rättsfall ger uttryck för att adekvanskravet inte är uppfyllt när någon drabbas av chock eller psykiska besvär vid underrättelse om en anhörigs död.
    Av övergripande intresse är här att HD övergår från dogmatiska och rättsprincipiella resonemang till ett empatiskt synsätt. HD ansåg sålunda att starka billighetsskäl talade för att skadestånd ska kunna utgå om det visas att psykiska besvär drabbat en person sedan en nära anhörig dödats genom en uppsåtlig handling. Detta ansågs gälla även om den närstående inte vistats på eller i närheten av brottsplatsen eller om en viss tid förflutit sedan den närstående underrättades om dödsfallet. HD frångick också adekvansbedömningen i det äldre fallet.109 Med hänsyn till det anförda fanns det enligt HD anledning att i rättspraxis inta en mindre restriktiv hållning än dittills beträffande möjligheter för en närstående att få ersättning för sina besvär.
    Denna praxisomläggning har krävt ett pleniavgörande. Det framgår av domskälen att avvikelseregeln föranlett att målet avgjorts i plenum.110 Det betyder att praxisändringen inte kunnat göras i ett vanligt prejudikat. Det beror sannolikt på motiveringen för praxisändringen, nämligen att HD övergått till att beakta billighetsskäl och göra en diametralt motsatt adekvansbedömning. I andra fall kan det således tänkas att HD i ett vanligt prejudikat kan förordna om en mera restriktiv eller extensiv rättstillämpning. Det skulle kunna ske om inte en avgörande värderande bedömning ändras till sin motsats eller några helt nya omvälvande argument motiverar en ändring. Om HD överväger att ändra en rättsgrundsats i någon mån genom ett nytt prejudikat kan det krävas att det sker genom ett pleniavgörande om ändringen föranleds av en väsentlig omvärdering av viktiga argument som motiverat den äldre rättsgrundsatsen.
    I det andra plenifallet NJA 2005 s. 738 rörande personskada motiverades plenarhandläggningen av andra skäl än i 1993 års fall. HD ändrade en antagen rättsgrundsats genom ett tillägg av en föreskrift med innebörd att rättstillämpningen ska var mera generös.111 Fallet rörde en polismans rätt att få kränkningsersättning på grund av att han bespottats. I två äldre fall hade HD uttalat att en polisman måste vara beredd på att mötas med vissa angrepp och därför måste antas ha en större mental beredskap än andra. Det ansågs därför att kränkningsersättning

 

109 När en person har dödats genom en uppsåtlig handling ansågs psykiska besvär hos de närstående vara en typisk och närliggande skadeföljd. 110 Innan HD gör sitt uttalande om att starka billighetsskäl talar för att skadestånd ska kunna utgå sägs att fråga är om det finns skäl att upprätthålla ett sådant synsätt som har kommit till uttryck i 1979 års rättsfall. Det rör sig således om en avvikelsefråga. 111 Detta uttrycktes så att vissa angrepp som tidigare kan sägas ha legat strax under gränsen för kränkningsersättning numera kan berättiga till sådan ersättning.

 

inte kunde utgå vid varje våldshandling, ofredande eller liknande brott mot person. Sedan dessa äldre fall tillkom infördes en ny regel om kränkningsersättning 2001. Enligt regeringen innebar denna inga egentliga sakliga nyheter, utan endast ett förtydligande av vad som redan gällde.112 I plenifallet NJA 2005 s. 738 ansåg HD emellertid att den nya bestämmelsen om kränkningsersättning enligt lagmotiven avsetts möjliggöra en mera generös bedömning mot brottsoffer. Man kan därför tycka att det inte fanns något behov av att HD ändrade rättstillämpningen i en mer generös riktning. HD ansåg emellertid att det var naturligt att den ändrade lagstiftningen medför en viss förskjutning av praxis så att vissa angrepp som tidigare kan sägas ha legat strax under gränsen för kränkningsersättning numera kan berättiga till sådan ersättning.113 Man kan tycka att motivuttalandena skulle ha kunnat utgöra en grund för att ändra praxis genom ett vanligt prejudikat. Detta plenifall belyser inte möjligheterna att ändra en rättsgrundsats då inga nya rättskällefaktorer tillkommit. En mindre avvikelse från en rättsgrundsats kan bestå i att denna förses med ett undantag. För att ett undantag ska kunna tillfogas genom ett vanligt prejudikat bör krävas att undantaget inte på grund av sin stora räckvidd i verkligheten blir en huvudregel och rättsgrundsatsen ett undantag.114 HD anser sig sannolikt kunna lägga till undantag i ett vanligt prejudikat även om det första prejudikatet inte innehållit någon behandling av undantagsmöjligheter. Ett avgörande från HFD om psykiatrisk tvångsvård utgör emellertid ett exempel på att en rättsgrundsats inskränkts genom ett pleniavgörande. Det betyder inte att HFD ansett att det alltid krävs ett avgörande i plenum för att en rättsgrundsats räckvidd ska kunna begränsas. I det äldre prejudikatet konstaterade HFD att den öppna tvångsvården — trots benämningen — inte är förenad med något egentligt tvång. Ordinerad medicinering kunde därför inte påtvingas patienten inom ramen för sådan vård. Medicinering i syfte att förebygga ett sannolikt återinsjuknande om några månader eller något år ansågs inte vara nödvändig vård.115 I plenifallet uttalade HFD att det föreliggande målet liknade det äldre prejudikatet. Enligt HFD:s mening måste under vissa förutsättningar medicinering för att förebygga en framtida försämring kunna anses vara sådan nödvändig psykiatrisk vård som avsågs med lagen om psykiatrisk vård.116 När en rättsgrundsats avser en myndighets tvångsanvändning finns det skäl att kräva plenarhandläggning för en viss utvidgning av möjlig-

 

112 Prop. 2000/01:68 s. 53. 113 Munck får förstås så att NJA 2005 s. 738 — Munck deltog vid avgörandet av fallet — utgör ett exempel på att HD avvikit från en rättsgrundsats och inte ett exempel på en tillämpning av betydelseregeln. Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 166 vid not 118. 114 Se härtill Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 89 f. 115 RÅ 2010 ref. 93. 116 HFD 2015:64.

 

heterna att använda tvång i förhållande till vad som följer av en rättsgrundsats.117 Fallet kan inte anses ge uttryck för en allmän princip att det helt saknas möjligheter att i vanliga prejudikat precisera rättsgrundsatser och förse dem med undantag. I den mån det finns sådana ändringsmöjligheter kan man säga att praxis i någon mån är oklar. Senare gjorda förtydliganden av en prejudikatinstans är av stort värde och de bör inte förhindras av en missriktad strävan efter en oföränderlig och stabil praxis.

 

8 Möjligheterna att ändra andra principiella uttalanden i prejudikat än rättsgrundsatser och lagtolkningar som antagits av HD eller HFD
Som regel gäller att rättsgrundsatser och lagtolkningar som antagits i ett prejudikat inte får ändras annat än av samtliga justitieråd. En rättsgrundsats som slagits fast får således inte ges ett helt nytt innehåll i ett senare prejudikat som tillkommit under medverkan av fem justitieråd. Beslutsordningen i plenifall anses i motiven vara tungrodd och tidskrävande. Det gör att HD:s och HFD:s avdelningar kan vara starkt obenägna att besluta om att mål ska avgöras av samtliga justitieråd. Det betyder att det kan finnas ett behov av att ändra praxis genom ett vanligt prejudikat. Man kan fråga sig i vad mån plenireglerna utgör hinder för det.
    När praxis ges ett nytt innehåll genom ett vanligt prejudikat kan inte den högsta instansen på ett tydligt sätt framhålla att det utgör en långtgående avvikelse från en tidigare antagen rättsgrundsats. Sådana klara och tydliga uttalanden skulle nämligen visa att avgörandet tillkommit i strid mot plenireglernas krav på att samtliga justitieråd ska medverka vid dömandet. I stället kan en undanglidande domskrivningsteknik användas. Det kan ske genom att det äldre prejudikatet förtigs eller berörs endast helt flyktigt eller genom att skillnaderna mellan den gamla och den nya rättsgrundsatsen lämnas okommenterade. Domskälen i det senare prejudikatet kan i stället fokusera starkt på den nya rättsgrundsatsen. Man kan ställa frågan om denna typ av praxis bör undvikas. I den mån olika uttalanden av HD och HFD inte utgör rättsgrundsatser hindrar inte plenireglernas ordalydelse att domstolarna senare i ett vanligt prejudikat avviker från uttalandena.118 Som exempel kan nämnas framförda principiella motiveringar för en rättsgrundsats.119 Uttalandenas principiella art kan göra dem övertygande och de högsta instanserna kan vara starkt obenägna att frångå sådana uttalanden.120 Det kan emellertid komma fram olika omständigheter som gör det behövligt att förändra innehållet i dessa principiella uttalanden. Görs sådana ändringar kan de leda till en instabil praxis. Blotta ändringsmöjligheten kan medföra att prejudikaten delvis förlorar sin vägledande verkan.

 

117 Se härtill RF 2:6. 118 Heuman, SvJT 2019 s. 551. 119 Se t.ex. NJA 2011 s. 755 p. 18. 120 Se härtill Mellqvist, SvJT 2017 s. 807.

När en prejudikatinstans ställs inför en helt annan rättsfråga än den som avgjorts i ett äldre prejudikat skapar pleniregeln enligt sin lydelse inte något hinder mot att domstolen gör principiella uttalanden som strider mot dem som motiverade rättsgrundsatsen i det äldre prejudikatet. På ett systematiskt plan kan det dock innebära stora framtida problem om HD:s och HFD:s tolkningar av två olika rättsregler motiveras på ett principiellt motsägelsefullt sätt. Dessa domstolar är säkerligen högst obenägna att medvetet införa sådana motsägelsefulla uttalanden i sin praxis. Förtroendet för domstolarna skulle annars rubbas och skada deras auktoritet.121 Om HD gjort ett metodologiskt uttalande om lagtolkning utgör detta i regel inte någon rättsgrundsats, i vart fall inte såsom rättsgrundsatser kan utläsas av rättsfallsrubriker.122 Såtillvida finns det möjlighet för HD att senare övergå till ett annat tolkningssätt i det ena fallet efter det andra. Som exempel kan nämnas ett fall som belyser den allmänna frågan vilken betydelse utländsk rätt bör ha vid tolkning av en lagregel eller en princip. I Sverige har man till skillnad från de andra nordiska länderna intagit en avvisande eller skeptisk inställning till att tillämpa principen om ersättningsrätt vid obehörig vinst. Två dissidenter konstaterade att den traditionella hållningen i Sverige till frågan om obehörig vinst avviker påtagligt från det synsätt som sedan lång tid varit rådande i övriga europeiska länder. De ansåg att det nu fanns anledning att ta ett steg mot ökad nordisk rättslikhet och samtidigt uppnå ökad samsyn med europeisk rätt i övrigt.123 Förenklat sett kan minoritetens metodologiska inställning uttryckas så att utländsk rätt bör tillmätas stor betydelse om det föreligger rättslikhet. Majoriteten ansåg att regleringen skiljde sig påtagligt mellan de nordiska länderna och att rättsläget i Danmark, Finland och Norge inte borde ges någon avgörande betydelse.124 Majoriteten tog således inte ställning till frågan om rättslikhetens metodologiska betydelse. Majoritetens och minoritetens uttalanden berör emellertid frågan om betydelsen av att det finns en enhetlig uppfattning i utländsk rätt. Dessa uttalanden avser inte någon av de båda rättsgrundsatser som anges i referatfallets rubrik. Majoritetens uppfattning innebär inte att det i framtiden saknas ett betydande utrymme för minoritetens positiva inställning till en komparativ metod byggd på rättslikhet.
    En och samma rättsfråga kan bli föremål för bedömande i två vanliga prejudikat. Fråga uppkommer om HD i det andra prejudikatet kan frångå en principiellt uttryckt motivering för rättsgrundsatsen i det första prejudikatet genom en precisering eller ett tillägg, t.ex. om att den tidigare antagna rättsgrundsatsen ska tillämpas restriktivt.

