Fem år med Patent- och marknadsöverdomstolen: Konkurrensrättsliga avgöranden 2016–2021

 

 

Av advokaterna FREDRIK SJÖVALL och MÅRTEN NICOLIN1

Fem år efter inrättandet av patent- och marknadsdomstolarna refererar och kommenterar vi här de konkurrensrättsliga avgöranden som Patent- och marknadsöverdomstolen meddelat.

 

1 Bakgrund
Den 1 september 2016 upphörde den tidigare domstolsordningen för konkurrensrättsliga mål att gälla. I stället introducerades patent- och marknadsdomstolarna, varigenom de konkurrensrättsliga, immaterialrättsliga och marknadsföringsrättsliga målen samlades i ett domstolssystem med en under- och en överinstans. En ny särskild domstol med ett otympligt namn, Patent- och marknadsöverdomstolen, som är en del av Svea hovrätt, ersatte specialdomstolen Marknadsdomstolen som överinstans.2 De rättsområden som omfattas av patent- och marknadsdomstolarnas verksamhet har det gemensamt att de är viktiga för näringslivet och för effektivitet, produktivitet, konkurrenskraft och innovation på marknaden. De har också det gemensamt att de bidrar med några av de mest komplexa och utredningstunga mål som förekommer i domstol. De regelkomplex som tillämpas är ofta i grunden EU-rättsliga, högspecialiserade och kan vara svåra att överblicka och tolka. När det gäller de konkurrensrättsliga målen förutsätts i många fall ingående bedömningar grundade på ekonomisk teori — av exempelvis relevanta marknader, marknadsstyrka och effekter på konkurrensen — samt i och med detta värdering av och förståelse för ekonomisk bevisning. Tvisterna rör i många fall betydande värden. Samtidigt är målen ovanliga och därmed en för domstolarna utmanande kategori sällan-mål.
    I förarbetena till den nya lagen om patent- och marknadsdomstolar betonade lagstiftaren vikten av särskild kompetens på området och en ”ändamålsenlig domstolsprövning samt en väl fungerande och enhetlig prejudikatbildning” som ”lever upp till högt ställda krav på kvalitet och effektivitet”. Det begränsade mål- och ärendeunderlaget ansågs bidra till svårigheter att handlägga målen högkvalitativt och effektivt och innebära ”en sår-

 

1 Verksamma vid Mannheimer Swartling advokatbyrå. Författarna har varit ombud i några av de mål som refereras i artikeln och det anges då i anslutning till respektive referat. Vi vill framföra ett stort tack till våra kollegor i Mannheimer Swartlings EU- och konkurrensrättsgrupp för värdefulla bidrag och synpunkter. 2 Överklagande till Högsta domstolen får bara ske om Patent- och marknadsöverdomstolen tillåter det, lämnar s.k. ventil, se 1 kap. 3 § tredje stycket lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar.

 

barhet och ett dåligt resursutnyttjande” hos den dåvarande Marknadsdomstolen. En enhetlig och koncentrerad domstolsprövning av målen ansågs därför ändamålsenlig. Remissinstanserna anslöt sig i allt väsentligt till den uppfattningen.3 I förarbetena angavs att reformen borde utvärderas i omgångar, och följas upp efter såväl två som tre och fem år. En sådan uppföljning skulle syfta till att utvärdera systemets ändamålsenlighet, med beaktande bl.a. av effekter på handläggningstider, kvalitet i dömandet och kostnadskonsekvenser för enskilda såväl som för det allmänna.4 Patent- och marknadsdomstolarna har nu hunnit fylla fem år, utan att någon utvärdering synes ha skett. Såvitt vi känner till finns inte heller någon pågående utredning i frågan från lagstiftarens sida. Det finns därför anledning att referera och sammanfatta vad domstolarna uträttat på området under de första fem åren. Den följande genomgången begränsar sig i huvudsak till överinstansens, Patent- och marknadsöverdomstolens, vägledande avgöranden fram till och med den 1 oktober 2021

 

2 Patent- och marknadsöverdomstolens konkurrensrättsliga avgöranden 2016–2021
2.1 Mål om kontroll av företagskoncentrationer
Det första mål som kom att avgöras i sak av Patent- och marknadsöverdomstolen efter den nya domstolsreformen rörde en prövning av en företagskoncentration. Det var det första mål av sådant slag att avgöras av en överrätt sedan år 1998 och utgör därmed redan av det skälet en viktig hållpunkt inom rättsområdet.5 Att företagsöverlåtelser prövas i domstol är nämligen förhållandevis ovanligt, vilket ofta hänger samman med den långa tidsutdräkt och den osäkra utgång som en domstolsprocess medför. Avgörandet är enligt vår mening det bästa prejudikatet hittills från Patent- och marknadsöverdomstolen på konkurrensrättens område.
    I konkurrenslagen (2008:579) finns bestämmelser som anger att företagskoncentrationer ska anmälas till Konkurrensverket för prövning, förutsatt att de inblandade företagen är tillräckligt stora (vilket mäts genom omsättning).6 Prövningen av en anmäld företagskoncentration syftar till att förhindra att företag begränsar konkurrensen genom att köpa upp varandra eller gå samman (och ytterst att på detta sätt bilda monopol eller andra skadliga marknadsstrukturer). Regleringen av förvärvskontroll i 4 kap. 1 § konkurrenslagen stadgar att en tilltänkt företagskoncentration ska förbjudas om den är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv kon-

 

3 Prop. 2015/16:57 s. 128 f. 4 Prop. 2015/16:57 s. 287. 5 Se MD 1998:10. 6 4 kap. 6 § konkurrenslagen. Mindre förvärv får anmälas frivilligt för prövning och i de fallen har också Konkurrensverket möjlighet att utfärda ett åläggande att anmäla koncentrationen.

kurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det. Det ska vid prövningen särskilt beaktas om en dominerande ställning uppstår eller förstärks.

 

2.1.1 Logstor (PMT 7499-16) Den huvudsakliga tvistefrågan i målet var hur den konkurrensrättsligt relevanta marknaden skulle avgränsas geografiskt.7 Om den var svensk, fanns mycket som tydde på att koncentrationen skulle leda till att en dominerande ställning uppkom. Om den var europeisk, saknades anledning att anta att så var fallet. Stockholms tingsrätt och den då nyinrättade Patent- och marknadsöverdomstolen gjorde likartade och, i bästa mening, konventionella bedömningar av denna fråga. Därtill erbjuder emellertid målet flera ytterligare intressanta lärdomar när det gäller särskilt frågor om beviskrav och bevisning samt metod och angreppssätt.
    En viktig fråga för domstolarna var vilket beviskrav som skulle ställas på Konkurrensverket för bifall till förbudstalan. En angiven utgångspunkt var därvid att detta, till följd av principen om nationell processuell autonomi, är en fråga för svensk rätt, och att unionslagstiftningen — som ju har mycket stor betydelse för konkurrensrätten i materiellt hänseende — inte reglerar de krav som ställs. Emellertid konstaterade såväl Stockholms tingsrätt som Patent- och marknadsöverdomstolen att ett beviskrav som skulle skilja sig från det beviskrav som gäller för sådana prövningar av företagskoncentrationer som görs enligt unionsrätten, skulle riskera att medföra en rättsolikhet på det sättet att en och samma koncentration skulle kunna komma att godkännas eller förbjudas till följd av de krav som ställs upp för bifall till ett förbudsyrkande. Mot den bakgrunden ansåg domstolarna att beviskravet enligt svensk rätt skulle fastställas så att de svenska materiella bestämmelserna får samma effekter som de unionsrättsliga.8 Mål om företagskoncentrationer skiljer sig på ett ur bevissynpunkt avgörande sätt från mål om konkurrensskadeavgift, dvs. mål som gäller sanktioner för en konkurrensrättslig överträdelse. Mål om företagskoncentration handlar om att göra en prognos inför framtiden. Men vad som ligger i ett hypotetiskt händelseförlopp i framtiden går ju inte att bevisa.9 Patent- och marknadsöverdomstolen angav att mot den bakgrunden borde den samlade prövningen av effekten av en företagskoncentration utifrån ett svenskt processrättsligt perspektiv snarast göras normativt, dvs. som en rättsfråga. Domstolen ansåg emellertid att EU-domstolens uttalanden gällande prövningen innebar att frågan ska prövas som en sakfråga som innefattar en sannolikhetsbedömning.10 Det motsvarande beviskravet enligt svensk rätt fastställdes på det sättet

 

7 Fredrik Sjövall var ombud för Logstor. 8 Patent- och marknadsöverdomstolens dom s. 12; tingsrättens dom s. 80. 9 Patent- och marknadsöverdomstolens dom s. 13; jfr NJA 2011 s. 718. 10 EU-domstolens avgöranden i målen C-12/03 P — kommissionen mot Tetra Laval och C-413/06 P Bertelsmann och Sony Corporation of America mot Impala.

att Konkurrensverket ska göra sannolikt att en koncentration är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det.
    Prognosen om företagskoncentrationens påverkan på konkurrensen i framtiden måste emellertid göras på grundval av utredning om de vid bedömningstidpunkten rådande förhållandena. En viktig sådan omständighet är vilken eller vilka de relevanta marknaderna är. Denna måste först fastställas, innan det går att bedöma vilken påverkan på konkurrensen på marknaderna som en företagskoncentration kan tänkas ha. Den relevanta marknaden är alltså den scen på vilken parterna i koncentrationen nu befinner sig, och på vilken deras framtida agerande ska bedömas. Patent- och marknadsöverdomstolen uppställde i denna del ett strängare beviskrav, nämligen att Konkurrensverket hade att styrka den relevanta marknad som skulle ligga till grund för bedömningen i målet.
    Sammanfattningsvis innebär detta att Konkurrensverket ska styrka de omständigheter som läggs till grund för bedömningen av koncentrationens påverkan på konkurrensen, men att verket när det gäller själva prognosen eller bedömningen endast har att göra sannolikt att koncentrationen kommer att få de följder som görs gällande. Detta synes svara väl mot EU-domstolarnas praxis. Det som möjligen kan ifrågasättas är om bedömningen med svenskt betraktelsesätt är ”normativ” på det sätt som Patent- och marknadsöverdomstolen angett. Som Stockholms tingsrätt framhöll är det fråga om en sannolikhetsbedömning, en med tribunalens formulering ”prospective analysis”, dvs. framåtblickande analys.11 Det som med svensk terminologi ligger närmast till hands är snarast en sakkunnig bedömning av hur framtiden kan komma att gestalta sig. För det ändamålet har domstolarna som bekant tillgång till två ekonomiska experter som deltar i rätten som särskilda ledamöter. Att bevisa att bedömningen är rätt eller fel går dock inte. Det kan bara framtiden utvisa.
    Som redan framgått var den väsentliga frågan i sak hur den relevanta geografiska marknaden skulle avgränsas. I målet gjorde Konkurrensverket gällande att prövningen borde gå till på det sättet att en hypotes om en nationell, svensk, marknad skulle ställas upp på grundval av uppgifter om skillnader i marknadsandelar och priser mellan olika länder. Därefter skulle mot hypotesen prövas olika omständigheter av betydelse för bedömningen. Konkurrensverket hänvisade härvid till den arbetsmetod som EU-kommissionen tillämpar när den tar ställning till avgränsningen av relevant geografisk marknad.12 Patent- och marknadsöverdomstolen fann emellertid att detta tillvägagångssätt endast var en metod för en utredande konkurrensmyndighet, och inte för prövningen i domstol.13 Domstolen betonade

 

11 Mål T-175/12 Deutsche Börse mot kommissionen p. 62. 12 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning, (97/C 372/03) p. 28. 13 Patent- och marknadsöverdomstolens dom s. 10.

