Informationsmässig likabehandling enligt aktiebolagslagen

 

 

Av jur.dr ERIK LIDMAN

Enligt EU:s marknadsmissbruksförordning (MAR) ska noterade bolag offentliggöra insiderinformation så att allmänheten får tillgång till samma information samtidigt. I bolagsstyrningsdebatten har emellertid en annan fråga avseende bolagens informationsgivning kommit att aktualiseras — huruvida informationsutbyte med vissa utvalda aktieägare strider mot aktiebolagslagen. I denna artikel analyseras i vilken utsträckning sådan selektiv informationsgivning strider mot det aktiebolagsrättsliga kravet på likabehandling.
Slutsatsen är att styrelsen bör anses ha utrymme att föra riktade dialoger med vissa aktieägare när det är motiverat av sakliga skäl.

 

1 Inledning
Noterade bolag är skyldiga att offentliggöra insiderinformation till marknaden. Offentliggörandet ska ske simultant i den meningen att alla investerare i bolaget, befintliga och potentiella, ska få tillgång till samma information samtidigt.1 Enligt artikel 10.1 i MAR är emellertid selektiv informationsgivning tillåten i vissa fall, vilket bland annat, som särskilt lyfts fram i skälen till MAR, kan inbegripa företagsledningens dialoger med vissa aktieägare.2 Med anledning av att ägarengagemang blivit allt mer diskuterat i den globala bolagsstyrningsdebatten har dock en annan fråga avseende bolagens informationsgivning aktualiserats, nämligen huruvida ett bolags informationsutbyte och dialog med vissa särskilt betydelsefulla aktieägare är förenlig med det aktiebolagsrättsliga kravet på likabehandling.3 I noterade bolag blir frågan relevant när informationsutbytet inte avser insiderinformation samt i situationer då MAR tillåter selektiv informationsgivning till vissa aktieägare. I onoterade bolag är frågan generellt intressant eftersom dessa bolag inte träffas av MAR.
    I denna artikel analyseras i vilken utsträckning selektiv informationsgivning från styrelsen till vissa aktieägare i ett svenskt aktiebolag strider

 

1 Se ingressats 2 i Marknadsmissbruksförordningen 596/2014 (MAR). Utrymmet för dialoger mellan bolagsledningen och vissa aktieägare enligt MAR behandlas inte i artikeln. För denna diskussion, se t.ex. Strampelli, Knocking at the Boardroom Door: A Transatlantic overview of Director-Institutional Investor Engagement in Law and Practice, i Virginia Law & Business Review 2018 s. 187 och Mosca, Director– Shareholder Dialogues Behind the Scenes: Searching for a Balance Between Freedom of Expression and Market Fairness, i ECFR 2018, s. 805. 2 Se avsnitt 3.4 med referenser. 3 Se t.ex. Hopt, The Dialogue between the Chairman of the Board and Investors,
The Practice in the UK, the Netherlands and Germany and the Future of the German Corporate Governance Code Under the New Chairman, ECGI Law Working Paper nr. 365/2017, Strampelli (2018) s. 187, och Zetzche, § 53a AktG als Informationsnorm? i Die Aktiengesellschaft 2019 s. 701.

 

mot kravet på likabehandling i aktiebolagslagen (2005:551, ABL). Frågan är inte behandlad i aktiebolagslagens förarbeten, i praxis från Högsta domstolen eller, såvitt känt, i underinstanserna. Uttalandena i litteraturen är få och relativt kortfattade.4 Det svenska kravet på likabehandling har dock, framför allt i fråga om generalklausulerna, fått sin nuvarande utformning inom ramen för det nordiska aktiebolagsrättsliga samarbetet, och har också sina rötter i tysk rätt. I artikeln redogörs därför först för de utländska erfarenheterna i Norden och Tyskland i avsnitt 2. Mot den bakgrunden analyseras svenska förhållanden i avsnitt 3. Slutsatsen är att styrelsen i ett svenskt aktiebolag har ett relativt stort utrymme att föra dialoger med utvalda aktieägare när det är motiverat utifrån sakliga skäl. I avsnitt 4 diskuteras slutligen när sådana skäl typiskt sett kan antas föreligga.

 

2 Utblick
En princip om likabehandling återfinns i aktiebolagsrätten i de flesta rättsordningar, vilket brukar förklaras med att likabehandling är en logisk regel för att gemensamt, andelsbaserat ägande ska fungera som en attraktiv investeringsform.5 Principens främsta syfte anses vanligtvis vara att skydda aktieägarnas rösträtt och ekonomiska ställning och att genom detta upprätthålla investerarnas, eller ibland den potentiellt aktieinvesterande allmänhetens, förtroende för aktiebolagsformen och aktiemarknaden.6 I Sverige har ett krav på likabehandling funnits i aktiebolagsrätten sedan den första aktiebolagsförordningen från år 1848.7 Därutöver infördes i 1944 års aktiebolagslag ett komplement till det befintliga kravet på likabehandling genom generalklausulerna. Införandet av generalklausulerna var ett gemensamt nordiskt initiativ,8 och de infördes i de nordiska länderna med tysk förebild.9 Mot denna bakgrund är det därför, när det gäller frågan om huruvida aktiebolagslagen fordrar att aktieägarna ska ha lika rätt till information, av särskilt intresse att här redogöra för vad som gäller i fråga om informationsmässig likabehandling i övrig nordisk samt i tysk rätt.

 

 

4 Se avsnitt 3. 5 Se Enriques, Hansmann, Kraakman, & Pargendler, The basic Governance Structure: Minority Shareholders and Non-Shareholder Constituencies, i Anatomy of Corporate Law, 2017, uppl. 3, s. 84 ff., särskilt s. 86–87. Jfr Bergström och Samuelsson, Aktiebolagets grundproblem, 2015, uppl. 5, s. 40. 6 Se t.ex. Bergström och Samuelsson (2015) s. 40, Sjöberg, Tvångsinlösen, 2007, s. 54, Johansson, Bolagsstämma, 1990 s. 147, samt Macey, Svensk Aktiebolagsrätt i omvandling, 1993, s. 98. För en mer utförlig diskussion, se Lidman, Kontrollägande och uppköpsreglering, 2020, s. 246 ff. 7Se Hagströmer, Om aktiebolag enligt svensk rätt, 1972, s. 234. För en beskrivning av principens historia och utveckling, se Andersson & Pehrson, Likhetsprincipen och generalklausulerna, i Aktiebolagslagens minoritetsskydd, 2008, s. 110 ff.8 Se Nial, Minoritetsskyddet i aktiebolag, i SvJT 1941 s. 702 ff. 9 Se t.ex. SOU 1941:9 s. 304, och vidare nedan.