 

121 Calissendorff, SvJT 2017 s. 801 f. 122 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 34. HD:s uttalande om en möjlig bevisvärderingsmetod i NJA 2015 s. 702 p. 21 kan kanske anses vara en slags rättsgrundsats. 123 NJA 2019 s. 23 dissidenterna p. 30 och 31. 124 NJA 2019 s. 23 p. 22

Calissendorff anser att det finns ett visst utrymme för praxisändringar utan ändringsplenum. Hon menar att detta knappast är kontroversiellt och att ett sådant utrymme naturligtvis måste finnas. Hon är av åsikten att detta utrymme begränsas av att det föreligger särskilda skäl som hon exemplifierat. Om HD i ett nytt avgörande preciserar räckvidden av en tidigare antagen rättsgrundsats fordrar detta enligt hennes uppfattning inte plenum. Däremot ställer hon sig frågande till en förbehållslös uppfattningen att HD utan plenum kan avvika från en tidigare antagen preciserad lagtolkning.125 Det finns exempel på att beviskravsgrundsatser ändrats genom vanliga prejudikat på grund av att nya argument förts fram.126 Ett skäl som talar för tillåtligheten av uttalanden om restriktiv tilllämpning i ett senare vanligt prejudikat är att uttalandena inte omfattas av rättsgrundsatsen i det första prejudikatet. Ett motskäl är att rättsgrundsatsen i det första prejudikatet kan behöva ges ett modifierat innehåll när motiveringen behöver ersättas med en annan som en följd av att det senare prejudikatet försetts med ett tillägg om restriktiv tilllämpning. Nya och modifierade motiveringar i ett andra prejudikat skulle kunna leda till att rättsgrundsatsen i det första prejudikatet behövde ändras. Det är också tänkbart att rättsgrundsatsen inte behöver ändras, därför att det räcker att den tolkas på annat sätt än som förutsatts ursprungligen. Om ett första prejudikat saknar domskäl som har bäring på frågan om en restriktiv tillämpning är det möjligt för HD att senare i ett vanligt prejudikat göra uttalanden om att rättsgrundsatsen ska tillämpas restriktivt.

 

9 Möjligheter att ändra antagna rättsgrundsatser och lagtolkningar utan något pleniavgörande
9.1 Förbiresonemang
Om antagna rättsgrundsatser endast kan ändras under starkt begränsade förutsättningar medför det risk för att olämpliga och kritiserade rättsgrundsatser fortsätter att vara normerande, trots att det föreligger ett klart behov av utvidgningar, inskränkningar, preciseringar eller en övergång till en rättsgrundsats med motsatt innehåll. Utrymmet för pleniändringar utnyttjas i mycket begränsad omfattning. Det medför inte några större olägenheter om misslyckade rättsgrundsatser kan ändras på andra sätt. Det är därför av intresse att undersöka om en rättsgrundsats i ett prejudikat kan ändras av HD och HFD utan något pleniavgörande.127 Kan det ske medför det dock minskad stabilitet. Rättsfallsläsaren måste då räkna med att rättsgrundsatser kan komma att modifieras av prejudikatinstanserna. Förutsebarheten försämras. Förarbetena innehåller vissa uttalanden om att praxisändringar kan göras utan att det sker genom ett pleniavgörande. Uttalandena är vaga

 

125 Calissendorff, SvJT 2017 s. 801 f. 126 Heuman, JT 2017–18 s. 309 ff. 127 Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 213 ff.

och framför allt är det en brist att det inte anges närmare under vilka förutsättningar denna ändringsmöjlighet finns och när den saknas. RB innehöll tidigare en regel om att pleniavgöranden kunde meddelas efter prövning av tolv ledamöter om minst fyra begärde att målet skulle hänskjutas till avgörande av domstolen i dess helhet. Syftet med denna regel var att införa en ordning som tillåter att ändrade rättsgrundsatser och lagtolkningar på ett enkelt sätt kan vinna inträde i rättssystemet. Därmed skulle HD:s prejudikatbildande roll förstärkas.128 Denna regel är nu upphävd.129 I propositionen gjordes två något oförenliga uttalanden. De avsåg möjligheterna att ändra en rättsgrundsats genom ett pleniavgörande och genom ett vanligt prejudikat.
    För det första uttalades att det var av vikt inte minst av hänsyn till förutsebarheten i rättstillämpningen att HD endast ändrar tidigare praxis om det finns starka skäl för det. En ordning då samtliga justitieråd medverkar vid prövningen av plenifall ansågs ge starka garantier för kontinuitet. Samtidigt framhölls att detta kunde medföra att en föråldrad rättsuppfattning består. Två argument anfördes sålunda, ett som talar för kontinuitet (förutsebarhet) och ett som talar mot kontinuitet, nämligen behov av en ändring av föråldrad praxis. Dessa förarbetsuttalanden utgör ett tillräckligt klart stöd för att kraven på plenumhandläggning inte bör sträcka sig så långt att prejudikatinstanserna berövas alla möjlighet att göra praxisändringar genom vanliga prejudikat, t.ex. när de endast går ut på preciseringar.
    För det andra görs i propositionen ett uttalande om en avdelnings möjligheter att resonemangsvis kringgå ett äldre prejudikat. Det förutsätts alltså ske genom ett vanligt prejudikat som tillkommit under fem justitieråds medverkan. Det talas om fall då plenisystemets svårhanterlighet kan leda till att en avdelning undantagsvis kan tvingas resonera sig förbi ett tidigare avgörande.130 Man frågar sig på vilka olika sätt HD har rätt att genom förbiresonemang göra rättsgrundsatser helt eller delvis verkningslösa utan att använda den beslutsform som gäller för plenifall. Krävs det att resonemangen är av viss art och att resonemangets resultat är helt övertygande? När det infördes en regel i RB som på ett förenklat sätt medgav att praxisändringar kunde ske genom tolv justitieråds medverkan skulle man möjligen kunna uppfatta det så att förbiresonemang inte skulle förekomma eller förekomma i mera begränsad omfattning. HD skulle i stället undvika konstlade förbiresonemang och ändra rättsgrundsatser med klara och öppna motiveringar i pleniavgöranden. När nu regeln upphävts tyder förarbetsuttalandet om förbiresonemang på att det ska finnas ett utrymme för sådana resonemang i likhet med vad som var fallet innan regeln infördes.

 

 

128 Prop.1988/89:78 s. 53. 129 Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 167. 130 Prop. 1988/89:78 s. 53.

9.2 Kan praxisändringar göras när en rättsgrundsats avser en sedermera ändrad regel?
Om en rättsgrundsats avser tolkning av en lagregel som sedermera ändrats kan lagändringen ha skett i syfte att komma bort från en praxis som ogillats av lagstiftaren. En rättsgrundsats som avser äldre rätt hindrar då inte att HD ställer upp en annan rättsgrundsats som avser den nya regleringen.131 Denna ändring kan göras utan att beslut fattas av HD i dess helhet. Även om syftet med en ny lagregel inte varit att frångå en viss rättsgrundsats kan den nya lagtexten ge HD möjlighet göra det i ett vanligt prejudikat.132 Om lagändringen inte berör den fråga som omfattas av en äldre rättsgrundsats utgör ändringen inte något skäl för att rättsgrundsatsen ska kunna ges ett nytt innehåll utan något pleniavgörande.133 Det förekommer att en lagändring endast är av indirekt betydelse för tolkningen av en annan lagregel. Om lagändringen gjorts först efter det att en tolkning av denna regel lagts fast i en rättsgrundsats utgör en sådan ändring knappast en tillräcklig betingelse för att den äldre rättsgrundsatsen ska kunna ges ett nytt innehåll i ett vanligt prejudikat.134 Sedan en rättsgrundsats antagits i ett prejudikat kan den tolkade lagregeln genom ny lagstiftning ha ändrats endast i ringa mån. Också i ett sådant fall bör det vara möjlighet att ändra rättsgrundsatsen genom ett vanligt prejudikat om detta berör lagändringen och inte endast andra frågor. Stabilitetsmålsättningen skulle då inte hindra HD från att modifiera rättsgrundsatsen genom ett vanligt prejudikat. Avvikelseregeln som har bromsande effekt på praxisförändringar skulle inte vara tillämplig. Om den nya lagregelns ordalydelse inte klargör vilken ändring som avsetts kan rättsläget ibland framstå som oförändrat. Ord i den äldre regeln kan ha bytts ut utan att regeln fått ett nytt sakligt innehåll. Det kan emellertid framgå av förarbetena att rättsläget förändrats i någon mån. Man kan fråga sig om ett sådant förarbetsuttalande utgör en tillräcklig betingelse för att HD ska få lägga om sin praxis genom ett vanligt prejudikat. Plenifallet NJA 2005 s. 738 är belysande.135 När bestämmelsen om kränkningsersättning ändrades innebar det enligt regeringen inga egentliga sakliga nyheter utan att det i huvudsak var fråga om förtydliganden av vad som redan gällde. Med denna utgångspunkt borde en rättsgrundsats i ett äldre prejudikat behålla sin normerande verkan efter lagändringen. Regeringen tillade emellertid att ändringarna borde möjliggöra en generösare bedömning mot brottsoffren i vissa fall, t.ex. för den som i ett utsatt yrke blir föremål för ett särskild förnedrande och kränkande angrepp.136 Lagutskottet ansåg att det var på sin plats att vara försiktig med att göra uttalanden i

 

131 NJA 2007 s. 519. 132 NJA 1990 s. 656. 133 RÅ 2002 ref. 95. 134 Se härtill avsnitt 9.4 om plenifallet NJA 2001 s. 177. 135 Rättsfallet har berörts i avsnitt 7 från en annan utgångspunkt än i detta avsnitt. 136 Prop. 2000/01:68 s. 53.

 

förarbetena som innebär nyheter i sak, särskilt om de också innebär att vägledande prejudikat från HD bör ändras.137 Dessa uttalanden återges av HD i plenifallet. HD ansåg att lagmotiven avsetts möjliggöra en mera generös bedömning mot brottsoffer i vissa fall. HD ansåg att dessa uttalanden borde beaktas och att det därför var naturligt att den ändrade lagstiftningen medförde en viss förskjutning av praxis så att vissa angrepp som tidigare kan sägas ha legat strax under gränsen för kränkningsersättning numera kan berättiga till sådan ersättning. Det betyder att praxisändringen motiverats av förarbetena till den nya regeln.
    Dessa domskäl innebär att motiven till den nya lagstiftningen krävde en viss omläggning av praxis. Det borde ha kunnat ske utan något pleniavgörande. Lagutskottet värnade om stabiliteten, men uttalandena var inte riktade till HD, utan till lagstiftaren. Det får anses att HD:s mera generösa rättstillämpning hade sin grund i den nya lagstiftningen och syftet därmed. Man kan därför tycka att avvikelseregeln inte var tillämplig. Det är möjligt att avdelningens beslut om plenarhandläggning byggde på en tillämpning av betydelseregeln. En mindre förändring av lagregleringen där gränsen för ersättningsrätt flyttas i någon mån kan ge upphov till en ny och något förändrad praxis. Stabilitetsmålsättningen utgör inte något skäl för att hålla fast vid en rättsgrundsats som avser en regel som upphävts och ersatts med en regel som har ett något nytt innehåll.