att samtliga relevanta omständigheter skulle vägas in i bedömningen och att ingen enskild omständighet var avgörande. Därefter prövades — på samma sätt som tingsrätten hade gjort — de relevanta omständigheterna en efter en, för att därefter summeras vid en samlad bedömning enligt nedan. Bedömningen knyter väl an till EU-domstolarnas praxis.14 I princip var de omständigheter som talade mot en nationell marknad ostridiga, medan de omständigheter som åberopades till stöd för hypotesen om en nationell marknad inte ansågs styrkta av Patent- och marknadsöverdomstolen. Helhetsbedömningen var därför att Patent- och marknadsöverdomstolen ansåg att Konkurrensverket inte styrkt sitt påstående om en svensk marknad. Eftersom det saknades utredning om någon alternativ marknadsavgränsning ansåg domstolen att företagens påstående om en europeisk marknad fick godtas.15 Patent- och marknadsöverdomstolens metodologiska påpekande att en domstol inte har att följa samma tillvägagångssätt som en utredande konkurrensmyndighet är säkert riktigt. Även i Nasdaqmålet var detta en fråga och även här gjorde Konkurrensverket gällande att en hypotes om en viss marknadsavgränsning skulle ställas upp och sedan prövas mot i målet åberopade omständigheter; om dessa inte kullkastade hypotesen skulle marknaden bestämmas i enlighet med hypotesen.16 Men genom ett sådant angreppssätt riskerar man att lura sig själv. En från början svag hypotes kan inte bli starkare av att den inte kullkastas därför att bevisläget är sådant att de omständigheter som hypotesen prövas mot inte kan styrkas. Hypotesen står då kvar precis lika svag som innan den prövades. Hypotesen kan bara stärkas om flera, styrkta, omständigheter talar för den eller om det styrks att alternativa förklaringar kan uteslutas, vilket är detsamma som den samlade bedömning som Patent- och marknadsöverdomstolen anvisade.17 Man kan fråga sig om även slutsatsen att det dåliga bevisläget innebar att företagens motpåstående om en europeisk marknad fick godtas, har fog för sig. Patent- och marknadsöverdomstolen kom fram till detta efter att, med hänvisning till domstolens utredningsskyldighet och målets indispositiva karaktär, ha konstaterat att någon viss annan marknadsavgränsning inte hade något mera klart stöd i utredningen. Detta är ju riktigt såtillvida att om en sådan alternativ marknadsavgränsning inte når upp till det uppställda beviskravet, styrkt, riskerar en sådan

 

14 Se särskilt EU-domstolens dom i mål C-68/94 Frankrike m.fl. mot kommissionen (även kallad Kali & Salz) men också C-27/76 United Brands company mot kommissionen och T-374/00 Verband der freien Rohrwerke m.fl. mot kommissionen. 15 Patent- och marknadsöverdomstolens dom s. 24. 16 Patent- och marknadsdomstolen kritiserade i Nasdaqdomen detta angreppssätt (se den domen s. 35), men tillämpade sedan en liknande metod. Patent- och marknadsöverdomstolen kom i Nasdaqmålet aldrig att pröva marknadsavgränsningsfrågan eftersom talan ogillades på annan grund. Se vidare nedan, avsnitt 2.3.2. 17 Den stämmer också överens med svensk bevisrätt i allmänhet.

 

metod att innebära ett avkall på beviskravet och bevisbördans placering. 18 Även i indispositiva mål måste en bevisbörda och ett beviskrav åläggas någondera parten och oklarhet i utredningen således gå ut över den parten; oklarheten kan ju aldrig gå ut över domstolen.19 Ett alternativ till att godta företagens påstående om marknadsdefinition hade emellertid varit att konstatera att då tillförlitlig utredning saknas, kan över huvud taget ingen relevant marknad läggas till grund för bedömningen, något som med hänsyn till bevisbördans placering får gå ut över Konkurrensverket.20 När Patent- och marknadsöverdomstolen sålunda funnit att marknaden var europeisk, kunde domstolen samtidigt konstatera att en dominerande ställning på marknaden inte skulle komma att skapas genom företagskoncentrationen. I och med det konstaterandet gjorde domstolen i princip inte någon vidare prövning av koncentrationens effekter på konkurrensen, annat än en mycket allmän hänvisning till utredningen i målet.21 Detta visar hur avgörande frågan om en dominerande ställning skapas eller inte är för koncentrationsprövningen.

 

2.2 Mål om konkurrensbegränsande avtal
Bestämmelsen i 2 kap. 1 § konkurrenslagen, som överensstämmer med artikel 101 i Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt (”FEUF”), förbjuder avtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt. Flera av Patent- och marknadsöverdomstolens avgöranden gällande tillämpningen av denna regel har handlat om gränsdragningen mellan avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen och avtal som har ett sådant resultat (eller ”effekt”).22 Avtal som har till syfte att begränsa konkurrensen anses vara de allvarligaste överträdelserna och benämns ibland syftesöverträdelser, medan avtal som inte har ett sådant syfte men väl ett konkurrensbegränsande resultat ibland kallas resultatöverträdelser. Den stora skillnaden ligger i att ett konkurrensbegränsande resultat av ett visst samarbete inte behöver styrkas om samarbetet är att hänföra till kategorin syftesöverträdelse (då förutsätts alltså att avtalet begränsar konkurrensen), medan det emellertid är nödvändigt om avtalet faller inom den sistnämnda kategorin.
    Sammanfattningsvis kan sägas att Patent- och marknadsöverdomstolens praxis bekräftat att till kategorin syftesöverträdelser endast kan

 

18 Det går att läsa Patent- och marknadsdomstolens dom i Nasdaqmålet på det sättet att domstolen där gjorde en sådan, egen, ”andrahandsbedömning”. Se domen s. 35 och nedan. 19 Ekelöf m.fl. Rättegång IV, 7:e uppl., s. 80. 20 Detta hade också stämt med den prövning som EU-domstolens tribunal gör av ett överklagat beslut från kommissionen. Tribunalen prövar bara om det överklagade beslutet har fog för sig eller inte, och inte alternativa hypoteser. Angreppssättet härvidlag är dock otvivelaktigt en fråga som omfattas av den nationella processuella autonomin. 21 Patent- och marknadsöverdomstolens dom s. 24. 22 I den här uppsatsen används ”resultat” synonymt med ”effekt”.

hänföras de allra allvarligaste konkurrensbegränsningarna (t.ex. karteller). I andra fall krävs utredning om konkurrensbegränsande effekter. Tyvärr har domstolen inte utvecklat någon mer betydande praxis gällande just bedömningen av avtals konkurrensbegränsande resultat, vilket i enlighet med vad som följer nedan hänger samman med att domstolen inte fått många tillfällen till sådana bedömningar.

 

2.2.1 Vårdbolagsmålet (PMT 7497-16) Inför en upphandling av tjänster inom klinisk fysiologi träffade bl.a. Capio S:t Görans sjukhus och Aleris ett avtal som innebar att om den ene vann i upphandlingen, skulle den andre få agera underleverantör och skulle då få ersättning med 98 procent av vinnarens pris.23 Konkurrensverket menade att ett sådant avtal hade till syfte att begränsa konkurrensen, eftersom parterna genom avtalet fick en andra chans att få leverera tjänster och att deras incitament att vinna i upphandlingen därför minskade (dvs. konkurrensen hämmades). Följaktligen skulle enligt verket även deras benägenhet att lämna ett lågt pris minska till följd av att avtalet gav anbudsgivarna viss trygghet att trots förlust i upphandlingen ändå få leverera.24 Prövningen i Vårdbolagsmålet kom att till stor del handla om tolkning och tillämpning av EU-domstolens dom i målet C-67/13 P Cartes Bancaires mot kommissionen. I det målet gjorde EU-domstolen och inte minst generaladvokaten Nils Wahl vissa vägledande uttalanden om begreppet syftesöverträdelse som kom att spela en stor roll för prövningen i Vårdbolagsmålet.
    Generaladvokaten förklarar i sitt förslag till avgörande begreppet syftesöverträdelse som en i grund och botten processekonomisk företeelse.25 Hans utgångspunkt är härvid att all konkurrensrätt handlar om konkurrensbegränsande effekter. Att kategorisera avtalet som en syftesöverträdelse är en slags presumtionsregel, betingad av en önskan att kunna rationalisera bort utredning av konkurrensbegränsande effekter i de fall en sådan utredning är onödig. Enligt den presumtionsregeln antar vi att vissa typfall av konkurrensbegränsningar inte behöver bevisas. Typfallen ska vara väl etablerade i litteratur och praxis, eller självklara. Vissa former av samverkan mellan företag är till sin natur skadliga för den normala konkurrensen.26 Det är alltså dessa typfall vi lite oegentligt kallar syftesöverträdelser (ett mer ändamålsenligt uttryck hade kanske varit ett konkurrensbegränsande ”föremål”, efter

 

23 Författarna var ombud för Capio S:t Görans sjukhus i målet. 24 Det åberopades därtill att ett visst konkurrensbegränsande resultat skulle ha orsakats av avtalet. Det åberopandet var alternativt och gjordes i ett sent skede. Det stod klart att målet hängde på om avtalet skulle anses ha ett konkurrensbegränsande syfte och om Konkurrensverket förlorade den saken, så skulle verket också förlora målet. 25 Se p. 27 ff. 26 Se p. 39 i förslaget till avgörande.

 

engelskans ”object”, eftersom parternas subjektiva syften med avtalet inte är avgörande).27 Patent- och marknadsöverdomstolen kom inte att hänvisa till generaladvokaten särskilt, men väl till EU-domstolens dom, och poängterade därvid att EU-domstolen framhållit att syftesöverträdelser är sådana överträdelser som i sig själva — dvs. utan att man behöver veta någonting om den kontext i vilken de förekommer — uppvisar en tillräcklig grad av skadlighet för konkurrensen, och där någon bedömning av effekterna inte behöver göras.28 Patent- och marknadsöverdomstolen framhöll vidare att man aldrig kan komma fram till att någonting är en syftesöverträdelse genom att studera dess effekter. Måste man titta på effekterna för att veta hur konkurrensen påverkas, kan man inte ha att göra med en syftesöverträdelse.29 Analysen ska därför göras i två steg. För det första ska man se till om t.ex. ett avtal vid första påseende är konkurrensbegränsande. Är svaret nej, kan det inte vara en syftesöverträdelse. Är svaret ja, ska man sedan se till den rättsliga och ekonomiska kontext i vilket det förekommer. Om denna kontext innebär att avtalet ibland, men inte alltid, är konkurrensbegränsande, är det inte en syftesöverträdelse. Om man däremot med säkerhet kan säga att oavsett kontext innebär avtalet en konkurrensbegränsning, då har man att göra med en syftesöverträdelse.
    De särpräglade omständigheterna kring det avtal som förelåg till bedömande i målet innebar att det inte fanns något självklart svar på frågan om avtalet alltid skulle vara konkurrensbegränsande. Det utgjorde inte något exempel på en sedan tidigare etablerad syftesöverträdelse. Konkurrensverket hade gjort gällande att det var fråga om en marknadsuppdelning, men Patent- och marknadsöverdomstolen fann att avtalet inte hade den innebörden.30 Patent- och marknadsöverdomstolen ansåg att det potentiellt fanns både konkurrenshämmande och konkurrensfrämjande effekter, att en analys av dessa måste göras, och att avtalet därför inte kunde vara en syftesöverträdelse. Eftersom någon utredning om effekter i princip inte fanns, ogillades talan.
    Patent- och marknadsöverdomstolens dom ter sig riktig, men målet är som prejudikat betraktat svagt med hänsyn till det ovanliga avtalet och de speciella marknadsförhållandena. Avgörandets betydelse får nog sägas ligga i bekräftelsen av den analys som tillämpades av EU-domstolen i Cartes Bancaires, och i den restriktiva syn på syftesöverträdelser som det avgörandet ger uttryck för.

 

 

27 Låt vara att det kan beaktas, jfr EU-domstolens dom i mål C-501/06 GlaxoSmithKline, p. 58. 28 Patent- och marknadsöverdomstolens dom s. 10 med hänvisning till EU-domstolens dom i Cartes Bancaires pp. 57 och 58. 29 A. dom s. 11. 30 A. dom s. 14.