 

2.1 Finland och Norge
Som vi ska se nedan anförs inte sällan i Sverige att kravet på likabehandling fordrar att aktieägarna ska ha lika rätt till information, och detsamma synes vara fallet i flera andra rättsordningar. Innebörden av principen om likabehandling i informationshänseende synes emellertid vara sparsamt behandlad i många rättsordningar. Vad gäller praxis konstaterar Zetzsche i en europeisk översikt att frågan om huruvida likhetsprincipen ska anses medföra ett krav på informationsmässig likabehandling utanför bolagsstämman varken behandlats i tysk eller europeisk praxis, och att praxis avseende det aktiebolagsrättsliga kravet på likabehandling fokuserat på aktiernas ekonomiska ställning och rätt till inflytande.10 Strampelli konstaterar avseende doktrin att ”the compatibility of director-shareholder dialogue with selective disclosure has not been seriously addressed in the literature”.11 Ser vi till de nordiska länderna kan vi emellertid konstatera att frågan på flera håll behandlats något mera utförligt.
    Praxis synes saknas i Finland, men tillåtligheten av informationsmässig olikabehandling av aktieägare har behandlats i litteraturen, och viss ledning ges även i förarbetena till finska aktiebolagslagen (624/2006). Airaksinen, Villa och Stepanoff konstaterar i korthet att generalklausulen i den finska aktiebolagslagen förbjuder åtgärder som är ägnade att ge en aktieägare eller någon annan en otillbörlig fördel till nackdel för bolaget eller någon annan aktieägare, men att informationsmässig olikabehandling inte principiellt kan anses strida mot generalklausulen om informationsutbytet är till gagn för bolaget.12 Frågan har tidigare också i förbigående berörts av Taxell, som inte ansåg att dialoger mellan vissa aktieägare och styrelsen var behäftade med någon särskild likabehandlingsproblematik utan att det ”kan vara till gagn för bolaget att det existerar ett relativt öppet förtroendeförhållande mellan bolagsledningen och t.ex. aktieägare med stora aktieposter”.13 I linje med detta har det i förarbetena till den finländska aktiebolagslagen uttryckts att från ”likställighetsprincipen kan […] inte härledas ett förbud mot affärstransaktioner som är fördelaktiga för en aktieägare, om de samtidigt också är förenliga med bolagets intresse”.14 Det betonas också att olikabehandling inte kan anses oförenlig med generalklausulen om den är motiverad av ekonomiska skäl kopplade till bolagets verksamhet och att olikabehandlingen därmed i förlängningen är till fördel för aktieägarkollektivet.15

 

10 Se Zetzche (2019) s. 702. 11 Strampelli (2018) s. 221. 12 Se Airaksinen, Villa & Stepanoff, Avustajien käyttäminen hallitustyössä — hallitustiedon luovuttaminen kolmannelle, i Liikejuridiikka, 2017 nr. 2, s. 25–26. Se även Aalto och Sahrakorpi, Utdelning av styrelsematerial till medarbetare ur insiderregleringens perspektiv, i Defensor Legis, nr. 2/2018, s. 150. 13 Se Taxell, Aktiebolagets Organisation, 1983, s. 50. 14 Se RP 109/2005 rd s. 40. 15 Se RP 109/2005 rd s. 104 angående likställighetsprincipen vid riktade emissioner och s. 140 angående återköp av egna aktier.

 

I Norge har frågan inte behandlats av lagstiftaren eller prövats av Høyesteretten, och frågan tycks inte heller ha behandlats i litteraturen. Det kan emellertid noteras att det i den Norska Anbefalingen om eierstyrning och selskabsledelse anges att styrelsen bör ha riktlinjer för sina kontakter med aktieägare utanför stämman och att styrelsen bör ”legge til rette for at aksjeeiere kan kommunisere med selskapet også utenfor generalforsamlingen. Dette vil øke styrets kunnskap om løpende forhold vedrørende selskapet som aksjeeiere er særlig opptatt av.”16 Utgångspunkten i koden är alltså att selektiv dialog mellan styrelse och aktieägare är förenlig med norska principer för god bolagsstyrning, och det får i vart fall antas att NUES bedömt att informationsmässig olikabehandling därmed också är förenlig med norsk aktiebolagsrätt.17

2.2 Danmark
Frågan om huruvida informationsmässig olikabehandling av aktieägare är förenlig med kravet på likabehandling har behandlats av danska Højesteretten i fallet Vase, och därefter har frågan också behandlats i den danska litteraturen. Bakgrunden i Vase var följande. Jørn Vase köpte den 4 juli 2000 aktier i RealDanmark till en kurs om 248 danska kronor per aktie i förhoppning om att RealDanmark skulle bli föremål för ett uppköp. Något bud kom emellertid inte, och Vase sålde sina aktier i RealDanmark den 29 september samma år till en kurs om 264 kronor. Ett par dagar efter försäljningen, den 2 oktober, offentliggjorde RealDanmark och Danske Bank i ett pressmeddelande att RealDanmark skulle fusioneras med Danske Bank. Av pressmeddelandet framgick bland annat att fusionsvederlaget till aktieägarna i RealDanmark skulle utgöras av aktier i Danske Bank och att det erbjudna fusionsvederlaget skulle innebära en premie om 71 procent för aktieägarna i RealDanmark baserat på stängningskurserna i de fusionerande bolagen per den 29 september 2000. Av pressmeddelandet framgick också att RealDanmark innan offentliggörandet förankrat fusionen med sina största aktieägare och att dessa stödde fusionen. Som reaktion på offentliggörandet steg RealDanmarks aktiekurs till 446 kronor den 2 oktober 2000 och under de följande veckorna steg kursen till 512 kronor.18 Vase väckte talan mot RealDanmark och begärde skadestånd. Vase gjorde gällande att informationen om fusionen mellan RealDanmark och Danske Bank offentliggjordes för sent och att han, om informationen offentliggjorts tidigare, skulle ha erhållit en högre köpeskilling. Som grund anförde Vase bland annat att målbolagets styrelse, genom att ha diskuterat och förankrat den stundande transak-

 

16Se Den norske anbefalingen om eierstyrning och selskabsledelse från Norsk utvalg for eierstyrning og selskabsledelse (NUES).17Det kan också noteras att den norska staten är största ägare i fem av de största bolagen på Oslo Børs, och att staten har en regelbunden ”eierdialog” med styrelsen i dessa bolag, se https://www.regjeringen.no/no/tema/naringsliv/statlig-eierskap/ eierstyring-og-ledelse/id613433/.18 Se Ugeskrift for Retsvæsen 2006.3359H.