 

9.3 Kan praxisändringar göras på grund av tillkomsten av nya avgöranden från EU-domstolen och Europadomstolen?
EU-rätten och Europakonventionen är överordnade svensk nationell rätt.138 Konventionen kan sålunda begränsa möjligheterna till en rättsutveckling genom svensk rättspraxis.139 Om ett prejudikat innehåller en rättsgrundsats som senare visar sig strida mot EU-rätten eller Europakonventionen ska rättsgrundsatsen ändras. Skälet till det är att dessa båda rättskällor är överordnade svensk nationell rätt och att lagprövningsskyldigheten i RF 11:14 medför att rättsgrundsatsen måste överges. Ändringen kan ske genom ett vanligt prejudikat. Om en rättsgrundsats är grundlagsstridig bör HD kunna ändra denna genom ett

 

137 2000/01:LU 19 s. 10. 138 Holmberg m.fl., Grundlagarna, Tredje upplagan, Norstedts juridik 2012, s. 361. Se NJA 2014 s. 79 p. 17. 139 I NJA 2012 s. 1038 I uttalade HD under p. 21 och 22: ”Det finns således skäl som talar för och skäl som talar emot påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel enligt svensk rätt. Frågan om påföljdslindringens vara eller icke vara som kompensationsform kan emellertid inte bli föremål för omprövning i rättspraxis. Däremot finns det ett betydande utrymme för rättsbildning genom domstolspraxis i fråga om förutsättningar för påföljdslindring och beträffande efter vilka principer en påföljdslindring ska ske, om tillräckliga förutsättningar för en sådan kompensation föreligger. Rättsbildningen bör då ske så att påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel vid en rättighetskränkning så långt det låter sig göras anpassas till det straffrättsliga systemet på samma sätt som det har eftersträvats att ekonomisk gottgörelse som kompensatoriskt rättsmedel anpassas till det skadeståndsrättsliga systemet (jfr NJA 2012 s. 211 I, p.18). Också vikten av följdriktighet i regelsystemet måste beaktas.”

 

vanligt prejudikat på samma sätt som HD i ett sådant prejudikat kan förklara att en grundlagsstridig regel inte är tillämplig.140 Situationen blir en annan om EU-rättens och Europakonventionens närmare innehåll inte är helt klart och en rättsgrundsats innebär en tolkning som tycks vara godtagbar. En dom från EU-domstolen eller Europadomstolen kan senare visa att den svenska rättsgrundsatsen strider mot uppfattningen i en sådan dom.141 HD kan då bringa svensk praxis i överensstämmelse med en sådan dom utan att beslut fattas av HD i dess helhet.142 HD har sålunda förklarat att uttalanden som gjorts i rättspraxis måste kunna frångås när detta krävs enligt den konven-tionstolkning som kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden.143 Dessa förklaringar har HD gjort i vanliga prejudikat och det får anses att sådana praxisändringar inte kräver att beslut fattas av samtliga justitieråd.
    Är rättsläget komplicerat kan det vara ovisst om en rättsgrundsats i ett HD-fall strider mot EU-rätten såsom denna utvecklas från tid till annan. Det kan då krävas att en omläggning av praxis sker i ett plenifall. I plenifallet NJA 2013 s. 502 (”ne bis in idem”) klargjorde HD efter en längre utläggning att slutsatsen nu kunde dras att rättsläget, åtminstone på vissa punkter, är ett annat än vad HD tidigare utgått ifrån i NJA 2011 s. 444. HD ansåg att det följde främst av de ställningstaganden som EU-domstolen gjort i sin dom 2013 i målet Åkerberg Fransson.144 Om HD efter lagtolkning inte insett att en dom från Europadomstolen ändrat konventionsrätten och därför meddelat en dom som strider mot konventionsrätten kan HD i ett nytt avgörande i plenum korrigera rättsläget.145 Ett rättsfall om konkursrättslig edgångsskyldighet visar att avgöranden från Europadomstolen kan medföra att en tidigare antagen rättsgrundsats ändrats genom ett vanligt prejudikat. I ett äldre prejudikat kommenterade HD regeln i RB 36:6 om ett vittnes rätt att vägra yttra sig om att vittnet begått ett brott. HD ansåg att övervägande skäl talade för att regeln inte vara analogiskt tillämplig.146 I NJA 2001 s. 563 fann HD att det numera fick anses vara fastslaget att det inte är förenligt med artikel 6 i Europakonventionen att någon under straffansvar åläggs att lämna uppgifter som avslöjar att han har begått ett brott och som kan användas som bevis mot honom i en rättegång. HD åberopade

 

140 NJA 2005 s. 33. 141 Saknas ett sådant svenskt prejudikat gäller EU-domstolens och Europadomstolens rättsuppfattning framför den som följer av det äldre svenska prejudikatet. Se beträffande fall då sådana avgöranden saknas Andersson, Skälig misstanke, Wolters Kluwer 2016, s. 152. 142 NJA 2003 s. 555 och Calissendorff, SvJT 2017 s. 801. 143 NJA 2005 s. 805, s. 831 och NJA 2006 s. 467, s. 479. 144 NJA 2013 s. 502 p. 17 och 18. Ytterligare skäl åberopades till stöd för att gå ifrån bedömningen i 2011 års fall. Se HD p. 25. Se även Nergelius, SvJT 2017 s. 785 ff. 145 Se NJA 2013 s. 502 p. 56–58 om möjligheterna att frångå rättsgrundsatsen i NJA 2010 s. 168 trots att det var känt för HD att Europadomstolens avgörande i Zolotuchin innebar en förändring av konventionsrätten. 146 NJA 1991 s. 123.

tre rättsfall från Europadomstolen. När det gäller uppgiftsskyldighet för en person om att han begått brott ansåg HD att det därför måste anses att en rätt för den enskilde att vägra yttra sig under ed förelägger också vid fakultativ edgångsskyldighet. Förklaringen till att rättsgrundsatsen kunde ändras utan något pleniavgörande till skillnad från fallet ”ne bis in idem” är sannolikt att det framgick klart att den äldre rättsgrundsatsen stred mot Europakonventionen och därför måste ändras. Avdelningens beslut om plenarhandläggning i ”ne bis in idem” kan förklaras av att de många rättsfrågorna var komplicerade.

 

9.4 Kan praxisändringar göras på grund av nya argument och en omvärdering av argument för en äldre rättsgrundsats?
Principen jura novit curia innebär att alla rättsligt relevanta argument ska beaktas av en domstol och att den inte får bortse från ett eller flera argument.147 Tillämpningen av principen medverkar till att rättstillämpningen får en god kvalitet. Det kan tänkas att en prejudikatinstans någon gång förbiser ett relevant argument och att domstolens rättsgrundsats därmed inte får den lämpligaste utformningen. Resningsregeln om uppenbart felaktig rättstillämpning kan då knappast anses tillämplig. Inte heller kan man anse att det då föreligger ett rättegångsfel som gör att domen ska undanröjas.148 Principen jura novit curia ger inte något svar på frågan om en rättsgrundsats kan ändras genom ett vanligt prejudikat eller endast genom ett pleniavgörande i de fall ett argument lämnats obeaktat eller ”felvärderats”. Innan denna fråga behandlas mera allmänt ska ett speciellt fall tas upp till undvikande av missförstånd.
    Rättsfallet NJA 1999 s. 617 utgör ett undantag från principen om att alla argument ska ha vägts in av HD. Prejudikatet är ett exempel på att HD avstått från att avväga alla argument därför att frågan var föremål för lagstiftning och därför att lagstiftarens överväganden inte borde föregripas. Det framgår av fallet att ett konkursbo som nyttjat en hyresvärds lokaler inte kunde åläggas att betala ersättning för obehörig vinst. I NJA 2007 s. 519, som utgör ett vanligt prejudikat, ålades ett konkursbo sådan ersättningsskyldighet. Man kan inte uppfatta detta speciella fall så att en omvärdering skett av argumentet obehörig vinst. Man får i stället anse att HD i det första fallet inte vägt in detta argument när domstolen uttalade att det framstår som mindre lämpligt att nu föregripa lagstiftarens överväganden genom att ålägga konkursboet en betalningsskyldighet som endast med svårighet låter sig förenas med gällande lag och lagförarbeten.

 

147 Det anses att det föreligger en skyldighet för domstolar att tillämpa principen jura novit curia i tvistemål. Ekelöf, Edelstam och Heuman, Rättegång, Fjärde häftet, s. 304. 148 Ekelöf, Edelstam och Heuman, a.a. s. 304, Heuman, JT 1993–94, s. 616 samt NJA 1991 s. 188, s. 193 f. (ej rättegångsfel då hovrätten försummat att beakta en dom meddelad av Europadomstolen) och NJA 2013 s. 842 p. 36.

I det följande ska behandlas två olika faktorers betydelse för möjligheten att göra praxisändringar genom vanliga prejudikat och genom pleniavgöranden. Anledningen till att dessa två faktorer behandlas i samma avsnitt är att de står i ett ömsesidigt beroendeförhållande. Bedömningen av en faktor av ena typen kan ibland påverka bedömningen av en faktor av den andra typen. Nya argument påverkar således den vikt som bör tillmätas gamla argument som åberopats till stöd för den rättsgrundsats som en domstol överväger att frångå.
    Först bör framhållas att det bör krävas ett avgörande i plenum om HD vill införa en rättsgrundsats som är diametralt motsatt en äldre rättsgrundsats. Som ovan sagts i avsnitt 7 är det emellertid sannolikt att preciseringar och mindre ändringar av en rättsgrundsats kan göras genom ett vanligt prejudikat. Advokater måste sålunda räkna med sådana praxisändringar. I avsnitt 7 har dock visst belägg lämnats för att en mindre ändring av en rättsgrundsats inte kan göras om motiveringen bygger på helt andra argument och därmed på en fundamental omvärdering av argumenten för rättsgrundsatsen i det äldre fallet.
    När HD ställs inför frågan om en tidigare antagen rättsgrundsats bör ändras på grund av att ett argument förbisetts får domstolen i ett vanligt prejudikat befästa rättsgrundsatsen. HD frångår då inte rättsgrundsatsen och avvikelseregeln kan därför inte anses tillämplig.149 Om det visar sig att HD gjort en principiell felbedömning i ett äldre fall kan HD avstå från att avvika från denna rättstillämpning när den äldre rättsgrundsatsen fungerar nästan lika väl som en rättsgrundsats som byggt på en principiellt korrekt motivering.150 Som princip gäller att en rättsgrundsats inte får ändras till dess motsats genom ett vanligt prejudikat. Denna princip kan behöva förses med undantag. Vissa nya argument kan ge HD en sådan långtgående ändringsmöjlighet. Man kan fråga sig i vad mån advokater måste räkna med praxisomläggningar då olika nya argument förs fram.
    Många rättsgrundsatser bygger på en avvägning av några få betydelsefulla argument. Som regel gäller att sådana rättsgrundsatser inte kan ändras genom ett vanligt prejudikat efter en genomgripande omvärdering av argumenten. Ett uttryck för denna uppfattning är att dissidenter anser sig bundna av majoritetsavgöranden när prejudikatfrågan aktualiseras i ett nytt fall.151 I plenifallet RÅ 1998 ref. 48 övergav HFD en viss ståndpunkt därför att det var ett angeläget allmänt intresse att skydda människors liv och hälsa. Den ändrade ståndpunkten tycks bygga på att denna målsättning tillmätts en större betydelse än i det tidigare avgörandet.
    Rättsgrundsatserna skulle förlora mycket av sin vägledande funktion om det fanns en risk för att de på grund av ändrade värderingar kunde

