Om internationell straffprocessrätt och nyare tendenser

 

 

Av docent ULF LUNDQVIST

Den internationella straffprocessrätten har successivt vuxit fram över decennier. Den är idag tämligen detaljerad och har explicita och tydliga rättigheter och rättsnormer för att vid domstol genomföra ett rättssäkert och normerat förfarande där mänskliga rättigheter upprätthålls. Denna ordning utmanas dock av strömningar i tiden som t.ex. att privata aktörer utför uppgifter som traditionellt sett staten har svarat för, och att allvarliga brott numera förövas i situationer utan klara gränser mellan en väpnad konflikt, terrorism, organiserad internationell kriminalitet och enskilda brott på individnivå. Även teknikutvecklingen med Artificiell Intelligens, cyber-warfare och drönare med fjärrstyrda missiler väcker betänkligheter. Artikeln berör frågan om regelverken på området har förmåga att svara på dessa tendenser eller om den internationella straffprocessrätten sviktar under trycket och inte förmår upprätthålla ett effektivt och praktiskt skydd av rättigheter.

 

1 Inledning
Med få variationer — om ens några — råder i de nationella rättsordningarna ett dominant statssystem med åtföljande åtals- och våldsmonopol, vars hegemoni utesluter privatjustis, dueller och gudsdomar för att pröva ansvar och besluta om påföljd för brott. Rättssystemet och straffprocessen är inte ett kulturellt fenomen utan professionellt i meningen av att skolade jurister beslutar om åtal, brott och straff — inte präster och lekmän. Rättsordningen är normativ där rättstillämpningen är åtskild från politik och religion. Ovidkommande hänsyn saknar betydelse för tillämpningen, men dessa faktorer eller förhållanden kan förklara hur regelverket historiskt sett har vuxit fram. På så sätt kan de ge kunskap om systemet men inte kunskap i detsamma. Privatjustis är följaktligen oförenlig med detta statssystem, och parallella ordningar för att lösa konflikter genom att ta lagen i egna händer får därför inte förekomma.1 Utgångspunkten är densamma för den internationella straffprocessen och prövningen av brott vid de internationella brottmålsdomstolarna.2 Förfarandet vid dessa domstolar vilar på behörigen antagna rättsnormer, och ytterst utgår reglerna från ett internationellt avtal deltagande stater emellan. I regelverken finns bestämmelser om villkoren för att initiera en regeländring och anta nya bestämmelser, vilket sker genom en särskild procedur. Förfarandet är således alltid normativt, och innefattar i tillämpliga delar även internationell sedvanerätt.

 

1 Ulf Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis (2017), s. 765 f. 2 Lundqvist (2017), s. 845.

Rättsverkningarna av åtalet prövas ingående av domstolen i ett komplicerat och balanserat samspel med parterna (maktdelning inom förfarandet).3 Det är fundamentalt att rättsstatens principer (the rule of law) och skyddet för mänskliga rättigheter upprätthålls vid genomförandet av förfarandet, eftersom det är av gemensamt intresse för världssamfundets stater att så sker. Utanför domstolarnas jurisdiktion faller handlande av juridiska personer och medlemskap i en organisation, likaså terrorism och organiserad kriminalitet.
    Respektive stadga för de internationella brottmålsdomstolarna tillåter inte att ansvar och påföljd för brott förhandlas fram parterna emellan för att sedan rapsodiskt och formellt få en stämpel av godkännande från domstolen, och att avgörandet därmed blir slutligt avgjort och verkställbart. Parterna får däremot träffa för domstolen icke-bindande processuella avtal om saken, vilket därefter ska prövas av domstolen och då möta vissa villkor för att godtas som grund för avgörandet och påföljden. En viktig fråga är här hur aktiv domstolen bör vara för att komplettera underlaget till dom genom ett föreläggande till parterna alternativt vidta åtgärder ex officio, och om rätten bör döma ut en strängare påföljd än den parterna har föreslagit.
    Det finns emellertid strömningar i tiden som indikerar att något sker på området av statssystemets särställning. Tendenserna har betydelse för den internationella straffprocessrätten och de internationella brottmålsdomstolarnas roll enligt FN-stadgan att erbjuda konfliktlösning utan våld, och bidra till global fred och säkerhet.
    Ett exempel är en ökad privatisering av traditionellt sett statliga funktioner på brottmålsområdet, både nationellt och internationellt, där privata företag och deras anställda sörjer för bevaknings- och skyddsuppdrag som soldater eller polis vanligen brukar utföra.
    Vidare förekommer mycket komplexa situationer där väpnade konflikter blir sammanvävda med terrorism, organiserad internationell kriminalitet och en mera vardaglig brottslighet på individnivå, antingen inom eller mellan flera stater (eller både och). Emellanåt kan en privat aktör finnas med i en komplex situation, vars sammanhållna effekter ibland sträcker sig över flera staters territorier och utanför respektive stats jurisdiktion. Vid en jämförelse dessa jurisdiktioner emellan skiljer sig i regel villkoren att inleda, genomföra och avsluta ett förfarande i brottmål åt. Även om vissa likheter finns medför avvikelserna betydande svårigheter med att förhindra brott respektive att lagföra och bestraffa förövaren. Staters rätt till självbestämmande, territoriell integritet och suveränitet kommer här i förgrunden.
    Ett sista exempel är hur gränsdragningen bör ske mellan förvaltning och rättskipning när Artificiell Intelligens används i myndigheters eller domstolars verksamhet. Frågan blir aktuell t.ex. när en AI-bot hämtar

 

3 Med maktdelning utom förfarandet förstås den fördelning av makt som har skett mellan den styrande makten (regeringen), den lagstiftande (riksdagen) och den dömande (domstolarna).

in information och formar underlaget för beslut, fattar beslutet och sedan verkställer detsamma till nackdel för den enskilde. Ett specifikt problem bland många är huruvida part och utomstående har tillgång till algoritmen som har styrt förloppet eller om skyddet för företagshemligheter eller immateriella rättigheter blockerar insyn, kontroll, ansvarsutkrävande och en effektiv rätt att överklaga beslutet.4 Ökad kunskap kring detta är särskilt angeläget rörande AI och automatiserade vapensystem eller andra självfungerande teknologier (slaughterbots), vilka bl.a. orsakar godtyckligt dödande.
    Syftet med denna artikel är att kontrastera dessa och några andra tendenser givet den framväxande internationella straffprocessrätten och de internationella brottmålsdomstolarnas uppgift att bidra till fred och säkerhet, och kommentera mötet. Dispositionen är att nästkommande avsnitt 2 ger en överblick över den internationella straffprocessrätten, och avsnitt 3 rör tendenser som har betydelse för dess ställning och utveckling. Avsnitt 4 innehåller synpunkter och kommentarer till jämförelsen, och i avsnitt 5 återfinns sedan en avslutning.

 

2 Om internationell straffprocessrätt
Samtidigt som konturerna successivt växer fram av en internationell straffrätt med brott erga omnes och en global kriminalisering av vissa handlingar eller underlåtenhet därtill, framträder idag en tämligen detaljerad straffprocessrätt med explicita och tydliga rättigheter och rättsnormer för att vid domstol genomföra ett rättssäkert och normerat förfarande där mänskliga rättigheter upprätthålls. Karakteristiskt för förfarandet är att den misstänkte är ett subjekt med rättigheter, och har ett bestående människovärde som inte går förlorat i förfarandet eller vid en fällande dom.

 

2.1 En historisk bakgrund
Historiskt sett har den internationella straffprocessrätten sina huvudsakliga rötter i de rättsliga instrument och domar som följde andra världskrigets slut. Med början i Moskvadeklarationen 19435 och Londonöverenskommelsen 19456 fortskred det internationella engagemanget via stadgan för Nürnbergtribunalen7 och Tokyotribunalen8 och de rättegångar som hölls rörande personer som innehaft ledande ställningar i dåvarande Tyskland respektive Japan. Därefter berikades

 

4 Om Black-Box-Opener-AI (BBO-AI), se vidare avsnitt 4. 5 Om Moskvadeklarationen, se https://avalon.law.yale.edu/wwii/moscow.asp (besökt 2020-07-22). 6 För Londonöverenskommelsen, se https://www.un.org/en/genocideprevention /documents/atrocity-crimes/Doc.2_Charter%20of%20IMT%201945.pdf (besökt 2020-07-22). 7 Se om denna stadga ovan fotnot 6. 8 Proklamationen och den anslutande stadgan för Tokyotribunalen återfinns på https://www.un.org/en/genocideprevention/documents/atrocity-crimes/Doc.3_1946%20Tokyo%20Charter.pdf (besökt 2020-07-22).

 

rättspraxis med avgöranden från rättegångar som hölls i de olika sektorerna med stöd av Control Council Law No. 10.9 Sedan Förenta Nationerna10 hade bildats i San Francisco 1945 påbörjades tidigt arbetet med att inrätta en internationell domstol för att pröva allvarliga brott. Flera tillfälliga domstolar med enbart internationella ledamöter eller blandad sammansättning med nationella ledamöter var (eller är alltjämt) verksamma11 innan Internationella brottmålsdomstolen12 inledde sitt arbete 2002. Stadgan och processreglerna för ICC vilar på kompromisser mellan konkurrerande rättsprinciper och strukturer från olika rättsfamiljer, och instrumenten balanserar parternas och domstolens inflytande över förfarandet och underlaget till dom. Maktdelningen dem emellan är central för att rätt förstå förfarandet och tillämpningen av specifika regler.
    Typiskt för ICC och de andra internationella domstolarna i brottmål är i likhet med konventioner om mänskliga rättigheter bl.a. att domstolen inte får uppta mål till prövning på egen hand, och inte heller döma utanför den åberopade gärningen. Åklagaren väcker talan genom ansökan om stämning där gärningen åberopas, och förfarandet är således ackusatoriskt till sin karaktär.13 Inför domstolen uppträder parterna som processuellt sett likställda, och den misstänkte åtnjuter i förfarandet en serie av rättigheter som skyddar hans fysiska och psykiska integritet och att ställd inför anklagelsen om brott tillvarata sin rätt i övrigt.
    Avvägningen mellan en domstolsprövad rättvisa och en som är framförhandlad parterna emellan är tydlig vid rättegången där förfarandet är muntligt, kontradiktoriskt och omedelbart inför sittande rätt. Koncentration och skyndsamhet eftersträvas på olika sätt i dessa rättegångar med mycket stora mängder bevismaterial och deltagande aktörer. Därför prövas invändningar om bevisförbud innan rättegången påbörjas eller så snart fråga därom uppkommer. Råder bevisförbud ska beviset avvisas och ingår inte i något beslutsunderlag.
    Efter parternas sakframställan, bevispresentation och därpå följande pläderingar överlägger domstolen till dom i målet. Då tillämpas fri bevisvärdering, vilket främjas av principerna för rättegången om koncentration, muntlighet och omedelbarhet. Åklagaren har bevisbördan för sitt ansvarspåstående där åtalet ska vara ställt utom rimligt tvivel, och den

 

9 Om dessa regler, se https://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp (besökt 2020-0722). 10 Härefter FN. 11 Jugoslavientribunalen, Rwandatribunalen, Specialdomstolen för Sierra Leone, Libanontribunalen, Extraordinära Kammaren för Kambodja och Kosovotribunalen. 12 I det följande ICC. 13 Innan målet går till rättegång sker en preliminär bedömning huruvida åtalet avser brottslig handling och vinner skäligt stöd av den åberopade bevisningen, och i annat fall avvisas ansökan (confirmation hearing enligt artikel 61 i stadgan för ICC).

