(Konkurs)gäldenärens avtal utifrån ett företagsekonomiskt perspektiv

 

 

Av doktoranderna JONATAN SCHYTZER och OLOF WADELL1

Inom EU är en första omfattande harmonisering av den materiella insolvensrätten nu på väg. I juni 2019 antogs rekonstruktionsdirektivet. I regeringens utredningsdirektiv har det givits mandat att ta ett samlat grepp om (konkurs)gäldenärens avtal; frågan ska inte bara utredas avseende rekonstruktion utan också beträffande konkurs. Gäldenärens avtal har varit föremål för ett antal utredningar. Det har föreslagits att konkursboet ska ges en tvingande inträdesrätt i gäldenärens avtal. Utredningarna utgår från en viss syn på parternas relation och beaktar endast vissa av de inblandades intressen. I den här artikeln vill vi påvisa att diskussionen kan breddas genom att företagsekonomisk forskning om affärsrelationer beaktas.

 

Avstamp
Sent omsider har EU-rätten vunnit insteg i den (allmänna) materiella insolvensrätten. I juni 2019 antogs EU-direktiv 2019/1023 om ramverk för förebyggande rekonstruktion m.m. (rekonstruktionsdirektivet).2 Rekonstruktionsdirektivet innehåller bland annat ett ramverk för förebyggande rekonstruktion. Det avviker på flera avgörande punkter från vad som föreskrivs i vår nu gällande lag om företagsrekonstruktion. Bland annat innehåller direktivet regler som innebär att rekonstruktionsgäldenärens medkontrahent inte ska få använda avtalsvillkor som ger densamma rätt att häva avtal av det skälet att gäldenären ansöker om rekonstruktion. Samtidigt som direktivet anger ett antal minimikrav lämnar det ett stort utrymme för medlemsstaterna att utforma sina egna regelverk.
    Regeringen har tillsatt en utredning som ska ta ställning till hur direktivets regler ska implementeras. I utredningsdirektiven påbjuds att ett samlat grepp tas om gäldenärens avtal vid insolvens. Det är alltså

 

1 Jonatan Schytzer är doktorand i civilrätt vid Uppsala universitet. I sin forskning undersöker han frågan om fordrans uppkomst inom insolvensrätten. Olof Wadell är doktorand i företagsekonomi vid Uppsala universitet. I sin forskning undersöker han affärsrelationer före, under och efter konkurs. Ett utkast till artikeln har presenterats på marknadsföringsseminariet vid företagsekonomiska institutionen vid Uppsala universitet. Författarna vill rikta ett varmt tack till deltagarna för deras kommentarer. De vill även tacka professor Virpi Havila, docent Magnus Strand, jur.dr Oskar Mossberg och jur.dr Marek Keller för deras konstruktiva kommentarer. 2 Den fullständiga benämningen på direktivet lyder: Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132.

inte bara gäldenärens avtal vid rekonstruktion som ska utredas utan även gäldenärens avtal vid konkurs.3 I svensk rätt saknas generella bestämmelser om vilken inverkan en konkurs har på konkursgäldenärens (ömsesidigt ofullgjorda) avtal, och om konkursboet ska få en möjlighet att nyttja avtalen. Som huvudregel anses avtalen fortsätta att löpa trots konkursen.4 Undantag finns dock i kommissionslagen och lagen om handelsagentur. Där föreskrivs att sådana avtal upphör om endera parten försätts i konkurs.5 Konkursboet kan komma att vilja fortsätta driften av hela eller delar av konkursgäldenärens verksamhet under en tid, om det innebär en förmånlig avveckling av konkursboet, jfr 8 kap. 2 § och 7 kap. 8 § konkurslagen. I dessa fall är det många gånger fördelaktigt för konkursboet att träda in i konkursgäldenärens avtal. Konkursgäldenärens medkontrahent i avtalet kan av olika anledningar vilja motsätta sig ett sådant inträde (varom mera strax nedan). Ofta inkluderas klausuler i avtal som innebär att avtalet hävs vid endera partens konkurs (s.k. insolvensklausuler).6 Diskussionen i litteraturen har till stor del kommit att kretsa kring om konkursboet ska ha — eller rentav har — en tvingande rätt att inträda i gäldenärens avtal.7 I flera utredningar, som innehållit regelpaket om gäldenärens avtal,8 har det föreslagits att konkursboet ges en tvingande inträdesrätt.9 Dessa regler har dock inte blivit lag. Även lagberedningen (under ledning av Gösta Walin) övervägde att föreslå regler om gäldenärens

 

3 Se regeringens dir 2019:60, s. 12. 4 Se Möller, Mikael, Konkurs och kontrakt, Om konkursboets inträde i gäldenärens avtal, Uppsala 1988, s. 58 f; Arnesdotter, Ingrid, Funktionsförsäljningsavtals ställning vid konkurs, Insolvensrättslig tidskrift, Nummer 2 2019, s. 29 f. 5 Se 36 § kommissionslagen; 27 § lagen om handelsagentur. Jfr 2 kap. 27 § och 4 kap. 7 § lag om handelsbolag och enkla bolag, där det föreskrivs att sådana bolag ska likvideras om en bolagsman går i konkurs. Se även SOU 2001:80, s. 207. 6 Se SOU 2001:80, s. 209, s. 211. Klausulerna har även benämnts konkursklausuler, obeståndsklausuler, ipso facto-klausuler och hävningsklausuler för konkursfallet, se Keller, Marek, Konkurs och process, Uppsala 2020, avsnitt 12.4.4, om terminologin. 7 Se exempelvis Hellner, Jan, Verkan av insolvens på kontraktsförhållanden, Festskrift till Knut Rodhe, Stockholm 1976, s. 235 ff.; Möller, Konkurs och kontrakt, passim; Håstad, Torgny, Sakrätt, Avseende lös egendom, 6 uppl., Stockholm 1996, s. 398 ff.; Söderlund, Jenny, En tes om hävningsklausuler för konkursfallet, Festskrift till Gertrud Lennander, Stockholm 2010, s. 295 ff.; Lindskog, Stefan, Kvittning, Om avräkning av privaträttsliga fordringar, 3 uppl., Stockholm 2014, s. 186 f; Karlsson-Tuula, Marie, Gäldenärens avtal, Vid företagsrekonstruktion och konkurs, 3 uppl., Stockholm 2017, passim; Mellqvist, Mikael & Welamson, Lars, Konkurs, Och annan insolvensrätt, 12 uppl., Stockholm 2017, s. 185 ff.; Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H, Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt 2 häftet, Allmänna ämnen, 7 uppl., Stockholm 2020, s. 83 ff.; Keller, Konkurs och process avsnitt 12.4.4. 8 Här bör framförallt SOU 2001:80 lyftas fram. Utredningen har titeln: Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden, och precis som följer av titeln behandlar utredningen gäldenärens avtal. Utredningen innehåller också ett lagförslag. Se även SOU 2010:2, del 1, s. 367 ff.; SOU 2016:67, del 2. Den senare innehåller ett förslag om gäldenärens avtal vid rekonstruktion. 9 Se SOU 2001:80, s. 60, s. 207 ff., s. 219 ff.; SOU 2010:2, del 1, s. 367 ff., s. 416 ff.; SOU 2010:2, del 2, s. 18. Se även Nordic-Baltic Recommendations on Insolvency Law, Möller, Mikael (red), Stockholm 2016, s. 27 ff.

