Konkursförvaltarens nyttomaximering och något om vårdplikten — replik

 

 

Av jur.kand. JOSEPH ZAMANI1

Advokaterna Hans Andersson och Lars Ehrstedt har i SvJT 2020 s. 649 replikerat på den del av min artikel i SvJT 2019 s. 50 som berör vårdplikten för tredje mans lösöre. Beträffande deras syn på nämnda vårdplikt lämnar jag nedan några kommentarer. Repliken synliggör även en grundläggande tolkningskonflikt avseende förvaltaruppdraget, nämligen om den generella handlingsnormen i 7 kap. 8 § första stycket konkurslagen (KL) innebär att förvaltaren ska sträva efter maximal utdelning i absoluta tal (tillgångsmaximering) eller maximal utdelning i procent av konkursfordringarna (utdelningsmaximering). Med det senare synsättet, som företräds av Andersson och Ehrstedt men inte av mig, skulle arbete med att försöka nedbringa konkursgäldenärens fordringar kunna vara ersättningsgillt med arvode i konkursen, även när sådant arbete sker utan stöd i en särskild bestämmelse.
Vilken tolkning ska utgöra gällande rätt?

 

1 Konkursförvaltarens nyttomaximering — absoluta tal eller dividend?
Inledningsvis kan jag konstatera att det inte tycks råda någon konflikt beträffande den övergripande tolkningen av 7 kap. 8 § första stycket KL (den generella handlingsnormen). Det är positivt att det råder konsensus kring slutsatsen att ekonomisk nyttomaximering är konkursförvaltaruppdragets primära mål. Det som idag uppfattas som en självklarhet har emellertid inte alltid varit det. Det var först efter en flera år lång rättsutveckling i överrätterna som det tydliggjordes att arbetsuppgifter som inte främjar boets ekonomiska intressen bara är ersättningsgilla i den mån de följer av särskilda bestämmelser.2 Genom artikelförfattarnas replik är det dock tydligt att vi gör olika tolkningar av begreppet nyttomaximering och vad som bör läggas i rekvisitet ”borgenärernas gemensamma rätt och bästa”. Innebär den generella handlingsnormen att förvaltaren ska sträva efter maximal utdelning i absoluta tal (tillgångsmaximering) eller efter maximal utdelning i procent av konkursfordringarna (utdelningsmaximering)? Artikelförfattarna förespråkar den senare tolkningen, medan jag bekän-

 

1 Författaren är verksam som bankjurist vid Handelsbanken i Stockholm. Artikeln är dock endast ett uttryck för personliga uppfattningar och speglar inte bankens åsikter. 2 Se bl.a. NJA 2015 s. 132, Göta hovrätts beslut den 13 oktober 2016 i mål nr Ö 1865-11, Svea hovrätts beslut den 1 november 2016 i Ö 7137-15 och Göta hovrätts beslut den 25 januari 2017 i Ö 1479-16. Se även NJA 1992 s. 548 och NJA 2008 s. 491.