tionen med vissa av huvudägarna, agerat ”i strid med det grundlæggende princip om ligestilling af samtlige investorer og sparere”.
    Tvisten hamnade så småningom i Højesteretten. Med fastställande av Landsrettens dom fann Højesteretten att RealDanmarks agerande inte utgjorde grund för skadestånd till Vase. Angående Vases argument att RealDanmark agerat i strid med likabehandlingsprincipen angav Landsretten att principen inte fordrat att RealDanmark skulle ha offentliggjort fusionen tidigare eftersom förankringen av fusionen med RealDanmarks huvudägare ”var en naturlig følge af, at der i disse bestyrelser var personsammenfald med medlemmerne i RealDanmarks bestyrelse” och att det därför fanns en saklig grund för att informera dem om fusionen vid en tidigare tidpunkt.19 I den danska litteraturen har domen ansetts ge stöd för att majoritets- och minoritetsaktieägare inte måste behandlas lika i informationshänseende. Hansen skriver med referens till Vase att ”it is not wrong to treat shareholders differently if it reflects their holding of shares, and […] shareholders who own sufficiently of shares with voting rights to dominate the company are thus afforded more influence than the remaining shareholders”.20 I en överblickande jämförelse mellan europeisk och amerikansk rätt har Strampelli på liknande sätt angivit att RealDanmarks agerande inte betraktats som ”[a] breach of the principle of equal treatment of shareholders since this principle applies to shares, and not to shareholders as such. As a shareholder’s ‘weight’ within the company depends on the number of shares it holds, not all shareholders are the same.”21

2.3 Tyskland
I vilken utsträckning en informationsmässig olikabehandling av aktieägare är förenlig med likabehandlingsprincipen i Tyskland är en delvis öppen fråga, då prejudikat saknas.22 De aktiebolagsrättsliga frågor som aktualiseras vid dialoger mellan styrelsen och utvalda aktieägare har emellertid under de senaste åren behandlats relativt utförligt i litteraturen som en följd av att man i februari 2017 införde en skrivning i Deutscher Corporate Governance Kodex om att ”The Supervisory Board Chair should be available — within reasonable limits — to discuss Supervisory Board-related issues with Investors”.23 Skrivningen har fått kritik på olika grunder och har bland annat problematiserats i ett likabehandlingsperspektiv.24 Med en formulering liknande de svenska generalklausulernas följer av § 53a i Aktiengesetz

 

19 Se. UfR 2006.3359 på s. 3369. 20Se Hansen, The Role of Shareholders in Public Companies in the Nordic Countries, i German and Nordic Perspectives on Company Law and Capital Markets Law, 2015, s. 86.21 Se Strampelli (2018) s. 222. 22 Se särskilt Zetzche (2019) s. 702. Se även Hopt (2017) och Strampelli (2018) s. 187. 23 German Corporate Governance Code (not 2), nr. 5.2, sektion 2. 24 Se särskilt Koch, Investorengespräche des Aufsichtsrats, i Die Aktiengesellschaft 2017, s. 129. Se även Hopt (2017).

 

att ”aktieägare ska under lika omständigheter behandlas lika”.25 På motsvarande vis uttrycks i den tyska bolagsstyrningskoden att ”[a]ll other things being equal, the corporation will ensure equal treatment of all shareholders in respect to information”.26 Bundesgerichtshof har tolkat formuleringen i Aktiengesetz som att olikabehandling av aktieägare generellt är förenlig med likabehandlingsprincipen om det är ”objectively justified and therefore may not be characterized as arbitrary”.27 Zetzsche anger i linje därmed att även om frågan inte behandlats i tysk rättspraxis så är den förhärskande uppfattningen likväl att § 53a i AktG inte uppställer något krav på informationsmässig likabehandling utanför bolagsstämman, så länge olikabehandlingen är sakligt motiverad och därmed inte godtycklig.28 Hopt har i samma riktning uttryckt att ”dialogue by the board with institutional investors outside of the general assembly is justified if the board considers it to be in the interest of the corporation” samt att ”the board may indeed have face-to-face contacts with major shareholders, but such contact may also be extended to other shareholders if this is in the interest of the corporation”.29 I en sammanfattning av den tyska diskussionen konstaterar Strampelli att ”[a]ccording to the prevailing opinion, the principle of the equal treatment of shareholders does not preclude dialogue with relevant shareholders […] insofar as there are objective reasons underlying the choice to privately meet shareholders”.30

2.4 Sammanfattning
Frågan om informationsmässig olikabehandling har behandlats på ett belysande vis i såväl Tyskland som i våra nordiska grannländer, särskilt Danmark. Sammantaget tycks rättsläget i Tyskland och Danmark vara likartat. Som utgångspunkt ska samtliga aktieägare i ett bolag erhålla samma information vid samma tillfälle från bolaget. Om sakliga skäl föreligger som motiverar att styrelsen för en dialog med eller ger viss information till vissa aktieägare men inte andra, anses sådan olikabehandling emellertid inte strida mot det aktiebolagsrättsliga kravet på likabehandling. Rättsläget i Finland är mer oklart, men utgångspunkten synes där vara densamma, och möjligen även i Norge. Avseende bedömningen av vad som utgör sakliga skäl tycks rättsläget i Tyskland och Finland vara att detta ska bedömas utifrån om olikabehandlingen

 

25 ”Aktionäre sind unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln”. 26 Se German Corporate Governance Code (not 2), nr. 6.1. 27 Se Hopt (2017) s. 8, som översätter en passage ur BGHZ 120, 141. Det bör dock vid en jämförelse mellan tysk och svensk rätt i detta hänseende noteras att generalklausulen i § 243 (2) Aktiengesetz och den motsvarande skadeståndsbestämmelsen för styrelsen i § 117 innehåller ett uppsåtskrav som innebär att en åtgärd endast strider mot generalklausulen om beslutet fattas med avsikten att en otillbörlig fördel ska uppkomma, medan tillämpningen av den svenska generalklausulen endast fordrar att rekvisiten är objektivt täckta. 28Se Zetzche (2019) s. 702: ”So lehnt die h.M. einen Anspruch aus § 53a AktG auf Auskunft außerhalb der Hauptversammlung seit jeher ab.”29 Se Hopt (2017) s. 10. 30Se Strampelli (2018) s. 223.

ligger i bolagets, det vill säga aktieägarkollektivets, intresse. I Danmark synes denna bedömning vara delvis densamma, men där verkar större hänsyn också tas till aktieägarnas reella positioner. Om aktieägarnas innehav skiljer sig från varandra exempelvis i fråga om storlek, så utgör de inte sådana lika fall som enligt den danska principen om likabehandling måste behandlas lika.

 

3 Informationsmässig likabehandling enligt aktiebolagslagen
I aktiebolagslagen och dess förarbeten sägs inget beträffande informationsmässig olikabehandling. Praxis från Högsta domstolen saknas. Någon konsensus kan nog inte sägas finnas i den svenska litteraturen. Vissa författare har uttryckt att informationsmässig olikabehandling som utgångspunkt kan antas strida mot generalklausulen,31 medan andra anfört det omvända, om än i korta ordalag och med försiktighetsmarkörer (se vidare nedan).32 Ofta anges att rättsläget är oklart. Ledning går emellertid att hitta i vad som generellt gäller i likabehandlingshänseende i aktiebolagslagen. I avsnitt 3.1–3.2 konstateras att frågan om huruvida informationsmässig olikabehandling är förenlig med aktiebolagsrätten ska bedömas utifrån generalklausulen. I avsnitt 3.3– 3.4 diskuteras informationsmässig olikabehandling principiellt i förhållande till generalklausulen och särskilt till otillbörlighetsrekvisitet, med återknytning till utblicken i föregående avsnitt.