2.2.2 Flyttmålet (PMT 7498-16) Senare samma år avgjordes ett ytterligare mål där den huvudsakliga rättsfrågan var distinktionen mellan konkurrensbegränsande syfte och resultat. Målet rörde två konkurrensklausuler, en mellan Alfa Quality Moving AB (”Alfa”) och Vänrum AB och en mellan Alfa och NFB Transport Systems AB. Alfa hade köpt verksamheter från de två andra företagen och i samband med det avtalat om att säljarna under en period om fem år inte skulle konkurrera med köparen Alfa. Något motsvarande åtagande fanns inte från Alfas sida.
    En konkurrensklausul medför följande konkurrensrättsliga övervägande. Det är i och för sig uppenbart att en sådan klausul har som sitt föremål en begränsning av konkurrensen mellan parterna. Om emellertid klausulen ingår i ett avtal som träffas i anledning av en företagsöverlåtelse, kan klausulen trots det vara tillåten. Många gånger kan man nämligen då säga att överlåtelsen kanske inte ägt rum, om köparen inte kunnat skydda sig från konkurrens från säljaren efter överlåtelsen (och därmed skydda värdet av det köpta företaget). I och med att en företagsöverlåtelse normalt i sig är någonting konkurrensfrämjande, är också konkurrensklausuler som möjliggör transaktionen — eller med ett annat uttryck är ”accessoriska” till den — också konkurrensfrämjande. Men vid någon tidpunkt kommer de positiva effekterna att klinga av medan begränsningen av (det i vart fall potentiella) konkurrenstrycket mellan parterna består.
    I den relativt korta domen tog Patent- och marknadsöverdomstolen avstamp i kommissionens vägledning om s.k. accessoriska begränsningar.31 Härvid konstaterade domstolen att vägledningen inte säger något om hur lång tid en konkurrensklausul i det enskilda fallet skulle kunna vara gällande, och fortfarande anses vara en accessorisk begränsning (och därmed inte konkurrensbegränsande). Redan i detta konstaterande ligger möjligen en viss skepsis mot Konkurrensverkets påstående att en konkurrensklausul som varit accessorisk och tillåten i sina första två alternativt tre år men som därefter möjligen inte längre är det, vore att hänföra till den allvarligaste kategorin konkurrensrättsliga överträdelser.
    Domstolen anförde sedan att för det fall att en konkurrensklausul inte är accessorisk, måste den bedömas enligt 2 kap. 1 § konkurrenslagen. Frågan är då till vilken kategori — syfte eller effekt — den ska hänföras. Hade det varit fråga om en ”naken” konkurrensklausul, som saknade samband med en transaktion, hade det blivit aktuellt att kategorisera klausulen som en syftesöverträdelse (då hade det ju knappast varit fråga om annat än en marknadsuppdelning). Men det var ju inte fallet här. Domstolen framhöll i stället avsaknaden av vetenskapligt stöd för att en konkurrensklausul under angivna förhållanden

 

31 Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 29 november 2017 i mål PMT 7498-16 s. 6 f. med hänvisning till Kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationer (2005/C 56/03).

(dvs. i en transaktionskontext) ”ovillkorligen skulle vara hämmande för konkurrensen” och konstaterade sedan kategoriskt att det är ”uppenbart att ett avtal om företagskoncentration som innehåller en sådan konkurrensklausul inte från en dag till en annan kan gå från att vara utan negativ påverkan på konkurrensen till att vara så skadligt för konkurrensen att något konkurrensbegränsande resultat inte behöver visas föreligga”. 32 Någon generellt godtagbar giltighetstid för en sådan konkurrensklausul kan därför inte fastställas: det är helt nödvändigt att titta på klausulens effekter i det enskilda fallet. Då kan det inte heller röra sig om en syftesöverträdelse. Någon effektanalys aktualiserades inte heller i detta fall, eftersom Konkurrensverket inte gjorde gällande att klausulerna haft ett konkurrensbegränsande resultat.
    Om domstolen hade beretts möjlighet att fortsätta analysen efter konstaterandet att avtalet inte utgjort en syftesöverträdelse — och genomfört en analys av de femåriga klausulernas effekter i det enskilda fallet — hade det kunnat bli ett intressant konkurrensrättsligt prejudikat. Frågan om tillåtligheten av konkurrensklausuler med olika lång löptid är mycket vanligt förekommande i praktiken, och vägledning hade därför varit välkommen. Det är synd att Konkurrensverket inte hade kompletterat sin talan med en effektanalys.

 

2.2.3 Telia och Gothnet (PMT 761-17) Konkurrensverkets talan om konkurrensskadeavgift mot Telia Sverige (”Telia”) och Göteborg Energi GothNet (”Gothnet”) avsåg ett påstått konkurrensbegränsande samarbete i anslutning till en upphandling av datakommunikationstjänster. Patent- och marknadsöverdomstolen kom dock endast att pröva Konkurrensverkets talan i förhållande till Telia, eftersom Gothnet inte överklagade Patent- och marknadsdomstolens fällande dom.33 Vid en tidigare upphandling hade både Telia och Gothnet lämnat anbud, med utfallet att Gothnet vann upphandlingen med Telia som underleverantör. I den nu aktuella upphandlingen lämnade Telia inget anbud, vilket däremot Gothnet och två andra bolag gjorde. Utfallet av upphandlingen blev att Gothnet vann, och anlitade Telia som ensam underleverantör. Konkurrensverket påstod i målet att Telia och Gothnet var konkurrenter i upphandlingen och att de två företagen hade kommit överens om att Telia skulle avstå från att lämna anbud i upphandlingen och i stället få uppdraget som underleverantör åt Gothnet. En sådan överenskommelse kan vara att jämställa med ett försäljningssamarbete, varigenom parter trots egen kapacitet väljer att lägga ett gemensamt anbud.
    Den huvudsakliga fråga som Patent- och marknadsöverdomstolen hade att pröva var återigen huruvida kontakterna mellan företagen utgjorde ett avtal eller samordnat förfarande med syfte eller resultat att

 

32 A. dom s. 9. 33 Gothnet ansökte sedermera utan framgång om resning, se avsnitt 2.4.5 nedan.

begränsa konkurrensen. Syftesbedömningen delades, i linje med den av EU-domstolen i Cartes Bancaires anvisade metoden, upp i två led, där det första ledet bestod i att ta ställning till huruvida det ifrågasatta förfarandet i sig vid ett första påseende är av sådan art att det var ägnat att begränsa konkurrensen och det andra ledet bestod i att beakta det rättsliga och ekonomiska sammanhang i vilket förfarandet ägde rum. I det första ledet konstaterade domstolen att Gothnet genom informationen fått ”besked om att en potentiell konkurrent inte avsåg tävla om det kontrakt som skulle tecknas till lägsta möjliga pris” och att beskedet i sig ”vid första påseende var ägnat att begränsa konkurrensen”.34 I det andra ledet av bedömningen konstaterade domstolen dock att ”villkoren i upphandlingen [var] utformade så att de i hög grad försvårat för
Telia att effektivt konkurrera om efterfrågade tjänster” och att staden ”därigenom i väsentlig mån stört förutsättningarna för en effektiv konkurrens i upphandlingen”. Mot bakgrund av detta kom domstolen till slutsatsen att förfarandet inte kunde kategoriseras som en syftesöverträdelse, eftersom konkurrensen begränsats ”genom de aktuella villkoren i upphandlingen”.35 I likhet med de ovan refererade avgörandena i Vårdbolagsmålet och Flyttmålet, som också behandlade gränsdragningen mellan syfte och effekt, förefaller Konkurrensverket ha åberopat endast mycket rudimentär bevisning till styrkande av att förfarandet haft ett konkurrensbegränsande resultat. Konkurrensverkets talan lämnades därmed utan bifall såvitt avser Telia (Patent- och marknadsdomstolens dom stod fast avseende Gothnet).
    Den bärande tanken i Patent- och marknadsöverdomstolens dom synes vara följande. Beskedet att Telia inte skulle konkurrera är typiskt ägnat att begränsa konkurrensen. Eftersom emellertid Telia, om bolaget hade deltagit, inte hade kunnat konkurrera lika effektivt som om villkoren i upphandlingen hade utformats annorlunda, innebar beskedet ändå inte med säkerhet att konkurrensen hämmades. Men frågan är om det är ett hållbart sätt att resonera. De två ekonomiska ledamöterna var skiljaktiga i denna fråga och en av dem framhöll att beskedet att en konkurrent inte kommer att lämna anbud visserligen kan vara mer eller mindre konkurrensbegränsande (t.ex. till följd av den potentiella konkurrentens förmåga att konkurrera effektivt) men knappast konkurrensfrämjande.36 Det framstår som ett riktigt påpekande.
    Majoritetens resonemang kan alltså ifrågasättas. Det framstår som mer naturligt att låta eventuella begränsningar i parternas konkurrensförmåga som varit ett resultat av upphandlingens utformning spela in vid bedömningen av frågan om parterna över huvud taget var potentiella konkurrenter.

 

34 Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål PMT 761-17 s. 11 f. 35 A. dom s. 12 f. 36 A. dom s. 17.

2.2.4 Booking.com (PMT 7779-18) Booking.com är en online-resebyrå, som kan nyttjas för att söka och boka hotellrum online. Genom avtal med de anslutna hotellen förbjöds dessa att sätta lägre priser på hotellrummen på sina egna hemsidor än det pris som angavs på Booking.com.
    Branschorganisationen Visita hade väckt s.k. subsidiär talan mot Booking.com (3 kap. 2 § konkurrenslagen) och menade att sådana s.k. snäva paritetsvillkor, som Booking.com:s villkor i avtalen med hotellen ibland kallas, skulle förbjudas. Denna typ av villkor hade tidigare varit föremål för en utredning hos Konkurrensverket, men inte förbjudits genom det åläggande som Konkurrensverket hade utfärdat mot Booking.com m.fl. och som avsåg en annan typ av paritetsvillkor (s.k. vida paritetsvillkor). Däremot hade de omtvistade, snäva, paritetsvillkoren varit föremål för branschlagstiftning — och förbud — på vissa håll i Europa.
    Återigen ställdes Patent- och marknadsöverdomstolen först inför frågan om de aktuella klausulerna hade ett konkurrensbegränsande syfte. Någon syftesöverträdelse ansågs inte vara för handen. Det krävdes därför en bedömning av förfarandets effekter.
    Härvid krävdes, enligt domstolen, att utredningen gav stöd för att avtalet kunde medföra en ”märkbar negativ inverkan på konkurrensparametrar som exempelvis priser samt varor och tjänsters kvantitet och kvalitet” och anvisade en kontrafaktisk bedömning, dvs. en jämförelse mellan konkurrensparametrarna med och utan villkoren.37 I den bedömningen, menade domstolen, kunde hänsyn tas även till en viss samverkans potentiella inverkan på konkurrensen.
    När det gäller beviskravet uttalade domstolen att om det finns en möjlighet att föra bevisning om faktiska effekter talar principen om bästa tillgängliga bevisning ”starkt för att sådan utredning bör läggas fram av käranden för att beviskravet ska anses vara uppfyllt”. Domstolen konstaterade härvid att det borde ha funnits goda möjligheter att analysera verkliga effekter av de aktuella klausulerna — i och med möjligheterna till jämförelser mellan den svenska marknaden — där klausulerna tillläts — och de marknader där de omtvistade villkoren i princip förbjudits.38 Bl.a. i avsaknad av sådan bevisning ogillades talan. Man bör möjligen vara försiktig med att av detta vid första anblick stränga krav dra allmängiltiga slutsatser. Fallet gällde en typ av villkor som hade ”friats” av Konkurrensverket m.fl. myndigheter och där det rådde delade meningar om villkoren var konkurrensbegränsande eller konkurrensfrämjande, vilket noterades av domstolen. Eftersom det fanns exempel på marknader med och marknader utan sådana klausuler borde det ha funnits ganska goda möjligheter att lägga fram utredning som i någon mån kunde ge ett svar på den omtvistade

 

37 Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 9 maj 2019 i mål PMT 7779-18, s. 16 f. 38 A. dom s. 22.

frågan. Under sådana förhållanden är det lättare att förstå domstolens skäl att avfärda de mer teoretiska ekonomiska modeller som lades fram i målet.

 

2.2.5 Telesport (PMT 4146-18) Målet Telesport var ett skadeståndsmål som inte uteslutande fördes på konkurrensrättslig grund utan också, i andra hand, med påstående om skadestånd på civilrättslig grund. Givet att inte någon av instanserna kom att göra någon egentlig konkurrensrättslig prövning behandlas målet inte närmare här.