 

misstänkte ska anses oskyldig fram till dess att hans skuld lagligen blivit fastställd (oskyldighetspresumtionen).14 Sammantaget etablerar denna utveckling en inledande struktur av rättigheter och normer avseende internationell straffprocessrätt globalt sett. Kraften till dess utveckling står att finna på dels nationell nivå i form av staters författningar på straffprocessrättens område och anslutande statspraxis som utgör bidrag till framväxten av en internationell sedvanerätt,15 och dels regional och internationell nivå såsom skriven rätt och rättspraxis från domstolar som prövar åtal beträffande internationella brott eller annars kränkningar av mänskliga rättigheter. Nämnas bör även uttalanden från internationella organisationer som t.ex. FN och dess organ.

 

2.2 Rättsnormer, rättsgrundsatser och normativ skala av rättsskydd
Typiskt för den internationella straffprocessrätten är som framgått att den formas av rättsnormer och rättsprinciper som återfinns i en nationell och internationell normativ kontext av att utreda, lagföra och bestraffa brott förövade vid väpnade konflikter och andra internationella brott. Därifrån finns det en glidande skala i riktningen till det internationella regelverket mot terrorism och internationell organiserad kriminalitet, och linjen sträcker sig även till författningar och rättspraxis om förfarandet att pröva ansvar för brott på enskild och nationell nivå.
    Denna normativa skala av rättsskydd vid genomförandet av förfarandet i brottmål uttrycker en gradskillnad snarare än materiell differens, eftersom grundläggande rättigheter och rättsprinciper i förfarandet är desamma oberoende av den situation som lagförs och prövas av domstol. Strukturen av normer och rättigheter längs skalan har klara och tydliga likheter med vad konventioner om mänskliga rättigheter föreskriver om skydd för den enskilde vid en anklagelse för brott. Konventioner och rättspraxis om mänskliga rättigheter bidrar ju till och utgör en normativ substans i den internationella straffprocessrätten.
    Artikel 21 i stadgan för ICC föreskriver t.ex. att domstolens rättstilllämpning ska vara förenlig med internationella mänskliga rättigheter och ske utan åtskillnad på grunder som är diskriminerande såsom hudfärg, språk, religion eller social ställning. Det förhållandet att artikel 21 också omsluter regler på nationell nivå så länge dessa inte är oförenliga med stadgan för ICC och internationell rätt i övrigt visar att det finns ett slags ”dialog” mellan nationella rättsordningar och den inter-

 

14 Se Lundqvist (2017) s. 278, 297 f., 310 f., 314–317 och 401–426 med hänvisningar till författning och rättspraxis. 15 För en översikt av kriterier för internationell sedvanerätt, se bl.a. SOU 2010:72 Folkrätt i väpnad konflikt, s. 279–483 och Ulf Lundqvist, Om betydelsen av komparativa studier för rättstillämpningen och framväxten av en global rättsordning, SvJT 2019 s. 809.

nationella, vilket artikulerar vikten av rättsjämförande studier bl.a. på området av internationell straffprocessrätt.
    Det finns således samband mellan konventioner om skydd för mänskliga rättigheter och konventioner vilka avser en väpnad konflikt och hur förfarandet kring brott är utformat. Vid sidan av nyss noterade artikel 21 märks rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 14 i FN:s konvention om skydd för medborgerliga och politiska rättigheter.16 När 1977 års Första Tilläggsprotokoll arbetades fram var artikel 14 förebild för ändringarna, och den kopierades för att utvidga och förstärka skyddet för den misstänkte att få en laga och rättvis rättegång i kontexten av en internationell väpnad konflikt. Rätten till laga och rättvis rättegång och grundläggande principer för förfarandet vid en väpnad konflikt är vidare tydligt etablerad genom dels Genèvekonventionernas common article 3,17 och dels genom en rad specifika bestämmelser i dessa konventioner. Härtill kommer även 1977 års Andra Tilläggsprotokoll, som även det har influerats av FN-konventionen.

 

2.3 Mänskliga rättigheter i olika regelverk
Regler och rättigheter beträffande förfarandet vid en anklagelse för brott återfinns med andra ord i olika regelverk. Däremot är de rättigheter och rättsgrundsatser som ger form och innehåll åt underlaget för rättegången och dess genomförande likartade, och i stort identiska. I tillämpningen uppkommer ibland tvekan om valet av rättsnorm, och om den medför en rättsverkan som upprätthåller effektiva och praktiska rättigheter eller om t.ex. rätten till liv urholkas eller rent av blir utsläckt för gott.
    Därför blir metodvalet viktigt där antingen en potentiell normkonflikt ska lösas eller alternativt prövas huruvida skyldigheten blivit uppfylld att garantera envar rättsskydd med effektiva och praktiska rättigheter. I sitt rådgivande yttrande om lagligheten av hot eller användning av kärnvapen uttalade Internationella domstolen i Haag18 rörande rätten till liv att den rättigheten är garanterad både enligt FN-konventionen och reglerna för väpnade konflikter. Principen att rättsregler specifika för de föreliggande omständigheterna eller förhållandena har företräde framför mera allmänna sådana (lex specialis) befanns medföra att vid en väpnad konflikt så gäller andra kriterier vid prövningen av förbudet mot att godtyckligt beröva någon just den rättigheten.19 Yttrandet avser emellertid förhållanden stater emellan och inte enskilds skuld och ansvar för en straffbar handling eller underlåtenhet eller förfarandet i brottmål, och är därför principiellt av mindre relevans på området av internationell straffprocessrätt. Det kan dock noteras att uttalandet bevisar en gemensam värdegrund eller paraply av rättig-

 

16 Härefter FN-konventionen. 17 Den så kallade minikonventionen. 18 I det följande ICJ. 19 ICJ Advisory Opinion, 8 July 2006, Legality of the threat of or use of nuclear weapons, para. 25.

heter. Detta sträcker sig över gränsdragningen mellan väpnade konflikter och fredstida förhållanden där internationell humanitär rätt ansågs att medföra företräde åt kriterier för intrång i rättigheten andra än vad som enligt FN-konventionen alltid gäller för rätten till liv (förbud mot godtyckligt dödande).
    Såvitt kan bedömas hittills saknar yttrandet referens till den omständigheten att FN-konventionen trädde i kraft i tiden efter 1949 års Genèvekonventioner eller år 1976. Principen bör då rimligen vara att en nyare konvention bör ha företräde framför en äldre sådan, och särskilt så eftersom FN-konventionen var central och tongivande för att utvidga skyddet för mänskliga rättigheter genom 1977 års Tilläggsprotokoll I och II.20 Ej heller synes de aktuella reglerna om skydd mot godtyckligt dödande ha ansetts strida mot en norm jus cogens.21 Det rådgivande yttrandet torde inte omsluta rätten till laga och rättvis rättegång vid en anklagelse för brott och hur förfarandet i brottmål bör genomföras på den internationella nivån, och det är därför förenligt med ett avgörande drygt 35 år tidigare.
    Ett generellt erkännande av betydelsen av mänskliga rättigheter för förfarandet i rättstvister kom nämligen redan 1970 genom rättsfallet Barcelona Traction. ICJ fann bl.a. följande:22

33. When a State admits into its territory foreign investments or foreign nationals, whether natural or juristic persons, it is bound to extend to them the protection of the law and assumes obligations concerning the treatment to be afforded them. These obligations, however, are neither absolute nor unqualified. In particular, an essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of all States. In view of the importance of the rights involved, all States can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes.

 

34. Such obligations derive, for example, in contemporary international law, from the outlawing of acts of aggression, and of genocide, as also from the principles and rules concerning the basic rights of the human person, including protection from slavery and racial discrimination. Some of the corresponding rights of protection have entered into the body of general international law (Reservations to the Convention on the Prevention and

 

20 Se även The Corfu Channel Case (Merits), Judgment of April 9th, 1949, s. 22, och Case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. The United States of America). Merits. Judgment of 27 June 1986, para. 220. 21 Enligt 1969 års Wienkonvention om traktaträtten förstås enligt artikel 53 med jus cogens en tvingande allmän folkrättsnorm, vilken medför att en traktat är ogiltig om den vid tiden för dess ingående står i strid med en sådan norm. En norm jus cogens är av det internationella samfundet som helhet godtagen och erkänd som en norm från vilken ingen avvikelse är tillåten och vilken kan ändras endast genom en senare allmän folkrättsnorm av samma karaktär. 22 Case concerning The Barcelona Traction Light and Power Company, Limited, Second Phase, International Court of Justice, Judgment, 5 February 1970, paras. 33– 34, 91 (min kursivering), och se härtill Lundqvist (2017), s. 644–667.

Punishment of the Crime of Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 23); others are conferred by international instruments of a universal or quasi-universal character.

 

91. With regard more particularly to human rights, to which reference has already been made in paragraph 34 of this Judgment, it should be noted that these also include protection against denial of justice. […].

 

Av rättsfallet framgår bl.a. att skyddet för mänskliga rättigheter, däribland förbudet mot att förneka någon rättvisa, är ett värde av generellt intresse för världssamfundets stater att upprätthålla. Därför finns det skyldighet och en motsvarande rättighet för samtliga stater att respektera och tillse respekten för grundvärden i den internationella rättsordningen.
    Denna övergripande skyldighet och korresponderande rättighet är en rättsregel erga omnes.23 Genom den generella hänvisningen till mänskliga rättigheter framgår tydligt att regeln har ett brett tillämpningsområde där förnekandet av rättvisa (denial of justice) betonas, vilket inskärper vikten av erga omnes åtaganden att upprätthålla rätten till laga och rättvis rättegång vid en anklagelse för brott.
    Som nyss framgått har i tiden efter rättsfallet antagna konventioner om skydd för mänskliga rättigheter fått en stor betydelse för att utvidga området av skyddade rättigheter vid en väpnad konflikt: en betydande rättsutveckling har således ägt rum efter avgörandet i Barcelona Traction. Rättsläget har på så sätt klarnat och blivit preciserat, bl.a. avseende staters skyldighet att utreda, lagföra och bestraffa den vars handling har kränkt en rättighet. Även omfattningen av det kriminaliserade området har fått skarpare konturer jämfört med tidigare.
    Inrättandet av internationella brottmålsdomstolar och anslutande rättspraxis beträffande individuellt och personligt straffansvar — inte statsansvar som rättsfallen från ICJ avser — bekräftar denna rättsutveckling. Liksom i Genèvekonventionerna24 görs här en tydlig åtskillnad mellan regler om utredning och åtal för brott och prövningen vid domstol, och regler som kriminaliserar en handling eller underlåtenhet. En normativ rättsordning växer fram med skydd för rättigheter vid genomförandet av förfarandet i brottmål.
    Redan här kan noteras att rätten till laga och rättvis rättegång enligt 1949 års Genèvekonventioner jämte 1977 års Tilläggsprotokoll I och II aldrig får inskränkas, vilket under vissa villkor däremot får ske enligt FNkonventionen.