 

149 Se härtill NJA 1983 s. 550 och Heuman, Festskrift till Per Olof Bolding, Juristförlaget i Lund 1992, s. 227 f. 150 NJA 2004 s. 213 och Heuman, Festskrift till Rune Lavin, s. 99 ff. 151 Hjerner, Om rättsfallstolkning, Stiftelsen Juristförlaget vid Stockholms Universitet, Andra upplagan 1981, s. 23 och Calissendorff, SvT 2017 s. 796.

ges ett nytt innehåll i vanliga prejudikat. Man kan ha olika uppfattningar i värderingsfrågor. Det gör att framtida praxisändringar skulle bli svåra att förutse om vissa ändrade värderingar kunde leda till att rättsgrundsatser kunde överges. Med en sådan långtgående ändringsmöjlighet skulle advokater och andra jurister inte kunna veta säkert om en rättsgrundsats kunde komma att frångås. Stabilitetsmålsättningen och prejudikatens vägledningsfunktion talar starkt för att rättsgrundsatser inte ska kunna ges ett nytt innehåll av det skälet att justitieråden omvärderar de argument som behandlats i ett tidigare prejudikat.152 Ändringsmöjligheten bör då begränsas till fall då beslut fattats efter plenarhandläggning.
    HD kan bli medveten om nya tillkommande argument när domstolen ska bedöma en rättsfråga som berörts i ett tidigare prejudikat. Dessa argument ska betecknas som obeaktade argument.153 I denna term ligger inte att argumentet lämnats okommenterat av prejudikatinstansen på grund av försummelse, utan endast att det inte beaktats. När prejudikatfrågan åter aktualiseras kan HD efter studier av nya rättskällor eller fördjupade analyser inse betydelsen av ett argument utöver dem som motiverat rättsgrundsatsen i det äldre prejudikatet. När det nya argumentets och de gamla argumentens vikt ska bedömas kan HD anse att de gamla argumenten ska tillmätas en mindre vikt med hänsyn till det tidigare obeaktade argumentets stora betydelse. Fråga uppkommer om HD i ett sådant fall kan ändra en rättsgrundsats genom ett vanligt prejudikat. Dessa problem belyses av två plenifall om bevisbördan för att avtal träffats om bestämt pris. I plenifallet NJA 1951 s. 1 ansågs en entreprenör bevisskyldig för sin uppgift att priset inte blivit bestämt. I plenifallet NJA 2001 s. 177 intog HD motsatt uppfattning. En part som påstod att avtal träffats om ett bestämt pris ansågs ha bevisbördan för detta. Intresset knyter sig här till vilka nya argument som motiverade denna rättsgrundsats och vilka nya argument som talade mot den äldre rättsgrundsatsen. Någon uttrycklig motivering lämnades inte i det äldre fallet. I 2001 års plenifall förklarades emellertid att ett slags statistiskt argument motiverat den äldre rättsgrundsatsen. Den äldre rättsgrundsatsen antogs utgå från att köpeavtal utan bestämt pris var ojämförligt mindre ofta förekommande.154 I modern doktrin har detta bevisbördeargument uttryckts så att den som påstår något som strider mot det vanliga har bevisbördan för sitt påstående.

 

152 Jfr häremot Rambergs uttalande i en föreslagen programförklaring att HD kan avvika från prejudikat om det är påkallat och att en förutsättning för det är att avvikelsen medför övervägande fördelar i förhållande till eventuellt skadliga retroaktiva nackdelar. Ramberg, SvJT 2017 s. 782. 153 Det är också tänkbart att ett förhållande som beaktats i ett prejudikat vid bedömningen av en allmän rättsfråga lämnas obeaktat i ett nytt prejudikat rörande samma rättsfråga. Detta kan leda till att fallen avgörs på olika sätt. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, s. 216. 154 Detta argument förutsätter inte att det gjorts säkra mätningar av statistiker, utan bygger på mera fria frekvensbedömningar av HD.

I plenifallet NJA 2001 s. 177 behandlade HD det statistiska argumentet och tre nya argument. Ett av dessa nya argument har sin grund i ny lagstiftning under det att de båda andra grundades på nya resonemang. Detta ska förklaras närmare.
    Regeln i 1905 års köplag om priset ändrades genom 1990 års köplag. Den äldre regeln var förmånlig för säljaren. Köparen skulle betala vad säljaren fordrade om det inte var oskäligt. Den nya regeln är neutral såtillvida att ingen av avtalsparterna gynnas genom regeln att priset ska vara skäligt. Genom den nya regeln hade enligt HD ett viktigt argument för den äldre rättsgrundsatsen fallit bort. Det rör sig inte om ett argument som talar för den nya rättsgrundsatsen. Lagändringen tog inte sikte på frågan om bevisbördan och var inte av direkt betydelse för valet av rättsgrundsats. Den nya köplagsregeln utgjorde knappast ett tillräckligt skäl för att HD skulle ha kunnat ändra rättsgrundsatsen genom ett vanligt prejudikat.
    I 2001 års plenifall behandlas vidare ett nytt och tidigare obeaktat argument. Det går ut på att det är lättare för en part att säkra bevisning om att något inträffat än det är för motparten att säkra bevisning om att något inte har inträffat. Ett annat nytt och obeaktat argument avser prisnivån. Det bygger på att den äldre rättsgrundsatsen var alltför oförmånlig för en säljare. Han måste nöja sig med det av köparen påstådda priset om han inte lyckades motbevisa dennes påstående. Det rör sig således om argument som talade mot den äldre rättsgrundsatsen.
    Också det statistiska argumentet utvecklades och förtydligades i 2001 års pleniavgörande. Resonemanget innebär att det statistiska argumentet är ohållbart när det inte finns möjlighet att bestämma ett avtalat pris på grund av att det på förhand saknas möjligheter att bedöma hur omfattande och komplicerat arbetet blir. HD ansåg i NJA 1989 s. 219 att det vid bokföringsuppdrag föreligger uppenbara svårigheter att avtala om ett fast pris. Vidare framgår av detta prejudikat att det endast i undantagsfall förekommer att ett fast pris avtalas vid bokföringsuppdrag. Det antyds att fast pris normalt kan avtalas vid köp och arbetsprestationer. Vid dessa avtalstyper kan således priset förhandsberäknas. Det innebär att det statistiska argumentet är hållbart och relevant vid bedömningen i pristvister av vem som bör bära bevisbördan vid köp och arbetsbeting. Då kan nämligen priset förhandsberäknas. Plenifallet innebär inte någon brytning med rättsgrundsatsen i fallet om bokföringsuppdrag.
    I 2001 års plenifall uttalade HD helt kort att övervägande skäl får anses tala för att man nu lämnar den princip som slogs fast i 1951 års plenifall. HD lämnade således inte några upplysningar om hur de olika argumenten värderats och om det statistiska argumentet tillmätts en mindre betydelse. Sammanfattningsvis kan emellertid sägas att ett argument för den äldre rättsgrundsatsen föll bort på grund av ny lagstiftning, att ett nytt argument åberopades till stöd för den nya rättsgrundsatsen och att ett nytt argument åberopades emot den gamla rätts-

grundsatsen. I domskälen sägs inte något om de olika argumentens relativa betydelse. Fallet tyder på att HD ansåg att den förändrade rättsgrundsatsen krävde ett pleniavgörande trots att en lagändring innebar ett nytt argument. Troligen har den nya prisregeln inte ansetts vara av sådan direkt och avgörande betydelse att det varit möjligt att göra en omläggning av praxis genom ett vanligt prejudikat. Det framgår inte att ett nytt obeaktat och viktigt argument för en ny rättsgrundsats aldrig skulle kunna utgöra en tillräcklig betingelse för att en sådan rättsgrundsats läggs fast i ett vanligt prejudikat. Stabilitetssynpunkten talar för att rättsgrundsatser i ett stort antal fall inte ska kunna ifrågasättas och bli omprövade med hänvisning till ett obeaktat argument eller en omvärdering av ett äldre argument.

 

9.5 Kan praxisändringar göras med stöd av särskiljningstekniken?
Man kan många gånger enkelt konstatera att rättsligt likartade fall skiljer sig på en punkt. Man bör då bedöma om denna skillnad är relevant för att bedöma fallen olika. Det ska finnas ett argument som kan tala för att fallen bör behandlas olika. Det är emellertid inte tillräckligt för att de två typfallen ska behandlas olika. Det är möjligt att andra argument har större betydelse än det potentiella särskiljningsargumentet. Det är också möjligt att detta argument är alltför svagt verkande för att fallen ska behandlas olika. Argumentet måste i sig och med beaktande av andra argument vara så starkt verkande att det har särskiljningsförmåga och får särskiljningseffekt. Man kan tänka sig att strävandena att undvika gränsdragningsproblem (ett enkelhetsargument) talar starkt för att man inte bör uppställa skilda rättsgrundsatser för två typfall trots att ett särskiljningsargument talar för det.155 Detta argument får då inte någon särskiljningseffekt.
    Man kan tänka sig att ett särskiljningsargument får särskiljningseffekt vid tillämpningen av en rättsregel men inte vid tillämpningen av en annan rättsregel. I det följande ska behandlas fall som rör konsumentskyddsargumentets särskiljningsförmåga vid bedömningen av en bevisbördefråga och vid bedömningen av en mäklares rätt till provisionsersättning. I det första fallet hade konsumentskyddsargumentet inte särskiljningseffekt men väl i det andra fallet. Rättsfallen rör frågan om olika rättsgrundsatser bör ställas upp i konsumenttvister och i tvister mellan två näringsidkare.
    Plenifallet NJA 2005 s. 205 rör en konsumenttvist och frågan om vem som bär bevisbördan för att ett bestämt pris avtalats. I en tvist mellan två näringsidkare följer av plenifallet NJA 2001 s. 177 att bevisbördan ligger på den som påstår att ett bestämt pris avtalats. Man kan fråga sig om konsumentskyddsargumentet medför att näringsidkaren bör vara bevisskyldig för att ett bestämt pris inte avtalats. Skälet till det skulle vara att denne har de bästa förutsättningarna att säkerställa bevisning i prisfrågan. Detta bevissäkringsargument fick stor betydelse i NJA 1975

 

155 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 359 ff.