 

3.1 Kravet på likabehandling i aktiebolagslagen
Regeln om aktiernas lika rätt i bolaget kommer till uttryck i 4 kap. 1 § ABL, som stadgar att alla aktier har lika rätt i bolaget om inte annat följer av lagen eller bolagsordningen. Lagrummet föreskriver således en strukturell huvudregel som är central för bolaget som kapitalassociation: de rättigheter som en aktie medför enligt aktiebolagslagen ska vara lika för varje aktie.33 Regeln innebär ett förbud mot formell olikabehandling mellan aktier med samma rättigheter gentemot bolaget.34 Ett annat krav på likabehandling kommer till uttryck i 7 kap. 47 § respektive 8 kap. 41 § ABL. De så kallade generalklausulerna stadgar att varken bolagsstämman, styrelsen eller annan ställföreträdare för bolaget får fatta beslut eller företa en rättshandling eller annan åtgärd

 

31 Se t.ex. Bergström och Samuelsson (2015) s. 73. 32 Se t.ex Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997, s. 798–799, Andersson & Pehrson (2008) s. 138, samt Nial & Johansson, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 1991, uppl. 5, s. 144 (jag refererar här till upplagorna av såväl Nial som Rodhe då de aktuella passagerna infördes). 33 Se Arvidsson, Associationsrättens likhets- och likabehandlingsprinciper, i JT 2014–15 s. 269 ff. 34Det har ibland anförts att likhetsprincipen gäller utan undantag, se t.ex. Nerep, Om generalklausulerna och likhetsprincipen i aktiebolagslagen, i Festskrift till Lars Pehrson, 2016, s. 322–324. Hur det än är med det spelar frågan i sig möjligen mindre roll, eftersom, som Hellner konstaterar, principen om att ”lika skall behandlas lika […] i och för sig är tom, eftersom den förutsätter att man redan avgjort vad som skall betraktas som lika”, se Hellner, Lagstiftning inom förmögenhetsrätten, 1990, s. 182.

som är ägnad att ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bolaget eller annan aktieägare. Medan 4 kap. 1 § ABL således stipulerar att alla aktier har lika rätt i bolaget tar generalklausulerna sikte på relationen mellan bolaget och dess aktieägare och åtgärder som i en bredare mening kan innebära en olikabehandling av aktieägare. Generalklausulernas tillämpningsområde är således vidare än likhetsprincipens, men uppställer ett mindre strikt krav på likabehandling i och med otillbörlighetsrekvisitet.35

3.2 Informationsmässig olikabehandling bör bedömas utifrån generalklausulen
I litteraturen har diskuterats om det bolagsrättsliga kravet på likabehandling utgör en bolagsrättslig princip som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § ABL, som konkretiseras genom generalklausulerna, eller om kraven på likabehandling som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § ABL respektive generalklausulerna är två principer.36 Vanligen benämns då principen om att alla aktiers lika rätt i bolaget som primärt kommer till uttryck i 4 kap. 1 § ABL likhetsprincipen och principen om att bolagsorganen ska behandla alla aktieägare lika som följer av generalklausulerna likabehandlingsprincipen. Det står å ena sidan utifrån förarbetena till generalklausulerna klart att den initiala synen på generalklausulerna från lagstiftaren var att dessa utgjorde utflöden av likhetsprincipen.37 Håkan Nial, som var en av upphovsmännen bakom 1944 års aktiebolagslag i vilken generalklausulerna infördes i svensk rätt, gav också uttryck för denna uppfattning.38 Å andra sidan har ofta anförts i litteraturen att innebörden av 4 kap. 1 § ABL respektive generalklausulerna skiljer sig åt i så hög grad att det finns anledning att tydligt hålla isär dem och betrakta dem som skilda rättsfigurer.39

 

35 Jfr Arvidsson (2015) s. 275. Högsta domstolen uttrycker sig likartat i NJA 2013 s. 1250. 36 Se i närtid särskilt Arvidsson (2015) s. 263 ff., som utifrån NJA 2013 s. 1250 utförligt argumenterar för att det är fråga om två olika principer. För samma ståndpunkt, se bl.a. Åhman (1997) s. 807, Johansson, Svensk Associationsrätt i huvuddrag, 2018, uppl. 12, s. 171 f., Sandström, Svensk aktiebolagsrätt, 2012, uppl. 4, s. 202 f., och Nerep (2016) s. 319 ff. En sådan distinktion görs också i tysk rätt, där likabehandling av aktierna i linje med likhetsprincipen benämns gleichberechtigung medan likabehandling av aktieägare vis-a-vis bolaget benämns gleichbehandlung (se t.ex. Mucciarelli, Equal Treatment of Shareholders in European Union Law, i ECFR 1/2010 s. 162). För motsatt ståndpunkt, se t.ex Bergström, Högfeldt och Samuelsson, Om kravet på likabehandling av aktieägare, i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1-2/94 s. 127 ff., Bergström och Samuelsson (2015) s. 41 och Dotevall, Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör, 1989, s. 282 ff. 37 Se SOU 1941:09 s. 303. 38 Se Nial (1941) s. 714 ff., samt Stenbeck, Wijnbladh och Nial, Aktiebolagslagen, 1961, uppl. 4, s. 252–253. I senare arbeten tycks emellertid Nial ha en annan uppfattning. Se t.ex. Nial (1991) s. 145–146, där Nial angående generalklausulerna uttrycker att de ”ibland ansetts vara uttryck för likhetsprincipen” men att ”bestämmelsernas formulering är inte lämpad för likhetsprincipen” och beskriver ”generalklausulen såsom en från likhetsprincipen skild rättsfigur”. Vad som motiverat den ändrade uppfattningen framgår inte. 39 Se t.ex. Arvidsson (2015) s. 263 ff., Andersson & Pehrson (2008) s. 123 ff., och Nial & Johansson (1991) s. 145–146.