 

23 Lundqvist (2017), s. 653–658. — Folkmord är enligt rättsfallet ett brott erga omnes. ICJ har senare uttalat: ”In addition, the Court has made clear that the Genocide Convention contains obligations erga omnes. Finally, the Court has noted that the prohibition of genocide has the character of a peremptory norm (jus cogens).”, se Croatia v. Serbia, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Judgment, 3 February 2015, para. 87. 24 Se fotnot 38.

Såvitt avser rätten till en laga och rättvis rättegång vid en anklagelse för brott blir därför principen om lex specialis och företrädet för internationell humanitär rätt framför konventioner om mänskliga rättigheter ett slags icke-fråga. Ett samband indikeras emellertid genom förbudet mot kollektiv bestraffning och repressalier där rätten till liv annars enkelt kunde åsidosättas genom en skenrättegång byggd på falska anklagelser, och personen efter en godtycklig eller summarisk ”prövning” avrättades. Enligt FN-konventionen ska samtliga villkor i artikel 14 om rättvis rättegång vara uppfyllda för att en fällande dom med dödsstraff inte ska vara i strid med konventionen, bl.a. kravet att domstolen ska vara inrättad enligt lag.25 I praktiken synes ett ställningstagande mellan rättsnormens ordalag jämte särskiljande kontextuella element eller rekvisit om överskjutande uppsåt (the rule of law och lex specialis) eller regeln om staters skyldighet att upprätthålla effektiva och praktiska rättigheter att ställas på sin spets i situationer där en blandning av handlingar eller underlåtenhet står att finna. Dessa är då på skilda sätt direkt eller indirekt relaterade till en väpnad konflikt med eller utan gränsöverskridande aktivitet eller verkningar, terrorism eller grov organiserad kriminalitet som helt eller delvis saknar samband med konflikten och kontextuella element, eller ekonomisk brottslighet, penningtvätt, korruption eller en mera vardaglig kriminalitet på individnivå.
    I likhet med metoder inom naturvetenskapen bryter den förra utgångspunkten (lex specialis) ned och fragmenterar kunskap inom en specifik rättslig disciplin med egen terminologi och teoribildningar. En situation med kränkta rättigheter kan med en strikt tillämpning av normen resultera i att en kränkning anses att inte föreligga eller vara sådan att potentiella rättsföljder av den bör beslutas att inte bli verksamma. Tillämpningen kan beroende på förutsättningarna och med tanke på konsekvenserna av beslutet uppfattas som överraskande och artikulera ett behov av rättsutveckling.26 Den senare metoden eller skyldigheten att vidmakthålla effektiva och praktiska rättigheter — vilken skyldighet framgår både av FN-konventionen och Genèvekonventionerna — kan sägas uttrycka en sammanhållen eller holistisk tillämpning, som t.ex. när en generalklausul ska tillämpas. Skyldigheten för ockuperande stat att tillse respekten för internationella mänskliga rättigheter och internationell humanitär rätt befanns i fallet Congo v. Uganda vara densamma. I domskälen gjordes ingen distinktion i det avseendet beträffande alla de brott som hade

 

25 Lundqvist (2017), s. 138–140 med hänvisningar. 26 En traktat ska tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte, se artikel 31(1) i Wienkonventionen om traktaträtten. I artikel 31 finns fler principer för tolkningen, och i artikel 32 nämns bl.a. traktatens förarbeten som supplementärt tolkningsmedel.

 

förövats i strid med en rad konventioner som gemensamt låg till grund för avgörandet.27 Såvitt kan bedömas hittills finns endast ett generellt uttalande om relationen mellan internationella mänskliga rättigheter och internationell humanitär rätt i ICJ:s avgörande om den mur som byggts på palestinskt område,28 men i likhet med det rådgivande yttrandet om lagligheten av att hota eller använda kärnvapen råder tystnad avseende skyldigheten att utreda, lagföra och bestraffa kränkningar av rättigheter.
    På motsvarande vis som ICJ:s avgörande i Congo v. Uganda betonas den skyldigheten i rättsfallet Al-Skeini v. The United Kingdom.29 Avseende rätten till liv enligt artikel 2 i Europakonventionen uttalas där att artikel 1 och artikel 2 ålägger deltagande stater en skyldighet att vid dödsfall utreda och i förekommande fall lagföra och bestraffa den som berövat annan livet.
    I det sammanhanget undersöks bl.a. det handlande som föregick dödsfallet och den planering och kontroll som fanns vid genomförandet av operationen. Skyldigheten omsluter även händelser som sker vid en väpnad konflikt, och utredningen ska ske snabbt, effektivt, och därtill bl.a. vara oberoende och transparent.30 På så sätt skapas garantier för att rätten till liv är effektiv och praktisk, och vidmakthåller därmed förbudet mot godtyckligt dödande under alla samhällsförhållanden.
    Det framhålls särskilt att ett civilprocessuellt förfarande av de efterlevande som inte avser en identifierad gärningsman eller hans eller hennes bestraffning kan inte ersätta skyldigheten att utreda händelserna, inte heller kan staten genom förlikning med de efterlevande och utgivandet av ersättning befria sig från den.31 Ett tämligen holistiskt arbetssätt finns i Europadomstolens avgörande i målet Hassan v. The United Kingdom.32 Artikel 5 om skydd för den personliga friheten ansågs böra tillämpas med beaktandet av internationell humanitär rätt, trots att någon derogation inte hade skett enligt artikel 15 i Europakonventionen. Så långt möjligt skulle kriterierna i artikel 5 följas och domstolen betonade särskilt kravet på lagstöd och laglighet i beslutet och en prövning inför kompetent myndighet, allt i

 

27 ICJ Reports of Judgments, advisory opinions and orders, Case concerning armed activities on the territory of The Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment of 19 December 2005, paras. 178–180, 207, 211, 220 och 345. 28 ICJ, Reports of Judgments, advisory opinions and orders, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory, Advisory opinion of 9 July 2004. Där anges schematiskt alternativen att en del rättigheter enbart rör humanitär rätt, andra endast mänskliga rättigheter och resterande relaterar till både humanitär rätt och regler på området av mänskliga rättigheter. 29 European Court of Human Rights, Grand Chamber, Case of Al-Skeini and Others v. The United Kingdom, Judgment, Strasbourg 7 July 2011. 30 För en närmare presentation av kraven på en utredning, se Lundqvist (2017), s. 50–68 med hänvisningar till rättspraxis. 31 Case of Al-Skeini and Others v. The United Kingdom, para. 165. 32 European Court of Human Rights, Grand Chamber, Case of Hassan v. The United Kingdom, Judgment, Strasbourg 16 September 2014.

syfte att motverka godtycklighet även i förfarandet kring prövningen av villkoren för att frihetsberöva någon.
    Tendensen är således en ökning av den betydelse som internationella mänskliga rättigheter har vid väpnade konflikter och särskilt noteras skyldigheten att utreda, lagföra och bestraffa kränkningar av rättigheter oavsett om den ägt rum i fredstid eller i anledning av en väpnad konflikt. Som tidigare påpekats är den skyldigheten en regel erga omnes. Kritik kan riktas mot en bristande förutsebarhet och att en ny rättsregel har skapats genom att domstolen tänjt det diskretionära mandatet för långt, och tillämpningen därför är lex ferenda. Men en samlad helhetsbedömning föregås av en granskning och prövning av olika kriterier och delmoment som utgör en serie av försteg innan den slutliga prövningen och sammanvägningen sker och utfallet fastslås.33 En sådan metod tillämpas vid prövningen av kränkningar av rätten till en laga och rättvis rättegång,34 och inbjuder till motsvarande arbetssätt rörande komplexa situationer där grader av våld förekommer i skilda konstellationer sett över tid och territorium. För att undvika godtycklighet i tillämpningen är det då strängt angeläget att det finns prövbara kriterier för att godta ett åsidosättande av rättsnormen alternativt att konstatera att en rättighet har blivit kränkt. För att tillåta intrång i en rättighet ska regeln och genombrottskriterierna möta kvalitetskrav, bl.a. ska normen vara tillgänglig och förutsebar men även ha garantier för rättssäkerhet.
    Bland olika övergripande villkor märks bl.a. att det ska finnas ett lagligt syfte med åtgärden eller handlingen och att det bevisligen finns stöd för ett behov att genomföra den. Andra villkor är att den är nödvändig och tillräcklig för att nå det eftersträvade resultatet, varvid en prövning av proportionalitet givet motstående värden innefattas. Beroende på omständigheterna bör tillämpningen tillåtas variera, t.ex. avhängigt skadans art, dess varaktighet, frekvens och en prognos rörande kvarvarande men i framtiden. Typiskt för denna grupp av omständigheter och rekvisit, som inte är uttömmande, är således att skada uppkommer och lids på en rättighet och där en efterföljande skadeutveckling granskas sett över tiden.
    Längs denna skala av normativt rättsskydd synes vidare variationer föreligga t.ex. rörande behörigt organ att fatta beslut, beslutsnivåer och delegation, planering och kontroll av operationen, insyn, dokumentation, granskning och ansvarsutkrävande, gallring av information, utrymmet för diskretionära överväganden och beslut och deltagandet av tredje man i beslut och vid dess verkställighet. Andra sådana mera formella omständigheter eller förhållanden kan rymmas i denna grupp av faktorer för prövningen, och relaterar normstabilitet på det allmänna planet. Normstabilitet eller the rule of law är något som prövas obero-

 

33 Jämför fri bevisvärdering och tillämpningen av 35 kap. 1 § första stycket rättegångsbalken. 34 Se strax nedan avsnitt 2.4.

ende och självständigt i förhållandet till den föregående gruppen av kriterier om rättsskydd för den enskilde mot godtycklighet och maktfullkomlighet.
    Huruvida regler om rätt till nöd och nödvärn bör anses höra till formella omständigheter eller substantiella är oklart, men handlande av enskild är under vissa villkor inte alltid straffbelagt.
    I moderna konflikter är det alltid andra än soldater som oförskyllt ställs inför döden med ett dessförinnan mer eller mindre plågsamt förlopp, tortyr, våldtäkt, flykt och en oviss tillvaro inom eller utom hemlandet. För en utomstående betraktare är det högst tveksamt om en väpnad konflikt kan sägas ha förelegat när händelserna har resulterat i ett allt väsentligt massivt och storskaligt dödande av oskyldiga människor där andelen stupade väpnade styrkor är förhållandevis lågt eller obefintligt.
    Risken finns att skärmytslingar eller lågnivå-konflikter nyttjas i ett dolt syfte att utprova nya vapen och teknologier, t.ex. automatiserade vapensystem som är autonoma och självgående med stöd av AI. För offret saknar det betydelse om det var en väpnad konflikt eller inte som var den avgörande anledningen till dödsfallet, tortyren eller våldtäkten. Skadan har oavsett uppkommit och lidits, och efterföljande men och skador i övrigt kvarstår. En annan risk är godtyckligt och utomrättsligt dödande efter oberättigat påstående om brott, inte sällan med anknytning till personens uppfattning och tillhörighet i fråga om religion, politik, hudfärg och andra sådana omständigheter av ett diskriminerande slag.35 Moderna konflikter är komplexa med en mix av handlingar som prövas under olika regelverk utifrån ett perspektiv av aktören, inte den skadelidande. Rimligen bör överväganden aktualiseras huruvida den misstänkte bör ha bevisbördan för att det vid gärningstillfället har förelegat en väpnad konflikt för att rättfärdiga sitt dödande av oskyldiga människor under åberopandet av andra villkor för intrång i rättigheten som är tillämpliga vid en konflikt.
    Mixade situationer visar också en tydlig och besvärande rigiditet i normsystemet där rörligheten av våldskapital och dess olika grader av verkningar över tid och rum inte fullt ut kan omslutas av krigets lagar, och beroende på omständigheterna snarare utgör ett brott mot mänskligheten eller brott enligt nationell straffrätt.