avtal. Med hänsyn till att förhållandena skiljer sig åt mellan olika kontraktstyper valde beredningen dock att avstå från det.10 I den juridiska diskussionen om boet ska ges (eller redan har) en allmän och tvingande rätt att inträda i gäldenärens avtal tas ofta en viss syn på parternas relation för god. I huvudsak ses till om gäldenärens medkontrahent får betalt fullt ut eller inte. Vi anser att denna diskussion kan breddas och ges nytt syre om företagsekonomisk forskning avseende affärsrelationer (relationer) beaktas. Inom företagsekonomi har två företag en relation med varandra om de har ömsesidiga (ekonomiska och sociala) utbyten med varandra över tid.11 Den företagsekonomiska forskningen avseende just relationer medför att även andra frågor än om boet ska ha en tvingande inträdesrätt blir relevanta för att en förmånlig avveckling av konkursboet ska kunna uppnås. Det är frågor som annars kan betecknas som tyst konkursförvaltarkunskap, vari vilka typer av strategier som krävs för att uppnå en förmånlig avveckling av konkursboet inkluderas. Det kan röra sig om på vilket sätt konkursförvaltaren ska använda, och framförallt framhäva, konkursboets legala rätt gentemot konkursgäldenärens medkontrahenter (mera om det nedan). Innan den relevanta företagsekonomiska forskningen presenteras ska dock något ytterligare sägas om vilken syn på gäldenärens avtal som finns i den juridiska diskussionen.

 

Den juridiska synen på gäldenärens avtal
I betänkandet Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden (SOU 2001:80) föreslogs generella och tvingande regler om gäldenärens avtal. Förslaget har därefter tagits till utgångspunkt i ytterligare utredningar, varför det fortsatt utgör en naturlig utgångspunkt.12 I förslaget ges som huvudregel konkursboet en tvingande rätt att inträda i gäldenärens avtal.13 En sådan rätt motiveras med att den gynnar borgenärskollektivet, då konkursförvaltningen i de flesta rörelsekonkurser

 

10 Se SOU 1970:75, s. 55; NOU 1972:20, s. 309 f. Se även SOU 2001:80, s. 210 f. 11 Se Håkansson, Håkan & Snehota, Ivan, Developing Relationships in Business Networks, London 1995, s. 25. Ett ekonomiskt utbyte kan ses som ett ömsesidigt överförande av rätten att dra vinning av en resurs, se Snehota, Ivan, Notes on a Theory of Business Enterprise, Uppsala 1990, s. 57. Ekonomiska utbyten skiljer sig från sociala utbyten då de ekonomiska utbytena innebär specifika rättigheter och skyldigheter (något som kan betecknas som fordringar och förpliktelser med den förmögenhetsrättsliga terminologin), medan sociala utbyten innebär icke-specificerade rättigheter och skyldigheter, vilka också renderar i en känsla av personligt ansvar och förtroende, se Blau, Peter, Exchange and Power in Social Life, New York 1964, s. 94 f. Det sociala utbytet mellan individerna är således en central komponent av en affärsrelation och ett byte av centrala individer kan påverka relationen negativt, se Håkansson & Snehota, Developing Relationships in Business Networks. 12 Se SOU 2010:2, del 1, s. 367 ff., där t.o.m. övervägandena från SOU 2001:80 återgavs i sin helhet; SOU 2016:72, del 1, s. 151, där det uttalades att det saknas anledning att göra om analyserna från de tidigare utredningarna eller ompröva slutsatserna. 13 Se SOU 2001:80, s. 218 f., s. 231.

syftar till att överlåta rörelsen samlat. En sådan överlåtelse utgör vanligen den mest förmånliga avvecklingen av konkursboet.14 Borgenärskollektivet lyfts alltså fram särskilt. Det är inte särskilt märkligt, eftersom i 7 kap. 8 § konkurslagen åläggs förvaltaren att ta tillvara borgenärernas gemensamma rätt och bästa — en ordning som har bibehållits i de olika utredningsförslagen.15 En tvingande inträdesrätt för boet innebär likväl en förändring för konkursgäldenärens medkontrahent. Har medkontrahenten fått en hävningsrätt i och med konkursen, faller denna om konkursboet ges en tvingande inträdesrätt. Medkontrahenten tvingas också acceptera ett partsbyte.16 Det innebär på så vis en avvikelse från huvudregeln i obligationsrätten, där avtalsfrihet råder och det står parterna fritt att välja sin avtalspart.17 Avsteget motiveras med att om boet inträder tvingas inte konkursgäldenärens medkontrahent att ta någon ny insolvensrisk.18 Det kommer också till uttryck i följden av de föreslagna reglerna, då boet blir ansvarigt om det inträder.19 De fordringar som konkursboet blir ansvarigt för ersätts vanligen. Boet övertar vad som tillhörde konkursgäldenären vid konkursutbrottet och vad som tillfaller konkursgäldenären under konkursen (om egendomen kan utmätas) enligt 3 kap. 3 § konkurslagen. Boet övertar dock inte konkursgäldenärens skulder. Konkursboets skulder ska dessutom ersättas innan utdelning sker i konkursen efter vad som föreskrivs i 11 kap. 1 § konkurslagen. Att ha boet som medkontrahent i stället för konkursgäldenären innebär alltså att konkursgäldenärens medkontrahent vanligen får betalt om konkursboet inträder i avtalet. Sättet på vilket konkursgäldenärens medkontrahent skyddas säger dock mycket om vilka värden som tillmäts betydelse inom insolvensrätten; det är de ekonomiska värdena som sätts i förgrunden.
    I förslagen har likväl gjorts undantag från boets tvingande inträdesrätt, om annat framgår av lag ”eller följer av rättsförhållandets art”.20 Med rättsförhållandets art har främst avsetts de fall då en avgörande förutsättning för avtalet är att gäldenären själv ska utföra prestationen eller leda verksamheten. Som exempel nämns ”konsultuppdrag” och ”arkitektuppdrag”.21 Det klassiska exemplet är annars att någon har beställt en tavla av en världsberömd konstnär. Varpå konstnären

 