 

2.3 Mål om missbruk av dominerande ställning
Förbudet mot missbruk av dominerande ställning (2 kap. 7 § konkurrenslagen, artikel 102 FEUF) tar sikte på ensidiga ageranden av mycket starka — dominerande — företag. För att det ska röra sig om ett missbruk krävs att det dominerande företaget avviker från normala konkurrensmetoder på ett sätt som inte objektivt kan rättfärdigas. Tillämpning av förbudet förutsätter inte att en konkurrensbegränsande effekt uppstått till följd av ett visst förfarande. I praxis har det i stället ansetts vara tillräckligt att ett förfarande tenderar att begränsa konkurrensen, dvs. har en potentiell effekt, för att förbudet ska vara tillämpligt.
    Gemensamt för de mål gällande förbudet mot missbruk av dominerande ställning som bedömts av Patent- och marknadsöverdomstolen är att de i någon form berör nyttjande av det dominerande företagets tillgångar, dvs. att det dominerande företaget vägrar att upplåta en viss tillgång eller bestämmer villkoren för en sådan upplåtelse på ett sätt som påstås vara konkurrensbegränsande. Med hänsyn till att missbruk av en dominerande ställning i sådana fall endast anses förekomma under speciella förutsättningar, är det inte förvånande att Patent- och marknadsöverdomstolen inte bifallit någon sådan talan. Domstolen har dock angripit problematiken i de olika fallen på ett skiftande sätt.

 

2.3.1 Etikettmålet (PMT 1988-17) Det är vanligt förekommande att tillverkare av snus i marknadsföringssyfte lånar ut kylar med företagets logotyper etc. till handeln. Swedish Match var under år 2012 den klart största snustillverkaren och var också den snusleverantör som hade flest kylar utplacerade i handeln.39 I kylarna förvarades typiskt sett dels Swedish Matchs eget snus, dels konkurrerande leverantörers snus enligt en viss fördelning. Under varje snusdosa i dessa kylar sitter en hyllkantsetikett med information om tillverkare, varumärke, smak och pris. Det förfarande som var föremål för Konkurrensverkets talan var Swedish Matchs policy om att de hyllkantsetiketter som sattes upp i Swedish Matchs kylar skulle följa en viss mall. Om den ifrågavarande

 

39 Mårten Nicolin var ombud för Swedish Match i målet.

mallen inte följdes, skulle Swedish Matchs säljkår sätta upp generiska etiketter under konkurrenternas produkter (som dock alltjämt visade pris, varumärke, smak etc.).
    Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning av om det ifrågavarande beteendet var konkurrensbegränsande eller ej var, i likhet med underinstansens, mycket kortfattad. Domstolen konstaterade endast att policyn innebar en ”begränsning i konkurrenternas möjlighet att utforma sina etiketter på det sätt de ansåg bäst för sina produkter”, dvs. att marknadsföra sig, samt att policyn ”utgjorde […] en förändring i förhållande till hur
Swedish Match tidigare hade förhållit sig till bl.a. konkurrenternas hyllkantsetiketter”. På grund av de begränsade möjligheterna till marknadskommunikation (det råder ett principiellt förbud mot marknadsföring av snus, med vissa givna undantag) ansåg domstolen att det var ”rimligt att utgå från” att de aktuella begränsningarna kunde ha (dvs. var ägnade att få) effekter på konkurrensen.40 Patent- och marknadsöverdomstolen friade emellertid Swedish Match, men på den grunden att Swedish Match haft objektivt godtagbara skäl för sitt agerande, och av det skälet ska kanske inte heller några långtgående slutsatser av den summariska effektanalysen dras. Domstolen prövade nämligen om policyn kunde motiveras genom den tvingande skyddslagstiftning som gäller för marknadsföring av tobak, dvs. de marknadsföringsregler som framgick av framför allt dåvarande tobakslagen (1993:581). Efter att ha kommit till slutsatsen att det under år 2012 var vanligt förekommande att etiketter och dekaler i Swedish Matchs kylar (där lågpriskonkurrenter alltså huserade) inte uppfyllde tobakslagens krav på måttfullhet och återhållsamhet vid marknadsföring av tobak, övergick domstolen till att pröva huruvida Swedish Match kunde anses vara berättigat att vidta åtgärder för att säkerställa efterlevnad av tobakslagen i de kylar som bolaget ställt ut i handeln (i det här fallet i form av en etikettpolicy). Till skillnad från underinstansen menade Patent- och marknadsöverdomstolen att så var fallet; och eftersom konkurrenterna alltjämt gavs möjlighet att kommunicera relevant information kring t.ex. varumärke och pris även med användande av den av Swedish Match framtagna mallen, ansågs Swedish Matchs agerande ha varit proportionerligt.41 Möjligen får domen läsas i ljuset av att den ”konkurrens” från andra snusleverantörer som Konkurrensverket ansåg vara skyddsvärd i det här fallet — marknadsföring på hyllkantsetiketter genom framträdande färger etc. — i praktiken ofta är förbjuden enligt en lagstiftning som faller inom ett av Patent- och marknadsöverdomstolens övriga specialområden. Tobakslagens marknadsföringsregler sätter ramarna för vad som är tillåten konkurrens i det här hänseendet, och i frånvaro av en sofistikerad analys i frågan var det svårt att avgöra vad som var legitim

 

40 Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 29 juni 2018 i mål PMT 1988-17, s. 11 ff. 41 Domen s. 13 ff.

konkurrens och vad som var lagöverträdelser. Det förhållandet att Swedish Match ägde kylarna — vilket var en central aspekt av Swedish Matchs argumentation — fick sålunda också ett indirekt genomslag, i och med att det ansågs finnas ett konkurrensrättsligt legitimt intresse av att säkerställa regelefterlevnad i kylarna (trots att de inte fanns i Swedish Matchs besittning utan i kundernas).

 

2.3.2 Nasdaq (PMT 1443-18) Konkurrensverket gjorde gällande att Nasdaq, som driver bl.a. Stockholmsbörsen, hade en dominerande ställning på ett antal marknader för tjänster för handel med aktier, en ställning som företaget påstods ha missbrukat genom att förmå en leverantör av datorhallsutrymme att säga nej till Nasdaqs konkurrent Burgundy, som ville inrymma sina börssystem i samma datorhall som Nasdaq.42 Det gjordes vidare gällande att det hade inneburit en konkurrensnackdel för Burgundy att inte få samlokalisera sina system med Nasdaqs. Såväl Patent- och marknadsdomstolen som Patent- och marknadsöverdomstolen ogillade Konkurrensverkets talan, men av något olika skäl.
    Prövningen var intressant såtillvida att den inte utgick från några i praxis eller doktrin etablerade missbruksfigurer eller typexempel på missbruk av dominerande ställning. En naturlig utgångspunkt när det, som gjordes gällande i målet, handlar om en konkurrents tillgång till någon ur konkurrenssynpunkt viktig nyttighet, är annars att tillämpa antingen läran om leveransvägran (vilket principiellt endast är förbjudet om tillgången är en s.k. nödvändig nyttighet), eller den praxis som utbildat sig kring det förhållandet att dominanten exklusivt förbehåller sig något som tillhandahålls av en leverantör (vilken kan tillämpas även om det inte rör sig om en nödvändig nyttighet). Men Konkurrensverket avstod uttryckligen från att göra gällande dessa grunder. I stället hävdade Konkurrensverket i första hand att det var fråga om en s.k. uppenbar konkurrensbegränsning (”naked restriction”), dvs. en åtgärd från det dominerande företagets sida som saknar annan grund än att begränsa konkurrensen, och i andra hand att det var fråga om ett otilllåtet ingrepp i avtalsförhållandet mellan en leverantör och en konkurrent.
    Underinstansen, Patent- och marknadsdomstolen, ogillade talan med hänsyn till att Nasdaq agerat inom ramen för sina avtalsenliga rättigheter mot datorhallsinnehavaren, och inte utnyttjat sådana möjligheter som följde av en dominerande ställning för att uppnå fördelar som Nasdaq inte hade haft om bolaget inte hade varit dominerande.43 Ställningstagandet får ses mot bakgrund av domstolens sammanfattning av rättsläget, av innebörd att det kan utgöra ett missbruk av dominerande ställning att ingripa i relationen mellan en leverantör och en

 

42 Författarna var ombud för Nasdaq. 43 Patent- och marknadsdomstolens dom i mål PMT 7000-15 s. 171.

 

konkurrent, men att frågan måste ställas om agerandet utgör en normal konkurrensmetod eller inte.44 Ett missbruk kan föreligga om företaget nyttjat just dominansen på ett sätt som inte hade varit möjligt om det hade rått en normal och effektiv konkurrens.45 Om det inte är fråga om en normal affärsmetod, krävs dessutom att beteendet medför utestängningseffekter.46 Domstolen konstaterade också att det är tveksamt om det finns någonting som kan betecknas som en uppenbar konkurrensbegränsning; i samtliga fall måste en bedömning av ett visst beteendes — åtminstone potentiella — effekter göras.47 Patent- och marknadsöverdomstolen gjorde en delvis annorlunda bedömning (även om domstolen kom fram till samma slut). Värt att notera är att de tre juristdomarna alla hade egna motiveringar till samma slut; referentens mening blev domstolens dom, medan såväl ordföranden som tredje man redovisade sina resonemang i skiljaktiga meningar (ingen av dem anslöt sig dock till Patent- och marknadsdomstolens skäl för ogillande). Redan av detta skäl kan konstateras att avgörandet inte utgör något starkt prejudikat.
    Majoritetens dom utgår från begreppet lika effektiv konkurrent.48 I konkurrensrättslig praxis (framför allt vid prisbaserat missbruk såsom lojalitetsrabatter etc.) har man bedömt om de villkor ett företag med dominerande ställning tillämpar utgör ett missbruk genom att ställa sig frågan om ett företag som är lika effektivt som dominanten hade kunnat konkurrera med dessa villkor. Om svaret på den frågan är nej, har man typiskt att göra med villkor som saknar affärsmässig grund och vars huvudsyfte i stället får antas vara att slå ut konkurrenter; om svaret på frågan är ja, ligger man inom ramen för vad som får betraktas som normal konkurrens.49 Tanken är därmed att konkurrensreglerna bara ska skydda företag som är lika effektiva som — och alltså förmår konkurrera med — dominanten.50 Begreppet en lika effektiv konkurrent används alltså som en teoretisk måttstock för att bedöma om dominantens agerande är godtagbart. Om dominanten agerar på ett sätt som inte ens någon som är lika effektiv som dominanten kan konkurrera med, har beteendet potentiellt konkurrensbegränsande effekter. Testet gäller alltså dominantens

 

44 A. dom s. 115. 45 A. dom s. 113 med hänvisning till EU-domstolens dom i mål C-52/07 Kanal 5 och TV 4, p. 26–27. 46 A. dom s. 115, dvs. att beteendet tenderar att begränsa konkurrensen eller potentiellt kan ha sådana effekter. 47 A. dom s. 156 med hänvisning till EU-domstolens dom i mål C-413/14 P Intel mot kommissionen, p. 138–147. 48 Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål PMT 1443-18 s. 5 f. 49 Se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-413/14 P Intel mot kommissionen, p. 134 ff. 50 I EU-domstolens avgörande i målet C-7/97 Bronner diskuteras begreppet lika effektiv konkurrent i förhållande till en leveransvägran. En konkurrent ville ha tillträde till dominantens distributionsnät. Domstolen påpekade att tillträde bara kunde komma i fråga om det inte hade burit sig ekonomiskt att bygga upp ett alternativt distributionsnät för konkurrenten, även om denne hade distribuerat samma volymer som dominanten (se domen p. 45–46).