 

35 I litteraturen anses att slaughterbots är att jämställa med massförstörelsevapen, och kan användas för etnisk rensning eller utplåna en religiös grupp i dess helhet. I motsats till kärnvapenkrig, som skulle förstöra allt liv på jorden, saknar sådana robotar den kapaciteten, och efterlämnar dessutom inga skador på egendom. De anses effektiva för att åstadkomma terror och repression på alla plan, personligt, lokalt, nationellt och internationellt. Om AI och slaughterbots, se Stuart Russell, Human compatible. AI and the problem of control, Penguin 2020, s. 110–113. Författaren utvecklar även kring kontrollfrågan eller om människan kan kontrollera AI med högre intelligens än sig själv, och argumenterar tre villkor i det syftet, s. 171–183. En bakomliggande orsak till det behovet är svårigheterna med att förse AI med fullständiga och korrekta mänskliga ändamål som den ska tillgodose, s. 132–144.

En internationell straffrätt är således nödvändig för att garantera ett effektivt och praktiskt rättsskydd för grundläggande rättigheter och värden, t.ex. rätten till liv, fysisk och psykisk integritet och hälsa, personlig frihet och mot olaga och godtyckligt intrång i hemmet, privatlivet och kommunikationerna. Detsamma gäller för rätten till en laga och rättvis rättegång för att inte utan skäl så att säga bakvägen beröva den enskilde rättigheter och att fritt och fullt utöva dessa.
    De kontextuella element som anges för krigsförbrytelser respektive brott mot mänskligheten bör därför förstås som exempel på omständigheter som påverkar prövningen av villkoren för att tillåta att laga intrång sker i en rättighet, t.ex. rätten till liv. Sådana förhållanden kan även utgöra en presumtion eller bevisfaktum för gärningskontroll eller för uppsåt eller utgöra moment som verkar i en straffskärpande riktning vid bestämmandet av påföljden. Utspridd eller systematisk kan uppfattas som bevisfaktum eller presumtion för en plan eller överenskommelse, vilket knyter an både till ansvar genom passivitet att handla och vid flera gärningsmän.
    I sammanhanget bör observeras att flera stater kriminaliserar kränkningar av en rättighet med samma rekvisit för såväl privatpersoner som statliga agenter med den skillnaden att brott förövade av de senare har en strängare straffskala, ibland det dubbla straffet.36 Av intresse är vidare att allmänna rättsgrundsatser, vilka fungerar som ett slags kitt mellan normerna för att stabilisera rättsordningen och skapa utrymme för en viss elasticitet i tillämpningen. Beroende på omständigheterna kan en rättsprincip upphöjas till en rättsnorm.37

2.4 Ett globalt paraply av rättigheter
Rättsfallet Barcelona Traction visar en staternas rättighet och skyldighet att ingripa mot och avsluta kränkningar av mänskliga rättigheter, och däribland rätten till laga och rättvis rättegång. Avgörandet ger resonans åt de inledande bestämmelserna i 1949 års Genèvekonventioner.
    Enligt artikel 1 i samtliga Genèvekonventioner ska deltagande stater respektera och tillse respekten för de rättigheter och normer som där finns. Varje stat har en skyldighet att avstå från kränkningar av Genèvekonventionerna, och varje annan stat än den som kränker den en korresponderande rätt att ingripa mot och avsluta densamma.38

 

36 En rad olika nationella rättsordningar har en sådan konstruktion där straffbudet avser både företrädare för staten och den enskilde och att straffskalan är strängare för de förra, se i tillämpliga delar Lundqvist (2017), kapitel 9. 37 Möjliga exempel på sådana rättsgrundsatser är då förfarandet har genomförts med allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter och detsamma är en nullitet och upphävt som en följd av det, och ett nytt måste genomföras (inte att förväxla med angriplighet). Praxis har formuleringar som t.ex. flagrant denial of justice, blatant denial of the essential principles och gross violations of human rights, se Lundqvist (2017) s. 181. 38 Artikel 129 och 130 i Tredje Genèvekonventionen om krigsfångar och artikel 146 och 147 i Fjärde Genèvekonventionen avseende civila.

I förekommande fall ska staterna anta lagstiftning som kriminaliserar kränkningar av rättigheter enligt Genèvekonventionerna, och även utreda, lagföra och bestraffa den som begått brott och därför ha en effektiv straffprocessrätt. I det sammanhanget ska den misstänkte garanteras en laga och rättvis rättegång. Motsvarande åtaganden om nationell lagstiftning till skydd för rättigheter m.m. finns som redan noterats enligt konventioner om skydd för mänskliga rättigheter, bl.a. artikel 2 i FN-konventionen. Skyldigheterna åvilar deltagande stater, deras domstolar och myndigheter och deras respektive företrädare, och är kontinuerligt verksamma och principiellt oberoende av huruvida en väpnad konflikt råder.
    Staters rättigheter och skyldigheter möts och sammanfaller för att upprätthålla ett gemensamt paraply av effektiva och praktiska rättigheter oberoende av om det råder väpnad konflikt eller inte. Rättsskyddet för den enskilde vid en anklagelse för brott kan sägas vara autonomt, och speglar en historisk utveckling av den enskildes rättsskydd.
    En förklaring till denna evolution av universella rättigheter och skyldigheter synes vara en global samhällsutveckling med bl.a. avkolonisering och fria statsbildningar med en demokratisk värdegrund och anslutande rättigheter och rättsgrundsatser.
    Som exempel på rättigheter som kumulativt ingår som en serie av rättigheter under ett gemensamt paraply oberoende av om det råder väpnad konflikt eller inte kan nämnas att den misstänkte har rättsskydd för:39 • att få en lagenlig och rättvis rättegång inför en kompetent, opartisk och oberoende domstol • att skyndsamt bli informerad om brottsmisstanken • att skyndsamt få en prövning av anklagelsen för brott • att betraktas oskyldig fram till dess skuld har blivit lagligen fastställd • att inte vara tvingad att berika utredningen och rätt bl.a. att vara tyst • att få biträde av försvarare för att förbereda och utföra talan • att få förhöra vittnen m.fl. som åberopas mot honom och att själv få presentera bevisning på villkor som är likvärdiga med vad som gäller för motparten • att bevisförbud finns mot att använda bevis som har åtkommits med åsidosättande av författning eller rättsgrundsats eller annars en rättighet då blivit kränkt (beviset avvisas och gallras bort från förfarandet) • att få överklaga domen till en högre rättsinstans • att förbud finns mot retroaktiv strafflag • att straffansvaret är personligt och individuellt och inte kollektivt • att förbud finns mot dubbelbestraffning (ne bis in idem)

 

Enligt internationell rättspraxis är rätten till rättvis rättegång internationell sedvanerätt och därför bindande för världssamfundets alla

 

39 Se härtill Lundqvist (2017) s. 180–187.

 

stater.40 Men när den rättigheten enligt vissa41 — men inte alla42 — konventioner om mänskliga rättigheter får begränsas vid ett nationellt nödläge är så inte möjligt enligt krigets lagar,43 och enligt krigets lagar44 får den misstänkte inte heller frivilligt avstå från den rättigheten vilket i viss utsträckning kan vara möjligt i fredstid.45

3 Tendenser som utmanar den internationella straffprocessrätten — eller berikar den
Internationella brottmålsdomstolar existerar inte i ett politiskt och militärt vakuum utan de är verksamma med att pröva frågor relaterade till just en sådan kontext. Men handläggningen och prövningen beror inte av det förhållandet utan följer regler och rättsprinciper som har antagits för att inleda, genomföra och avsluta förfarandet. Särskilt angeläget är en omdömesgill och balanserad tillämpning av regler som medger ett utrymme av skönsmässig bedömning av omständigheter och deras rättsverkan för och emot part.
    Om denna normstruktur sviktar i tillämpningen eller annars rättigheter då blir kränkta kan på goda grunder ifrågasättas förmågan och förtroendet för domstolen att agera oberoende och opartiskt där var och en är lika inför lagen och domstolen, och huruvida rätten till icke-diskriminering upprätthålls. Vid sidan av fakta- och verifikationsmissioner skulle pendeln kanske svänga i riktningen mot medling på individnivå och skadestånd som kompensation för uppkommen och liden skada eller skiljeförfaranden, och möjligen också förskjuta tyngdpunkten från personligt ansvar för en händelse till att mera bli ett statsansvar eller ansvar för juridiska personer.
    Samtidigt står det alldeles klart att domstolen inte ska abdikera från sin uppgift att pröva åtal under sin jurisdiktion, och eventuella politiska synpunkter eller betydelse för fredsprocesser i anledning av förfarandet saknar betydelse för handläggningen.46

 

40 T.ex. Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Case No.: IT-95-14/1-A, ICTY Judgment, 24 March 2000, vartill flera rättsfall noterade i Lundqvist (2017) s. 793–795. 41 T.ex. artikel 4 i FN-konventionen och artikel 15 i Europakonventionen. 42 Artikel 26 i Afrikanska Stadgan och Regel R. Non-derogable clause i Guidelines, vartill African commission on human and peoplès rights, Case of civil liberties organization v. Nigeria, Case No. 129/93 (1995). 43 T.ex. artikel 1 och artikel 5 i Fjärde Genèvekonventionen. 44 T.ex. artikel 7 i Tredje Genèvekonventionen som enligt artikel 106–107 emellertid medger undantag för att avsäga sig rätten att överklaga avgörandet till högre rätt, och artikel 5 i Fjärde Genèvekonventionen vilken enligt artikel 72 tillåter att den misstänkte avsäger sig rätten att biträdas av tolk i förfarandet. 45 Inskränkningen får aldrig gå så långt att kärnan i rättigheten berörs eller utsläcks, se Lundqvist (2017) s. 138–140 med hänvisningar till kommentarer till FN-konventionen. 46 Det är givetvis självklart att så ska vara fallet, men bör ändå nämnas i sammanhanget, varom ICJ, Reports of judgments, advisory opinions and orders, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied Palestinian territory, Advisory opinion of 9 July 2004, paras. 51–58. Se även ICJ, Reports of judgments, advisory opinions and orders, Case concerning armed activities on the territory of The

 