14 Se SOU 2001:80, s. 212 ff. 15 Se exempelvis SOU 2010:2, del 1, s. 76 ff., s. 184 ff., s. 194 ff. Noteras bör dock att förslaget även innehöll en möjlighet till egenförvaltning, se a st. 16 Det har förts en diskussion om boets rättssubjektivitet och vad som kännetecknar den, se senast Mellqvist, Mikael, Konkursboet — Ett rätt suspekt rättssubjekt?, Festskrift till Stefan Lindskog, Stockholm 2018, s. 471 ff., som ger hänvisningar till flera av de tidigare inläggen i diskussionen. Nedan ska några aspekter framhållas som pekar på hur konkursboet skiljer sig åt i jämförelse med konkursgäldenären vilka påverkar diskussionen om gäldenärens avtal. 17 Se vidare Söderlund, En tes om hävningsklausuler för konkursfallet, s. 311 f. 18 Se SOU 2001:80, s. 217 ff., s. 139. 19 Se SOU 2001:80, s. 218 ff. 20 SOU 2001:80, s. 219. 21 Se SOU 2001:80, s. 215, s. 220 ff.

olyckligtvis går i konkurs innan hen hinner måla tavlan. Det har då påpekats att även om förvaltaren vill inträda i avtalet och på eget bevåg måla tavlan har hen ingen rätt till det.22 Förslaget om en tvingande rätt för konkursboet att inträda i gäldenärens avtal och undantagen från densamma ger uttryck för en viss syn på vad som bedöms vara viktigt i en avtalsrelation. Det är den ekonomiska möjligheten att fullgöra förpliktelserna som är avgörande.

 

Företagsekonomi: Ett interorganisatoriskt perspektiv
Företagsekonomi är en bred disciplin med flera olika inriktningar.23 Att ta ett bredare grepp om konkurs från ett företagsekonomiskt perspektiv faller utanför ramen för den här artikeln. Vi har istället valt att titta på gäldenärens avtal från ett specifikt företagsekonomiskt perspektiv som benämns interorganisatoriskt perspektiv.24 Forskare som anlägger detta perspektiv är inte bara intresserade av att studera enskilda organisationer utan också relationerna mellan organisationer och hur dessa relationer påverkar varandra i vad som brukar kallas nätverk.25 Nyligen publicerad forskning pekar på att just detta perspektiv kan vara intressant att anlägga för att skifta fokus från kontrakt (gäldenärens avtal) till relationer mellan industriella aktörer under konkurs.26 I begreppet industriell aktör utesluts inget juridiskt sätt att driva näringsverksamhet på och till skillnad från företag kan också exempelvis ett konkursbo, en branschorganisation eller någon annan typ av intresseorganisation vara en aktör. Industriella aktörer är speciella då deras relationer oftast innebär omfattande anpassningar mellan parterna som är svåra eller rent av omöjliga att flytta till andra re-

 

22 Se SOU 2001:80, s. 208; Håstad, Torgny, Köprätt, Och annan kontraktsrätt, 6 uppl., Uppsala 2009, s. 183. Jfr Möller, Konkurs och kontrakt, s. 183. 23 För en historisk översikt se Engwall, Lars, Mercury Meets Minerva, Business Studies and Higher Education, Lund 2009. För en intressant och översiktlig vy av företagsekonomi, se Rhen, Alf, Vad är företagsekonomi, Stockholm 2008. 24 Se Van de Ven, Andrew H, On the Nature, Formation, and Maintenance of Relations among Organizations, Academy of Management Review, 1976, s. 24 ff.; Larson, Andrea, Network Dyads in Entrepreneurial Settings, A Study of the Governance of Exchange Relationships, Administrative Science Quarterly, 1992, s. 76 ff.; Smith Ring, Peter & Van de Ven, Andrew H, Developmental Processes of Cooperative Interorganizational Relationships, Academy of Management Review, 1994, s. 90 ff. För en översikt se även Cropper, Steve, Ebers, Mark, Huxham, Chris & Smith Ring, Peter, The Oxford Handbook of Inter-Organizational Relations, Oxford 2009. 25 Se verken Hägg, Ingemund & Johanson, Jan, Företag i nätverk, Ny syn på konkurrenskraft, Stockholm 1982; Axelsson, Björn & Easton, Geoff, Industrial Networks, A New View of Reality, London 1992; Håkansson & Snehota, Developing Relationships in Business Networks. För en översikt se även Håkansson, Håkan, Ford, David, Gadde, Lars-Erik, Snehota, Ivan & Waluszewski, Alexandra, Business in Networks, Chichester 2009. 26 Wadell, Olof, Bengtson, Anna & Åberg, Susanne, From Dusk till Dawn, Attracting Suppliers for Resource Mobilization During Bankruptcy, Journal of Purchasing and Supply Management, 2019, s. 1 ff.

lationer.27 Industriella aktörer är därför ofta ömsesidigt beroende av varandra.28 Skiftet i fokus från avtal till relation kan också ge förståelse av vilka hänsyn som är viktiga att ta i frågan om boet bör ha en tvingande inträdesrätt. Det kan också ge förståelse om inträdesrättens betydelse för möjligheterna till en förmånlig avveckling av konkursboet genom exempelvis en fortsatt drift av gäldenärens rörelse.
    En begränsning i vårt val av perspektiv är att diskussionen framförallt kommer gälla företagsmarknader. Företagsmarknader karaktäriseras av att samtliga parter är organisationer. Organisationer innefattar samtliga sätt att driva näringsverksamhet på.29 Nedan följer en kort redogörelse för vårt valda perspektiv. Efter denna beskrivning övergår vi till att påvisa hur diskussionen kring gäldenärens avtal kan breddas genom det anlagda interorganisatoriska perspektivet.

 

Interorganisatoriska relationer: En kort utgångspunkt
I och med framväxten av interorganisatoriska studier av företag under 1970 och 80-talen skedde ett skifte från att bara studera enskilda företag till att studera interaktionen i relationer mellan företag.30 Interaktionen kan ses som en process mellan två företag över tid. I processen är ofta många individer inblandade. Interaktionen sker genom ömsesidiga sociala och ekonomiska utbyten, som förändrar och transformerar företagens aktiviteter och resurser. I en relation åstadkommer företagen tillsammans något som de inte kan åstadkomma var för sig.31 Relationer mellan företag har studerats från flera olika perspektiv.32 Den här artikeln tar framförallt sin utgångspunkt i en ström av svenska och europeiska interorganisatoriska studier som har fokuserat på

 

27 Se Ross, Brennan D, Turnbull, Peter W & Wilson, David T, Dyadic Adaptation in Business to Business Markets, European Journal of Marketing, 2003, s. 1658 f.28 Ford, David, Håkansson, Håkan & Johanson, Jan, How do Companies Interact?, Industrial Marketing and Purchasing, 1986, s. 32 f. 29 Se exempelvis Håkansson & Snehota, Developing Relationships in Business Networks. 30 För en översikt se Cropper, m.fl., The Oxford Handbook of InterOrganizational Relations. För en tidig studie av interaktionen mellan två aktörer, se Håkansson, Håkan, International Marketing and Purchasing of Industrial Goods, An Interaction Approach, Chichester 1982. 31 Se Håkansson, m.fl., Business in Networks, s. 28 f. 32 Se exempelvis Williamson, Oliver E, Comparative Economic Organization, The Analysis of Discrete Structural Alternatives, Administrative Science Quarterly, 1991, s. 269 ff., som anlagt ett transaktionskostnadsperspektiv. Se exempelvis Dwyer, Robert F, Schurr, Paul H & Oh, Sejo, Developing Buyer-Seller Relationships, Journal of Marketing, 1987, s. 11 ff., som anlagt ett distributionskanalsperspektiv. Se exempelvis Dyer, Jeffrey H & Singh, Harbir, The Relational View, Cooperative Strategy and Sources of Interorganizational Competitive Advantage, Academy of Management Review, 1998, s. 660 ff., som anlagt ett resursbaseratperspektiv.