 

egna beteende, och är i princip oberoende av konkurrenternas faktiska effektivitet.
    Patent- och marknadsöverdomstolen synes emellertid i sin bedömning ha utgått från Burgundys bristande effektivitet.51 Domstolen drog slutsatsen att eftersom Burgundy hade dåliga IT-system spelade den nackdel, som en lokalisering annorstädes än med Nasdaq innebar, inte någon roll för Burgundys förmåga att konkurrera. Men Burgundys förmåga eller oförmåga att konkurrera är i princip inte relevant för bedömningen av hur Nasdaqs agerande hade påverkat en lika effektiv konkurrent. Domstolens avgörande på denna grund kan därför ifrågasättas. De två skiljaktiga ledamöternas votum är mera övertygande. Ordföranden påpekade att målet i allt väsentligt handlade om leveransvägran och tillträde till en nödvändig nyttighet. Konstaterandet att Nasdaq disponerade över den nyttighet — samlokalisering med Nasdaqs börsdator — som Burgundy ville få tillträde till, medförde att ett missbruk av dominerande ställning på den grunden att tillträde vägrades bara kunde vara för handen om nyttigheten var nödvändig, i konkurrensrättslig mening. Eftersom Konkurrensverket inte ens gjort gällande detta, skulle talan ogillas redan av det skälet.52 En ytterligare ledamot ansåg att missbruksfrågan inte kunde prövas innan domstolen tagit ställning till om det förelåg en dominerande ställning eller inte.53 Det ligger någonting i detta. Frågan om ett visst beteende utgör ett missbruk av en dominerande ställning är inte helt statisk, utan det finns olika grader av dominans och ju starkare ställning ett företag har, desto bräckligare får konkurrensen på marknaden förutsättas vara. Följaktligen är också utrymmet för att betrakta ett visst beteende som ett missbruk större om företagets ställning är utomordentligt stark, än om marknadsstyrkan ligger på gränsen till vad som betraktas som dominans. Prövningen av dominansfrågan kan alltså ha viss betydelse för prövningen av missbruksfrågan, även om det är tveksamt om det just i det här fallet fanns en tydlig sådan koppling.
    Sammanfattningsvis uppvisar Patent- och marknadsdomstolens dom ett mer övertygande resonemang — åtminstone i missbruksdelen — än majoritetens i Patent- och marknadsöverdomstolen.

 

2.3.3 Net at Once (PMT 2216-18) Ägaren av stadsnätet i Göteborg, Gothnet, som varit part i de mål och ärenden gällande ett anbudssamarbete som refereras under rubrikerna 2.2.3 och 2.4.5, har också vid ett tillfälle stämts på konkurrensrättsligt skadestånd med grund i det samarbetet.

 

51 Patent- och marknadsöverdomstolens dom i mål PMT 1443-18 s. 6 ff., särskilt s. 14. 52 A. dom s. 17 f. 53 Han kom efter en ingående prövning fram till att Konkurrensverket inte hade förmått styrka den av verket åberopade relevanta marknaden, och därmed inte heller att Nasdaq innehade en dominerande ställning. A. dom s. 19 ff.

Enligt Net at Once utgjorde prissättningen i ett mellan parterna träffat ramavtal missbruk av dominerande ställning, och Net at Once påstod sig ha lidit skada motsvarande värdet av det upphandlade kontrakt som Gothnet sedermera vann. Någon prövning av det påstådda missbruket kom aldrig att ske, eftersom Net at Once inte kunde styrka att Gothnet hade en dominerande ställning. Avgörandet behandlas inte vidare här.

 

2.3.4 Svenska förpacknings- och tidningsinsamlingen (PMÖÄ 1519-19) Avtalsfriheten inbegriper också en rätt att slippa ingå avtal. Denna grundläggande princip inom EU och dess medlemsstater avspeglar sig i att s.k. leveransvägran endast kan utgöra missbruk av dominerande ställning i mycket speciella undantagsfall. Av EU-domstolens dom i det berömda avgörandet Bronner följer att en leveransvägran avseende en tjänst kan vara förbjuden såsom ett missbruk av en dominerande ställning om vägran eliminerar all konkurrens på marknaden från den som efterfrågar tjänsten, och att vägran dessutom inte är objektivt berättigad. Det krävs alltså att det i princip är omöjligt att konkurrera utan tillgång till tjänsten, eller att tjänsten är oundgänglig för att den som efterfrågar den ska kunna bedriva den konkurrerande verksamheten, på så sätt att det inte existerar något faktiskt eller potentiellt alternativ.54 I kommissionens prioriteringsvägledning uttrycks oundgängligheten som ett krav på objektiv nödvändighet.55 Svenska Förpacknings- och Tidningsinsamlingen AB (”FTI”), äger det enda allmänt tillgängliga och rikstäckande systemet för insamling av hushållsförpackningar (återvinningsstationer).56 Frågan i målet var om FTI hade missbrukat en dominerande ställning genom att säga upp ett avtal om tillgång till återvinningssystemet med ett företag som sålde nedströmstjänster (s.k. producentansvarstjänster) i konkurrens med FTI. Konkurrensverket menade att så var fallet och hade ålagt FTI att återta uppsägningen.
    Den centrala konkurrensrättsliga fråga som Patent- och marknadsöverdomstolen bedömde var om kravet på att tjänsten ska vara oundgänglig kan upprätthållas inte bara när vägran avser en ny kund (som det var fråga om i Bronner, men också i t.ex. Magill57 och IMS

 

54 EU-domstolens dom den 26 november 1998 i mål C-7/97 Bronner, p. 41. 55 Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 i EG-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (2009/C 45/02), p. 81. 56 I Sverige råder ett s.k. producentansvar, med innebörden att förpackningsproducenter bl.a. ska se till att deras förpackningar samlas in och tas om hand på ett hälso- och miljömässigt godtagbart sätt när de blivit till avfall. FTI tillhandahåller tjänster som huvudsakligen består i att uppfylla producenternas skyldighet att samla in och ta om hand förpackningsavfall. Den som vill sälja sådana tjänster måste alltså ha tillgång till FTI:s system eller bygga upp ett eget. 57 EU-domstolens dom i förenade målen C-241/91 P och C-242/91 P RTE och ITP mot kommissionen.

 

Health58) utan också vid s.k. leveransavstängning, dvs. när dominanten beslutar sig för att upphöra med leveranser till en redan existerande kund.59 Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterade härvid att det saknades stöd för att kravet inte ska tillämpas i en befintlig kundrelation. Eventuella tidigare leveranser får i stället betydelse på det sättet att kundens investeringar till följd av den tidigare avtalsrelationen kan göra det mer sannolikt att insatsvaran är objektivt nödvändig.
    Patent- och marknadsöverdomstolen drog därför slutsatsen att kravet från Bronner, att leveransvägran ska omfatta en oundgänglig tjänst, skulle tillämpas i målet. Den prövningen koncentrerades mycket till frågan om tillgång till lämplig mark att etablera ett konkurrerande system med stationer på, och utmynnade i slutsatsen att Konkurrensverket inte styrkt sitt påstående att det skulle vara omöjligt eller orimligt svårt för en konkurrent till FTI att inom överskådlig framtid etablera ett parallellt återvinningssystem. Det omstridda systemet befanns därför inte vara oundgängligt och FTI ansågs därmed inte ha missbrukat sin dominerande ställning. Konkurrensverkets beslut upphävdes därför.
    I domen tar Patent- och marknadsöverdomstolen ställning i en central konkurrensrättslig frågeställning som har praktisk betydelse. Även om den uppfattning domstolen ger uttryck för har varit den förhärskande redan före domen, är vägledning välkommen avseende dominerande företags möjligheter att neka leveranser. Frågan om den närmare betydelsen för bedömningen av en tidigare kundrelation mellan parterna torde emellertid alltjämt vara öppen.

 

2.4 Övriga mål och ärenden
2.4.1 Logstor — Processuella frågor (PMT 7499-16) Ovan har redovisats Patent- och marknadsöverdomstolens dom i sak i förvärvskontrollmålet mellan Konkurrensverket och Logstor. Målet aktualiserade emellertid också vissa processuella frågeställningar av intresse.60

Tillämpning av ny processlagstiftning Målet överklagades ursprungligen av Konkurrensverket till Marknadsdomstolen i augusti 2016, dvs. strax före inrättandet av Patent- och marknadsöverdomstolen den 1 september 2016. I Marknadsdomstolen handlades målet som ett indispositivt tvistemål, vilket innebar att det stod parterna fritt att i överinstansen åberopa nya omständigheter och ny bevisning. I och med den nya ordningen infördes emellertid preklusionsregler som innebär att möjligheten att göra nya åberopanden

 

58 EU-domstolens dom i mål C-418/01 IMS Health GmbH & Co. OHG mot NDC Health GmbH & Co. KG. 59 Jfr EU-domstolens domar i förenade målen C-6-7/73 Commercial Solvents mot kommissionen och mål C-311/84 Télémarketing. 60 Som antecknats ovan var Fredrik Sjövall ombud för Logstor i målet.

i Patent- och marknadsöverdomstolen begränsas avsevärt. (Se 3 kap. 9 § lagen om patent- och marknadsdomstolar, vilken hänvisar till den vanliga regeln om preklusion i dispositiva tvistemål i hovrätt i 50 kap. 25 § tredje stycket rättegångsbalken).
    Dagen innan de nya reglerna trädde i kraft gjorde Konkurrensverket vissa nya åberopanden. Frågan uppkom om de nya reglerna skulle tilllämpas på dessa åberopanden eller inte, och om åberopandena i sådant fall skulle tillåtas. Patent- och marknadsöverdomstolen kom med hänvisning till förarbetena till lagen om patent- och marknadsdomstolar fram till att eftersom de nya reglerna skulle tillämpas omedelbart, och övergångsbestämmelser saknades, skulle Konkurrensverkets åberopanden bedömas enligt de nya reglerna.61 Konkurrensverkets nya processmaterial avvisades. Avgörandet kan kanske ifrågasättas. Åberopandena gjordes inte i Patent- och marknadsöverdomstolen, utan i Marknadsdomstolen, där ju en annan processordning gällde, och när Konkurrensverket gjorde dem, var de alltså tillåtna. Att tillämpa de nya reglerna på de gamla åberopandena innebar därmed inte bara att de nya reglerna tillämpades omedelbart, utan också retroaktivt. Motiveringen att Konkurrensverket känt till den stundande lagändringen redan då målet handlades i underinstansen — då åberopanden var tillåtna, och hade kunnat göras — är inte fullt övertygande.62

Nödvändig processgemenskap I målet hade den företagsöverlåtelse som skulle prövas gjorts genom ett aktieöverlåtelseavtal. Konkurrensverket väckte talan om förbud mot köparen, Logstor, och mot det överlåtna bolaget, Powerpipe. Däremot fördes inte talan mot den andra parten i aktieöverlåtelseavtalet, säljaren. Med hänsyn till att ett bifall till förbudsyrkandet hade inneburit att aktieöverlåtelseavtalet hade blivit ogiltigt enligt bestämmelsen i 4 kap. 3 § konkurrenslagen, gjorde företagen invändningen att talan bara kunde tas upp till sakprövning om den fördes mot parterna i aktieöverlåtelseavtalet gemensamt. Närmare bestämt gick invändningen ut på att det inte går att föra talan mot endast en av flera parter i ett rättsförhållande, om det som talan avser har betydelse för alla som är parter i rättsförhållandet. Då råder nämligen s.k. nödvändig processgemenskap.63 Reglerna om nödvändig processgemenskap grundar sig på det faktum att en dom normalt bara är bindande för parterna i rättegången. Eftersom man inte kan ha ett avtal som är ogiltigt mellan vissa parter (de som deltagit i rättegången) och samtidigt giltigt mellan dem som

 

61 Patent- och marknadsöverdomstolens beslut den 7 oktober 2016 i mål PMT 749916, s. 4 f. med hänvisning till prop. 2015/16:57 s. 269–272 och s. 276–277). 62 A beslut s. 5. 63 Principen om nödvändig processgemenskap anses komma till uttryck i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken. Se t.ex. Fitger m.fl. Rättegångsbalken, kommentaren till 14 kap. 8 § andra stycket och Ekelöf, Rättegång II, nionde uppl., s. 74.