Den nyss ovan berörda ordningen med skydd för rättigheter och ett normerat förfarande vid en anklagelse för brott bör därför konfronteras med en utblick över tendenser i samtiden som har betydelse för evolutionen av den internationella straffprocessrätten och dess tillämpning.
    För det första märks sedan en tid tillbaka en tilltagande privatisering vid genomförandet av uppgifter i konflikt, vilka traditionellt sett staten har svarat för. Ett exempel är företag som utför uppdrag som statliga agenter (soldater) vanligen gör, t.ex. att ge personskydd, delta aktivt i strid och sköta kommunikationer.47 Trots att rättspraxis rörande mänskliga rättigheter i en allt större utsträckning även omsluter handlande av privatpersoner så saknas som redan berörts i det föregående stöd i stadgan för ICC att åtala juridiska personer och den som är medlem i en kriminell organisation.
    För det andra är flera av dagens situationer en oklar mix eller möjligen eftersträvad syntes av handlingar som tillsammans bör förstås som en väpnad konflikt eller alternativt att undvika att situationen får en sådan karaktär rättsligt sett.48 Moderna konflikter är inte sällan ett sammelsurium av grader av våld riktat mot kända och okända mål, och oberoende av deras relevans kontextuellt sett. Det är sedan länge känt att stridande medvetet beblandar sig med civilbefolkningen, och när den humanitära katastrofen utvidgas skapar den incitament till ytterligare våld och brott för att helt enkelt överleva till nästa dag. Samma aktör kan förflytta sig mellan skilda situationer och på så sätt göra sig otillgänglig för lagföring och straff, och tämligen enkelt och fritt angripa den som ska vara fredad utan risk för att behöva svara för sin handling eller underlåtenhet.
    Bidragen till situationen och dess utveckling kan ske från och på olika staters territorium, och växer motsättningarna till en väpnad konflikt kan den komma att utkämpas på andra staters territorium där följderna riskerar att sprida sig och bli okontrollerbara.
    För det tredje märks den tekniska utvecklingen där företag ofta är drivande kraft för innovation och utveckling av teknologi som används vid konflikter. Eftersom företag är privata aktörer saknar ICC jurisdiktion i det avseendet. I andra fall måste övervägas betydelsen av t.ex. aktivitet med obemannade drönare vars missil dödar en person utan att en rättegång har hållits och att fler människor dör som en följd av attacken, och vem som då bör hållas ansvarig för dödandet. Exempel finns för

 

Congo (Democratic Republic of The Congo v. Uganda), Judgment of 19 December 2005, para. 26. 47 Se Internationella Röda Korset, https://www.icrc.org/en/war-and-law/contemporary-challenges-for-ihl/privatization-war (besökt 2020-07-28). 48 I yttrande över förslag till lag om straffansvar för krigsförbrytelser påpekade Försvarsmakten att det inte blivit klarlagt vad som i rättslig mening konstituerar en väpnad konflikt eller ockupation. Varje våldsanvändning mellan stater torde enligt Försvarsmakten inte utgöra en sådan konflikt, se Regeringens proposition 2013/14:146 Förslag till lag om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser, s. 122.

 

övrigt där en stat på så sätt dödat en högt uppsatt militär i annan stat på territoriet av en tredje stat.49 Förekomsten av autonoma vapensystem och AI-styrda, av människan okontrollerade, slaughterbots har berörts i det föregående.
    För det fjärde finns det bevis för att stater frånträder viktiga internationella avtal om samarbete på området att främja klimat och miljö, att begränsa antalet kärnvapen och överger internationellt samarbete på brottmålsområdet som t.ex. utlämningsavtal. Ett sådant återtagande av makt tidigare frivilligt överlåten till internationella organisationer eller partners för att skydda värden som det varit av gemensamt intresse för världssamfundets stater att upprätthålla, innebär en kraftansamling och att staten själv löser situationer som inte alltid finns eller stannar inom det egna territoriet. Uttalanden finns även om att vissa stater överväger att återkalla sitt deltagande i Romkonventionen (ICC), och varningar om rättsliga åtgärder har uttalats i anledning av att domare vid ICC har beslutat att åklagaren får inleda en förberedande förundersökning om möjliga brott förövade på plats där stat som inte erkänner ICC deltagit i strid. Senast har chefsåklagaren och viss annan personal vid ICC meddelats reserestriktioner med anledning av denna utredning, och även ekonomiska sanktioner.50 För det femte har pandemin med Covid-19 nationellt och globalt orsakat ett väldigt mänskligt lidande, och till antalet oräkneliga sjuka och avlidna som en följd av sjukdomen. Den är inte under kontroll och saknar för närvarande en bortre parentes. Pandemin har stängt företag, skolor och annan infrastruktur. Som en följd har den nationella och globala ekonomiska tillväxten snabbt och kraftfullt bromsats in, och medfört omfattande permitteringar och arbetslöshet. Rapporteringen i media har återkommande belyst ett omotiverat och oproportionerligt våld från myndigheternas sida i syftet att upprätthålla beslutade inskränkningar av fri- och rättigheter i anledning av pandemin, och därtill kommer att rasism och ett samband till polisvåldet ställts i blixtbelysning.51 Osäkerhet om arbete, ekonomi och kontroll av sjukdomens spridning har i viss mån etablerat en social oro globalt sett.
    För det sjätte har journalister på ett tidigare helt otänkbart sätt blivit föremål för trakasserier, hot, våld, mord och fängslande utan rättegång eller bortförda till okänd ort i anledning av rapportering kring politiska eller militära händelser, som ibland betecknats som statsfientlig verksamhet eller terrorism. Advokater som arbetar med mänskliga rättigheter upplever hot och ibland utsätts de för grova brott. När sociala

 

49 Https://sverigesradio.se/artikel/7377902 (besökt 2020-09-18). 50 Https://www.icc-cpi.int/Pages/item.aspx?name=pr1535, och https://www.icccpi.int/Pages/item.aspx?name=1534 (båda besökta 2020-09-16). USA har svartlistat personal vid ICC och mött hård kritik för det. Å ena sidan finns domstolens integritet och dess uppgift att utreda, lagföra och bestraffa allvarliga brott, å andra sidan deltar USA inte under Romkonventionen och anser därför att ICC helt saknar jurisdiktion. 51 Rörelsen Black Lives Matters.

 

medier är en tillgång för att värna demokrati, mänskliga rättigheter och rättsstat måste emellertid samtidigt konstateras förekomsten av deep fakes och hatbrott på nätet. Med algoritmer på internet kan den enskildes beteende påverkas och ändras genom en modifierad miljö av information så att personen utgår från andra förutsättningar och fattar andra beslut än vad annars skulle vara fallet.52 Vilseledande genom toxisk informationsmiljö återkommer i andra sammanhang, t.ex. algoritmer som vägleder polisen att vidta åtgärder i syftet att förebygga brott (intelligence-led-policing) och polisprovokationer.53 För det sjunde finns att observera ett antal direkta eller indirekta bidrag till konflikt och dess fortsatta bestånd, och därtill effekterna av den. Förutom en omfattande handel med vapen, människor och narkotika som bidrag till och följd av en konflikt framträder här typiskt sett stridigheter kring naturtillgångar som olja, gas och dess ledningar genom olika staters territorium, utvinningen av värdefulla mineraler och andra råvaror för industrin och särskilt försvarsindustrin. Tillgången till vatten kan beroende på omständigheterna äventyra grundläggande livsvillkor för befolkningen i en annan stat, och påkallar då uppmärksamhet för att i tid vidta förebyggande åtgärder och inrätta mekanismer för tidig varning. Ett exempel är utbyggnaden av floder för att anlägga kraftverk, som påverkar försörjningen av vatten nedströms och därmed sätter bevattningsanläggningar för gröda helt eller delvis ur funktion.
    Den pågående klimatförändringen påverkar land, vatten och andra miljöer av betydelse för mänsklig säkerhet. Många konflikter på det enskilda planet beror av frånvaron av ändamålsenliga regler om rätt till mark och vatten där våld ofta följer i spåren av denna ovisshet. Svaga institutioner och korruption innebär att lagföring inte sker, och sanktioner för kränkningar av rättigheter uteblir. På sikt genereras social oro och spänningar mellan grupper i samhället där det statliga vålds- och åtalsmonopolet utmanas av grupper som hävdar ett slags nödrätt eller självförsvar för sina handlingar, men även av terrorism. Dessa problem stannar inte vid landsgränserna utan de är liksom klimatförändringarna gränsöverskridande. Gemensamt för många är svårigheter med att få en domstolsprövning av sitt anspråk,54 en annan att det förekommer forum shopping.55

 

52 Russell s. 104–107. 53 Om Intelligence-led-policing och AI-veillance, se avsnitt 4. — Det är en krigsförbrytelse att manipulera eller annars beröva en krigsfånge hans eller hennes fria vilja, se artikel 99 i Tredje Genèvekonventionen med anslutande kommentar. Motsvarande regler återfinns i många staters konstitutioner och processlagar, vilka förbjuder olika förhörsmetoder och har åtföljande bevisförbud när regeln blivit åsidosatt eller rätten att vara passiv annars då blivit kränkt. Samtliga konventioner om mänskliga rättigheter har motsvarande skydd för fri vilja, värdighet och individens autonomi, och praxis är rik på exempel där bevisförbud träder i funktion. 54 Access to justice. 55 IDLO International Development Law Organization, Climate and Conflict in the Sahel: a Rule of Law Perspective. Webinar 2020-09-15.

 

För det åttonde, och slutligen, reser Artificiell Intelligens56 nya frågor även rörande den principiellt viktiga skiljelinjen mellan förvaltning och rättskipning. Gränsdragningen avser bl.a. den fundamentala principen om maktdelning i samhället, och även internt i förhållandet till parterna och parterna sinsemellan.57 Maktdelning är ytterst viktig för att undvika en utveckling i riktningen mot en stat som är maktfullkomlig och godtycklig och vilar på och formas av en härskarprincip där makt är rätt.
    Det framstår därför som strängt angeläget att vara uppmärksam på var och ens likhet inför lagen och domstolen och rätten till icke-diskriminering. Det är människor som ger information till AI, och ingen är helt säkert alltid immun mot att helt eller delvis handla eller besluta under inflytandet av fördomar eller missaktning mot annan.58 Den fjärde industriella revolutionen och sakernas internet måste anses vara en fortsättning på den globala samhällsutveckling som tidigare har resulterat bl.a. i förstärkta mänskliga rättigheter, och så även på området av väpnade konflikter. Evolutionen av ett globalt paraply av rättigheter springer ur samma källa. Nära ansluter den regel erga omnes som har utkristalliserats i den internationella sedvanerätten om skyldighet för världssamfundets stater att respektera och tillse respekten för rättigheter. De nationella rättsordningarna ska sålunda ha lagstiftning som kriminaliserar kränkningar av rättigheter, och en straffprocessrätt som möter skyldigheten att utreda, lagföra och bestraffa gärningsmannen. Staterna har en negativ skyldighet att avstå intrång i rättigheter med mindre det finns lagstöd för det, och även skyldighet att tillse att kränkta rättigheter blir återvunna, kompenserade och inte inträffar på nytt. Det sistnämnda betonar rätten för den enskilde att få anspråk prövade inför domstol som alternativ till att ta lagen i egna händer.59 Fördelarna med AI är flera och ofta beklädda med ekonomiska argument och tillväxt. Farhågorna om arbetslöshet och att människan förlorar kontrollen över den egenhändigt skapade och överlägsna intelligensen däremot avlägsnar sig i en motsatt riktning där individen förkrymps och rent av förslavas under superintelligenta algoritmer.60 En avsevärd och högst oroväckande ovisshet råder alltjämt om hur AI kommer att påverka individens rättigheter, människovärdet och offentligt beslutsfattande och dess institutioner. Teknologins inverkan på sedan länge etablerade principer för rättsstaten, mänskliga rättigheter och demokrati utgör allvarliga bekymmer, och utmanar människans fria vilja och hennes autonomi.
    En central frågeställning är med andra ord huruvida AI med en binär världsbild låter sig inordnas under paraplyet av rättigheter och den