I relation till den nu relevanta frågan om informationsmässig olikabehandling av vissa aktieägare strider mot likhetsprincipen eller generalklausulen, finns emellertid här inte anledning att djupare analysera om aktiebolagslagen ger uttryck för en eller två principer om likhet och likabehandling. Det kan istället konstateras att likhetsprincipen i 4 kap. 1 § ABL till sin ordalydelse ger uttryck för ett krav på likabehandling avseende aktiernas rättsställning i förhållande till bolaget, främst aktiernas angivna förvaltningsrättigheter och ekonomiska rättigheter, och att likhetsprincipen därmed inte träffar styrelsens informationsutbyte med aktieägare utanför bolagsstämman, som inte regleras i aktiebolagslagen. Nial drog själv samma slutsats och konstaterar just i relation till styrelsens informationsgivning till aktieägare att denna skulle förhindras ”om den kategoriska bestämmelsen i 3:1 [idag 4:1] om alla aktiers lika rätt i bolaget (med angivna undantag) vore tillämplig. Men det synes vara en naturlig tolkning av nämnda bestämmelse att den avser att skydda aktiernas likställighet beträffande de ekonomiska rättigheter och förvaltningsbefogenheter som lagen eller bolagsordningen anknyter till aktierna och som därför aktieägarna vid sina aktieförvärv haft anledning att räkna med. I fråga om information utanför bolagsstämman om bolagets förhållanden anknyter ABL ingen rätt till aktierna”.40 Likabehandlingsprincipen som kommer till uttryck i generalklausulerna tar däremot sikte på just relationen mellan aktieägarna och bolagsorganen i vidare mening. Det är således generalklausulen som är av intresse i förhållande till styrelsens kommunikation och informationsgivning till utvalda aktieägare.41

3.3 Om tillämpningen av generalklausulerna
En åtgärd som vidtas av styrelsen eller annan ställföreträdare för bolaget får enligt generalklausulen i 8 kap. 41 § ABL inte innebära en otillbörlig fördel för en aktieägare eller någon annan till nackdel för bolaget eller någon annan aktieägare. Att styrelsen tillhandahåller information till eller för en dialog med en viss aktieägare men inte med andra får typiskt sett antas vara till fördel för den aktieägare som styrelsen har kontakt med och till nackdel för de aktieägare som exkluderas. Frågan om informationsmässig olikabehandling strider mot generalklausulen är därmed en fråga om i vilken utsträckning selektiv informationsgivning är ägnad att ge en otillbörlig fördel åt aktieägaren som erhåller informationen.

 

40 Se Nial & Johansson (1991) s. 144. Nial går därefter över till att diskutera informationsmässig olikabehandling i förhållande till generalklausulen, som Nial anser träffar sådan olikabehandling. 41 Jfr Johansson (1990) s. 132 ff, som pekar på distinktionen, samt Nial & Johansson (1991) s. 144. Se dock också Andersson & Pehrson (2008) s. 124, som anför att distinktionen mellan aktierna och aktieägarna knappast går att upprätthålla på detta vis, men som samtidigt kommer till samma slutsats avseende informationsmässig likabehandling som den som här presenteras, men genom att tolka in ett undantag i likhetsprincipen.

 

En utgångspunkt för otillbörlighetsbedömningen som anförts i lagens förarbeten är huruvida en åtgärd som innebär en olikabehandling av aktieägare är kommersiellt motiverad. Utgångspunkten är omdiskuterad. I förarbetena till revideringen av generalklausulerna i början av 1970-talet anges att en ”åtgärd som är i bolagets intresse och som framstår som företagsekonomiskt riktig eller försvarlig kan inte betecknas som otillbörlig, även om åtgärden innebär en avvikelse från likställighetsprincipen”.42 Uttalandet är något oprecist men får nog förstås som att en åtgärd som i och för sig innebär en olikabehandling men som är motiverad utifrån affärsmässiga skäl och med andra ord med lojala motiv vidtas just för att den är ekonomiskt gynnsam för bolaget inte ska anses strida mot generalklausulerna.43 Högsta domstolen har resonerat på liknande vis i NJA 1977 s. 393, där domstolen, i relation till likabehandlingsprincipen i föreningsrätten, uttalade att det får ”anses åligga styrelsen att iaktta den allmänna föreningsrättsliga grundsatsen, att medlemmar inte får behandlas olika, med mindre detta är av sakliga skäl motiverat”.44 I litteraturen har emellertid hävdats att generalklausulerna trots detta förarbetsuttalande bör kunna tillämpas mot åtgärder som är företagsekonomiskt försvarliga. Framför allt Rodhe har kritiserat ståndpunkten att generalklausulernas tillämpning förutsätter att den aktuella åtgärden inte är företagsekonomiskt riktigt.45 Något närmare stöd för varför det ovan nämnda förarbetsuttalandet skulle vara felaktigt saknas emellertid, och många författare har anfört att i vart fall sakligt och affärsmässigt motiverad olikabehandling är förenlig med generalklausulerna på den grunden att det är vad som anges i förarbetena och som följer av Högsta domstolens praxis, samt att några avgörande argument mot denna tolkning av generalklausulerna inte har anförts.46 Det nu sagda bör emellertid inte leda till den slutsats som synes ha motiverat en del av den kritik som riktats mot uttalandena i prop. 1973:93 och NJA 1977 s. 393 beståendes i att alla åtgärder som innebär

 

42 Se prop. 1973:93 s. 137. Se även SOU 1971:15 s. 175, där det uttalas att om ”en företrädesemission riktas till endast vissa av bolagets befintliga ägare tillkommer också ett krav på att emissionsbeslutet ska vara motiverat av sakliga skäl för att beslutet inte ska kunna angripas med generalklausulen.” 43 Jfr Andersson & Pehrson (2008) s. 136 och Åhman (1997) s. 798–799. 44 Se NJA 1977 s. 393 på sidan 400. Jämför vidare Andersson & Pehrson (2008) s. 135 ff., som jämför det nu aktuella förarbetsuttalandet med Högsta domstolens uttalande i NJA 1977 s. 393. 45 Se Rodhe, Aktiebolagsrätt enligt 1975 års aktiebolagslag, 1989, uppl. 14, s. 247, som replikerade på Pehrsons resonemang om innebörden av förarbetsuttalandena i Festskrift till Sveriges advokatsamfund (Pehrson, Generalklausuler i aktiebolagslagen, i festskrift 1987 till Sveriges Advokatsamfund, s. 483 ff. Rodhe synes också ha fått i vart fall delvis medhåll från Nial (se Nial & Johansson (1991) s. 143). 46 Se t.ex. Andersson, Johansson och Skog, Aktiebolagslagen: en kommentar — del 1, 2019 med supplement 14, s. 7:92–7:93, Nerep (2016) s. 325–327, Bergström, Högfeldt och Samuelsson (1994) s. 137 ff., Andersson & Pehrson (2008) s. 135 ff., Pehrson (1987) s. 483 ff., Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, 2017, uppl. 3, s. 155–156, samt Johansson, Aktiebolagslagens generalklausuler. Insjöar eller torra land? i Festskrift till Lars Pehrson, 2016, s. 178.