relationer mellan industriföretag i nätverk.33 Detta synsätt var i sin utgångspunkt en kritik mot neoklassiska nationalekonomiska modeller av industriella marknader.
    I ett neoklassiskt synsätt utgår man från att företagsmarknader består av ett stort antal säljare och ett stort antal köpare vilka, då det gäller agerande och resurser, i stort sett är lika. Det antas att företagen i hög grad inte har någon kontakt utöver de ekonomiska utbytena med varandra; ett ”atomistiskt synsätt” råder.34 Företagen påverkar endast andra företag genom att deras egna självständiga handlande då och då leder till att det utför ”diskreta utbyten” med andra företag.35 Från ett neoklassiskt synsätt ser de involverade företagen varandra som konkurrenter, tilliten är låg och anpassningar mellan företag minimala.36 Utifrån ett sådant synsätt är företag på en marknad utbytbara. Och det skulle inte påverka konkursgäldenärens medkontrahent (eller andra företag) om konkursgäldenären eller konkursboet fullgjorde förpliktelserna. Fullgörandet anses alltså inte vara beroende av vem som fullgör prestationen.37 I kontrast till det neoklassiska perspektivet har interorganisatoriska studier visat att aktörer på industriella marknader ofta utvecklar långa relationer med ett fåtal andra aktörer.38 Det beror på att företagen ser en ekonomisk vinning med att arbeta med samma företag på längre sikt. Företagen kan då i högre grad anpassa sig till varandra än om de byter affärspartner regelbundet.39 Låt oss stanna upp och beskriva några olika typer av sådana relationer mellan företag och hur dessa fungerar. Dessa förhållanden är nämligen av betydelse för att se vilka intressen konkursgäldenärens

 

33 Se Ford, David, The Development of Buyer-Seller Relationships in Industrial Markets, European Journal of Marketing, 1980, s. 339 ff.; Håkansson, International Marketing and Purchasing of Industrial Goods; Håkansson, m.fl., Business in Networks. 34 Se Håkansson, Håkan & Snehota, Ivan, Marknadsplanering, Ett sätt att skapa problem, Lund, 1976, s. 104. 35 Diskreta utbyten (inte kontinuerliga) är motsatsen till en relation. När två aktörer utför ett diskret utbyte finns inga sociala element mellan aktörerna. I ett diskret utbyte finns endast pengar och en enkel vara. Det finns ingen historia och ingen framtid mellan aktörerna. Ett vanligt exempel på denna typ av utbyte är ett enstaka kontantköp av omärkt bensin (dvs. fungibel egendom) från en bensinstation som du inte har besökt tidigare och inte kommer att besöka igen, se Dwyer, m.fl., Developing Buyer-Seller Relationships, s. 12 ff. 36 Se Thorelli, Hans B, Networks, Between Markets and Hierarchies, Strategic Management Journal, 1986, s. 37 ff.; Powell, Walter W, Neither Market nor Hierarchy, Network Forms of Organization, Research in Organizational Behaviour, Greenwich, 1990, s. 104 ff.; Heide, Jan B, Interorganizational Governance in Marketing Channels, Journal of Marketing, 1994, s. 71 ff. 37 Se Lang, Larry HP & Stulz, René M, Contagion and Competitive Intra-Industry Effects of Bankruptcy Announcements, An Empirical Analysis, Journal of Financial Economics, 1992, s. 45 ff. 38 Se Håkansson, International Marketing and Purchasing of Industrial Goods; Hallen, Lars, Johansson, Jan & Seyed-Mohamed, Nazeem, Interfirm Adaptation in Business Relationships, Journal of Marketing, 1991, s. 29 ff. 39 Se Håkansson & Snehota, Developing Relationships in Business Networks, s. 382 ff.

medkontrahent kan ha. Sådana intressen kan vara relevanta att beakta i frågan om boet ska ha en tvingande inträdesrätt.
    Relationer mellan företag innefattar alltid minst två individer som representerar var sitt företag. Relationerna startar vanligen inte från noll utan kommer ofta med en historia.40 Det finns olika typer av relationer från episodiska, som är skapade för ett specifikt syfte och varar under en kort tidsperiod, till kontinuerliga relationer, som är mer beständiga och gäller tillsvidare.41 I kontinuerliga relationer, vilka oftast dominerar på industriella marknader, gör de inblandade företagen fortlöpande investeringar i såväl immateriella (t.ex. anställdas kompetens) som materiella resurser (t.ex. produktionsanläggningar). Dessa investeringar är ofta specifika för relationen (dvs. investeringarna går inte att flytta från relationen till medkontrahenten) och leder till att företagen anpassar sig till varandra.42 Då dessa anpassningar ofta har ett stort ekonomiskt värde innebär det höga kostnader att bryta relationen.43 På industriella marknader är det ofta fördelaktigt för involverade företag att engagera sig i så kallade bilaterala relationer. I en sådan relation sker en ömsesidig anpassning mellan företagen, där de båda investerar i varandra över tid. En relation mellan två parter skapas alltså sällan genom att endast en part anpassar sig och gör investeringar i relationen eller att endast en part har något att säga till om i relationen.44 Relationer kan dock också vara unilaterala (ensidiga). I en unilateral relation dominerar en part interaktionen mellan företagen.45 Dessa relationer är oftast kostsamma eftersom de kräver att en part övervakar den andra parten och exempelvis tvingar den till en viss prestation.46 Relationer mellan företag påverkas inte bara av vad som händer inom en relation mellan två parter. Relationer påverkas också av andra sammankopplade relationer. Flera sammankopplade relationer beskrivs som ett industriellt nätverk. I det industriella nätverket är det inte nödvändigtvis prismekanismen som styr vem man utbyter varor och tjänster med som i neoklassisk teori. Företagen är istället sammankopplade med olika typer av sociala och tekniska bindningar och

 

40 Se Håkansson & Snehota, Developing Relationships in Business Networks, s. 25. 41 Se Halinen, Aino & Tähtinen, Jaana, A Process Theory of Relationship Ending, International Journal of Service Industry Management, 2002, s. 168. 42 Se Hallen, m.fl., Interfirm Adaptation in Business Relationships, s. 29 ff. 43 Se Tähtinen, Jaana & Vaaland, Terje I, Business Relationships Facing the End, Why Restore Them?, Journal of Business & Industrial Marketing, 2006, s. 15. 44 Se Heide, Interorganizational Governance in Marketing Channels, s. 74 f.; La Rocca, Antonella, Approaching (Inter-)Actors in the Business Landscape, IMP Journal, 2013, s. 174. 45 Se Ritter, Thomas, Wilkinson, Ian F & Johnston, Wesley J, Managing in Complex Business Networks, Industrial Marketing Management, 2004, s. 175 ff. 46 Kim, Jaesang & Lee, Jihoon, The Moderating Effect of Ethical Leadership on Relationship between Monitoring Activity and Opportunism, Journal of Marketing Thought, 2016, s. 42.