 

56 Se härtill Ulf Lundqvist, Artificiell Intelligens — rättsordning och rättstillämpning, SvJT 2020 s. 382. 57 Typiskt sett inflytande över förfarandet och underlaget till dom eller beslut mellan domstolen och parterna respektive parterna emellan. 58 Lundqvist, SvJT 2020 s. 390 med hänvisningar. 59 Access to justice. 60 Se allmänt Nick Bostrom, Superintelligens. Vägar, faror, strategier, Fri tanke, Stockholm 2020 och Russell.

sedvanerättsliga regeln med dess olika skyldigheter för staterna i världssamfundet eller om AI utsläcker rättigheter och destabiliserar den normativa världsordningen och därmed äventyrar fred och säkerhet bland folken. En tredje komponent är huruvida AI har en inkluderande funktion eller princip som vägleder tillämpningen eller exkluderande där rasism och diskriminering uppträder. Tveklöst finns här samband med samhällets kultur och betydelsen av poesi för att bättre förstå AI och dess kompabilitet med människan och hennes livsvillkor, känslor och smakinriktningar av skilda slag både på det enskilda planet och som kollektiv.
    Dessa till antalet åtta tendenser relaterar samtliga till de internationella brottmålsdomstolarnas roll som ett konkret alternativ till våldsanvändning när avtal, rättigheter eller regelverk har blivit åsidosatta, och deras uppgift att fullgöra skyldigheten att vidmakthålla grundläggande rättigheter och värden och bestraffa förövaren.

 

4 Möjliga konsekvenser för den internationella straffprocessrätten
Förekomsten av privata verksamheter som med typiska statliga funktioner uppträder i anslutning till brott aktualiserar ur ett målsägarperspektiv överväganden huruvida det vore önskvärt med en privatiserad internationell straffprocessrätt där företag och olika organisationer kunde påtvingas ansvar för kränkningar av mänskliga rättigheter genom ett civilprocessuellt förfarande eller alternativt förlikning parterna emellan.
    En utomrättslig möjlighet att i anledning av internationella brott förlika och utge kompensation till den skadelidande orsakar emellertid ökade risker för den svagare parten att inte få kränkta rättigheter återvunna och ersatta helt och fullt ut, om ersättning alls utges frivilligt. En annan nackdel vore att högsta dömande instans berövades intressanta mål för sin prejudikatskapande roll.61 En sådan utveckling i riktningen till ett civilprocessuellt förfarande och skadestånd i stället för straff för brott torde medföra betydande risker för att allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter förblir oprövade, trots att så vore motiverat. Rättsskyddet uteblir och medför rättsförluster där godtyckligt dödande och andra allvarliga kränkningar av rättigheter i övrigt omsluts av ett slags straffrättslig immunitet.
    På det allmänna planet skulle den internationella straffprocessrätten och internationella straffrätten som normsystem betraktat då destabiliseras. Det förhållandet orsakar ovisshet om rättsläget och försvårar därmed en korrekt rättstillämpning, som i sin tur bidrar till en ökad

 

61 Enligt 20 kap. 12 § rättegångsbalken får en målsägare träffa ett förlikningsavtal med förövaren eller annars utfästa sig att inte ange eller väcka talan för brottet, se härtill Ulf Lundqvist, Processuella avtal i brottmål, Andra upplagan (2018) där sådana avtal och förkortade förfaranden i flera länder undersöks. Den tilltalade kan disponera över sina rättigheter t.ex. genom en nöjdförklaring. — I svensk rätt finns en obruten linje av nämnd med lekmän sedan 800 år tillbaka.

risk för rättsförluster. På sikt äventyras förmågan hos samhällets institutioner att genomföra sina uppdrag i syftet att garantera skydd mot en maktfullkomlig och godtycklig stat och för mänskliga rättigheter. Ett sönderfall kan sträcka sig till grunderna för det demokratiska statsskicket.
     Tendensen med privata aktörer som orsakar allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter utmanar således grunderna för den enskildes skydd för sina rättigheter enligt såväl konventioner om skydd för mänskliga rättigheter som 1949 års Genèvekonventioner och 1977 års Tilläggsprotokoll I och II. En privatiserad straffprocess där parternas avtal ges en avgörande eller annars dominerande betydelse för att lösa konflikten dem emellan antyder närmast det motsatta förhållandet eller ett avsevärt utrymme för en social konstruktion av sanning och rättsskydd. Den principiella brytningen är uppenbar jämfört med prövningen inför domstol, som sker enligt ett i förväg känt regelverk.62 Givet regionala variationer om värderingar och rättigheter prövbara inför domstol bör även noteras att en förmodad klimatmigration kan indikera ett behov av att prioritera och välja bland grundvärden och rättigheter för att skapa en normativ korridor till framtiden och ett hållbart samhälle. Bristande formell korrespondens mellan olika regelverk som upprätthåller mänskliga rättigheter i fredstid respektive vid en väpnad konflikt ska förstås i skenet av att det är samma rättighet som berörs längs hela den normativa linjen av rättsskydd. Den sträcker sig ända ned till den enskilda individens brott, som då saknar samband med krigsförbrytelser, terrorism och andra sådana brott.
    Ett exempel är den redan noterade rätten till liv, som inte blir helt utsläckt ens vid en väpnad konflikt. Sårade och krigsfångar får liksom civila inte torteras eller dödas efter gottfinnande, vilket tydligt artikulerar den skadelidandes perspektiv. Var och ens rätt till laga och rättvis rättegång vid en anklagelse för brott är för övrigt ett skydd mot att rättigheter kringgås och blir kränkta genom utomrättsliga förfaranden, summariska eller godtyckliga rättegångar. Denna rättighet är ett starkt uttryck för förbudet mot kollektiv bestraffning, och att den misstänkte har rättigheter vid genomförandet av förfarandet och behåller kontinuerligt sitt människovärde.
    Det är vidare svårt att identifiera och upprätthålla en skarp och principiell skiljelinje mellan straffrätt på den nationella nivån, konventioner om internationell organiserad kriminalitet respektive terrorism och därtill även händelser i anledning av en väpnad konflikt. En sådan

 

62 I många stater ökar stadigt antalet ärenden om misstänkta brott och sedan länge har staterna och internationella organisationer därför bearbetat förslag och åtgärder för att påskynda handläggningen så att det föreligger ett slutligt avgörande inom en rimlig tid. Vid sidan av avkriminalisering och införandet av administrativa sanktionsavgifter kan nämnas ökade befogenheter att avstå från att inleda en förundersökning respektive avsluta densamma, begränsa tid och underlaget för parterna att argumentera sina anspråk och ståndpunkter vid rättegången, processuella avtal och en ökad skriftlig handläggning av enklare mål.

gränsdragning riskerar att skapa ett utrymme för straffrättslig immunitet och rättsförluster för den enskilde, och en destabiliserad rättsordning på både det nationella och internationella planet.
    Situationer med rörligt våldskapital, aktörer som beger sig mellan olika platser och med olika uppgifter i en pågående och utvecklande situation över tid och territorium visar tydligt att en mixad situation av det slaget skapar besvärliga gränsdragningar vid prövningen av jurisdiktion. I det sammanhanget ska vidare erinras om att i början av en utredning det kan vara svårt att säkert veta vem som är målsägare, vittne eller misstänkt för brott. Det kan inte uteslutas att beroende på omständigheterna utnyttjas dessa utmaningar som argument för att påvisa att domstolens arbete negativt påverkar politiska processer eller fredsansträngningar. Oberoende, objektivitet och integritet är då avgörande för bibehållet förtroende för domstolen.
    Som tidigare har noterats får staters rätt till självbestämmande, territoriell integritet och suveränitet här en stor betydelse, men kan också ses som ett förhållande som i tider av mixade situationer och rörligt våldskapital i realiteten är kontraproduktiva faktorer som äventyrar staternas bestånd och växande ekonomier. Klart är vidare att om nationell straffrätt inte tillgodoser åtaganden under FN-konventionen ska regler antas eller modifieras för att så ska bli fallet, och detsamma gäller för straffprocessrätten.
    Förfarandet kring internationella brott och brott med en internationell anknytning drar vidare stora kostnader efter sig, och förutsätter ett gott samarbete stater emellan för att vara effektivt och leda till resultat. Pluralismen av principer, teorier och annat styckegods på nationell nivå inom ramen för processrätten medför ibland att det uppkommer besvärliga frågor vid en samverkan stater emellan: hur ska ett bevis säkras och får det ens åtkommas, och om reglerna på nationell nivå avviker från bestämmelserna om bevis vid ICC bör då beviset avvisas och gallras bort från förfarandet vid ICC? Den internationella straffprocessrätten har här en viktig uppgift genom att etablera vägledande principer för att åtkomma och uppta bevis, villkoren för att bevisförbud ska inträda och beviset därför ska avvisas.63 Vägledande rättspraxis från de internationella brottmålsdomstolarna blir av särskilt intresse, eftersom praxis skapar förståelse för hur en bestämmelse bör tillämpas i en given situation. Teknikutveckling, drönarattacker och autonoma vapensystem är en pågående diskussion och ökande problem där ibland rätt till självförsvar hävdas. Den invändningen bör emellertid knytas till ovissheten om det existerar en rätt till humanitär intervention, vilken beror av betydelsen av staters rätt till territoriell integritet, självbestämmande och suveränitet, FN-stadgans våldsförbud och straff för angreppskrig enligt stadgan för ICC. Nya vapen i form av laser och ljud och inte minst en intensiv forskning på området av Artificiell Intelligens och cyber-warfare väcker

 

63 Se t.ex. artikel 99 i Tredje Genèvekonventionen och anslutande kommentarer.

betänkligheter ur ett perspektiv av det skydd som 1949 års Genèvekonventioner och internationell humanitär rätt i övrigt rimligen kan förmodas erbjuda.64 Överlag råder ett kraftigt underskott på kunskap kring den betydelse som AI har och potentiellt kan få för rättsstatens principer och det demokratiska samhällets institutioner, mänskliga rättigheter och människans oförytterliga människovärde.
    Det förhållandet att stater frånträder internationella avtal innebär en försvagad strukturell och organisatorisk förmåga att förhindra och lösa motsättningar stater emellan, men även att agera koordinerat och kraftfullt vid katastrofer som t.ex. omfattande bränder, översvämningar, torka, svält och sjukdomar. Risken kan inte uteslutas att denna tendens där makt, som staten tidigare frivilligt har överlåtit till en internationell organisation och därigenom begränsat sina handlingsalternativ och nu återtas, innebär att det är en försämrad samlad förmåga generellt sett att förebygga och begränsa en situation från att eskalera till allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter eller en väpnad konflikt. Jämfört med i det föregående berörda rättsfallet Barcelona Traction väcks vissa tvivel om staterna i världssamfundet idag har förmåga att upprätthålla grundläggande värden och rättigheter, som åtminstone tidigare varit gemensamma för staterna att slå vakt om. Pandemin med Covid-19 bedöms att öka den globala fattigdomen markant, och redan ansträngda strukturer och institutioner få en än mer ökad belastning och därmed försvagad förmåga att möta den enskildes olika behov, bl.a. rätten till rättvisa (access to justice) för att hävda sina anspråk på rättslig väg i stället för med utomrättsliga medel eller våld. Följderna av pandemin för rättsstaten och mänskliga rättigheter bör inte underskattas, och kan som tydligt framgått av rapporteringen i media ge upphov till allvarliga situationer.
    Angreppen på journalister och advokater som arbetar med mänskliga rättigheter eller granskar makthavare har över åren blivit omfattande och vanligt förekommande. Förutom direkta fysiska händelser finns på internet att möta ett utbrett hat, allvarliga hot och trakasserier som även riktar sig mot oliktänkande. Där finns allehanda uppmaningar till brott med förtecken av diskriminering, och har blivit mycket omfattande och ytterligt intolerabla. Flera globala företag har därför valt att avstå från att annonsera på internet för att ta ställning mot en ökande verbal och fysisk rasism, som utan tvekan infekterar samtalsklimatet och skapar social oro och ger näring åt kriminalitet. I förlängningen finns här samband med hot mot den fria åsiktsbildningen, fri press och information, och var och ens meddelar- och yttrandefrihet som grunder för det öppna samhället och demokrati.