s. 280 där bevisbördan lades på näringsidkaren. I föregående avsnitt har redovisats de argument HD åberopade till stöd för att bevisbördan borde läggas på en näringsidkare som påstår att ett bestämt pris avtalats. Ett viktigt argument för detta var att det är lättare att bevisa en omständighets existens än icke-existensen. I det konsumenträttsliga plenifallet från 2005 hänvisade HD till de skäl som i 2001 års plenifall talade för att bevisbördan borde läggas på den som påstår att parterna träffat ett avtal (om bestämt pris) och som avviker från lagens dispositiva regel. HD ansåg att dessa skäl gör sig gällande vare sig avtalet är slutet mellan två näringsidkare, mellan två konsumenter eller mellan en näringsidkare och en konsument. HD tillade att dessa skäl hade större tyngd än de som lades till grund för avgörandet i NJA 1975 s. 280 (det var lämpligt att bevissäkringsskyldigheten lades på näringsidkaren).
    Domskälen i 2005 års plenifall innebär att särskiljningstekniken inte användes utan att bevisbördefrågan gavs samma lösning i konsumenttvister och tvister mellan två näringsidkare. Detta berodde på att konsumentskyddsargumentet tillmättes mindre betydelse än de andra argument som talade för att konsumenten borde vara bevisskyldig.
    Frågan om användningen av särskiljningstekniken bedömdes på ett annat sätt i två mäklarfall som behandlats ovan i avsnitt 6.2. I det första prejudikatet NJA 1986 s. 146 där säljaren var en privatperson ansåg HD att mäklaren inte var berättigad till provisionsersättning när köparen inte fullföljt köpet. Rättsfallsrubriken utsäger inte att rättsgrundsatsen endast var konsumenträttslig. I det andra fallet NJA 2010 s. 58 som avgjordes i plenum blev utgången den motsatta. Konsumentargumentet beskrevs här så att en provisionsrätt skulle kunna leda till överraskande och konsumenträttsligt inte godtagbara resultat.156 HD uttalade att detta skäl inte gjorde sig gällande med samma styrka när uppdragsgivaren var en näringsidkare. Denne ansågs därför skyldig att betala provisionsersättning oberoende av om köparen underlåtit att uppfylla sina avtalsrättsliga förpliktelser. HD begränsade den äldre rättsgrundsatsen genom ett plenifall, trots att det fanns möjligheter att särskilja fallen och avgöra målet genom ett vanligt prejudikat. När det slagits fast i det första mäklarfallet att en viss princip gällde borde det sålunda vara möjligt för fem justitieråd att lägga fast en annan princip i mål mellan två näringsidkare.157 Man kan tänka sig att den högsta instansen finner att ett äldre prejudikat innehåller en rättsgrundsats som bör överges och att det nya fallet är snarlikt det äldre. Antag att domstolen använder särskiljningstekniken i ett vanligt prejudikat och avgör det nya fallet på ett sätt som är principiellt oförenligt med det äldre. Om oförenligheten döljs i domskälen blir fallen svårtolkade. Man kan tycka att det vore bättre om domstolen klargjorde i ett plenifall att rättsgrundsatsen i det äldre pre-

 

156 NJA 2010 s. 58 p. 14. 157 NJA 2010 s. 58. Se även NJA 1992 s. 113.

 

judikatet bör överges och att de båda snarlika fallen ska bedömas på samma sätt. HFD:s plenifall 2011 ref. 29 kan uppfattas på detta sätt.158 En ändringsmöjlighet innebär att en prejudikatinstans förser en tidigare antagen rättsgrundsats med undantag och preciseringar som inte anses kräva ett avgörande i plenum.159 En annan möjlighet är att en rättsgrundsats som uppfattats som en huvudregel förklaras vara ett undantag och att den tidigare antagna rättsgrundsatsens motsats därmed blir huvudregel. Det är ovanligt att sådana ändringar görs i vanliga prejudikat.160 Skulle så långtgående ändringar kunna göras i vanliga prejudikat skulle förutsebarheten försämras avsevärt. Jurister skulle då inte kunna avgöra säkert vilka rättsgrundsatser som endast kan ges ett nytt innehåll genom pleniavgöranden och som därför var beständiga.Olika typer av ändringsrisker gör att prejudikaten kan förlora den viktiga funktionen att vara vägledande. Osäkerhet skapar instabilitet inom prejudikatväsendet.

 

9.6 Kan praxisändringar göras genom tre tidsmässigt skilda avgöranden som stegvis förändrar en rättsgrundsats?
Sedan en rättsfråga bedömts i ett prejudikat kan frågan åter aktualiseras i en liknande form. HD kan då ställa sig skeptisk till den tidigare antagna rättsgrundsatsen och anse att mer eller mindre långtgående modifieringar är behövliga. Det nya prejudikatets rättsgrundsats kan då te sig i någon mån oförenligt med det äldre referatfallet. Saken kan uttryckas så att det senare avgörandet kanske borde ha avgjorts av HD i dess helhet. Oförenligheten mellan de båda prejudikatens rättsgrundsatser skapar tolkningsproblem. När rättsfrågan senare uppkommer en tredje gång kan HD:s ledamöter anse att det andra avgörandet ger uttryck för den principiella rättsuppfattning som bör godtas. HD kan då besluta om att detta bör komma till klart uttryck. Regeln RB 3:6 st. 2 medger då att HD i vanlig sammansättning slår fast en rättsgrundsats som strider mot den som lagts fast i det första prejudikatet. Då stridande åsikter kommit till uttryck i tidigare prejudikat krävs enligt regeln ett pleniavgörande endast om det nya tredje prejudikatet avviker från det andra prejudikatet. HD kan således i vanlig sammansättning anta en rättsgrundsats som strider mot den som lagts fast i ett första prejudikat.
    Det anförda innebär att HD kan glida in i en helt ny praxis utan att HD:s samtliga ledamöter behöver medverka på något stadium i en rättsbildning som äger rum genom tre eller fler prejudikat. Problemet med en sådan utveckling är att rättsläget är svårt att fastställa med ledning av det andra prejudikatet innan rättsfallstolkaren vet om det kommer ett tredje prejudikat som på ett klart sätt förändrar rättsläget i förhållanden till den först antagna rättsgrundsatsen. Det andra prejudikatet

 

158 HFD 2011 ref. 29 majoriteten och bedömningen av klagorätt. 159 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 89 ff. 160 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 36.

kan i vissa rättsvetenskapliga framställningar uppfattas som förenligt med det första prejudikatet. I andra framställningar kan prejudikat nummer två tolkas så att det innebär en väsentlig omläggning av praxis.161 Det har stor betydelse om det dröjer många år innan det andra prejudikatet följs av ett tredje klargörande prejudikat. Rättsläget blir då osäkert under en lång tid.

 

9.7 Kan praxisändringar göras genom sammanfattningar av rättsgrundsatser i äldre prejudikat?
Om en lagregel tolkats i ett stort antal prejudikat under en längre tid finns det en risk för att bedömningarna inte är helt samordnade på alla punkter. En bristande insikt om detta kan ibland förklaras av att prejudikatinstansen inte förstått att två bedömningar bort sammankopplas utifrån ett underliggande principiellt tänkesätt. För praktiskt verksamma jurister kan det krävas ett omfattande och ingående tolkningsarbete för att de ska kunna fastställa olika möjliga preciserade tolkningar. En jurist kan ofta inte nå fram till något säkert tolkningsresultat utan måste räkna med att ett nytt prejudikat kan bjuda på överraskningar. Det betyder att de många avgörandena från den högsta instansen inte fullt ut kan fylla den vägledande funktionen.
    HD gör ibland sammanfattningar av sin praxis. Det kan röra sig om en deskriptiv redogörelse för några domskälvis gjorda uttalanden i ett fåtal fall. Ofta återges endast några få viktiga uttalanden i varje prejudikat. Ibland blir sammanfattningarna komplicerade, t.ex. på grund av mängden fall.162 Sammanfattande prejudikat skulle kunna innehålla ingående analyser och tolkningar som skulle kunna utmynna i klarlägganden på motsägelsefulla och kontroversiella punkter. Man kan fråga sig om en prejudikatinstans då kan förändra rättsgrundsatser som uttryckts i ett flertal kasuistiska fall eller i moderna prejudikat med generella rättsgrundsatser. Om detta inte anses möjligt kan ett sämre alternativ vara att den högsta instansen låter en äldre snårig praxis bestå. Se ovan avsnitt 4.4.

 

9.8 Kan praxisändringar göras genom en omtolkning av äldre rättsgrundsatser?
Ett beslut om att hänskjuta ett mål till HD i dess helhet kan ha sin grund i ett behov av att ändra en rättsgrundsats såsom den tolkats av avdelningen. När målet ska prövas av samtliga justitieråd kan de eller en majoritet anse att det äldre fallets rättsgrundsats ska förstås på ett annat

 

161 Se beträffande NJA 2019 s. 171 (Belgor) å ena sidan Schöldströms uttalanden om ett i praktiken oförändrat rättsläge och å andra sidan Heumans uttalanden om ett osäkert rättsläge. Schöldström, JT 2019–20 s. 247 och Heuman, Specialprocess, Åttonde upplagan, Norstedts juridik 2020, s. 30 och SvJT 2019 s. 550. 162 NJA 1999 s. 237, NJA 2008 s. 1208 och NJA 2012 s. 105 samt Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 267 f. och Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 157, 305 och 352.

 

sätt och att denna tolkning bör godtas i pleniavgörandet.163 I ett mål som avgörs av fem justitieråd har de rätt att tolka en äldre rättsgrundsats. Sådan tolkning kräver i regel inte ett pleniavgörande. Också i fall då rättsgrundsatsen slagits fast i ett plenifall bör HD kunna tolka den i ett vanligt prejudikat.164 Det kan emellertid väcka betänkligheter om HD i ett avgörande med vanlig sammansättning gör långtgående och pressade tolkningar av en antagen rättsgrundsats. Det kan då hävdas att det rör sig om en praxisändring som kräver ett pleniavgörande. Det finns således gränser för hur långtgående omtolkningar HD får göra i ett vanligt prejudikat. HD får inte förklara att en rättsgrundsats måste tolkas så att den ska ges närmast en motsatt innebörd.
    Äldre kasuistiska prejudikat ger inte explicit uttryck för någon generell rättsprincip. En konstruktiv tolkning av ett sådant rättsfall kan leda till att det anses att en mer allmän rättsgrundsats kan utläsas ur fallet. Om rättsprincipen blir kritiserad kan man tänka sig att HD gör en omtolkning av fallet. Denna tolkning skulle innebära att det äldre fallet tilläggs en annan innebörd än som tidigare förordats i den rättsvetenskapliga litteraturen. Detta innebär inte att man kan säga att det kasuistiska prejudikatets framtolkade generella rättsgrundsats ändrats av HD. Det finns nämligen inte en sådan generell explicit rättsgrundsats. Därmed finns det möjligheter för HD att på det principiella planet tolka fallet på ett annat sätt än som antagits i litteraturen. Det kasuistiska fallets framtolkade rättsprincip kan av HD i ett vanligt prejudikat fyllas ut med ett generellt uttalande som utvidgar och preciserar fallets innebörd såsom det uppfattas i litteraturen.
    Moderna prejudikat innehåller ofta generella och explicita rättsgrundsatser. Utrymmet för omtolkning på det principiella planet blir då starkt begränsat. Framkommer det ett behov av att ändra en sådan rättsgrundsats måste det ofta ske genom den tungrodda beslutsordning som gäller för pleniavgöranden.

 

9.9 Kan praxisändringar göras på grund av den rättsliga, samhälleliga eller vetenskapliga utvecklingen?
Rättsutvecklingen och samhällsutvecklingen kan utgöra ett tillräckligt skäl för att en rättsgrundsats får ändras i ett vanligt prejudikat. Detsamma gäller då rättstillämpningen påverkas av nya tekniska och vetenskapliga kunskaper. Det är inte säkert att kunskaper som grundas på domarnas ökade erfarenheter kan få en sådan verkan.165

 

163 NJA 2005 s. 738 minoriteten på s. 744 (med denna läsning av det äldre fallet ansågs detta avgörande inte oförenligt med uttalandena i propositionen). 164 Ramberg, SvJT 2017 s. 778. 165 Se härtill Lindell, Notorietet och kontradiktion, Iustus förlag 2007, s. 100 och uttalandet om skillnaden mellan rättsgrundsatser som vägleder rättstillämpningen och erfarenhetssatser som har med kunskapsfrågor att göra. Lindell anser att de senare inte får omvandlas till eller förväxlas med rättssatser utan måste kritiskt prövas i varje nytt fall. Härtill kan fogas kommentaren att rättsgrundsatser kan behöva ges ett ändrat innehåll på grund av nya vetenskapliga kunskaper.