priset är således bara en aspekt som avgör vem man inleder en relation med. Ett nätverk definieras från det interorganisatoriska perspektivet som en eller flera uppsättningar av relationer vilka är sammankopplade. Varje företag är en del av en viss nätverkskontext med ett antal andra kända företag. I en nätverkskontext har företagen specifika roller (specifika positioner) beroende på vilka resurser de kontrollerar och vilka aktiviteter de utför. Företagens resurser och aktiviteter är också en viktig del av ett företags identitet.47 Att beakta relationer mellan företag i nätverk skiljer sig avsevärt från vad som beaktas genom att anlägga det neoklassiska synsättet. Från ett neoklassiskt synsätt ses företaget som en produktionsenhet; företagets värde ligger i dess tillgångar.48 Om istället relationer mellan företag i nätverk beaktas utgör företaget snarar en enhet som är specialiserad på utbyten med andra företag och aktörer. Vad som blir uppenbart från ett sådant nätverksperspektiv är att ett företags värde till stor del inte finns i vad företaget själv äger utan hur dess tillgångar används i relationer med andra företag och andra aktörer.49 Nätverksperspektivet skiftar också fokus i frågan om hur företagets strategiska arbete bör bedrivas. Strategi handlar inte bara om att se till den interna resursallokeringen utan också om hur företaget hanterar sina relationer i nätverk.50

Konkurs utifrån ett interorganisatoriskt perspektiv
Konkurser, fusioner och förvärv är tre vanligt förekommande affärshändelser som påverkar och förändrar relationer och nätverk på industriella marknader.51 Vid fusioner, förärv och konkurser tar en ny aktör, såsom ett konkursbo, över materiella och immateriella tillgångar. Även en relation kan dock ses som en tillgång utifrån ett interorganisatoriskt perspektiv. Dessa relationer utvecklas, som nämnts, sällan utan bilaterala inslag. Nuvarande forskning visar att det kan vara svårt eller till och med omöjligt att ta över relationer, då de är tillgångar som inte kontrolleras av en part ensam.52

 

47 Se Anderson, James C, Håkansson, Håkan & Johanson, Jan, Dyadic Business Relationships Within a Business Network Context, Journal of Marketing, 1994, s. 1 ff.; Håkansson & Snehota, Developing Relationships in Business Networks; Håkansson, m.fl., Business in Networks, s. 28 ff. 48 Se Alchian, Armen A & Allen, William R, Exchange and Production Theory in Use, Belmont 1964, s. 197 ff. 49 Se Snehota, Notes on A Theory of Business Enterprise, s. 40 ff. 50 Se Håkansson, Håkan & Snehota, Ivan, No Business is an Island, The Network Concept of Business Strategy, Scandinavian Journal of Management, 2006, s. 267 f. 51 Se Halinen, Aino, Salmi, Asta & Havila, Virpi, From Dyadic Change to Changing Business Networks, An Analytical Framework, Journal of Management Studies, 1999, s. 779 ff. 52 Se Anderson, Helén, Havila, Virpi & Salmi, Asta, Can you Buy a Business Relationship?, On the Importance of Customer and Supplier Relationships in Acquisitions, Industrial Marketing Management, 2001, s. 584; Öberg, Christina, Henneberg, Stephan C & Mouza, Stefanos, Changing Network Pictures, Evidence from Mergers and Acquisitions, Industrial Marketing Management, 2007, s. 926 ff.; Öberg, Christina, Grundström, Christina & Jönsson, Peter, Acquisitions and Network Identity Change, European Journal of Marketing, 2011, s. 1470 ff.

En aktör kan naturligtvis ta över ett annat företags materiella och immateriella tillgångar. När sådana tillgångar tas över av en ny aktör så har sällan eller aldrig leverantörer eller kunder till det övertagna företaget tillfrågats. De ska i stället anpassa sig till den andra aktörens målsättningar, vilket ofta kan leda till konflikter.53 Ett övertagande av materiella och immateriella tillgångar sker exempelvis genom konkursutbrottet, då de tillgångar som hörde till konkursgäldenären därefter hör till konkursboet, se 3 kap. 3 § konkurslagen. Det leder emellertid inte till att konkursboet med någon automatik övertar konkursgäldenärens relationer. Dessa relationer har ofta utvecklats ömsesidigt mellan konkursgäldenären och dess medkontrahenter. Relationerna bygger också på konkursgäldenärens roll och identitet i ett nätverk. Konkursboet har naturligtvis inte samma roll och identitet i konkursgäldenärens nätverk som konkursgäldenären hade. Om konkursboet (tvångsvis) försöker bygga vidare på de relationer som konkursgäldenären hade kommer unilaterala element föras in i relationer som många gånger har byggt på ömsesidiga åtaganden. Konkursboets relation med konkursgäldenärens medkontrahenter påverkas också många gånger av konkursgäldenärens obetalda skulder till medkontrahenten. Det gör det tveksamt om det i egentlig mening går att tala om att konkursboet övertar konkursgäldenärens relationer.54 Wadell m fl är en av få interorganisatoriska studier där relationen mellan konkursboet och konkursgäldenären samt konkursgäldenärens medkontrahenter berörs explicit.55 I studien undersöks ”Saabkonkursen”56 och dess konkursbos arbete med fortsatt drift av Saabs anläggning under konkursen. Den första utmaningen som konkursboet tycktes stå inför var att ta reda på vilka personer i det konkursade bolaget man skulle tala med för att få information om relationerna. I ett andra steg etablerade konkursförvaltaren en kontakt med leverantörerna. Leverantörernas relationer till konkursboet skiljde sig åt markant. Det fanns leverantörer som såg en framtid med en ny eventuell ägare av verksamheten och var beredda att göra avsevärda eftergifter för att få in en ny ägare. Det fanns också leverantörer som inte på något sätt var villiga att göra samma eftergifter där avtalet med konkursgäldenären dessutom blev alltför betungande för boet att ta över.57

 

53 Se Anderson, m.fl., Can you Buy a Business Relationship?, s. 580 ff.; Öberg, m.fl., Acquisitions and Network Identity Change, s. 1487. 54 Se Wadell, m.fl., From Dusk till Dawn, s. 7. 55 I nuvarande företagsekonomiskforsking ses konkurs typiskt som en form av kritisk händelse som leder till förändringar i relationer och nätverk, se för en jämförelse exempelvis Halinen, m.fl., From Dyadic Change to Changing Business Networks, s. 779 ff. Konkursbon är inte något som studeras i den interorganisatoriska litteraturen. Fenomenet konkurs skulle kunna liknas vid en svart låda vars innehåll inte är nämnvärt utforskat, se Wadell, m.fl., From Dusk till Dawn, s. 7 f. 56 I egentlig mening bestod Saab-konkursen av flera konkurser, bland annat i Saab automobile, Saab automobile powertrain och Saab automobile tool. Det fanns alltså flera konkursbon, men den skillnaden saknar betydelse för exemplen ovan. 57 Se Wadell, m.fl., From Dusk till Dawn, s. 6.