inte deltagit, måste talan föras mot alla som har del i saken. Annars uppstår ett haltande rättsförhållande.
    Alternativet till nödvändig processgemenskap när det gäller att lösa problemet med odelbara rättsförhållanden, och för att undvika haltande rättsförhållanden, är att uppställa en regel som innebär att en dom i saken får rättskraft även i förhållande till tredje man, dvs. till någon som inte deltagit i rättegången. Så är t.ex. fallet med en aktieägares klander av ett bolagsstämmobeslut enligt 7 kap. 52 § aktiebolagslagen (2005:551), som stadgar att en bifallande dom gäller även för de aktieägare som inte fört talan.
    Patent- och marknadsöverdomstolen ansåg att reglerna i konkurrenslagen skulle förstås på det sättet att en dom i ett förvärvsprövningsmål hade rättskraft även i förhållande till en part som inte deltagit i rättegången.64 Även om det inte uttryckligen sägs i beslutet är det närmast 4 kap. 3 § konkurrenslagen som ska ges en sådan innebörd. Den anvisade lösningen innebär att säljaren av ett företag kommer att bli bunden av domen i ett förvärvsprövningsmål där endast köparen och det köpta företaget är parter. Säljarens intresse i processen och dess utfall tillgodoses genom säljarens möjlighet till intervention i målet.65

2.4.2 Hornbach (PMÖÄ 8867-16) I ärendet var det fråga om förutsättningarna för att bevilja en ansökan om platsundersökning (gryningsräd) enligt 5 kap. 3 § konkurrenslagen, dvs. en tvångsåtgärd varigenom Konkurrensverket ges tillträde till ett företags lokaler och IT-system och ges rätt att bl.a. samla bevisning som kan vara relevant för en viss misstänkt överträdelse.66 Åtgärden får beviljas om (i) det finns anledning att anta att en överträdelse av konkurrensrätten har skett, dvs. ett visst beviskrav ska vara uppfyllt, (ii) företaget inte rättar sig efter ett åläggande från verket eller det annars finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas, dvs. kollusionsfara ska föreligga, och (iii) vikten av åtgärden är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som den innebär för den som drabbas, dvs. åtgärden ska vara proportionerlig. Ärendet gällde i första hand prövning av beviskravet och kravet på kollusionsfara.
    Patent- och marknadsöverdomstolens avgörande får sägas bekräfta att beviskravet anledning att anta är ett mycket lågt ställt krav. Ansökan om platsundersökning hade beviljats av underrätten utan att företaget hade hörts och på grundval av vad företaget gjorde gällande var ett selektivt och missvisande urval skriftliga handlingar. I Patent- och marknadsöverdomstolen kompletterade företaget med handlingar i syfte att visa att det material som Konkurrensverket åberopat inte gav en

 

64 Patent- och marknadsöverdomstolens beslut den 26 september 2016 i mål PMT 7499-16. 65 Se 8 kap. 2 § konkurrenslagen och 14 kap. 9 och 10 §§ rättegångsbalken. 66 Fredrik Sjövall var ombud för klaganden Hornbach. Konkurrensverket skrev sedermera av misstanken mot Hornbach.

rättvisande bild av bevisläget, vilket emellertid i det närmaste okommenterat lämnades utan avseende av Patent- och marknadsöverdomstolen, som sade sig dela underrättens bedömning. Det kan tyckas lite märkligt att domstolen gjorde samma bedömning som underrätten på ett underlag som på flera punkter gav en rätt så annorlunda bild av bevisläget, men det får kanske ses som ett uttryck för det lågt ställda beviskravet. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterade att det i och för sig inte fanns något hinder för att först i överrätten lägga fram nya omständigheter eller ny bevisning (3 kap. 9 § lagen om patent- och marknadsdomstolar jämförd med 50 kap. 25 § tredje stycket rättegångsbalken).
    Principiellt mera intressant var kanske prövningen av kollusionsfaran. Ärendet var särpräglat på det sättet att utredningen hos Konkurrensverket hade pågått en längre tid då ansökan om platsundersökning gjordes av verket. Klaganden hade fått och besvarat flera ålägganden och också gett in efterfrågad utredning till Konkurrensverket. Det fanns ingenting konkret som tydde på att klaganden inte skulle ha följt åläggandena eller undanhållit bevisning. Trots det fann Patent- och marknadsöverdomstolen att kollusionsfara förelåg då det inte kunde uteslutas att det fanns en risk för att klaganden skulle undanhålla eller förvanska bevis. Ett krav på att sådan risk ska kunna uteslutas innebär i praktiken att kollusionsfara i nära nog alla fall föreligger; det är svårt att se att det någon gång skulle kunna helt uteslutas. Det framstår därmed som om Patent- och marknadsöverdomstolen i praktiken ställt ett lägre krav än det som gäller t.ex. vid häktning, där samma krav på risk finns intaget i lagtexten (24 kap. 1 § rättegångsbalken). Enligt förarbetena till häktningsbestämmelsen ska risken vara konkret.67 Med hänsyn till att utredningen hos Konkurrensverket hade pågått under en längre tid hade man kanske kunnat förvänta sig att verket skulle behöva peka på någon viss särskild risk som grund för ansökan, vid sidan om den allmänna, icke konkreta, risk som alltid åtminstone i någon mån kan förutsättas finnas för undandragande av bevisning, men något sådant krav uppställdes alltså inte.
    Slutligen kan noteras att Patent- och marknadsöverdomstolen gav s.k. ventil och tillät överklagande till Högsta domstolen. Det blev emellertid inget överklagande och därmed inte heller någon prövning i högsta instans.

 

2.4.3 Vårdbolagsmålet — frågan om förhandsavgörande (PMT 7497-16) I målet, som refererats i sak ovan i avsnitt 2.2.1, uppkom under handläggningen i Patent- och marknadsöverdomstolen en fråga om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen.68 Patent- och marknadsöverdomstolen gjorde därvid vissa uttalanden om förhållandet

 

67 Prop. 1986/87:112 s. 71. 68 Som noterats ovan var författarna ombud för Capio S:t Görans sjukhus i målet.

mellan EU-rätten och den svenska, inhemska, konkurrensrätten och betydelsen av EU-domstolens praxis. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolen är utrymmet för att tolka svenska materiella konkurrensrättsliga bestämmelser annorlunda än motsvarande EU-rättsliga stadganden obefintligt. Svenska domstolar har därför, enligt domstolen, att undantagslöst följa EU-domstolens praxis även vid tillämpningen av de svenska konkurrensreglerna.69 Det finns också ett klart unionsintresse i att den nationella konkurrensrätten tillämpas i enlighet med EU-rätten, och därför finns också en möjlighet för svenska domstolar att inhämta förhandsavgörande från EUdomstolen när det gäller tolkningen av den svenska konkurrensrätten.70 Beslutet innebär en brytning med Högsta domstolens tidigare praxis, i form av NJA 2004 s. 804. Patent- och marknadsöverdomstolens avgörande är emellertid säkerligen korrekt, inte minst mot bakgrund av förarbetsuttalanden i anslutning till lagändringar sedan 2004 som betonat betydelsen av överensstämmelse mellan svensk rätt och unionsrätt på denna punkt.71

2.4.4 Söderberg & Partners (PMÖÄ 9698-17) Ärendet gällde liksom Hornbach en fråga om platsundersökning, men till skillnad från det ärendet kom Patent- och marknadsöverdomstolens beslut i Söderberg & Partners att överklagas och också prövas av Högsta domstolen.72 Avgörandet är publicerat som NJA 2018 s. 936. Vi redovisar här Högsta domstolens avgörande, som emellertid väsentligen överensstämmer med Patent- och marknadsöverdomstolens. Ett beslut om platsundersökning innebär att Konkurrensverket tilllåts eftersöka och kopiera bl.a. skriftliga handlingar av betydelse för en viss misstänkt överträdelse av konkurrensrätten. Denna rätt är begränsad till handlingar av betydelse för den aktuella misstanken; andra handlingar, som eventuellt skulle kunna tyda på en annan överträdelse, får Konkurrensverket inte granska eller kopiera.73 Frågan är då vad som gäller om företaget motsätter sig kopiering av en viss handling på denna grund. Närmare bestämt gällde frågan om svensk rätt gav möjlighet till domstolsprövning av Konkurrensverkets beslut att mot företagets bestridande kopiera en viss handling, något som garanteras av europarätten.74 Konkurrenslagen innehåller en reglering av förfarandet då företaget hävdar att en handling omfattas av advokatsekretess (5 kap. 11 § konkurrenslagen). Den regleringen innebär att om företaget gör gällande

 

69 Patent- och marknadsöverdomstolens beslut den 30 november 2016 i mål PMT 7497-16, s. 13. 70 A beslut s. 12 f. 71 Se bl.a. prop. 2007/08:135 s. 180 f. 72 Fredrik Sjövall var ombud för Söderberg & Partners. Konkurrensverkets misstanke mot Söderberg & Partners avskrevs sedermera. 73 NJA 2018 s. 936 p. 13. 74 Europadomstolens dom den 21 december 2010 i mål 29408/08 Societé Canal Plus and Others v. France och prop. 2014/15:96 s. 13 f. och 2016/17:22 s. 158 f.

att en handling omfattas av advokatsekretess, ska handlingen förseglas och överlämnas till Patent- och marknadsdomstolen, som ska pröva om Konkurrensverket får kopiera handlingen eller inte.
    Någon motsvarande ordning finns dock inte om företaget gör gällande att handlingen inte omfattas av föremålet för platsundersökningen, dvs. inte är relevant för den misstanke som utreds. Däremot finns en regel som innebär att om företaget motsätter sig kopiering, får Konkurrensverket begära handräckning av Kronofogdemyndigheten (5 kap. 10 § konkurrenslagen). Kronofogdemyndighetens beslut i handräckningsärendet kan sedan överklagas till allmän domstol enligt 18 kap. utsökningsbalken. Enligt förarbetena till konkurrenslagen innebär detta att rätten till domstolsprövning tillgodoses, eftersom domstol då kommer att pröva om den eller de handlingar som handräckningsbeslutet avser, omfattas av Patent- och marknadsdomstolens beslut om platsundersökning.75 Problemet ställs på sin spets när sökning sker i digitalt lagrad information — vilket idag är den helt dominerande formen av sökning. Då inleds nämligen platsundersökningen med att en spegelkopia görs av företagets hela digitala miljö. Denna spegelkopia finns sedan i Konkurrensverkets besittning, och när frågan om rätten att kopiera en viss handling uppkommer, gäller frågan alltså en handling som redan finns i verkets besittning. Någon handräckning är därför åtminstone inte av praktiska skäl nödvändig för att Konkurrensverket ska kunna kopiera handlingen. I det aktuella ärendet hade också Konkurrensverket helt enkelt konstaterat att Söderberg & Partners motsatte sig kopiering och sedan beslutat att kopiera handlingarna i fråga. Det blev inte aktuellt att begära handräckning och Konkurrensverkets inställning i ärendet var också att det inte fanns någon sådan skyldighet.
    Patent- och marknadsöverdomstolen, liksom Högsta domstolen, fann dock att Konkurrensverket hade en rättslig skyldighet att i den uppkomna situationen begära handräckning — trots alltså att verket redan hade handlingarna i sin besittning. Genom denna skyldighet ansågs också rätten till domstolsprövning garanterad, eftersom det handräckningsbeslut som borde ha blivit följden av Konkurrensverkets begäran skulle ha kunnat överklagas.76 Konkurrensverket hade alltså gjort fel i ärendet som självsvåldigt kopierat handlingarna mot Söderberg & Partners bestridande.
    Högsta domstolen konstaterar att ändamålsenligheten i denna ordning kan ifrågasättas.77 Det är lätt att instämma. Varken Konkurrensverket eller — oss veterligen — någon part som hittills varit föremål för en platsundersökning hade förstått att verket skulle behöva ansöka om handräckning för att verkställa ett beslut om kopiering av en handling som redan, efter spegling, fanns i verkets besittning. Det framstår också

 

75 Prop. 2014/15:96 s. 13 f. 76 NJA 2018 s. 936 p. 33–34 med hänvisning till förarbetena i prop. 2014/15:96 s. 13 f. 77 Ibid.