 

en olikabehandling men som kan motiveras som affärsmässiga alltid är tillåtna enligt generalklausulerna. I såväl aktiebolagslagens förarbeten som i Högsta domstolens praxis anförs att en åtgärd som är illojal i det hänseendet att den i realiteten syftar till att åstadkomma en värdeförskjutning mellan aktieägare är just vad generalklausulerna ska förhindra.47 Johansson konstaterar i linje härmed, i en diskussion kring emissioner i förhållande till generalklausulerna, att det ”vill synas som om domstolarna vid sin bedömning fäster vikt vid de skäl som ligger bakom det ifrågasatta emissionsbeslutet. Om motiveringen framstår som grundad på illojalitet eller har andra drag av maktmissbruk ligger ett bifall till käromålet nära till hands. Om å andra sidan ett minskat inflytande [till följd av utspädning] kan motiveras på ett godtagbart sätt synes det vara svårt att hävda att otillbörlighetsrekvisitet är uppfyllt.”48 Ett sådant synsätt, där otillbörlighetsbedömningen enligt generalklausulerna tar utgångspunkt i vad som framstår som syftet med den olikabehandling som prövas, ryms tydligt inom den ovan citerade formuleringen i prop. 1973:93 s. 137, och ligger också väl i linje med vad som anfördes av lagberedningen i samband med att generalklausulerna infördes i 1944 års lag. I SOU 1941:09 klargjordes vidare att generalklausulerna infördes i svensk rätt med tysk förebild, vilken som ovan nämnts innehåller ett uppsåtsrekvisit i förhållande till kränkningar av likhetsprincipen. Avseende de i svensk rätt föreslagna generalklausulerna angavs mot denna bakgrund att i ”olikhet med den tyska regeln innehåller det av beredningen föreslagna stadgandet [generalklausulen] icke såsom förutsättning att åtgärden innefattar uppsåtlig kränkning av likställighetsprincipen. […] I verkligheten torde skillnaden mellan den tyska regeln och det föreslagna stadgandet icke bliva stor. När det — såsom enligt förevarande stadgande fordras — är uppenbart, att fördel bereder vissa aktieägare till nackdel för bolaget eller övriga aktieägare, föreligger förvisso alltid uppsåt hos de personer som utövat ett bestämmande inflytande vid beslutets tillkomst.”49 Ibland har också anförts att en direktivkonform tolkning av likhetsprincipen och generalklausulerna i aktiebolagslagen skulle leda till ett strängare generellt likabehandlingskrav än vad som direkt följer av aktiebolagslagen, eftersom artikel 85 i det kodifierade bolagsrättsdirektivet uppställer en likabehandlingsprincip utan något otillbörlig-

 

47 Se t.ex. SOU 1941:09 s. 304 f., SOU 1971:15 s. 175 och prop. 1973:93 s. 137, samt NJA 1977 s. 393, NJA 2000 s. 404 samt NJA 2013 s. 1250, vari Högsta domstolen i samtliga fall fäster vikt vid om de prövade åtgärderna företagits i bolagets berättigade intresse. Jfr Johansson (1990) s. 146–147. 48 Se Johansson (1990) s. 146–147. 49 Se SOU 1941:9 s. 304. Det kan noteras att resonemanget bland annat grundar sig på uppenbarhetsrekvisitet som initialt fanns i generalklausulen och som avskaffades under 1970-talet när det ersattes av otillbörlighetsrekvisitet. Denna förändring kan knappast i nu relevant hänseende anses ha påverkat generalklausulernas betydelse, givet att förändringen var föranledd av en från lagstiftarens perspektiv för snäv tilllämpning av generalklausulerna i domstolarna, se prop. 1973:93 s. 84, jfr. s. 53.

 

hetsrekvisit.50 Lydelsen av artikeln är emellertid, ”[f]ör att detta kapitel [om ökning och nedsättning av kapital] ska kunna genomföras måste medlemsstaternas lagstiftning behandla de aktieägare lika som befinner sig i samma ställning”. I skäl 46 uttalas vidare att ”det med hänsyn till ändamålet med artikel 50.2 g i fördraget är nödvändigt att medlemsstaternas lagstiftning om ökning och nedsättning av kapitalet säkerställer att de principer beaktas och harmoniseras som syftar till en likabehandling av aktieägare med samma ställning och till ett skydd för borgenärer med fordringar som har uppkommit före en kapitalnedsättning.” Artikeln uppställer alltså inget generellt krav på likabehandling, utan endast ett krav på likabehandling i relation kapitalskyddet. Att artikeln ska läsas snävt har bekräftats av EU-domstolen i Audioluxmålet, där domstolen konstaterar att ”[s]kyldigheten […] att säkerställa likabehandling av aktieägare som befinner sig i samma situation ska således, såsom framgår av villkoret”[f]ör att detta direktiv skall kunna genomföras”, endast tillämpas inom ramarna för detta direktiv, det vill säga […] vid kapitalhöjning eller kapitalnedsättning”.51 Detsamma får som utgångspunkt antas gälla för de artiklar som behandlar likabehandling i aktieägarrättighetsdirektivet och transparensdirektivet.52 Angående likabehandlingsprincipen i EU-rätten uttryckte vidare generaladvokaten i mål C-338/06, i linje med vad som anförts ovan gällande svensk rätt, att den inte är ”construed as an obligation on the part of the company to treat shareholders in the same way, but is understood to mean that unequal treatment needs sufficiently objective justification”. Även i de fall då generalklausulerna ska tolkas direktivkonformt, exempelvis vid ökning och minskning av aktiekapitalet, så är det således osäkert om en direktivkonform tolkning skulle innebära en skärpt tillämpning av generalklausulerna. Vad gäller informationsmässig likabehandling har slutligen EU-domstolen i målet Gröngaard & Bang specifikt uttalat att det inte finns något generellt krav på sådan likabehandling i EU-rätten.53

3.4 Informationsmässig olikabehandling i förhållande till generalklausulen
Generalklausulerna kan alltså sammanfattningsvis betraktas som ett förbud mot godtycklig olikabehandling. Åtgärder som i och för sig innebär en olikabehandling men som är motiverade av sakliga, för bolaget kommersiella skäl bör betraktas som förenliga med general-

 

50 Se art. 85 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1132) av den 14 juni 2017 om vissa aspekter av bolagsrätt, motsvarande artikel 42 i andra bolagsrättsdirektivet. 51Se st. 37 i mål C101/08.52 Se artikel 4 i direktiv 2007/36/EG samt artikel 17 i direktiv 2004/109/EC. Jfr Mosca (2018) s. 827–828, Strampelli (2018) s. 221, samt Mucciarelli (2010) s. 163, som angående likhetsprincipen inom EU skriver ”[t]o sum up, each jurisdiction is free to shape autonomously the contours of this principle. In addition, there is no shared view among legal scholars and among member states regarding the content of the principle of equal treatment”. 53 Se st. 46 i C-384/02. Se även Hansen (2015) s. 104.