Här kan ett exempel återges från den nämnda studien av ”Saabkonkursen”.58 Före konkursutbrottet hade Saab ingått ett IT-serviceavtal med en viss leverantör för en tidsperiod om fem år. För att inte förstöra värden i konkursen var konkursförvaltarna tvungna att hålla IT-systemet igång då ingen visste vad som skulle hända med systemet om det stängdes av. Konkursboet hade inte den likviditet som krävdes eller incitamenten för att ens överväga att få till ett inträde i Saabs avtal med IT-leverantören. Boet hade nämligen inte behov av alla gäldenärens rättigheter, sådana som de framgick av avtalet. Konkursförvaltarna var i stället tvungna att försöka åstadkomma ett nytt avtal med IT-leverantören med en kortare avtalslängd och med en mindre omfattande service. Leverantören angav initialt att det inte kunde leverera på en nivå som underskred vad som hade gällt gentemot Saab och att ett sexmånaderskontrakt var ett minimum. Efter omfattande förhandlingar togs ett nytt avtal fram, som endast gällde en månad men som hade samma omfattning av serviceåtagande. Efter ytterligare förhandlingar följde ännu ett korttidskontrakt och därpå ännu ett med små förändringar. Till slut, efter flera månaders återkommande förhandlingar, enades parterna om ett nytt sexmånaderskontrakt med IT-leverantören.
    Avslutningsvis kan nämnas ytterligare ett fenomen, som beskrivs av Wadell m.fl. De lyfter fram att borgenärer blandar ihop relationen med konkursboet och relationen med den tidigare ägaren (Saab), ett fenomen som möjligen driver kostnader i konkursen. Det visar att den tidigare relationen mellan konkursgäldenären och dess medkontrahent kan ha betydelse i relationen mellan konkursboet och konkursgäldenärens medkontrahent.59

Gäldenärens avtal: Från neoklassisk till interorganisatorisk teori
När det interorganisatoriska perspektivet nu har beskrivits hoppas vi att det blivit tydligt att ett sådant perspektiv kan vara intressant för att bredda diskussionen om (konkurs)gäldenärens avtal och frågan om boet ska ha en tvingande inträdesrätt. Det interorganisatoriska perspektivet förskjuter fokus. Det lyfter inte enbart fram avtalet mellan gäldenären och gäldenärens medkontrahent och boets eventuella rätt att inträda i detsamma. Det lyfter också fram relationen mellan de inblandade aktörerna. Nedan följer några synpunkter som är viktiga att beakta till följd av ett sådant skifte av fokus. Till en början kan den juridiska diskussionen jämföras med den neoklassiska och den interorganisatoriska teorin. Som lyfts fram ovan

 

58 Se till det följande Wadell, m.fl., From Dusk till Dawn, s. 6 f. 59 Jfr även SOU 2001:80, s. 211, där situationen nämns att konkursgäldenärens medkontrahent tvingar boet att betala konkursfordringar för att ingå ett nytt avtal med boet, om avtalet exempelvis har hävts i och med konkursen. Det påpekas att medkontrahentens prestation kan vara värd mer för boet än då avtalet ingicks med konkursgäldenären och att medkontrahenten kan nyttja detta förhandlingsläge och kräva betalt för konkursfordringar, se a. st.

kretsar den juridiska diskussionen framförallt kring borgenärskollektivets och konkursgäldenärens medkontrahents ekonomiska utfall. Om konkursgäldenärens medkontrahent tryggas ekonomiskt anses konkursboet som huvudregel kunna ges en tvingande inträdesrätt. Det ger uttryck för en neoklassisk syn avseende relationen (eller snarare avsaknaden av relation) mellan konkursgäldenären och gäldenärens medkontrahent, samt vad som sker om konkursboet träder in i avtalet. Företagen ses i stor utsträckning som självständiga och anpassningar som har skett mellan företag beaktas överhuvudtaget inte. Företag ses som en produktionsenhet och företagets värde ligger i dess tillgångar. Det är de enskilda avtalen, fordringarna och förpliktelserna samt i förlängningen de ekonomiska prestationerna som ges ett värde. Den juridiska diskussionen ger också uttryck för att aktörer är lätta att byta ut (om det inte råkar vara en världsberömd konstnär som ska fullgöra avtalet) precis som i den neoklassiska teorin.
    Det interorganisatoriska perspektivet belyser i stället att parterna ofta utvecklar långa relationer med varandra, relationer som är såväl ekonomiska som sociala, i vilka investeringar sker i både immateriella och materiella resurser. Parterna anpassar sig till varandra, och utbytena sinsemellan kan ofta vara beroende av vissa individers kompetens och sociala relationer samt relationer med andra företag. Relationerna är uppbyggda kring att de är fortlöpande (icke-momentana), som exemplet med Saabs IT-leverantör visar. Utifrån ett interorganisatoriskt perspektiv ligger företagets värde i hög grad i dess relationer med andra aktörer. Detta är aspekter som behöver beaktas i frågan om boet ska ges en tvingande inträdesrätt eller inte.
    En konkurs innebär att boet tar över gäldenärens tillgångar. Om konkursboet därigenom tar över gäldenärens relationer är en annan fråga. Den företagsekonomiska forskningen belyser att det finns en mängd problem för boet vad gäller att efterträda det konkursade företaget i relationen med medkontrahenten. De sociala relationerna finns inte alltid kvar eftersom de anställda sällan får arbeta kvar annat än under en kortare övergångsperiod. Därtill är det naturligtvis konkursförvaltaren som utövar förvaltningen över boet och inte den tidigare ledningen. Tidshorisonten för relationen förändras också i och med att förvaltaren enligt 7 kap. 8 § konkurslagen ska vidta alla de åtgärder som främjar en förmånlig och snabb avveckling av boet.60 Av 8 kap. 1 och 2 §§ samma lag följer även att boets egendom som huvudregel ska säljas så snart det lämpligen kan ske och att förvaltaren endast får fortsätta driften av verksamheten längre än ett år från edgångssammanträdet om det finns särskilda skäl för det. Dessa faktorer påverkar naturligtvis även relationen till det industriella nätverket.

 

60 Jfr Söderlund, Jenny, Konkursrätten, Om konkursboet ses som en association i tvångslikvidation med borgenärerna som medlemmar, Iustus förlag, Uppsala 2009, s. 301 f., s. 313 ff., med vidare hänvisningar om tidspåbudet och skyndsamhetsplikten.