som helt olämpligt att låta Kronofogdemyndigheten pröva vad som kan vara besvärliga konkurrensrättsliga avvägningar och gränsdragningar. Man kan hoppas att lagstiftaren ändrar lagen och anpassar den till vad som gäller för prövning av handlingar som omfattas av advokatsekretess.78

2.4.5 Gothnets resningsärende (PMÖ 11973-18) Efter Patent- och marknadsöverdomstolens avgörande i PMT 761-17, där Patent- och marknadsöverdomstolen upphävde Patent- och marknadsdomstolens avgörande avseende Telia och lämnade Konkurrensverkets talan utan bifall, ansökte Gothnet om resning i Patent- och marknadsdomstolens mål PMT 17299-14.79 Patent- och marknadsdomstolen hade i avgörandet påfört både Telia och Gothnet en konkurrensskadeavgift, men endast Telia överklagade avgörandet.
    De huvudsakliga frågorna i resningsmålet var dels huruvida Patent- och marknadsöverdomstolens dom i PMT 761-17 (dvs. den dom som friade Telia) utgjorde en ny omständighet vars förebringande skulle lett till en annan utgång, dels huruvida det förelåg synnerliga skäl att bevilja resning med stöd av reglerna om resning i brottmål samt motsvarande bestämmelse i 37 b § förvaltningsprocesslagen (1971:291).
    Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterade att Telia och Konkurrensverket hade åberopat samma omständigheter och bevisning i Patent- och marknadsöverdomstolen som man åberopat i Patent- och marknadsdomstolen, att det senare avgörandet inte ändrat något prejudiciellt förhållande som det tidigare avgörandet var grundat på samt att Konkurrensverkets talan mot Telia och Gothnet inte avsåg ett s.k. odelbart rättsförhållande. Mot denna bakgrund konstaterade Patent- och marknadsöverdomstolen att den senare domen inte utgjorde en ny omständighet som kunde leda till resning.
    Avseende frågan om det förelåg synnerliga skäl att bevilja resning med stöd av reglerna om resning i brottmål eller motsvarande bestämmelse i 37 b § förvaltningsprocesslagen inledde Patent- och marknadsöverdomstolen genom att konstatera att utrymmet för att analogt tillämpa dessa regler måste anses ytterst begränsat. Även om mål om konkurrensskadeavgift innehåller straffprocessuella inslag menade Patent- och marknadsöverdomstolen att det är tydligt att det i dessa fall är reglerna för indispositiva tvistemål som ska tillämpas. Detta förhållande innebar enligt Patent- och marknadsöverdomstolen att reglerna om resning i brottmål eller motsvarande bestämmelse i 37 b § förvaltningsprocesslagen varken var direkt eller analogt tillämpliga i målet. Avgörandet framstår som riktigt.
    Efter Patent- och marknadsöverdomstolens avgörande har regleringen om påförande av konkurrensskadeavgift ändrats och det är

 

78 En sådan ordning gäller t.ex. för Finansinspektionen, se om detta i prop. 2016/17:22 s. 158 f. 79 Fredrik Sjövall var ombud för Gothnet.

numera Konkurrensverket som självt fattar beslut om konkurrensskadeavgift. Detta har även påverkat vilka resningsgrunder som kan bli aktuella i denna typ av mål. Av 3 kap. 2 § lagen om patent- och marknadsdomstolar framgår att lagen (1996:242) om domstolsärenden ska tillämpas vid överklagande av Konkurrensverkets beslut. Enligt 42 § lagen om domstolsärenden ska, som även gällde tidigare, regleringen av resning i indispositiva tvistemål tillämpas. Till skillnad från tidigare följer emellertid av 42 § lagen om domstolsärenden att resning även får beviljas i andra fall, om synnerliga skäl föreligger. Genom ändringarna har utrymmet för att bevilja resning således utvidgats till att även omfatta fall där synnerliga skäl föreligger. Då Patent- och marknadsöverdomstolen aldrig närmare uttalade sig om denna grund i det aktuella avgörandet är det svårt att dra några närmare slutsatser om denna ändring skulle fått någon påverkan på utfallet, om målet hade prövats enligt dagens reglering.

 

2.4.6 Bong mot Office Depot (PMÖ 3481-19) Ärendet gällde i strikt mening inte tillämpning av konkurrenslagen, utan handlade om de svenska domstolarnas internationella behörighet i konkurrensmål enligt Bryssel I-förordningen.80 Närmare bestämt gällde ärendet tillämpning av artikel 8.1 i Bryssel I-förordningen, enligt vilken talan mot flera svarande får föras vid en domstol där någon av dem har hemvist, förutsatt att det mellan käromålen finns ett tillräckligt nära samband för att en gemensam handläggning ska vara påkallad för att undvika att oförenliga domar meddelas till följd av att målen mot de olika svarandena prövas i olika domstolar. Denna regel har av EU-domstolen tillämpats beträffande konkurrensrättsliga skadeståndsanspråk i målet C-352/13 CDC Hydrogen Peroxide. I det målet var det fråga om en talan mot flera bolag som blivit fällda av EU-kommissionen för deltagande i ett konkurrensbegränsande samarbete. Bolagen hade deltagit på olika platser och vid olika tidpunkter men överträdelsen hade av kommissionen konstaterats vara en enda fortlöpande överträdelse. Därför ansågs det för bestämmelsens tillämpning nödvändiga sambandet vara för handen, och domstolen vid ett av svarandenas hemvist var behörig med stöd av artikel 8.1 i Bryssel I-förordningen.
    Patent- och marknadsöverdomstolen hade i ärendet att ta ställning till den omvända situationen mot den som gällde i CDC Hydrogen Peroxide, och kom då fram till motsatt slut. Ett antal bolag inom en företagsgrupp (A) hade deltagit i en kartell tillsammans med andra företag gällande försäljning av kuvert. Ett krav på skadestånd framställdes därefter av ett antal bolag inom en annan företagsgrupp (B), som hade köpt kuverten och menade sig ha drabbats av skada till följd av kartellen. Samtidigt hotade B att väcka talan vid engelsk domstol om

 

80 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. Författarna var ombud för Bong-bolagen i målet.

betalning inte skedde. A väckte då talan mot B vid Patent- och marknadsdomstolen med yrkande om att domstolen skulle fastställa att skadeståndsskyldighet inte förelåg. Ett av bolagen inom B hade hemvist i Sverige men övriga hade hemvist i andra medlemsstater.
    Både Patent- och marknadsdomstolen och Patent- och marknadsöverdomstolen avvisade talan mot de icke-svenska bolagen inom B på den grunden att domstolarna inte ansåg att det nödvändiga sambandet mellan käromålen mot det svenska bolaget och de övriga bolagen inom B förelåg. Skälet härför var, enligt domstolarna, att bolagen inom B hade individuella anspråk på skadestånd som kunde bedömas olika med beaktande bl.a. av om de lidit skada och tillämpliga preskriptionsregler. Patent- och marknadsöverdomstolen gav ventil att överklaga till Högsta domstolen, som också meddelade prövningstillstånd. Parterna förliktes dock innan Högsta domstolen meddelade sitt beslut.
    Avgörandet kan nog ifrågasättas. Ansvarsgrunden var densamma för de olika käromålen (samma överträdelse av konkurrensrätten fastställd genom ett och samma beslut), och mycket talar därför för att det erforderliga sambandet redan därmed förelåg. Den stora skillnaden mot avgörandet i CDC Hydrogen Peroxide var att talan, eftersom den fördes som en negativ fastställelsetalan, inte aktualiserade solidariskt ansvar mellan svarandena (men väl mellan kärandena). Detta betonas särskilt av underinstansen, Patent- och marknadsdomstolen, vars beslut är mer utförligt — och mer övertygande — motiverat än överinstansens.81 Senare års praxis från EU-domstolen tyder emellertid på att något krav på att talan mot flera svarande måste grundas på ett påstående om solidariskt ansvar inte uppställs för tillämpning av artikel 8.1 i Bryssel I-förordningen.

 

2.4.7 Hässleholms kommun (PMT 3931-19) Målet rörde frågan om ett av underrätten meddelat förbud att tillämpa ett visst förfarande — enligt reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i 3 kap. 27 och 29 §§ konkurrenslagen — var så pass oklart eller ofullständigt att det inte gick att förstå vilket agerande som förbjöds, och att det därmed inte gick att förstå hur rätten hade dömt i saken.
    Genom det i målet aktuella förbudet förbjöds Hässleholms kommun att

 

a) på det sätt som skett neka upplåtelse av mark till företag som vill etablera och sälja fiberanslutning till slutkund i Hässleholms kommun, och

 

b) tillämpa förfaranden som till sin effekt har samma verkan som att neka upplåtelse av mark till företag som vill etablera och sälja fiberanslutning till slutkund i Hässleholms kommun.

 

81 Patent- och marknadsdomstolens beslut den 8 mars 2019 i mål PMT 10900-18.

Inledningsvis konstaterade Patent- och marknadsöverdomstolen att formuleringen ”på det sätt som skett neka upplåtelse av mark till företag som vill etablera och sälja fiberanslutning” inte närmare angav vilket förfarande från kommunens sida som förbudet syftade på, eftersom skrivningen ”på sätt som skett” inte preciserades i domslutet. I domskälen angavs visserligen att förfarandet avsåg ”att kommunen efter den 7 oktober 2015 vägrar ingå markavtal med privata aktörer för nedläggning av fiber”, men ett förbud mot sådant agerande skulle innebära att Hässleholms kommun skulle vara förbehållslöst förbjuden att neka upplåtelse till varje företag som ville etablera fiberanslutning, vilket innebar att kommunen inte skulle ha möjlighet att ställa upp några som helst villkor för upplåtelsen.
    En annan tolkning, som Konkurrensverket förde fram i Patent- och marknadsöverdomstolen, var att skrivelsen ”på det sätt som skett” endast syftat på de fall då kommunen kategoriskt nekat upplåtelse, dvs. utan att erbjuda några villkor alls. En sådan tolkning skulle innebära att kommunen inte skulle träffas av förbudet om kommunen bara såg till att erbjuda företagen några villkor — oavsett hur orimliga de än må vara — för upplåtelse av marken. Patent- och marknadsöverdomstolen ansåg dock att en sådan tolkning skulle göra förbudet närmast verkningslöst och därmed kunde underrättens dom inte heller tydligt förstås på detta sätt.
    Patent- och marknadsöverdomstolen godtog inte heller det omformulerade yrkande som Konkurrensverket framställt och som myndigheten ansåg i sak motsvara det förbud som meddelats av underrätten.
    Slutsatsen var således att underrättens dom gav upphov till flera olika tolkningar och därmed betraktades som så pass oklar att det inte gick att förstå hur domstolen dömt och vilket agerande som i själva verket förbjudits. Patent- och marknadsdomstolens dom undanröjdes därför och målet återförvisades dit för fortsatt behandling.
    Den s.k. konfliktlösningsregeln i 3 kap. 27 § konkurrenslagen har kritiserats. Konkurrensverket hade redan sedan tidigare konstaterat att regelverket var svårtillämpat i och med de förhållandevis stränga krav på att styrka faktiska effekter som uppställts av tidigare Marknadsdomstolen. Konkurrensverket har därför valt att snäva in sin prioriteringspolicy.82 Utgången i den nya prövning som genomfördes av Patent- och marknadsdomstolen efter återförvisningen utföll dock till Konkurrensverkets fördel.83 Den domen har vunnit laga kraft.

 

 

82 Jfr t.ex. rapporten Konkurrensverkets rapportserie 2016:9. Utvärdering av reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. 83 Patent- och marknadsdomstolens dom den 17 december 2020 i mål PMT 121220.