 

64 Om rättsliga perspektiv på AI och nya teknologier vid väpnade konflikter, se https://www.icrc.org/en/war-and-law/weapons/ihl-and-new-technologies (besökt 2020-08-02).

Tillgången till och handeln med råvaror och andra samhällsviktiga resurser visar entydigt på vikten att ha en väl fungerande infrastruktur kring detta och en effektiv kontroll av dess förvaltning för att vidmakthålla social stabilitet och ekonomisk tillväxt. Betydelsen av god kontroll och förvaltning ställs ibland på sin spets t.ex. i tider av klimatförändringar och en starkt begränsad eller ingen nederbörd, i följd varav det råder en stor brist på vatten som därför inte kan möta det samlade behovet. Prioriteringar måste då ske där motsättningar och skarpa konflikter lättare förebyggs med stöd av en genomarbetad och effektiv infrastruktur och beslutsordningar där samtliga sakägare är representerade. Särskilt viktigt kan detta förmodas vara i de fall där resursen är en tillgång gemensam för flera stater, t.ex. en flod som rinner genom flera länder och en av staterna vill exploatera tillgången. På den nationella nivån finns exempel på straffstadganden rörande ecocide eller ansvar för en synnerligen allvarlig miljöskada, men brottet har i motsats till folkmord eller genocide hittills inte upptagits av det internationella samfundet.
    Beträffande klimatförändringarna och andra dit anslutna orsaker till konflikt förespråkas en holistisk modell i den internationella diskussionen för att säkerställa rättssäkerhet och effektiva och praktiska rättigheter.65 Med anledning av att orsakerna till en konflikt sträcker sig över nationsgränser har det argumenterats för ADR,66 dialog och försoning stater emellan för att omsluta grupper i samhällen med skilda rättsordningar, kulturella och ekonomiska arv och liknande förhållanden.67 Fattigdom och annan utsatthet ställer kvinnor, minoriteter och marginaliserade grupper i samhället utan tillgång till en domstolsprövning av sina anspråk, vilket förklarar förekomsten av informella sätt att lösa konflikter på individnivå. Kritik har riktats mot utomrättsliga sätt att lösa konflikter, eftersom de inte tillgodoser mänskliga rättigheter och strider ibland mot landets konstitution.68 I flera stater finns vidare uttryckliga straffbud mot dueller, gudsdomar och olika former av vidskepelse för att bilägga oenigheter personer emellan.69 Artificiell Intelligens har en stor betydelse för framväxten av nya ekonomier, och driver på den fjärde industriella revolutionen eller sakernas internet (IoT).70 Den globala handeln uttrycker global village där

 

65 IDLO Webinar (ovan fotnot 55). 66 Alternative Dispute Resolution. 67 Såvitt avser rätten till laga och rättvis rättegång är den inte bara internationell sedvanerätt och bindande för staterna i världssamfundet utan framgår också uttryckligen i rättsliga instrument t.ex. antagna av Afrikanska Unionen och anslutande rättspraxis. I likhet med vad krigets lagar föreskriver är det enligt dessa instrument inte tillåtet att inskränka den rättigheten, varken i fredstid eller vid en väpnad konflikt, se Lundqvist (2017) s. 147-164. Rätten till en domstolsprövning har ansetts vara en regel jus cogens, se Lundqvist (2017), s. 114, 125, 162, 799 och 832 med hänvisningar. 68 Https://www.idlo.int/what-we-do/access-justice/customary-informal-justice (besökt 2020-09-11). 69 Lundqvist (2017), s. 183, 679, 765 och 814 och densamme SvJT 2020 s. 420 med hänvisningar. 70 Internet of Things. Omkring 2008 fanns det fler objekt uppkopplade mot internet än antalet personer och vid den tidpunkten anses att IoT uppkom. Genom

 

staters gränser i regel inte utgör hinder mot samarbete och ekonomisk tillväxt. Farhågor har emellertid förts fram om att den vinst AI förmodas medföra kommer att fördelas orättvist. Redan fattiga länder och utsatta grupper ställs utanför den ekonomiska och sociala gemenskapen. Det anses vidare att AI medför en ökad maktkoncentration till ett fåtal aktörer, och leder till ökade sociala motsättningar och konflikter.
    Andra exempel där AI har väckt betänkligheter är spridningen av konspirationsteorier på sociala medier där desinformationen kan destabilisera statsskick (toxisk informationsmiljö). AI används även för att övervaka och kontrollera medborgarna (ai-veillance), ansiktsigenkänning nyttjas trots uppenbar underrepresentation av asiater, minoriteter, färgade och kvinnor, 71 och får negativ betydelse vid urvalet av anställning, banklån, möjligheten att få tillträde till utbildning och mycket annat.72 I litteraturen hävdas73 ibland att den juridiska processen i teorin kan anses vara en beräkning av inmatade värden där en AI-domare i motsats till en mänsklig domare inte låter fördomar och rasism påverka prövningen och utfallet av målet, något som rättshistorien bevisar vanligt förekommande bland mänskliga domare. Vidare anförs bl.a. att med AI i rättsväsendet så ökar effektiviteten vid handläggningen av mål och påskyndar därmed ett slutligt avgörande, och genom att ”försvåra för sluga advokater att påverka utgången” blir kostnaderna för rättvisa ”avsevärt billigare”.
    Vad som beskrivs är främmande åtminstone för svenska förhållanden. Juridik är ingen exakt vetenskap som AI och matematiska algo-

internet får objekten en ökad sensorisk tillgång till och kontroll av verkligheten, Russell s. 65. Om människan skulle förses med ett avancerat neuronnätverk borde hon kunna köra bil med tankekraft och styra andra IoT eller alternativt tar föremålen makten över hennes fria vilja och låter tingen på internet styra och använda henne som ett föremål eller verktyg. Bostrom anför (s. 83) att sammankoppling av dator och hjärna har föreslagits som ett sätt att utvinna information ur hjärnan för att kommunicera med andra hjärnor eller maskiner, men varnar för experimentlustan och framväxten av en autoritär makt, tyranni och oanade teknologier (s. 360). 71 Exempel finns där AI genom enbart scanning av en persons ansikte påstås kunna avgöra om han eller hon är en brottsling, se https://www.bbc.com/news/technology-53165286 (besökt 2020-10-07). Vidare finns exempel där AI används för att polisen på grundval av ett egenhändigt poängsatt och med algoritm identifierat brottsmönster ska ingripa mot en person utan att brott har förövats (intelligence led policing). Åtgärden kan t.ex. vara att genomföra husrannsakan, förhör och gripanden. Metoden är starkt ifrågasatt. Efter hård kritik för att vara trakasserier från polisens sida och kränka medborgerliga fri- och rättigheter har den övergivits av de stora polisdistrikten i USA (Los Angeles och Chicago), men tillämpas alltjämt på andra håll (Florida), se https://www.bbc.co.uk/programmes/w3csz98k (besökt 2020-1008). Se även länkar till underliggande dokumentation till programmet som återfinns på hemsidan. Metoden framstår som ett slags fysisk variant av automated spearphishing på internet (se Lundqvist, SvJT 2020 s. 395), och väcker därtill frågor om provokationer och förtäckta förhör och deras respektive rättsverkan i förfarandet mot den misstänkte. För svenskt vidkommande i det senare avseendet, se JO:s beslut 2011-11-28, dnr 0731-2010 och 3652-2010. 72 Russell, s. 128. 73 Max Tegmark, Liv 3.0. Att vara människa i den artificiella intelligensens tid, Volante 2019, s. 140 f.

 

ritmer,74 eftersom kausalitet och inte statistik står i centrum vid en rättslig prövningen av det historiskt unika målet.
    I rättssystemet finns även normer som av en rad olika skäl tillåter en viss elasticitet i tillämpningen. Lagstiftaren kan inte förutse varje situation vid avfattandet av ordalagen. Vore så fallet blev lagen ytterst omfattande och oöverskådlig, och därmed otillgänglig för allmänheten för att förutse den handlingsregel eller förbud som föreskrevs. Tillämpningen av lagstiftningen blev därtill tungrodd. Det finns också ett löpande behov av ändringar till följd av nya behov i samhället, och även med anledning av internationella händelser och överenskommelser.
    Därtill medför ords mångtydlighet och vaghet att på samma underlag kan två domare komma till motsatta slut utan att någon har dömt fel i målet. I motsats till AI kan domaren avge ingående och utförliga skäl för sin prövning, hur bevis har värderats och granskats mot beviskrav, och varför slutsatsen nås om den ena eller andra utgången. BBO-AI klarar inte det, och vad som noga räknat händer i den svarta lådan är det ingen som vet. Rättvisa handlar om personligt deltagande och att själv få komma till tals, transparens för tredje man och journalister, och att möjliggöra insyn, kontroll och utkrävande av ansvar.
    Viktigt är även parternas acceptans av domslutet, och ett välgrundat förtroende för domstolens arbete. Det finns en kulturell och språklig dimension med i sammanhanget av rättsordning och rättstillämpning där den enskilde alltid är ett subjekt med rättigheter och människovärde, inte ett objekt ur vilket uppgifter rannsakas fram. AI och dess objektiva system där människan matas in som objektiva värden möter stora svårigheter med att få ett sådant förtroende och nå upp till den nivå som krävs för att utgöra seriös och uthållig rättskipning.
    Såvitt avser det svenska påföljdssystemet ska påföljd skräddarsys i varje enskilt mål med dess unika omständigheter, och den statistik som AI eventuellt har hämtat in möter inte det författningskravet. Med en allvetande AI uppkommer till slut frågan huruvida det är ett slags privat kunskap utom parternas vetskap och kontroll som avgörandet vilar på, och därför jäv föreligger för roboten att handlägga målet. I annat fall synes det handla om förvaltning, inte rättskipning.
    En viktig fråga att besvara är därför vem som bär ansvaret när något går fel.75 Om AI-boten (som inte behöver fungera som domare) på eget initiativ beslutar om en åtgärd som får en effekt i människans verklighet — t.ex. kränkning av en rättighet — så får man möjligen förhålla sig till existensen av en naturrätt. I brist på en normativ kontext är det inte självklart att beslutet vilar på ett rättspositivistiskt paradigm med lagligen antagna och definierade rättsnormer och rättigheter. Däremot träffar den beslutade åtgärden eller handlingen ett angreppsobjekt

 

74 Om ovisshet rörande de matematiska grundvalarna, se Gödels teorem. 75 Ett exempel är läkemedel och vaccin som framtagits med stöd av AI, men endast i delar möter de villkor som vanligen ska vara tillgodosedda innan botemedlet får användas.