Skulle konkursboet ges en tvingande inträdesrätt i gäldenärens avtal innebär det att parternas möjlighet till inflytande påverkas. Relationen mellan konkursgäldenären och gäldenärens medkontrahent har nog ofta varit bilateral; båda parterna har fått utöva inflytande på densamma. Det kommer om inte annat till uttryck i att avtalsfrihet är huvudregel i obligationsrätten. En tvingande inträdesrätt ger konkursförvaltaren möjlighet att ta ett unilateralt beslut, vilket gör att konkursboet kan komma att uppfattas som dominerande i relationen med konkursgäldenärens medkontrahent. Det sker dels genom inträdet som sådant — det påtvingade partsbytet — dels genom förändringen av relationens varaktighet. För att tala juridiska är en tvingande inträdesrätt en kontraheringsplikt, vilket utgör ett undantag från avtalsfrihetens princip som annars råder.
    Sammantaget visar det interorganisatoriska perspektivet att det finns flera ytterligare aspekter som behöver tas hänsyn till vad gäller frågan om konkursboet bör ges en tvingande inträdesrätt. En diskussion som handlar om att se till konkursgäldenärens medkontrahents intresse av att inte ta en ny insolvensrisk och göra undantag för när det var konkursgäldenären som personligen skulle utföra en viss prestation blir alltså alltför begränsad. Det interorganisatoriska perspektivet visar bland annat att konkursgäldenärens och dess medkontrahents inbäddning i ett industriellt nätverk måste tas i större beaktan. Det är i relationerna med andra aktörer och inte i tillgångarna som ett företags ekonomiska värde skapas. Dessa hänsyn bör vägas mot att ge förvaltaren möjligheten att ha en tvingande inträdesrätt för att verka för en förmånlig avveckling av konkursboet.

 

Tvingande inträdesrätt: Frågans betydelse från ett företagsekonomiskt perspektiv
Den interorganisatoriska teorin kan också bistå med att visa vilken betydelse frågan om gäldenärens avtal har för en förmånlig avveckling av konkursboet. Om konkursförvaltaren driver verksamheten vidare är det givet att den fortsatta driften kommer att vara sammankopplad med ett antal av konkursgäldenärens tidigare leverantörer som konkursboet inte klarar sig utan.61 Konkursboet är på så vis ingen ö, vilket också visar sig i det interorganisatoriska perspektivet.62 Med denna teoribildning kan vi också få syn på vad som annars kanske kan betecknas som tyst konkursförvaltarkunskap, nämligen vilka typer av strategier som krävs för att nå en förmånlig avveckling av konkursboet. Teoribildningen kan användas för att kontextualisera betydelsen av att konkursförvaltaren har en tvingande inträdesrätt som verktyg i sin verktygslåda för att möjliggöra en förmånlig avveckling av konkursboet genom exempelvis fortsatt drift.

 

61 Se Wadell, m.fl., From Dusk till Dawn, s. 8. 62 Se Håkansson & Snehota, No Business is an Island, s. 256 ff.

Som har nämnts tidigare flyttar det interorganisatoriska perspektivet fokus från avtalet mellan konkursboet och borgenären till relationen mellan parterna i deras industriella kontext. Det här kan belysas genom att studera konkursgäldenärens relationer före konkursutbrottet, hur dessa påverkas under konkursen och på vilket sätt konkursboet kan bygga vidare på dessa relationer, för att beakta möjligheten till en förmånlig avveckling exempelvis genom en fortsatt drift av verksamheten efter konkursen.
    Relationer mellan två företag är, som nämnts tidigare, ofta kontinuerliga. Konkursgäldenärens relation med medkontrahenten kan därför ha pågått under en längre tid. Parterna kan ha investerat och anpassat sina verksamheter efter varandra. När konkursgäldenären får betalningssvårigheter och sedermera blir insolvent får naturligtvis inte alla medkontrahenter betalt. Det här är en tillika självklar och viktig kontext att beakta för konkursförvaltarna i konkursen.
    Konkursen innebär att boet tar över konkursgäldenärens (materiella och immateriella) tillgångar. Konkursen är en generalexekution. Det vill säga ett exekutionsförfarande i vilket gäldenärens samtliga borgenärer i ett sammanhang tvångsvis tar i anspråk gäldenärens samlade tillgångar för betalning av borgenärernas fordringar.63 Som har nämnts tidigare innebär inte det att konkursboet tar över konkursgäldenärens relationer. En förmånlig avveckling av konkursboet förutsätter ofta en fortsatt drift av verksamheten. För den fortsatta driften är boet beroende av de relationer som konkursgäldenären hade. Här är det särskilt viktigt för konkursförvaltarna att beakta dessa relationers historia. I och med att gäldenären har gått i konkurs kommer gäldenärens medkontrahent med stor sannolikhet ha fordringar som är obetalda. I företagsekonomisk forskning har det getts exempel på att förhållandet mellan konkursboet och konkursgäldenären kan upplevas som oklart från medkontrahentens sida, särskilt vad gäller hur konkursgäldenären och boet hör samman. Även om konkursgäldenärens skulder inte tas med in i relationen mellan konkursgäldenärens medkontrahent och konkursboet kommer skulderna i vissa fall att påverka den nämnda relationen med boet. Det gäller naturligtvis särskilt om medkontrahenten inte gör skillnad på konkursgäldenären och konkursboet. Här har konkursförvaltarna en viktig pedagogisk uppgift att klargöra skillnaden mellan boet och konkursgäldenären.64 För att konkursboet ska kunna vidta en fortsatt drift, genom att bygga vidare på konkursgäldenärens relationer, måste boet naturligt-

 

63 Det är så konkursinstitutet beskrivs i konkurslagens portalparagraf. Beskrivningen infördes på förslag av lagrådet och sägs i förarbetena inte kunna ligga till grund för några rättsliga lösningar, se prop. 1986/87:90, s. 183 f. Att det endast är konkursgäldenärens skulder som får göras gällande i gäldenärens konkurs kan det inte råda någon tvekan om, och det illustreras blott av 1 kap. 1 § konkurslagen. Portalparagrafen får i stället ses som en allmän beskrivning av konkurs, se Mellqvist, Konkursboet — Ett rätt suspekt rättssubjekt?, s. 473. 64 Se Wadell, m.fl., From Dusk till Dawn, s. 7.