 

HFD ansåg i 2019 års fall att en ändring genom ett pleniavgörande kan vara angelägen om praxis till följd av samhällsutvecklingen kommit att vålla olägenheter inom rättsordningen eller för samhällslivet i vid mening.166 Uttalandet betyder inte att de högsta instanserna saknar möjlighet att genomföra en sådan ändring genom ett vanligt prejudikat. Om praxis bör ändras snarast bör det ske genom ett avgörande som endast kräver medverkan av fem justitieråd. Därmed undviks den fördröjning som följer med kravet på plenarhandläggning. Ny kunskap kan utgöra en grund för att HD kan komma att lägga om sin praxis genom ett vanligt prejudikat. Som exempel på ett fall där en sådan ändring skett kan nämnas ett prejudikat där den vunna kunskapen om ett narkotikapreparats förhöjda farlighet lett till en förändrad brottsrubricering.167 När en rättsgrundsats antas är det inte möjligt att beakta viktiga rättsliga förhållanden som inträffar i framtiden. Leder utvecklingen fram till nya rättsliga förhållanden kan en rättsgrundsats ändras utan något pleniavgörande. Som exempel kan nämnas att formerna för avtalsslutande kommit att förändrats genom användningen av standardavtal. Denna förändring utgjorde skälet till att HD lade om sin praxis genom ett vanligt prejudikat, NJA 1980 s. 46 (Lastbilscentralen). Om ett avtal mellan näringsidkare hänvisar till allmänna bestämmelser blir dessa giltiga avtalsvillkor. Tidigare ansågs att en klausul i bestämmelserna kunde sakna verkan på grund av att standardbestämmelserna inte överlämnats till en part. I Lastbilscentralen ansåg HD att den ökade användningen av sådana bestämmelser var ett värdefullt inslag i avtalsslutandet och att de ofta var utarbetade med stor omsorg under beaktande av båda parters intressen. HD ansåg därför att en parts okunnighet om en sådan klausul inte kunde tilläggas någon betydelse.168 Lastbilscentralen utgör ett exempel på att nya former för avtalsslutande ledde till en praxisändring. Det skedde genom ett vanligt prejudikat, dvs utan någon tungrodd plenarhandläggning. Man kan tycka att det är en fördel om den enklaste formen för rättsbildning kommer till användning. En längre gående förenkling kan åstadkommas om nya samhälleliga och ekonomiska förhållanden inte behöver leda till ett flertal nya prejudikat rörande en och samma rättsfråga. En serie prejudikat som justerar en rättsgrundsats gång efter annan med hänvisning till en pågående utveckling är inte något eftersträvansvärt. Det kan vara bättre om en lagregel är så utformad att den medger att alla domstolar kan anpassa regeltillämpningen till förändrade rättsliga och samhälleliga förhållanden. Också en rättsgrundsats kan formuleras på sådant sätt att det inte krävs flera nya vanliga prejudikat när det sker en rättslig,

 

166 HFD 2019 not. 31 p. 27. 167 Se beträffande ny kunskap NJA 2003 s. 339, s. 351 f. och Calissendorff, SvJT 2017 s. 801. 168 NJA 1980 s. 46.

 

ekonomisk eller social utveckling. Denna tanke belyses av plenifallet NJA 2017 s. 938.169 Fallet gäller en fråga om värdetidpunkt, nämligen om kränkningsersättning ska bestämmas med ledning av förhållandena vid skadetillfället eller vid domsdagen. HD noterade att domstolarna i praktiken ofta bestämmer ersättningsnivåerna med ledning av de schabloner för brottsskadeersättning som tillämpas av Nämnden för brottsskadeersättning och med ledning av de hjälptabeller som tillämpas av Trafikskadenämnden. Det kan tillägas att tabellerna ändras ibland och att ersättningsnivåerna höjs. NJA 1997 s. 315 bygger enligt HD:s uppfattning i plenimålet på att kränkningsersättningen ska bestämmas med utgångspunkt i de vid domstillfället tillämpade schablonnivåerna. Denna äldre rättsgrundsats om värdetidpunkten fastställdes i plenifallet av HD:s majoritet. Som skäl anfördes:

 

Det är naturligt att rättsbildningen här utvecklas i harmoni med rådande samhällsvärderingar. Det ska också beaktas att det förhållandet att man numera ser allvarligare än tidigare på vissa kränkande handlingar kan bygga på ny kunskap, något som man alltid måste kunna ta hänsyn till när ersättningen bestäms. Det framstår inte som praktiskt möjligt att särskilja sådana förändringar som bygger på ny kunskap från sådana förändringar som bygger på en ny värdering av kränkningen.170

Här ska inte utredas hur de återgivna principiella deklarationerna kan motivera att domsdagen ska vara värdetidpunkt. Av intresse är i stället hur rättsbildningen ska gå till på enklaste sätt så att domstolarnas rättstillämpning hela tiden kan förändras och grundas på nya kunskaper och sådana nya värderingar som grundas på nyvunna kunskaper. En mera allmänt hållen rättsgrundsats som medger hänsynstagande till förändrade framtida förhållanden kan vara att föredra. Avsaknaden av preciserande prejudikat innebär då att rättsbildningen på ett principiellt plan förblir oförändrad. Men man kan säga att rättstillämpningen är varierande i konkreta fall och att förutsebarheten inte är fullgod. Det ter sig närmast missvisande att då tala om en stabil praxis när rättsgrundsatsen är så vag att nya kunskaper och nya värderingar påverkar domslutens innehåll. Om en lag är gammal kan det utgöra ett skäl för att HD anser sig ha ett större utrymme att utveckla sin praxis med hänsynstagande till hur rätten utvecklats. I ett fall konstaterade HD att samäganderättslagen vara sekelgammal. Domstolen uttalade att lagen därför inte kunde anses innefatta en helt tidsenlig reglering av rättsområdet ifråga. Detta ansågs gälla även om lagen ändrats vid åtskilliga tillfällen. Av intresse i detta sammanhang är HD:s uttalande att domstolarna därför måste ha stor frihet att vid tillämpningen av lagen beakta den rättsutveckling som ägt rum sedan lagens tillkomst.171

 

169 Fallet har tidigare i avsnitt 6.1 behandlats från en annan utgångspunkt. 170 NJA 2017 s. 938 p. 9 och 10. 171 NJA 1995 s. 478, s. 482.

I detta samäganderättsprejudikat sägs inte att rättsgrundsatser får ändras. Emellertid kan knappast rätten att beakta en rättsutveckling vara av betydelse om den inte får medge nya tolkningar av lag och prejudikat. Om inga ändrade samhälleliga, tekniska eller rättsliga förhållanden inträffat finns det inget behov av att modifiera antagna rättsgrundsatser som var välmotiverade vid sin tillkomst. Kan det påvisas att en rättslig eller samhällelig utveckling ägt rum under en kortare period bör en sådan utveckling skapa en möjlighet för domstolarna att beakta denna vid rättstillämpningen. Finns det ett stort antal prejudikat rörande en viss rättsfråga som alla innehåller särskiljande och preciserande analyser kan man anse att de ger uttryck för en rättsutveckling och att nya rättsliga argument kan kräva beaktande. Om HD under senare tid avgjort en viss fråga om samäganderättslagens innebörd utgör lagens ålder inte något skäl för att en sådan relativt modern rättsgrundsats ska få ändras utan något pleniavgörande.172 När man ska avgöra om det inträffat viktiga förhållanden efter ett prejudikats tillkomst måste man noga studera fallet och avgöra vad som beaktats av HD och kanske också vad som kunnat beaktas av domstolen. Det förekommer att HD gör uttalanden som tar sikte på den framtida utvecklingen. Penningvärdet förändras under olika tidsepoker. När ett prejudikat löser en fråga om en beloppsgräns kan HD välja att uttrycka sig på två sätt. Beloppsgränsen kan anges nominellt. Den kan också bestämmas med hänvisning till ett index.
    Om ett prejudikat anger att realvärdet bestäms med ledning av prisbasbeloppet sker inte någon förändring av prejudikatsförutsättningarna när penningvärdet förändras under framtida perioder med inflation.173 Om däremot HD valt att ange beloppsgränsen nominellt innebär inflationen att något nytt inträffar. Det ankommer då på HD att senare avgöra hur stor penningvärdeförändringen varit och hur ofta och hur mycket beloppsgränsen ska höjas. Detta kan ske utan något pleniavgörande. HD har behandlat frågor om höjningen av nominella värdegränser vid snatteri i fyra vanliga prejudikat.174 En bostadsrätt ska undantas från utmätning såvida det inte är oskäligt med hänsyn till dennas värde. En värdegräns bestämdes i NJA 1989 s. 409 till 200 000 kronor och den ansågs i NJA 2004 s. 373 då motsvara 500 000 kronor. Fråga uppkom om värdegränsen kunde förändras ytterligare av ett skäl som ligger vid sidan av penningvärdeförändringen, nämligen på grund av den generellt ökade prisnivån på bostadsrätter. HD prövade denna fråga i 2004 års avgörande i ett vanligt prejudikat. Det rörde sig om en annan prejudikatförutsättning än inflationen. HD borde därför ha haft möjlighet pröva frågan genom ett vanligt prejudikat även om inte HD gjort något förbehåll om sådan prövning redan i 1989 års fall. HD uttalade i detta fall att de angivna principerna kan

 

172 NJA 2007 s. 455 och NJA 1991 s. 597. 173 Se härtill om en något annan uppfattning Calissendorff, SvJT 2017 s. 801. 174 NJA 1990 s. 743, NJA 1994 s. 699, NJA 2003 s. 495 och NJA 2009 s. 586.

behöva prövas vid en mera extrem prisutveckling på bostadsmarknaden. Det rör sig om en annan prisutveckling än den som följer av inflationen. Rättsfallen ger stöd för att en rättsgrundsats kan ändras utan pleniavgörande om det i relation till prejudikatförutsättningarna inträffat något nytt förhållande.

 

10 Hinder för att göra praxisändringar i pleniavgöranden och vanliga prejudikat
En genomgång av plenifallen från senare tid väcker frågor om det finns olika hinder för att ändra en rättsgrundsats, trots att det finns ett behov av att göra det. Finns det sådana starkt verkande hinder främjar det en stabil praxis. Man kan säga att ett sådant hinder utgör en stabiliseringsfaktor. En sådan faktor utgör ibland också ett hinder för de högsta instanserna att i vanliga prejudikat ändra, precisera eller kompletta en rättsgrundsats som antagits i ett äldre prejudikat. Någon gång kan en praxisändring förhindras av att den kräver lagstiftarens medverkan eller av att lagstiftningsarbete pågår.175 Dessa hinder har inte en stabiliserande funktion utan grundas på att en behövlig omläggning av praxis inte bör ske genom prejudikat.