 

klausulerna, såvida inte det bakomliggande faktiska skälet framstår som att åsidosätta likabehandlingsprincipen. Detta synsätt ligger i linje med lagens förarbeten, såväl som med Högsta domstolens praxis och med vad EU-domstolen uttalat. Det stämmer även väl överens med hur principen är inspirerad av tysk rätt, där principen om likabehandling betraktades som ett förbud mot godtycklighet i relationen mellan bolaget och dess ägare.54 Mot denna bakgrund bör dialoger mellan styrelsen och utvalda aktieägare utanför bolagsstämman principiellt anses vara förenliga med generalklausulen så länge olikabehandlingen är motiverad av sakliga skäl. Jämfört med utblicken i avsnitt 2 tycks ett sådant rättsläge vara snarlikt vad som gäller i Danmark och kanske även finsk och norsk rätt, och helt i linje med vad den förhärskande uppfattningen verkar vara i tysk rätt.
    I jämförelse med de informationsgivningsregler som gäller för noterade aktiebolag passar slutsatsen också väl in i systematiken. Enligt MAR ska, som inledningsvis konstaterats, insiderinformation offentliggöras på ett sätt som ger allmänheten, inklusive bolagets aktieägare, tillgång till informationen på ett icke-diskriminerande sätt,55 och insiderinformation får inte olagligen röjas.56 Enligt artikel 10.1 i MAR är emellertid selektiv informationsgivning tillåten om det sker ”som ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden”. Selektiv dialog mellan styrelsen och större aktieägare inför viktiga verksamhetsbeslut är typexempel på vad som utgör ”ett normalt led i fullgörande av tjänst, verksamhet eller åligganden” och enligt artikel 11 i MAR är detta bland annat fallet då en emittent sonderar möjligheterna inför en transaktion, exempelvis en nyemission eller ett offentligt uppköpserbjudande med större aktieägare i emittenten,57 om sonderingen är affärsmässigt och sakligt motiverad.58 Parallellen till MAR är kanske särskilt intressant i sammanhanget, eftersom ett av syftena bakom MAR är att skydda (den aktieinvesterande) allmänhetens förtroende för aktiemarknaden, närliggande syftet bakom likabehandlingsprincipen.59 Motsvarande gäller också enligt emittentreglerna60 och enligt takeover-

 

54 Se avsnitt 2.3. 55Se artikel 17 i MAR samt artikel 2 i Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/1055.56 Se artikel 14 i MAR. 57 Se artikel 11 i MAR. 58Så skriver t.ex. Mosca att ”[e]ngaging in a privileged dialogue, conducted by the initiative of the board in which inside information is shared with shareholders (or some of them), may be legitimate only if it satisfies a specific interest of the company. A typical company’s interest is identified when, during a particular transaction or operation, the board needs to get the opinion of the shareholders, as it may arise, for example, during the process that leads to a share capital increase, when major shareholders are consulted in advance with regard to their intention to underwrite.” Se Mosca (2018) s. 290.59 Se inledningen i avsnitt 2 ovan med referenser. 60 Se punkten 3.1 i Nasdaq Stockholms Regelverk för emittenter från den 1 januari 2019, stycke 2 under rubriken ”Offentliggörande av insiderinformation”. Motsvarande skrivning återfinns inte i det från den 1 maj 2020 gällande regelverket (Nordic Main Market Rulebook for Issuers of Shares) eller i handledningstexten till detta

 

reglerna även om situationen som där regleras är den mellan en budgivare och aktieägarna i målbolaget.61 Slutsatsen att dialoger mellan styrelsen och utvalda aktieägare utanför bolagsstämman principiellt är förenliga med likabehandlingsprincipen och generalklausulen i aktiebolagslagen innebär dock inte att dessa informationsgivningsregler får minskad betydelse och inte heller att aktieägarnas rätt till insyn i bolaget i övrigt påverkas negativt. Aktieägarnas rätt till insyn och information från bolaget säkras istället i mer specifika hänseenden genom aktiebolagslagens särskilda informationsföreskrifter i samband med bolagsstämman, rätten till insyn enligt 7 kap. 36 § ABL i aktiebolag med högst tio aktieägare och, i noterade bolag, genom de aktiemarknadsrättsliga informationsgivningsreglerna.

 

4 Avslutning: Några typfall av tillåten olikabehandling
I det ovanstående har konstaterats att informationsmässig olikabehandling principiellt är förenlig med generalklausulen givet att olikabehandlingen är motiverad av sakliga skäl. Huruvida sakliga skäl för olikabehandling föreligger måste bedömas från fall till fall med utgångspunkt i vad som redogjorts för ovan. Det är dock möjligt att här som avslutning skissera några fall då sakliga skäl generellt kan antas föreligga.

 

4.1 Förankra viktiga beslut hos större aktieägare
En första situation då informationsmässig olikabehandling generellt bör anses förenlig med aktiebolagslagen är då styrelsen bedömer att det finns ett behov av att sondera med bolagets större aktieägare inför en åtgärd som kräver stämmobeslut. Det måste som utgångspunkt anses vara motiverat för en styrelse som överväger att lämna förslag till bolagsstämman om ett visst beslut, exempelvis en nyemission, att undersöka om större ägare stödjer emissionen, eftersom det annars riskerar att bli meningslöst att föreslå stämman att besluta i frågan. Som redogjorts för är utgångspunkten i såväl MAR som emittentreglerna att sådana sonderingar är tillåtna och bland andra Nial, Åhman samt Andersson och Pehrson har anfört att sådana sonderingar måste anses vara förenliga med generalklausulen.62 Detsamma har som också redogjorts för anförts utifrån tysk rätt.
    En närliggande situation är då styrelsen överväger att fatta ett beslut som i och för sig är av sådan vikt att styrelsen anser det motiverat att

(Handledning från börsen gällande offentliggörande av insiderinformation), men eftersom skrivningen i det äldre regelverket baserades på MAR kan ändringen i handledningstexten knappast antas ge uttryck för någon materiell förändring. 61 Se t.ex. kommentaren till punkten II.3, st. 5. Frågan regleras inte explicit, men då inhämtande av irrevocables är förenligt med regelverket trots kravet på informationsmässig likabehandling av målbolagsaktieägare betraktas det uppenbarligen som förenligt med regelverket att föra selektiva dialoger med större aktieägare. 62 Se Nial & Johansson (1991) s. 144, Åhman (1997) s. 798–799, samt Andersson & Pehrson (2008) s. 138.

 

inhämta synpunkter och råd från bolagets större aktieägare, men beslutet inte ligger inom bolagsstämmans exklusiva kompetens. Frågan har inte behandlats i svensk rätt eller i den svenska litteraturen (i utländsk rätt, se dock Mosca, som drar samma slutsats som här presenteras utifrån EU-rätten).63 I MAR tycks utgångspunkten, som också berörts inledningsvis i artikeln, vara att sådana diskussioner är tillåtna. I ingressats 19 anges att MAR inte syftar till att ”förbjuda diskussioner av allmän natur mellan aktieägare och företagsledningen om affärs- och marknadsutvecklingen med avseende på en emittent” samt att sådana ”förbindelser är väsentliga för att marknaden ska fungera effektivt och bör inte förbjudas genom denna förordning”. Skrivningen indikerar att MAR vilar på synen att dialoger mellan aktieägare och styrelsen av relativt allmän karaktär både är tillåtna och önskvärda. Artikel 11 om marknadssonderingar tycks ge uttryck för ett liknande synsätt. Så länge en sådan olikabehandling grundar sig på att det anses vara sakligt motiverat att sondera större aktieägares inställning i en viss fråga, verkar det inte finnas anledning att göra en annan bedömning med utgångspunkt i generalklausulen än vad som följer av MAR och vad som redogjorts för i relation till åtgärder som faller inom stämmans exklusiva kompetens. Viss restriktivitet från styrelsens sida är här dock antagligen påkallad. Dialogen får inte innebära att information slentrianmässigt vidareförmedlas till vissa större aktieägare, och det måste stå klart att informationen delas med aktieägaren i aktieägarkollektivets intresse och inte för att tillgodose intressen hos den mottagande aktieägaren.