vis ha vetskap om dessa. Företagsekonomisk forskning visar att detta kan vara problematiskt i större konkurser. I sådana har nämligen inte konkursboet alltid klart för sig vilka relationer som konkursgäldenären haft och som boet måste bygga vidare på för fortsatt drift. Som Wadell m fl påvisar är insamlandet av information i direkt anslutning till konkursutbrottet viktigt för att minska kostnader.65 Som tidigare har påpekats utvecklas relationer sällan utan bilaterala (ömsesidiga) element. Utifrån ett neoklassiskt synsätt påverkas inte konkursgäldenärens medkontrahent av konkursgäldenärens konkurs på lång sikt. Medkontrahentens ekonomiska utbyten är inte beroende av en specifik aktör. Det har på så vis ingen större betydelse om medkontrahenten gör affärer med konkursgäldenären eller konkursboet. Med ett interorganisatoriskt perspektiv framkommer att det inte riktigt är så enkelt. Företag investerar i varandras verksamheter över tid och är därför i hög grad beroende av varandra. Konkursgäldenärens konkurs innebär dock ett övertagande av materiella och immateriella tillgångar som sker utan att konkursgäldenärens medkontrahent har inflytande över det. Har konkursgäldenären och dess medkontrahent befunnit sig i en långsiktig relation kan medkontrahenten inte bara vända sig till en annan part utan är beroende av fortsatt interaktion med konkursboet. Att medkontrahenten tvingas till interagerande med konkursboet innebär att denna relation får unilaterala inslag. Inslag som kanske inte fanns i den tidigare relationen med konkursgäldenären.66 Relationen mellan konkursboet och medkontrahenten får också en annan tidshorisont än vad som ofta annars gäller. Typiska relationer är kontinuerliga och beständiga och har inget tydligt slutdatum.67 Boets relation med konkursgäldenärens medkontrahenter kommer med nödvändighet att vara mer kortsiktig. Konkursens generalexekutiva form innebär att relationen får en episodisk karaktär. I sitt strategiska arbete behöver förvaltarna beakta hur de hanterar att relationer med boet är episodiska samt att unilaterala element införs i relationen så att det inte får en negativ inverkan på boets avveckling.
    Det är inte bara historien mellan gäldenären och borgenären som är viktigt att sätta i sin industriella kontext. Det är också viktigt att beakta att många av konkursgäldenärens medkontrahenters agerande är kopplat till att de ser en framtid med en potentiell ny ägare av konkursgäldenärens verksamhet. I dessa fall är en tvingande inträdesrätt inte en nödvändighet. Det ligger nämligen i båda parters intresse att få verksamheten att fortsätta. Om exempelvis en leverantör gjort stora investeringar i en konkursgäldenärs anläggningar står naturligtvis stora summor på spel för leverantören. Om ingen köper upp tillgång-

 

65 Se Wadell, m.fl., From Dusk till Dawn, s. 7 f. 66 Jfr Heide, Interorganizational Governance in Marketing Channels, s. 82; Anderson, m.fl., Can you Buy a Business Relationship?, s. 578 ff. 67 Se Håkansson & Snehota, Developing Relationships in Business Networks, s. 7.

arna och fortsätter driften kommer dessa investeringar att vara värda väldigt mycket mindre än vid fortsatt drift. Då aktörer i allmänhet tar förluster hårdare än vinster är det sannolikt att leverantörer i många fall är benägna att försöka få till en fortsatt drift.68 Det interorganisatoriska perspektivet visar att många andra aspekter än om boet ska ha en tvingande inträdesrätt eller inte är viktiga för om den fortsatta driften av verksamheten ska vara framgångsrik och i förlängningen leda till en förmånlig avveckling av konkursboet. Ska dessutom konkursboet avvecklas genom att gäldenärens verksamhet säljs som en löpande verksamhet finns även obligationsrättsliga regler som gör att frågan om boets inträdesrätt är tvingande eller inte har mindre betydelse. Även om boet skulle ha en tvingande inträdesrätt och nyttja denna rätt så kan det inte sälja avtalet som en del av verksamheten (i vart fall inte de lege lata). Gäldenärsbyte är nämligen som huvudregel inte möjligt utan borgenärens samtycke.69 En försäljning av verksamheten (inklusive tillhörande avtal) är på så vis beroende av att konkursgäldenärens medkontrahenter ställer sig positiva till verksamhetens fortsatta bedrivande.

 

Summering
I den här artikeln har frågan om konkursboet bör ha en tvingande inträdesrätt i gäldenärens avtal breddats. Den juridiska diskussionen har belysts i ljuset av företagsekonomisk forskning. Utifrån den forskningen kan den juridiska diskussionen kategoriseras som neoklassisk. Den fokuserar på det enskilda avtalet och utgår från att parterna är lätta att byta ut. Ovan har beskrivits hur ett interorganisatoriskt perspektiv kan anläggas i stället. Med detta perspektiv, som är förenligt med nyare ekonomisk forskning, skiftas fokus från avtalet mellan konkursgäldenären och gäldenärens medkontrahent till relationen mellan konkursgäldenären och gäldenärens medkontrahent samt konkursboet. Utifrån det interorganisatoriska perspektivet ses inte företag (och i förlängningen konkursgäldenärer) som produktionsenheter. Företag utgör istället enheter som är specialiserade på utbyten med andra företag och aktörer. Vad som blir uppenbart från ett sådant nätverksperspektiv är att värdet av företag till stor del inte finns i vad företagen äger utan i hur dess tillgångar används i relationer med andra företag och aktörer. Dessa tillgångar borde i större utsträckning

 

68 Se exempelvis Kahneman, Daniel & Tversky, Amos, Loss Aversion in Riskless Choices, A Reference-Dependent Model, The Quarterly Journal of Economics, 1991, s. 1039 ff., för studier om förlustaversion. 69 Se exempelvis Rodhe, Knut, Obligationsrätt, Stockholm 1956, s. 632; Adlercreutz, Axel, Gorton, Lars & Lindell-Frantz, Eva, Avtalsrätt I, 14 uppl., Lund 2016, s. 165; Lindskog, Stefan, Betalning, 2 uppl., Stockholm 2018, s. 363; KarlssonTuula, Marie, Gäldenärens avtal i insolvensförfarande, särskilt om överlåtelse av avtal och ipso-facto klausuler vid insolvens de lege ferenda, Insolvensrättslig tidskrift, Nr 1 2019, s. 75; Ramberg, Jan & Ramberg, Christina, Allmän avtalsrätt, 11 uppl., Stockholm 2019, s. 287; Mellqvist, Mikael & Persson, Ingemar, Fordran & skuld, 11 uppl., Uppsala 2019, s. 53 f.

beaktas i frågan om hur en gynnsam avveckling av konkursboet ska kunna uppnås. Perspektivet aktualiserar en rad ytterligare hänsyn som behöver beaktas i frågan om boet bör ha en tvingande inträdesrätt. Förståelsen av relationen mellan boet och konkursgäldenärens medkontrahent kan naturligtvis ökas ytterligare. Från ett företagsekonomiskt perspektiv vore det intressant att undersöka vad dessa relationer har för typiska drag, hur de avslutas och utvecklas samt hur en förvaltare bygger förtroende för ett konkursbo. Sådan forskning borde intressera både praktiker och akademiker som är intresserade av insolvensrätt.
    Som frågorna ovan visar har vårt syfte med den här artikeln inte varit att komma med lösningar på ett problem. Vi har istället valt att lyfta fram ytterligare aspekter kring ett viktigt fenomen. Med denna artikel önskar vi inte uttrycka att den juridiska diskussionen om gäldenärens avtal saknar betydelse. Vårt arbete ska snarare ses en problematisering och ansats till utveckling av denna diskussion. Vi hoppas att detta ska föranleda ytterligare debatt och i slutändan medverka till konkursinstitutets utveckling.