ner mig till den förstnämnda och då inte bara i anslutning till hanteringen av separationsgods. Båda tolkningarna har stöd i doktrin.3 I huvudsak kan det synsätt som jag företräder beskrivas enligt följande. Förvaltarens primära uppgift är att vidta alla nödvändiga åtgärder för att öka nettoförmögenheten (öka intäkterna och minska kostnaderna) i boet. En åtgärd ska bara vidtas om det vid tidpunkten för beslutet framstår som sannolikt att de potentiella intäkterna (tydligt) överstiger de konkurs- och massakostnader som bedöms följa med åtgärden. Det är i princip egalt vilka konkursfordringar som kan göras gällande i konkursen. Bestridande av konkursfordringar får inte ske på bekostnad av utdelningsbara medel, om det inte följer av en särskild bestämmelse. De bestämmelser som ger förvaltaren ett sådant mandat återfinns primärt i 9 kap. KL (om bevakningsförfarande).
    Utöver reglerna i 9 kap. KL finns det även bestämmelser som indirekt kräver att förvaltaren kontrollerar vissa fordringar och/eller förmånsrätter. Kontroll behövs bl.a. för att kunna adressera rätt borgenär vid löpande kontakter under konkursen (exempelvis vid hörande enligt 7 kap. 10 § KL) och för att fastställa en icke bevakande borgenärs fordran och prioritet i utdelningsförslaget (se 11 kap. 4 § KL). Beträffande kontrollen vid de löpande kontakterna bör principen vara att borgenärens anspråk på att vara fordringsägare i regel får godtas, såvida anspråket inte är uppenbart ogrundat.4 För att fastställa de icke bevakande borgenärernas rätt till utdelning bör dock kraven ställas högre. Fordringsunderlag och säkerhetshandlingar behöver normalt inhämtas och granskas.5 Vid sidan av de ovannämnda regelkategorierna saknas det särskilda bestämmelser som ger förvaltaren rätt att ifrågasätta konkursfordringar.
    Båda synsätten har visserligen den gemensamma utgångspunkten att förvaltaren ska sträva efter att öka boets intäkter. Skillnaden ligger i att det med Anderssons och Ehrstedts synsätt även anses vara en uppgift för förvaltaren att ”förhindra att onödig skuldbelastning sker i konkursen, med åtföljande lägre dividend för övriga borgenärer”. Det kan alltså vara en uppgift för förvaltaren att aktivt förhindra uppkomsten av/nedbringa vissa konkursfordringar. Skulle så vara fallet innebär det att förvaltaren har rätt att ådra boet kostnader utan en ambition att tillföra boet intäkter. Beroende på vilket synsätt man anlägger kan alltså identiska situationer komma att hanteras på helt olika

 

3 Avseende tillgångsmaximering, se Söderlund (2009), Konkursrätten — om konkursboet ses som en association i tvångslikvidation med borgenärerna som medlemmar, s. 192 och 200. Beträffande utdelningsmaximering, se Keller (2020), Konkurs och process, s. 84–87. Se även Svea hovrätts beslut den 4 november 2018 i mål nr Ö 8310-17 där fråga var om förvaltaren var berättigad till arvode för omfattande arbete med att utreda om vissa konkursfordringar kunde nedbringas. Såväl tingsrätt som hovrätt ansåg att dylikt arbete följde av 7 kap. 8 § första stycket KL. Jfr Hovrätten för Västra Sveriges beslut den 2 april 2020 i mål nr Ö 2568-19. 4 Se NJA 1993 s. 517. 5 Se Palmér/Savin (supplement 42, februari 2020), Konkurslagen — En kommentar, del II, s. 11:7.

sätt, vilket är klart otillfredsställande. Det är därför angeläget att aktörerna i konkursförfarandet tar ställning till vilket synsätt som de anser bör vara gällande rätt liksom att frågan avgörs i Högsta domstolen (HD) eller genom lagstiftning.
    För att påvisa motsättningen mellan synsätten har Andersson och Ehrstedt åberopat ett exempel där boet underlåter att återställa en byggkran till en beställare i en entreprenad, vilket medför att beställaren får en fordran i gäldenärens (entreprenörens) konkurs. Fordran kan sedan avräknas mot entreprenadfordringar som gäldenären har mot beställaren, vilket medför att boets potentiella intäkter minskar. Exemplet är dock inte relevant, eftersom ambitionen är att tillföra ett positivt netto till konkursboet. De två synsätten kolliderar inte i detta fall.
    Vad jag vänder mig emot är istället situationer där förvaltaren, vid sidan av bevakningsförfarandet, försöker nedbringa konkursfordringar utan att det medför intäkter till boet (åtgärderna kommer enbart att resultera i en kostnad). En tänkbar situation är att förvaltaren ser att en befintlig eller latent konkursfordran kan elimineras genom att hen uppfyller vissa av gäldenärens kontraktuella förpliktelser. Det kan exempelvis handla om att förvaltaren återställer viss egendom till ägaren, levererar varor, utför tjänster eller presenterar en ny hyresgäst till hyresvärden. Det kan också vara så att förvaltaren förhindrar uppkomsten av konkursfordringar genom att hen fullgör gäldenärens lagstadgade förpliktelser. Som exempel på detta kan nämnas att förvaltaren bistår med att upprätta gäldenärens deklarationer eller med att överklaga taxeringsbeslut. Om dylika åtgärder inte medför några intäkter ska de enligt min uppfattning vidtas endast om boets kostnad för att avstå ifrån dem är högre än kostnaden för att vidta dem.6 Argumenten till stöd för uppfattningen som jag företräder är huvudsakligen av systematisk karaktär. Synsättet bygger på indelningen mellan konkursbofrågor och medlemsfrågor, där den förstnämnda kategorin av frågor rör storleken på konkursboets förmögenhet och den sistnämnda rör fördelningen av förmögenheten mellan borgenärerna. Åtgärder som ryms inom den förstnämnda kategorin ingår i förvaltaruppdraget, medan frågor i den sistnämnda kategorin disponeras av borgenärerna. Söderlund uttalar:

 

Att det är borgenärskollektivet, inte konkursboet, som (del)sakäger medlemsfrågorna betyder att konkursförvaltaren är beroende av ett särskilt sidouppdrag för att ha rådighet i medlemsfråga. [Hen] kan inte åberopa sin organställning i konkursboet. Konkursförvaltarens anmärkningsrätt är ett exempel på ett sådant sidouppdrag… För att, i svensk rätt, konkursförvalta-

 

6 Det kan också vara så att förvaltaren ägnar sig åt att nedbringa konkursfordringar utan att begära ersättning från konkursboet (arbetet bekostas av de borgenärer som drar nytta av det). I dessa fall är det enbart en etisk fråga (brott mot likhetsprincipen) om detta är lämpligt.

ren [ska] ha beslutsmandat i medlemsfråga bör följaktligen krävas att konkursförvaltaren kan uppvisa uttryckligt undantagsstöd i lag.7

Åtgärder för att nedbringa konkursfordringarna rör otvivelaktligen fördelningen av förmögenheten mellan borgenärerna och ingår alltså i kategorin medlemsfrågor. Keller anser dock att de oprioriterade borgenärerna ofta saknar förutsättningar att tillvarata sina intressen, vilket enligt honom talar för att det bör ankomma på förvaltaren att nedbringa konkursfordringarna, även när arbetet sker utanför bevakningsförfarandet.8 Jag delar visserligen uppfattningen att de oprioriterade borgenärerna har en låg aktivitetsgrad i medlemsfrågor, vilket talar för en utvidgning av förvaltaruppdraget (förvaltaren är ju den som har lättast att ingripa i frågorna). Om förvaltaren — utan stöd i en särskild bestämmelse — engagerar sig i en medlemsfråga uppstår dock inte bara en kollision med systematiken i KL. Att försöka nedbringa en konkursfordran innebär även att förvaltaren tar ställning för en majoritet av borgenärerna mot en viss borgenär, vilket strider mot likhetsprincipen. Hur lockande det än kan framstå att neutralisera en viss fordran bör det därför vara en fråga mellan borgenärerna. Att kringgå likhetsprincipen torde kräva lagstöd.
    Om man ändå väljer att lägga Anderssons och Ehrstedts synsätt till grund för förvaltaruppdraget uppstår svåra gränsdragningsproblem. Vilka konkursfordringar ska angripas? När ska fordringarna nedbringas? Hur omfattande åtgärder ska vidtas? Hur ska det prognostiserade värdet av en nedbringad fordran ställas i relation till de prognostiserade kostnaderna för arbetet (dvs. hur ska nyttan av förvaltarens arbete beräknas)? Det saknas principiella resonemang som adresserar dylika frågor, vilket även det talar för att en sådan ordning — om den nu är önskvärd — bör fastställas genom ett lagstiftningsärende.