 

alternativt medför ett resultat som utgör en ersättningsgill skada, vilken uppkommer och lids i en positivt normativ kontext. Liknande problem om kausalitet och adekvans synes uppträda vid AI-liknande inplantat i djur eller människor och neuronnätverk.76 Det finns således att undersöka och besvara besvärliga frågor inom bl.a. straff- och skadeståndsrätten,77 men även kring patent och andra sådana rättigheter där AI har varit involverad.78 Globaliseringen erbjuder även utrymme för gränsöverskridande kriminalitet och mixade situationer av konflikt, och erinrar om skyldigheten för staterna i världssamfundet att vidmakthålla ett paraply av rättigheter. Det är ett outforskat område i vad mån regeln erga omnes med skyldighet för staterna att utreda, lagföra och bestraffa kränkningar av rättigheter är tillämplig på AI-botar,79 likaså den negativa skyldigheten att avstå från kränkningar respektive att återvinna, kompensera för och tillse att fler kränkningar inte sker.
    Den globala omfattning som internet har medför krav på uppmärksamhet rörande cyberbrottslighet — där även brottslingen har tillgång till avancerad AI — och situationer om cyber-warfare, autonoma vapensystem och självkörande fordon på marken, i luften, på eller under vattnet och på sikt troligen även i rymden.80 En särskild fråga avser AI och kontextuella element för brott och ansvar.

 

5 Avslutning
Den bild som avtecknar sig är delvis otidsenliga normstrukturer, obenägenhet stater emellan att upprätthålla grundläggande rättigheter och som frånträder avtal som är viktiga för den internationella samfärdseln. Konflikter karakteriseras av handlingar från olika aktörer, och brotten löper som en röd tråd genom olika staters jurisdiktion och skilda regelverk. Samtidigt prövas rättsliga infrastrukturer hårt under

 

76 Https://www.nyteknik.se/digitalisering/elon-musk-gris-har-neuralinks-implantat-i-hjarnan-7000160 (besökt 2020-10-07). — Om rättegångar mot djur under andra häften av 1400-talet och framöver, se Lundqvist, SvJT 2020 s. 400 f. 77 För fler exempel på sådana inkompatibla förhållanden mellan AI och straff- och processrätten, se Lundqvist, SvJT 2020 s. 382 ff. 78 Den brittiska patentmyndigheten ansåg i beslut av den 4 december 2019 i mål nr BL O/741/19 att AI inte kan vara innehavare av patent till egen uppfinning, eftersom patent endast kan innehas av en individ. I ett överklagande till Europeiska Patentdomstolen fann rätten i visst fall att patent inte kan beviljas för neuronnätverk, se beslut den 12 maj 2020 i mål nr T 0161/18-3.5.05. 79 Kontroll och ansvar för en händelse förutsätter i fallet AI transparens och en möjlighet att i efterhand förstå vad som hänt. Det finns särskilda algoritmer för det — Black-Box-Opener-AI (BBO-AI) — och de kan vara beskaffade på olika sätt avseende funktionssätt och tillgänglighet för en mänsklig analytiker, se Bostrom s. 29. Till det bör fogas att den prövningen i sin tur beror av vilka principer som styrt utformningen av BBO-AI och som leder vidare till den första orsaken. Kort sagt verkar det finnas lösa trådar, som skapar osäkerhet kring trovärdighet och tillförlitlighet vid granskning av vad som hänt. Besvärliga förhållanden mellan AI och straffrätt noteras i Lundqvist, SvJT 2020 s. 386–390. 80 Ansvarsfrågan rörande AI är i allmänhet besvärlig, inte minst då AI konfronteras med fysikens lagar. Russell utvecklar (s. 82–90) om kumulativt lärande av koncept och teorier, och nämner i det sammanhanget bl.a. gravitation, massa, elektriska fenomen, atomer, magnetiska och elektroniska fält, kvantteorier och laser.

pågående klimatförändringar och rådande pandemi. Rätten att få anspråk prövade inför domstol tillgodoses långt ifrån alltid, vilket inbjuder till utomrättsliga lösningar och att lagen tas i egna händer. Vidare har personal vid ICC träffats av sanktioner på grund av sitt arbete, journalister och advokater tystas ned samtidigt som teknikutvecklingen accelererar allt snabbare där AI väcker komplexa och djupgående frågor om teknologins förenlighet med rättsstatens principer, mänskliga rättigheter, demokrati och ett bestående människovärde hos varje individ. Privatiserade statliga funktioner som faller utanför domstolarnas jurisdiktion bidrar till en ökad instabilitet och försvagat rättsskydd globalt sett.
    En tendens är i riktningen av ett delvis sönderfallande tillstånd av gemensamma ansträngningar bland världssamfundets stater, men tydliga bevis finns även om samverkan för att lösa svåra humanitära situationer i krisdrabbade områden. Tiden får utvisa hur den internationella straffprocessrätten och arbetet vid de internationella domstolarna utvecklar sig. Ett tänkbart alternativ är att inrätta regionala fora dit mål från nationella högsta domstolar kan överklagas. ICC blir då högsta instans för internationella brott.
    Regionala fora har den fördelen att bevis finns närmare till hands, vilket påskyndar handläggningen och minskar kostnaderna för den. Syftet med processen främjas eller att förfarandet och domen ska bidra till att skapa fred och rättvisa. De kan vidare underlätta historieskrivningen av konflikten, och bättre än annars bidra till att det genomförs politiska reformer som stärker rättsstatens principer, skyddet för mänskliga rättigheter och demokrati. Sådana fora kan samarbeta och utbyta erfarenheter med varandra, vilket redan äger rum bland regionala fora som prövar kränkningar av mänskliga rättigheter. Dessa importerar emellanåt både rättspraxis och rättsgrundsatser från systerforum.81 En liknande regional förankring finns för institutet ombudsmän.82 Det svenska JO-ämbetet har etablerat sig i 120 länder runt om i världen med totalt 205 oberoende ombudsmän. Det internationella centret i Wien grundades 1978 och är indelat i sex regionala avdelningar. Institutet framhåller bl.a. att det i de flesta länder finns en parlamentarisk kontroll genom särskilda organ som är satta att övervaka och implementera rättssäkerhet (the rule of law), främja kampen mot korruption och bidra till en god offentlig administration. Arbetet avser att skydda folket mot kränkningar av rättigheter, maktmissbruk, orättvisa beslut och en godtycklig administration. Som vägledande värden i verksamheten anges oberoende, opartiskhet och rättvisa, vilket speglar viktiga delar av rätten till en laga och rättvis rättegång.

 

81 Lundqvist (2017) s. 113, 129 och 149. 82 Varmt tack till Charlotte De Geer Fällman, internationell samordnare vid JO, för värdefull information kring JO-ämbetets utbredning internationellt. — För det följande om ombudsmän i världen, se https://www.theioi.org/the-i-o-i (besökt 202009-16).

I global village med internet och kraftfull AI tillgänglig för envar till en förhållandevis låg kostnad är det inte överraskande att teknologin används inom offentlig förvaltning och, såvitt bekant, klart sparsamt inom ramen för rättsväsendet och då i regel inom den privata sektorn. Men tecken finns som indikerar att digitaliseringen av samhället borde fortsätta in i rättsväsendet och med algoritmer som skapar beslutsunderlag, prövar och avgör utfallet, även till nackdel för den enskilde.
    Som framgått har AI emellertid en tydlig och förmodat högst avsevärd potential att destabilisera rättsordningar, institutioner i samhället och godtyckligt beröva den enskilde rättigheter. Behovet av etiska riktlinjer och rättsligt bindande effektiva normer för AI och dess användning är högst påtagligt för att säkerställa kontroll, utkrävande av ansvar och rättsskydd.83 Flera exempel finns där AI uppvisat ytterligt oacceptabla resultat, som beror av en design formad på grupptillhörighet. Hudfärg, kön och minoriteter påverkar direkt utfallet. En absolut och kritisk gränslinje i all rättskipning är förbudet mot kollektiva straff, trakasserier och hot, och ett straffansvar genom affilering (guilt by association). Det är gärningens farlighet som kriminaliseras, inte människor, deras utseende, kön eller grupptillhörighet. Godtas förföljelse på grunder som är diskriminerande följer strax straff även för asocialitet, vilket vore en mycket farlig väg att slå in på.84 I förlängningen aktualiseras frågan om folkmord.
    Det är viktigt att komma ihåg att AI är avancerad statistik som inte kan uttala sig om det unika framtida fall som föreligger för ställningstagande. AI handlar mera om spelteori och en möjlig framtida händelse än en konkret prövning av bevis och faktiska omständigheter där orsakssammanhanget är centralt för att få visshet om vad som faktiskt har hänt.
    Det senare fallet är möjligt att granska i efterhand genom att ta del av handlingar och protokoll och de skäl som har redovisats för avgörandet. I det förra är det trots BBO-AI mycket svårare att få visshet. Det är därför inte möjligt att bortse från risken för godtycklighet och maktfullkomlighet, och på sikt att en okontrollerbar AI etablerar en auktoritär regim och tyranni.
    För att finna och utvärdera alternativ mot en sådan tragisk final för mänskligheten kan vägledning spåras i arbeten av filosofer som t.ex. Platon, Aristoteles, Descartes, Kant med flera, men också i poesi och kultur som uttryck för känslor och gemenskap. Stor klokhet har lämnat avtryck efter sig också i rättspraxis från internationella domstolar och

 

83 Det finns idag ett flertal etiska dokument och ansatser till strukturer rörande AI och dess relation till grundläggande värden och rättigheter, som praktiskt taget samtliga knyter an till konventioner om skydd för mänskliga rättigheter och FN:s deklaration om mänskliga rättigheter. Bland instrumenten finns exempel på både regional och global räckvidd. 84 Se t.ex. Ds 2014:8 Den mörka och okända historien. Vitbok om övergrepp och kränkningar av romer under 1900-talet som bl.a. belyser sterilisering och omhändertagande av barn.

fora som prövar kränkningar av mänskliga rättigheter, och den bildar tillsammans med statspraxis och skriven rätt en för staterna i världssamfundet bindande sedvanerätt på området.
    FN och andra sådana organisationer har tillsammans med domstolarna den viktiga uppgiften att utgöra seriösa, oberoende och opartiska alternativ till konfliktlösning utan våld för att garantera fred, rättvisa och säkerhet i en värld där alla får vara med. Det arbetet måste understödjas, inte minst som nu i tider av oro.