 

10.1 Kan en lagregels språkliga lydelse utgöra hinder för en praxisändring genom ett pleniavgörande?
Lagregler har ibland inte en så entydig innebörd att lagtexten utesluter en restriktiv, extensiv eller preciserande tolkning. Regelns ordalydelse utgör då inte något hinder för HD att i ett vanligt prejudikat slår fast en sådan tolkning.176 Om lagtexten klart utesluter en tolkning är det mera tveksamt om den kan godtas av en prejudikatinstans i fall då tungt vägande argument talar för detta. Man kan fråga sig om prejudikatinstanserna ställer sig avvisande till att lagtextstridiga tolkningar görs i plenifall. Eller anser dessa domstolar att sådana tolkningar över huvud taget inte får förekomma? En sådan uppfattning skulle kunna motiveras av att rättstillämpningen ska vara normstyrd och att det ankommer på lagstiftaren att göra behövliga förändringar. Det framgår av några HD-fall att Europadomstolens praxis kan kräva att det prövas om en svensk regel ska tillämpas i strid mot lagtexten. Sådana prövningar kan göras utan att HD:s samtliga justitieråd medverkar.177 I det följande behandlas endast fall där nationell svensk rätt är tillämplig.
    Plenifallet NJA 2015 s. 374 gäller tolkningen av ett begrepp i en rättegångskostnadsregel. I fallet gör HD uttalanden av innebörd att en praxisändring inte får strida mot lagtexten. Det rör sig inte om en metodologisk rättsgrundsats, utan om uttalanden hur en specifik lagregel ska tolkas. Uttalandena visar att lagtexten kan utgöra hinder för en

 

175Håstad, Festskrift till Stefan Lindskog, Jure 2018, s. 299 och NJA 2012 s. 435 dissidenterna p. 9.176 Se härtill NJA 2005 s. 805, s. 830 f. 177 NJA 2006 s. 467, 478 och 479. Se vidare avsnitt 9.3.

praxisändring genom pleniavgöranden och vanliga prejudikat. Fallet ska analyseras närmare.
    I ärendelagen 32 § sägs att domstolen i ett ärende där enskilda är motparter till varandra får förplikta den ena parten att ersätta den andra för dennes kostnader i ärendet med tillämpning av 18 kap. RB. Om motparten inte är ”enskild motpart” saknas lagstöd för att kostnadsregeln ska kunna tillämpas. Motsatsen till en enskild part är en part som representerar det allmänna. Staten är inte en enskild part, t.ex. när Skatteverket eller Kommerskollegium företräder staten. Genom plenifallet ändrades rättsgrundsatsen i NJA 2000 s. 109.178 Detta äldre fall gällde frågan om en tredje man kunde tillerkännas ersättning för rättegångskostnader av staten i ett ärende om utmätning för bl.a. böter och skatt. Enligt HD saknades det förutsättningar för att med stöd av 32 § ärendelagen tillerkänna tredje man ersättning för rättegångskostnader, eftersom staten intog ställning som allmän part i ärendet.
    Plenifallet gällde frågan om rättsläget borde ändras så att rättegångskostnader kunde dömas ut i ett mål om utmätning, när utmätningen sker för skatter eller liknade och detta trots att staten är part. HD:s majoritet ansåg att en ändrad tolkning av kostnadsregeln var svår att förena med bestämmelsens ordalydelse, som föreskriver ett ansvar för rättegångskostnader bara i ärenden där ”enskilda är motparter till varandra.” HD tillade att det inger betänkligheter att nu ge uttrycket enskild part en väsentligt annan innebörd än tidigare.179 Lagregelns ordalydelse kan enligt denna uppfattning utgöra ett hinder för vilka rättsgrundsatser som kan godtas av en prejudikatinstans. De krav som kan ställas på att lagtexten täcker en tolkning för att denna ska kunna godtas kan lindras genom att det endast fordras att en viss situation kan jämställas med den som avses i lagen. En minoritet om sju justitieråd ansåg att Skatteverket borde jämställas med enskild part i sådana fall där Skatteverket och tredje man står mot varandra.180 Minoriteten anförde skäl som ledde till att det inte ansågs möta hinder mot att tolka kostnadsregeln på så sätt att Skatteverket jämställdes med en enskild part.181 Minoritetens skäl avser inte språklig tolkning. Minoriteten hänvisade till ett förarbetsuttalande att ett statligt organ bör ses som en enskild part när det har samma ställning som en privat fysisk eller juridisk person.182 Motivuttalandenas tolkningsbetydelse bygger inte på ”jämställningstekniken” och en förordad tolkning bör såtillvida vara täckt av regelns ordalydelse. Man kan kritisera förarbetsuttalandet för att begreppet enskild part tilläggs motsatt betydelse utan att något särskild motivering anförs. Ett annat äldre motivuttalande som återges av minoriteten tar sikt på överklaganden i utmätningsmål om uttagande av skatt. I

 

178 NJA 2015 s. 374 p. 21 och NJA 1999 s. 617. 179 NJA 2015 s. 374 p. 14. 180 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 20. 181 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 16. 182 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 12.

 

förarbetena anges att staten är att anse som en part som tillvaratar sin enskilda rätt.183 Också detta omotiverade uttalande kan kritiseras. Minoriteten nämner vidare att det råder ett reellt partsförhållande mellan Skatteverket och den enskilde och att intressemotsättningen mellan parterna är densamma oavsett om borgenären är Skatteverket eller en fysisk eller juridisk person.184 Denna karaktäristik avser språkligt sett något annat än frågan om staten är en enskild part. Det sägs inte heller av minoriteten att ett reellt partsförhållande utgör ett skäl för att språkligt tolka uttrycket enskild part så att det omfattar staten.
    Det anförda innebär att majoritetens språkliga tolkning ter sig rimlig och att lagtexten då utgör hinder för en praxisändring. Det får då ankomma på lagstiftaren att gripa in och göra behövliga ändringar. 185 Det är en annan sak att staten ålades betalningsskyldighet gentemot den enskilde av andra skäl.186 Plenifallet NJA 1980 s. 320 visar att den språkliga jämställningstekniken använts för att ge en lagregel en vidare innebörd än som framgår av ordalydelsen. Fallet gällde frågan om tillämpning av regeln om återställande av försutten tid. Återställande av försutten tid kan vid laga förfall medges när det gäller fullföljande av talan.187 Lagrummet tar sikte på processuella frister, inte materiella. Om regeln är tillämplig kommer ett lagakraftvunnet avgörande förlora sin rättskraft. Det rör sig om en ingripande rättsföljd. Rättskraftsverkningar bör inte kunna utsläckas genom en extensiv lagtolkning i strid mot en regels lydelse.188 Den treveckorsfrist som gäller för överklagande bör sålunda inte kunna förlängas tolkningsvis med någon dag enbart därför att den förlorande parten haft svårigheter att utreda rättsläget. Inte heller bör parter kunna förlänga processuella frister genom avtal. Hänsynen till omsättningens och tredjemans intressen utgör skäl för detta.189 HD förklarade att RB:s bestämmelser efter orden avser frister för ordinära rättsmedel. HD ansåg emellertid att vissa andra frister till sin art är sådana att de kan jämställas med frister för fullföljande av talan. Rättsfallet NJA 1972 s. 113 ansågs vara ett sådant exempel. Prejudikatet avsåg klandertalan mot en hyresnämnds beslut. I detta fall uttalade HD att förfarandet inför hyresnämnden i viktiga hänseenden är att jämställa med en rättegång och att den stadgade klanderfristen åtminstone

 

183 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 13. 184 NJA 2015 s. 374 minoriteten p. 14 och 15. 185 Analog lagtolkning innebär att en regel inte är tillämplig enligt sin ordalydelse men att starka sakliga skäl motiverat analogin. Man kan tänka sig att HD avstått från att tillämpa en regel analogt av olika skäl. HD kan sedan i ett nytt fall anse att en korrekt språklig tolkning innebär att regeln är direkt tillämplig enligt sin ordalydelse. En praxisändring kan då kräva ett pleniavgörande. Stabilitetssynpunkten talar för att man ska kunna förlita sig på den rättsgrundsats som antagits i det första fallet. NJA 2015 s. 72 de tre dissidenterna. 186 NJA 2015 s. 374 majoriteten p. 16–21. 187 RB 58:11. 188 Se härtill Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen, s. 171. 189 NJA 1978 s. 132.

 

avseende återställande av försutten tid måste jämställas med frist för fullföljande av talan. I plenifallet ansåg HD att fristen för klander av bodelning blir att jämställa med en frist för fullföljande av talan.
    Motiveringen för ett jämställande bygger inte på någon språklig analys utan på sakliga skäl, nämligen den karaktär och verkan som bodelningen får. Detta plenifall innebär att en regels ordalydelse inte utgör ett absolut hinder för att praxis ändras genom ett pleniavgörande. Det finns inte heller något hinder för att ett vanligt prejudikat ger uttryck för en rättsgrundsats som strider mot lagtexten när detta motiveras av goda sakliga skäl.190 En språklig tolkning kan vid läsningen av lagtext framstå som helt klar, men tvivelaktig eller felaktig om man ser till grundläggande oomstridda rättsprinciper. I samäganderättslagen 6 § sägs att envar delägare får ansöka hos rätten om att godset för gemensam räkning utbjuds till försäljning på offentlig auktion. Undantag görs för fall där något annat är avtalat mellan delägaren och övriga delägare. UB 8:8 innehåller den s.k. indragningsregeln som gäller då utmätning skett av en andel i viss egendom som tillhör två eller flera och då samäganderättslagen är tillämplig. KFM kan då på yrkande av sökanden, gäldenären eller annan delägare förordna om att hela egendomen säljs. Regeln har sin grund i att ett högre andelspris kan uppnås om hela egendomen säljs i stället för endast andelen. Av vikt är här ett tillägg i UB 8:8. Det sägs att ifråga om hinder mot försäljning gäller bl.a. 6 § samäganderättslagen. Denna samäganderättsregel säger att en viss typ av förbudsavtal mellan delägarna är giltiga. Regeln avser avtal om att den samägda egendomen inte får för delägarnas gemensamma räkning utbjudas till försäljning på offentlig auktion. Förbudsavtal är enligt lagtexten giltiga oberoende av om de kan betecknas som obligationsrättsliga eller sakrättsliga.
    Även om det inte framgår av lagtexten skulle samäganderättsregeln kunna anses vara en rent obligationsrättslig regel och inte en regel med sakrättslig verkan. Ingångna förbudsavtal skulle således kunna vara sakrättsligt overksamma, trots att detta strider mot lagtexten. Detta ska utredas närmare.
    NJA 1991 s. 597 är ett sakrättsligt fall. En delägares borgenär hade ansökt om utmätning och hävdat att ett sakrättsligt bindande avtal som rör fast egendom endast kunde ingås om avtalet kommit till tredje mans kännedom genom inskrivning i fastighetsboken. Uppfattningen innebär att ett förbudsavtal inte skulle ha någon verkan mot borgenären om det inte skrivits in i fastighetsboken. HD nämnde UB 8:8 och regeln i 6 § samäganderättslagen om hinder mot försäljning av hela egendomen. HD uttalade sig sedan om den rent språkliga innebörden av UB
8:8. Som UB:s bestämmelse är utformad fick det enligt HD anses att en försäljning på begäran av en utmätningssökande hindras av ett avtal som förbjuder försäljning av hela egendomen på offentlig auktion för delägarnas gemensamma räkning. Uttalandet lämnar belägg för att HD

 

190 Håstad, Vänbok till Axel Adlercreutz, Juristförlaget i Lund 2007, s. 167 ff.

godtog delägarens uppfattning att lagregeln enligt sin ordalydelse innebar att ett förbudsavtal mellan delägarna utgjorde hinder mot indragning.191 Förbudsavtalet har då sakrättslig verkan. Likväl ansåg HD i plenifallet NJA 2007 s. 455 att ett avtal om förbud mot offentlig försäljning inte borde binda samägarnas borgenärer, eftersom annars värdet av andelarna till stor del kunde göras oåtkomligt för borgenärerna. Ett förbudsavtal ansågs sakna sakrättslig giltighet trots att lagtexten lämnade klart stöd för motsatsen. Plenifallets rättsgrundsats strider mot lagtexten. Regelns språkliga utformning utgjorde sålunda inte något hinder för
HD:s rättstillämpning.
De redovisade plenifallen innehåller inte någon metodologisk rättsgrundsats som utsäger att lagtextstridig rättstillämpning inte får förekomma i plenifall. Plenifallet om innebörden av uttrycket enskild part innebär att lagtexten kan utgöra hinder för en ny rättsgrundsats. Detta bör gälla också om fallet skulle ha prövats i ett vanligt prejudikat. Lagtexten skulle då ha utgjort hinder för en viss lagtolkning. Härav kan emellertid inte dras någon slutsats om vad som gäller helt allmänt. Det finns flera vanliga prejudikat där HD tolkat en regel i strid mot lagtexten.192 Detta bör vara möjligt också i plenifall. I två av plenifallen används tekniken att språkligt sett jämställa en företeelse med något som faller under lagtexten, trots att företeelsen inte omfattas av lagtexten. Det är ett sätt att kringgå lagtexten och förringa dess betydelse.193 Tekniken används också i vanliga prejudikat och utgör inte ett resonemang som endast får användas i plenifall.194