 

2 Vårdplikten för tredje mans lösöre i konkurser
Vid sidan av frågan om vilket synsätt som ska prägla tolkningen av den generella handlingsnormen, resonerar Andersson och Ehrstedt även om vårdpliktens placering. De anser att den vårdplikt som inträder när konkursboet tar befattning med viss egendom åvilar förvaltaren personligen. Denna uppfattning ligger i linje med den tolkning som av många har ansetts vara gällande rätt. I SvJT 2019 s. 50 har jag redogjort för varför jag anser att nämnda tolkning är felaktig (och att vårdplikten endast är konkursboets skyldighet). Vad som är nytt i Anderssons och Ehrstedts replik är att de anser att NJA 1996 s. 700 utgör stöd för att den allmänna vårdplikten skulle vara en handlingsnorm

 

7 Se Söderlund, s. 192 och 200. Även NJA 1993 s. 517 tycks ge stöd åt uppfattningen. HD uttalade att ”ett grundläggande drag i konkursförfarandet [är]… att den som efter konkursutbrottet anmäler sig såsom borgenär också behandlas som sådan till dess i särskild ordning klarlagts huruvida [hens] fordran kan göras gällande i konkursen”. (min kursivering). 8 Se Keller, s. 85–87.

för förvaltaruppdraget (och därmed innebära ett personligt ansvar för konkursförvaltaren). Jag delar inte denna uppfattning.
    Rättsfallet berör inte frågan om konkursboet/förvaltaren underlåter att vårda tredje mans egendom, utan enbart situationen att förvaltaren säljer sådan egendom i boets besittning. Om förvaltaren på goda grunder har utgått från att egendomen ingick i konkursboet kan inte förvaltaren åläggas någon skadeståndsskyldighet (hen har agerat aktsamt inom ramen för uppdraget). Skadeståndsskyldigheten aktualiseras först när förvaltaren förstod, eller borde ha förstått, att egendomen tillhörde tredje man. Säljer förvaltaren annans egendom mot bättre vetande är det däremot inte längre fråga om ett led i förvaltningen av konkursboet, eftersom boet endast omfattar gäldenärens tillgångar (se 1 kap. 1 § KL). Uttryckt med andra ord hanterar förvaltaren inte en konkursbofråga. Under sådana premisser har HD funnit skäl att ålägga förvaltaren ett personligt skadeståndsansvar. Det är emellertid enligt min uppfattning inte korrekt att från detta rättsfall dra slutsatsen att förvaltaren har ett personligt ansvar för vård av tredje mans lösöre.
    I anslutning till det ovanstående vill jag även adressera frågan om förutsebarhet i konkursförvaltningen (se avsnitt 5.2 i Anderssons och Ehrstedts replik). Andersson och Ehrstedt pekar på att det finns svårigheter med att besluta om vilka åtgärder som ska vidtas när boet innehar tredje mans egendom (dvs. vårda egendomen eller ej), eftersom många relevanta parametrar är oklara eller svårbedömda vid tidpunkten för beslutet. Vilka krav som ställs på konkursförvaltaren i svåra beslutssituationer har tydliggjorts i NJA 2014 s. 798. Utgångspunkten är att alla bedömningar ska ske mot bakgrund av tillgängligt beslutsunderlag vid tidpunkten för beslutet:

 

Om en förvaltare inför en förvaltningsåtgärd har gjort noggranna överväganden på grundval av ett adekvat beslutsunderlag som kan granskas i efterhand, bör förvaltarens åtgärd i regel godtas. Även om det senare visar sig att åtgärden var ofördelaktig får således förvaltaren då anses ha handlat med tillräcklig omsorg. Om förvaltaren däremot inte kan presentera ett sådant underlag, så kan i allmänhet inte anses att förvaltningsåtgärden har vidtagits med erforderlig omsorg.

 

Svåra beslutssituationer är vardag för konkursförvaltare, inte bara ifråga om vårdplikten för tredje mans lösöre. Inte sällan förekommer det att hanteringen av likartade situationer leder till olika utfall. Det beror dock inte på att det handlingsdirigerande normsystemet är rättsosäkert, utan på att omständigheterna skiljer sig åt mellan olika konkurser.