 

2.4.8 Ostärendet — frågan om rättegångskostnader (PMÖÄ 1489-20) Det första förbud som Konkurrensverket kom att meddela med sina nya beslutsbefogenheter avseende företagskoncentrationer84 riktade sig mot en osttransaktion: Arla Foods, Norrmejeriers och Falköpings Mejeris avsedda förvärv av bland annat de viktiga varumärkena Präst, Herrgård och Grevé från Svensk Mjölk ek. för.85 Målet kom emellertid inte att prövas i sak av Patent- och marknadsöverdomstolen, vars dom endast begränsar sig till frågan om rättegångskostnader sedan underinstansen skrivit av målet.
    Skälet till att Patent- och marknadsdomstolen kom att skriva av ärendet var en skiljedom. Skånemejerier, som var del av Svensk Mjölk ek. för., klandrade det stämmobeslut om försäljning som var en förutsättning för att den till Konkurrensverket anmälda och sedermera förbjudna transaktionen skulle äga rum. Under handläggningen i Patent- och marknadsdomstolen meddelades en skiljedom varigenom det ursprungliga stämmobeslutet upphävdes. Parterna hade hunnit plädera inför Patent- och marknadsdomstolen och väntade bara på dom i sak, men nu fanns inte längre någon företagskoncentration att godkänna eller förbjuda. Patent- och marknadsdomstolen skrev därför av målet och upphävde Konkurrensverkets beslut. Vad gäller frågan om beslutets kvarstående eller undanröjande (verket ansåg att beslutet trots skiljedomen skulle stå sig) konstaterade Patent- och marknadsdomstolen att syftet med det överklagade beslutet — att motverka hinder för effektiv konkurrens som den anmälda koncentrationen bedömdes innebära — hade förfallit, vilket innebar att beslutet skulle undanröjas. Frågan inför Patent- och marknadsöverdomstolen var om klagandena skulle betraktas som vinnande eller tappande part. Underinstansen ansåg att det var fråga om den senare situationen, eftersom parterna själva skulle anses stå risken för att transaktionen kunde genomföras och att det inte var till följd av överklagandena som Konkurrensverkets beslut kom att upphävas. Patent- och marknadsöverdomstolen gjorde en motsatt bedömning, trots att domstolen instämde i att situationen inte kunde jämställas med den när ett åtal avvisats eller avskrivits (31 kap. 2 § rättegångsbalken). Genom en ändamålstolkning av reglerna om rättegångskostnader i 31 kap. konstaterade domstolen att även ”relativt obetydliga ändringar till förmån för den enskilde” ska kunna medföra att den enskilde får ersättning för rättegångskostnader.86 En sådan ändring ansågs avskrivningsbeslutet med upphävande av Konkurrensverkets beslut vara. Därför fick klagandena ersättning för skäliga kostnader för tillvaratagandet av sin rätt.

 

84 Konkurrensverket gavs sådana beslutsbefogenheter fr.o.m. den 1 januari 2018. 85 Den gemensamma kontrollen uppkom genom att Svenska Bönder Klassiska Ostar AB, som gemensamt kontrolleras av de anmälande parterna, köpt samtliga aktier i Svensk Mjölk AB, som ägde varumärkena, från Svensk Mjölk ekonomisk förening. 86 Patent- och marknadsöverdomstolens beslut den 8 april 2020 i mål PMÖÄ 148920 s. 7.

Vid första anblick kan man tycka att Patent- och marknadsöverdomstolen gjort en alltför generös bedömning av förutsättningarna att få ersättning för rättegångskostnader i den situation som var för handen. I praktiken hade ju klagandena tappat ärendet (dvs. de har inte fått genomföra koncentrationen), och det förhållandet att Konkurrensverkets beslut upphävts är ju inte en följd av att klagandeparterna nått framgång med sitt överklagande, utan faktiskt, lite tillspetsat, en följd av att de tappat en annan tvist. Men en riskfördelning mellan staten och den enskilde i samband med ett försvar mot ingripande åtgärder från statens sida måste som utgångspunkt tillvarata den enskildes intresse. Det hade varit otillfredsställande om parter under sådana förhållanden tvingats stå risken för rättegångskostnader.

 

3 Reflektioner
En första reflektion är att Patent- och marknadsöverdomstolen inte vid något enda tillfälle tillåtit att en dom i ett konkurrensrättsligt mål i sak överklagas till Högsta domstolen, även om det i och för sig förekommit frågeställningar som man skulle kunna tänka sig vore av särskilt stort prejudikatsintresse. Patent- och marknadsöverdomstolen verkar alltså betrakta sig som sista instans i mål som rör själva den materiella konkurrensrätten och därmed också som en prejudikatinstans. Det bör ligga i linje med lagstiftarens intentioner med reformen, även om det inte uttalas explicit i lagförarbetena.
    Frågan kan ställas vilken roll en nationell slutinstans för konkurrensrätt har, när en så stor del av rättsbildningen sker på EU-nivå. Enligt vår mening är Patent- och marknadsöverdomstolens prejudikatbildning viktig. De mål som avgörs rör ofta andra typer av frågeställningar än de som kommer upp i domar som avgörs av EU-domstolen. De svenska ärendena är oftare praktiskt betydelsefulla gränsfall snarare än stora, principiella, frågor. Exempel från den ovan refererade praxisen är anbudssamarbete i enstaka upphandlingar, andra former av mer kortvarig samverkan mellan konkurrenter som inte kan hänföras till kartellkategorin eller vertikala begränsningar eller liknande som sträcker sig något längre än det uttryckligen tillåtna. Dylika förfaranden är sällan på kommissionens radar och avser inte nödvändigtvis frågor som är oklara i den meningen att de kommer i fråga för förhandsavgörande från EU-domstolen. Det rör sig dock om företeelser som i praktiken är mycket vanligt förekommande och där det finns ett konkret behov av praktisk vägledning gällande den förväntade tillämpningen.
    Hur ändamålsenlig är då domstolen som prejudikatinstans i konkurrensrättsliga mål? Vårt intryck efter genomgången ovan är att Patent- och marknadsöverdomstolens vägledande avgöranden är av annat slag än avgöranden från traditionella prejudikatinstanser. Många av domarna är vad man kanske skulle kunna beteckna som typiska hovrättsdomar, om än längre och utförligare än hovrättsdomar i många andra

typer av mål. Bevisfrågorna har ofta stort utrymme och rättsfrågorna är inte lika klart avgränsade och definierade som man är van vid i läsningen av t.ex. Högsta domstolens eller EU-domstolens avgöranden. Detta beror säkert på att målen ofta är mycket utredningstunga och inte alltid har enkelt definierade och särskiljbara rättsfrågor, och i vissa fall kanske inte heller rättsfrågor som når upp till den prejudikatskvalitet som hade krävts för t.ex. ett prövningstillstånd i högsta instans. Men kanske beror det också på att frågorna inte på samma sätt som i ett treinstansförfarande hunnit kristalliseras och klarna i sista instans. Vägledningen blir därför delvis av annat slag än den vägledning som ges genom ett traditionellt prejudikat. Ett stort värde i avgörandena ligger i det att de utgör belysande illustrationer av hur domstolarna hanterar konkurrensrättsliga frågeställningar i det praktiska dömandet. För att därtill, när processmaterialet tillåter det, lämna mera principiellt inriktad vägledning hade man kunnat överväga att söka definiera och tydligt särskilja de rättsliga frågeställningarna, och därmed också skapa tydligare prejudikat och rättsregler i de fall det är lämpligt och möjligt. Det kan i det sammanhanget noteras att Konkurrensverket från och med den 1 mars 2021 har nya beslutsbefogenheter, och numera självt får besluta om konkurrensskadeavgift. Patent- och marknadsöverdomstolen kommer i och med detta att vara tredje beslutsinstans i många framtida konkurrensrättsliga mål. Det kan kanske leda till att Patent- och marknadsöverdomstolen får bättre förutsättningar för en mer renodlad roll som prejudikatinstans framöver och att de frågor som sedermera når domstolen är tydligare avgränsade.
    En andra reflektion är att Konkurrensverket har förlorat alla mål i sak som refererats i denna uppsats. Övergången från en specialdomstol — Marknadsdomstolen — till en specialiserad hovrättsavdelning verkar ha inneburit att Konkurrensverket fått det svårare. Det skulle kunna ha att göra med att strängare krav ställts på Konkurrensverket än vad som gjordes under den förra domstolsregimen, dvs. att Konkurrensverket inte i samma utsträckning får någon specialbehandling. En sådan förklaring ter sig dock osannolik. Sannolikt beror utfallet till största del på de mål som Konkurrensverket har valt att föra till domstol. Många av dessa är atypiska fall som inte på något givet sätt passar in i vanliga konkurrensrättsliga modeller och analyser, och där det också följaktligen är svårt att visa på konkurrensbegränsningar.
    En tredje reflektion är att det mot bakgrund av de många friande domarna verkar ha etablerat sig en uppfattning att Patent- och marknadsöverdomstolen skulle ställa upp alltför stränga beviskrav i konkurrensrättsliga mål, särskilt för att visa konkurrensbegränsande effekter till följd av ett visst förfarande.87 Enligt vår mening utgör emellertid Patent- och marknadsöverdomstolens avgöranden ett svagt

 

87 Jfr t.ex. Konkurrensverkets rapport 2020:3, Konkurrens- och upphandlingstillsyn 2019, s. 62: ”Som konstaterades redan i förra årets tillsynsrapport visar dock utfallet i domstol sett över tid, och den höga ändringsfrekvensen, att konkurrensrätten är ett komplext rättsområde och att beviskraven är mycket höga”.

stöd för en sådan slutsats. Det kan i det sammanhanget noteras att Konkurrensverket i ett stort antal fall i stället för att föra bevisning om t.ex. konkurrensbegränsande effekter försökt att förlita sig på bevislättnader (framför allt genom att kategorisera avtal som syftesöverträdelser, men även exempelvis genom att lägga betydande vikt vid dominerande företags påstått konkurrensbegränsande avsikter eller ta vissa ”genvägar” i marknadsavgränsningen). När Konkurrensverket inte fått gehör för sådana bevislättnader har verkets talan fallit.
    De enda två fall där domstolen gjort en mer ingående analys av ett förfarandes verkningar på marknaden förefaller vara dels Booking.com (där Konkurrensverket inte var part), dels Förpacknings- och tidningsinsamlingen. I det förstnämnda fallet var det, som noterats i avsnitt 2.2.4, fråga om speciella förhållanden med ett förfarande som enligt en splittrad doktrin kunde ha både positiva och negativa effekter för konkurrensen. Det faller sig då naturligt att kraven för att styrka konkurrensbegränsande effekter är högre än vid mer traditionellt konkurrenshämmande upplägg, när det finns erfarenhetssatser som kan bekräfta en viss hållning. I Förpacknings- och tidningsinsamlingen ställdes i och för sig hårda krav — men det måste i första hand tillskrivas de mycket stränga rättsliga kriterier (Bronnerkriterierna) som skulle prövas i målet, och inte domstolens bevisvärdering, som framstår som rimligt avvägd. Det är därför, enligt vår mening, vanskligt att grundat på de befintliga avgörandena dra slutsatsen att Patent- och marknadsöverdomstolen uppställt (alltför) stränga beviskrav.
    Den till synes allmänt spridda meningen att Patent- och marknadsöverdomstolen uppställer mycket höga beviskrav i konkurrensrättsliga mål är olycklig. Den riskerar att framställa konkurrensrätten som en omöjlig grund för en kärande och att därmed ha en avhållande effekt på parter som överväger att väcka talan för att komma till rätta med, eller få ersättning för, en konkurrensbegränsning. Enligt vår mening ska beviskraven i och för sig vara höga när det, som i många av de refererade fallen, rör sig om krav på att företag ska betala konkurrensskadeavgift, dvs. en offentligrättslig sanktion som ligger mycket nära det straffrättsliga området. Samtidigt är det viktigt att komma ihåg att konkurrensrättens genomslag inte är tänkt att begränsas till, eller ens i första hand säkerställas genom, det offentligas ingripande. Konkurrensrätten måste fungera även i mindre ärenden och i tvister mellan enskilda parter, som kanske saknar möjlighet att föra komplicerad och dyr ekonomisk bevisning om konkurrensbegränsande effekter. Då måste det finnas ett visst utrymme för att utgå från allmänt erkända konkurrensekonomiska samband och figurer utan att behöva styrka varje del med kvantifierbar data eller statistik. Ställer domstolarna alltför höga krav i sådana hänseenden blir konkurrensreglerna omöjliga att tillämpa i dessa sammanhang. Det vore alltså välkommet om Patent- och marknadsöverdomstolen under den nästkommande femårsperioden fick anledning att lämna ett förtydligande i detta avseende.