10.2 Kan en praxisändring hindras av att den kräver att ett viktigt argument utesluts?
Prejudikat motiveras ofta med en avvägning av skäl som talar för och emot en rättsgrundsats. Det strider mot det vetenskapliga objektivitetskravet att utesluta ett viktigt motargument. Alla viktiga skäl som talar för och emot en tänkbar rättsgrundsats måste redovisas och avvägas.195 Ett plenifall väcker frågan om det kan vara befogat att utesluta ett högst relevant argument.
    I plenifallet NJA 2012 s. 435 uppkom en beviskravsfråga vid bedömningen av om en part haft laga förfall för att han inte i rätt tid överklagat ett avgörande när ett mål avgjorts på handlingarna och parten inte i förväg underrättats om när avgörandet skulle meddelas. Två lösningar ansågs möjliga. Antingen skulle ett lågt beviskrav riktas mot parten för att han haft laga förfall eller så var det tillräckligt att han påstått att avgörandet inte kommit honom tillhanda.

 

191 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, Fjärde upplagan, Norstedts juridik 1990, s. 53. 192 Håstad, Vänbok till Axel Adlercreutz, s. 167 ff. och Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 323 och 330 samt Festskrift till Rune Lavin, s. 93 ff. 193 Se härtill Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 322 f. 194 Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning, s. 377. 195 Se härtill Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 216 och kommentaren till NJA 2012 s. 414.

HD:s majoritet anförde tre argument för att det inte borde riktas ens ett lågt beviskrav mot parten. De utgör alla pro-argument för att ett påstående var tillräckligt. Något kontra-argument nämndes inte. HD ansåg för det första att det rådande rättsläget med ett lågt beviskrav måste ifrågasättas av rättssäkerhetsskäl. En part som inte underrättats i förväg om när ett avgörande ska meddelas ansågs ha särskilda svårigheter att säkra utredning om de förhållanden som rådde då försändelsen förmodas ha kommit honom till handa. Bevissäkringsargumentet utgjorde en utveckling av rättssäkerhetsargumentet. För det andra uttalade HD att man i detta fall liksom i andra tidigare fall borde beakta risken för att en försändelse kommer bort under postbefordran. För det tredje förde HD fram ett konventionsgrundat argument om överklaganderätt som HD utryckte på följande sätt:

 

Meddelas en dom utan att den förlorande parten har underrättats om när domen skulle meddelas, har han i praktiken betagits rätten att överklaga, om försändelsen med domen inte når honom och han inte på annat sätt får kännedom om den.

 

Med hänsyn till dessa tre argument borde enligt HD gälla att ett påstående om att avgörandet inte kommit parten till handa ska godtas om inte omständigheterna talar mot påståendet. Det uppställdes således inte ens ett lågt beviskrav.
    Det finns ett viktigt skäl som talar för att lagakraftvunna avgöranden inte ska kunna ändras. Minoriteten, fem justitieråd, ansåg att det måste beaktas att reglerna om domens rättskraft fyller en viktig trygghetsfunktion för den vinnande parten. När överklagandetiden gått ut ska det vara möjligt för parter, andra intressenter och verkställande myndigheter att med en rimlig grad av säkerhet ta ställning till om avgörandet har överklagats eller om målet är slutligt avgjort. Argumentet utvecklades på ett mera utförligt sätt.
    Majoriteten förklarade inte varför detta enda viktiga motargument kunde lämnas okommenterat och obeaktat. Man kan knappast säga att majoritetens beskrivning av de tre argumenten fångar upp också motargumentet. Objektivitetskravet väger så tungt att det framdeles inte bör medges att rättsgrundsatser ändras sedan något betydelsefullt motargument lämnats okommenterat. Om ett obeaktat argument skulle ha lett till att en viss möjlig rättsgrundsats skulle ha fått ett annat innehåll utgör det förbigångna argument ett hinder för att godta rättsgrundsatsen.

 

11 Möjligheten att avstå från att ändra en rättsgrundsats utan något avgörande i plenum
Efter tillkomsten av ett prejudikat kan en part i ett nytt mål ansöka om prejudikatdispens hos HD och kräva en ändring av rättsgrundsatsen. Har det inte tillkommit några nya förhållanden kommer prövningstillstånd i regel inte att meddelas. Prejudikatet avgör på ett närmast bindande sätt hur en viss rättsfråga ska besvaras. Vägledningsfunktionen

bör i första hand leda till att en part avstår från att överklaga ett avgörande som bygger på en korrekt tillämpning av en antagen rättsgrundsats. Emellertid kan olika mer eller mindre starka skäl anföras för att en rättsgrundsats bör ändras. Det kan då finnas ett behov av att prejudikatinstansen klarlägger att rättsgrundsatsen inte ska ändras. Ett sådant avgörande behöver inte beslutas i form av ett plenumavgörande. Ibland uppkommer det fråga om en rättsgrundsats bör ändras därför att den antagits i ett mycket gammalt prejudikat.196 Har inga förändrade förhållanden inträffat saknas det skäl att göra en ändring. HD kan slå fast detta i ett vanligt prejudikat.197 Ett rättsfall är belysande. Sedan HD i plenifallet 1913 s. 191 antagit en rättsgrundsats i en fråga om ett skiljeavtals giltighet erinrade HD om rättsgrundsatsen i två avgöranden från 1993 och 1997. I NJA 2003 s. 3 uppkom fråga om rättsgrundsatsen borde ändras. Det fattades inte något beslut om att frågan skulle avgöras av HD i dess helhet.
    I 2003 års prejudikat noterade HD inledningsvis att inga betydelsefulla ändringar gjorts i 1921 och 1978 års konkurslagar jämfört med den lag om tillämpades då rättsgrundsatsen kom till 1913. Frånvaron av ny lagstiftning ansågs inte vara ett tillräckligt skäl för att åter bekräfta rättsgrundsatsen. HD behandlade vad som betecknades som det främsta argumentet mot rättsgrundsatsen och framhöll att det sammanföll med det argument som anförs av en dissident i 1913 års fall. Man skulle kunna tycka att det därmed var avgjort att rättsgrundsatsen inte borde ändras eftersom något nytt argument inte framförts och det viktigaste argumentet redan beaktats i 1913 års prejudikat. Emellertid kan en ändring efter plenarhandläggning vara motiverad av att argumentets betydelse omvärderas och tillmäts betydligt större eller mindre vikt. HD uttalade att det argument dissidenten framförde i 1913 års fall kan synas bestickande.198 Därmed avsågs inte att det uppvärderats och ansågs väga tyngre. Snarast avses att argumentet vid första påseenden kunde verka övertygande, men att det inte var riktigt vid en närmare analys. HD uttalade avslutningsvis att det inte fanns anledning att göra avsteg från pleniavgörandet och att konkursborgenärerna därför var bundna av det skiljeavtal konkursgäldenären slutit före konkursen. Man kan tycka att rättsgrundsatsbekräftande prejudikat fyller en stabilitetsfunktion. Detta var emellertid inte riktigt i det föreliggande fallet eftersom HD ansåg att en skiljedom alternativt skulle kunna frånkännas bindande verkan i konkursen på grund av bristande interventionsrätt för konkursborgenärerna. Såtillvida får domen en viss prejudikatnedbrytande verkan.199

 

196 Ramberg, Prejudikat som rättskälla inom förmögenhetsrätten, s. 307 ff. 197 NJA 2016 s. 107 p. 28. 198 Sedan argumentet utvecklats genom att lagregleringen återgetts uttalade HD att härav eventuellt kunde följa något som innebar att rättsgrundsatsen borde ändras. Inte heller detta uttalande om att det eventuellt var möjligt att dra en viss slutsats innebär att ett slutsatsgrundat argument förelåg. 199 Heuman, JT 2008–09, s. 378 f.

12 Övergripande slutsatser
Man skiljer mellan lagstiftning och rättskipning. Det är viktigt att lagstiftaren och domstolarna fullgör sina uppgifter. Det får inte skapas ett tomrum med påföljd att behövliga ingripanden inte kommer till stånd. Under senare tid har ibland hävdats att det förekommit lagstiftarpassivitet som kan motivera att HD griper in genom sin rättsbildning och skapar normer som bort utformas av lagstiftaren.200 Det är inte på något sätt frågan om att lagstiftaren abdikerat, utan främst att lagstiftaren underlåtit att gripa in eller dröjt för länge med att påbörja lagstiftningsarbetet då HD i vissa fall påtalat behovet av en reglering.
    Det är viktigt att prejudikatinstanserna inte skjuter komplicerade rättstillämpningsfrågor ifrån sig. Det är möjligt att prejudikatinstanser någon gång avstår från att göra behövliga praxisändringar på grund av kravet på att samtliga justitieråd ska medverka vid en tungrodd beslutsprocess. Det är möjligt att prejudikatinstanserna öppet eller dolt ställer mycket höga eller alltför höga krav för att kunna ingripa med praxisförändrande domar. Det kan finnas ett påtagligt behov av att de högsta instanserna avviker från tidigare prejudikat genom förtydliganden och tillägg som är oförenliga med dessa prejudikat. Om detta ändringsbehov inte blir tillgodosett kommer en äldre och oklar praxis att kvarstå. Stabilitetsmålsättningen och kravet på förutsebar rättstillämpning utgör inte skäl för att en oklar praxis ska förbli oförändrad.
    Utvecklingen mot utförligare och mera komplicerade domskäl i prejudikat som avser svårlösta rättsfrågor medför en risk för att antagna rättsgrundsatser och lagtolkningar inte blir lämpliga i alla avseenden. Det uppkomna ändringsbehovet kan i ökad utsträckning komma att tillgodoses genom tillkomsten av vanliga prejudikat. Den första pleniregeln kan visserligen utgöra ett hinder för det. Hindrets räckvidd kan emellertid begränsas genom att allt fler typer av förändringar inte betraktas som avvikelser från rättsgrundsatser utan endast som sådana förtydliganden och tillägg som kan göras i vanliga prejudikat.
    Det finns inte något belägg för att praxisändringar motiverats med att de inte avser antagna rättsgrundsatser och antagna lagtolkningar, utan endast andra principiella uttalanden av HD eller HFD. De begränsningar som ligger i begreppen rättsgrundsats och antagen lagtolkning har inte utnyttjats som instrument för att skapa möjligheter att lägga om en praxis genom vanliga prejudikat. Det kan bero på att det råder en oklarhet om vilka uttalanden som utgör rättsgrundsatser.

 

 

200 Se härtill Wersäll, SvJT 2014 s. 1 ff., Wiklund, SvJT 2014 s. 335 ff., Kleineman JT 2014–15 s. 495 ff., Nergelius, SvJT 2017 s. 793 f. och Håstad, Festskrift till Stefan Lindskog, s. 316.