 

4.2 Dialog med aktieägare med särskild kompetens eller särskilda resurser
En annan situation då sakliga skäl för informationsmässig olikabehandling generellt kan antas föreligga är då styrelsen önskar föra en dialog med vissa aktieägare som har kompetens eller resurser som är särskilt viktiga för bolaget, varigenom styrelsens arbete kan gynnas. Olikabehandling av aktieägare på den grunden att de är i reellt olika positioner (såsom skillnaden mellan ett stort investmentbolag och en privatperson) har mig veterligen inte behandlats i svensk rätt. Att styrelsen kan tillföras för bolaget nyttig sakkunskap till gagn för bolaget har dock i Finland anförts som ett argument för att selektiva dialoger med vissa aktieägare bör anses tillåtna.64 På samma sätt resonerar Mosca i relation till artikel 17 om likabehandling i transparensdirektivet att ”equal treatment should be granted to homogeneous groups of shareholders, without pretending that all shareholders are equal to one another or must always be treated similarly. Institutional investors, for example, are clearly not in the same position as retail investors, with

 

63 Nial, Åhman samt Andersson & Pehrson behandlar uttryckligen endast dialoger mellan bolagsledning och aktieägare i frågor som faller inom stämmans kompetens. Se Nial & Johansson (1991) s. 144, Åhman (1997) s. 798–799, och Andersson & Pehrson (2008) s. 138. I utländsk rätt, se Mosca (2018) s. 830–831. 64 Se Aalto och Sahrakorpi (2018) s. 157–158, samt Airaksinen, Villa & Stepanoff (2017) s. 24.

 

the result that any choice to engage in a dialogue with the former would not necessarily constitute a violation of the equal treatment right of the latter.”65 Vissa akademiker i USA har argumenterat på samma vis.66 Tankegången synes vara densamma: eftersom aktieägarnas faktiska positioner inte är lika, och olikabehandling är motiverad utifrån bolagets verksamhet, så får den olikabehandling som det innebär att föra en selektiv dialog med aktieägare med särskild kompetens eller andra resurser som är värdefulla för bolaget anses förenlig med kravet på likabehandling.67 Resonemanget ligger väl i linje med vad som ovan konstaterats angående generalklausulernas tillämpning. Således bör informationsmässig olikabehandling av aktieägare som krävs för att styrelsen eller en styrelseledamot söker extern kompetens eller externa resurser från vissa aktieägare anses vara förenlig med generalklausulen.

 

4.3 Dialoger mellan en enskild styrelseledamot och vissa aktieägare
I litteraturen har, i relation till styrelseledamöternas tystnadsplikt, diskuterats i vilken utsträckning en enskild styrelseledamot får lämna information om styrelsens arbete till utomstående. Givet att tystnadsplikten följer av styrelsens allmänna lojalitetsplikt som innebär att styrelsen är skyldig att lojalt främja bolagets intresse, tycks slutsatsen vara att såvida styrelsen (eller stämman) inte ålagt sina medlemmar absolut tystnadsplikt beträffande vissa uppgifter, så ”måste skaderisken vara avgörande för om rådslag med någon utomstående person ska kunna anses vara tillåtet”.68 Givet att lojalitetsplikten är härledd ur bolags-syftet (som utgångspunkt vinstsyftet) måste en enskild styrelseledamot som överväger att lämna information om styrelsens arbete till utomstående utöver skaderisken också väga in den nytta för bolaget som informationsutbytet är tänkt att skapa. Är nyttan stor torde avsteg från tystnadsplikten kunna göras även om viss skaderisk finns, medan avsteg från tystnadsplikten inte kan anses förenligt med lojalitetsplikten om det tvärtom inte finns någon nytta för bolaget med att styrelseledamoten lämnar information till utomstående. Frågan är mot den bakgrunden om generalklausulen ålägger en enskild styrelseledamot några ytterligare restriktioner i fråga om att diskutera styrelsens arbete med en aktieägare i bolaget, vanligen en aktieägare som styrelseledamoten nominerats av eller representerar.

 

65 Se Mosca (2018) s. 828. 66 Se t.ex. Easterbook & Fischel, The Economic Structure of Corporate law, 1991, s. 110 ff., samt Cox, Equal Treatment for Shareholders: an essay, i Cordazo Law review, 1997 vol. 19, s. 618. 67 För en diskussion om avvägningen mellan likabehandlingsprincipen och ageranden från styrelsen i syfte att främja bolagets verksamhet och syfte, se Booth, The Business Purpose Doctrine and the Limits of Equal Treatment in Corporation Law, i South Western Law Journal, 1984 vol. 38 s. 865 ff. 68 Se Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt, 2018, uppl. 25, Norstedts, s. 181. Se angående tystnadsplikten mer generellt Johansson (2018) s. 134–138, Andersson, Johansson och Skog (2019) s. 8:13, samt Östberg, Styrelseledamöters lojalitetsplikt, 2016, Jure, s. 281 f.

 

Mot bakgrund av utblicken i avsnitt 2 kan konstateras att dialoger mellan en enskild styrelseledamot och en viss eller vissa aktieägare i vart fall anses förenliga med aktiebolagsrätten i Danmark och Finland. I Danmark har detta ansetts följa av EU-domstolens dom i Grøngaard och Bang.69 I Finland har anförts att ”en enskild styrelsemedlem […] kan lämna styrelseinformation till en utomstående medarbetare, som typiskt sett skulle vara en part i den aktieägares organisation som har utnämnts av ifrågavarande styrelsemedlem” utan att det strider med den finska generalklausulen, i korthet givet att utlämnandet av informationen inte riskerar att skada bolaget och är i bolagets intresse.70 Dessa resonemang ligger åter i linje med vad som ovan konstaterats angående generalklausulernas tillämpning, och det verkar inte finnas skäl att anta att enskilda styrelseledamöters möjlighet att föra dialog med utomstående skulle begränsas av generalklausulen i fall där den utomstående är aktieägare i bolaget, så länge informationsutbytet motiverat av sakliga, för bolaget kommersiella skäl, och inte riskerar att skada bolaget.

 

69 Se Hansen (2015) s. 105 not 67. 70 Se Aalto och Sahrakorpi (2018) s. 149 och 150. Se även Airaksinen, Villa & Stepanoff (2017) s. 8.