Äganderätten och egendomsskyddet (del I av II)*

— Om förutsättningarna för en relationell hantering av civilrättsliga intressemotsättningar och en av de grundläggande rättigheterna

 

 

Av professor CLAES MARTINSON1

Äganderättsbegreppet används såväl i horisontella relationer mellan enskilda som i vertikala relationer mellan enskilda och statsmakten. Med en relationell och relativ förståelse av begreppet är en sådan användning inte alls märklig. Ett sådant sätt att använda äganderättsbegreppet kan emellertid föranleda funderingar i förhållande till regleringen av de grundläggande rättigheterna. Denna artikel (del I) handlar om förutsättningarna för en relationell hantering av civilrättsliga relationer där egendomsskydd görs gällande. Till förutsättningarna hör anspråken på de grundläggande rättigheterna som generella och överordnade, friktionen mellan olika synsätt och föreställningar om risker med rättighetstänkande. Dessa förutsättningar behandlas mot bakgrund av ett insolvensrättsligt exempel som tydliggör hur en och samma kontext kan rymma såväl horisontella som vertikala rättsliga frågor.

 

1 Nej! … nej, nej!
Det finns numera flera regler om egendomsskydd.2 De reglerar med likartade formuleringar fysiska och juridiska personers rätt till respekt för sin egendom.3 Reglerna innebär att ingen får berövas sin egen-

 

* Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 1 För värdefulla synpunkter under arbetet med detta projekt vill jag tacka Svante O Johansson, Filip Bladini, Mats Glavå och Thomas Erhag. 2 Artikel 1 om skydd för egendom i Europakonventionens tilläggsprotokoll, som även är svensk Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Europeiska unionens stadga, artikel 17. Regeringsformen 2:15. 3 Med tanke på temat för denna artikel finns det anledning att påpeka att termen ”äganderätt” inte använts i den svenska översättningen av EKMR, men väl formuleringen ”sin egendom”. De officiella versionerna av konventionen lyder: "Protection de la propriété” — "… a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété …”, respektive, “Protection of property” — ”… is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one should be deprived of his possessions …”. Äganderätten uttrycks således indirekt. (Motsvarande i den norska översättningen, ”Vern om eiendom” — ”… rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom ...", och i den danska, tyska, holländska, spanska, portugisiska och italienska. Se om svårigheterna med terminologin exempelvis Stig H Solheim, Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, Cappelen, 2010 s 131–138.) I EUGR art 17 används inte heller termen ”äganderätt”, utan ”rätt till egendom”. Stadgan har status av EU-fördrag, Lissabonfördraget (2007/C

 

dom annat än i det allmännas intresse och då under förutsättningar som anges i lag. Har dessa regler om egendomsskydd något med hanteringen av civilrättsliga rättsfrågor om äganderätt att göra? Svaret på den frågan kan vara ett tydligt och accentuerat — Nej!4 Svaret bygger på föreställningen att reglerna om egendomsskydd reglerar relationen mellan den enskilda och staten, men inte relationen mellan två enskilda.5 Regleringen i Europakonventionen (EKMR), Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EUGR) och Regeringsformen (RF), anses helt enkelt inte vara civilrättslig reglering. Svaret bygger också på att rättighetsregle-

 

306/01) art 6.1. Även i RF 2:15 saknas termen äganderätt. Formuleringen är ”sin egendom”, under rubriken ”Egendomsskydd och allemansrätt”. 4 I akademiska sammanhang har jag hört detta nej-svar uttalas med eftertryck. Akademiska diskussioner kring temat har i efterhand refererats till med termer som ”kortslutning” och ”härdsmälta”. Jag har också själv i någon mån bidragit, bl a genom att förklara vad äganderättsbegreppet kan och inte kan användas till vid ”Nordiskt seminar — Konstitusjonell beskyttelse av eiendomsretten”, Oslo 2010-1115 arrangerad av Forskergruppen for konstitusjonelle (norske og komparative) studier ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo. Reaktionerna kan betraktas i beaktande av utsagor som följande: ”Traditionally private law was considered to be immune from the effect of fundamental rights, the function of which was limited to being individual defences against the vigilant eye of the state. Today, however, this conventional view hardly reflects reality.” Olha O Cherednychenko, The Impact of Fundamental Rights on Dutch Private Law: Revolution or Evolution?, i Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016 s 453–471 på s 453. 5 För åtskillnaden mellan relationer se denna artikel. Här i inledningen kan uppmärksammas att regleringen i EKMR uttrycker i) en överenskommelse mellan regeringar respektive fördragsslutande parter, ii) klagomål från enskilda personer, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda personer som påstår sig av någon av de höga fördragsslutande parterna ha utsatts för en kränkning, iii) och som rättsföljd att fördragsslutande parterna förbinder sig att rätta sig efter domstolens slutgiltiga dom i varje mål där de är parter, iv) gottgörelse, samt v) att Europadomstolen inte är behörig att ta upp mål mellan enskilda (art 33–34). Jfr exempelvis Wienkonventionen 1969, SÖ 1975:1. Jfr utgångspunkten respektive perspektivet hos Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271, och domar som NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning) och AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet), vilka Andersson beskrivit som ”hit men inte längre”, s 257– 261. Jfr hur Kåre Lilleholt i sin rapport till ett forskningsprojekt om hur mänskliga och basala rättigheter influerar civilrätten till synes bara beskriver påverkan i vertikalt hänseende, Kåre Lilleholt, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Norway, Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016 s 473–482. Jfr likheterna med rapporten från Dirk Looschelders and Mark Makowsky, The Impact of Human Rights and Basic Rights in German Private Law, s 295–317. Notera att flera av de övriga forskarna i det komparativa forskningsprojektet i hög utsträckning förefaller göra detsamma, trots en uttalad ambition att redovisa hur rättigheter påverkat inte bara lagstiftningen utan den juridiska argumentationen, se redan baksidestexten. Se dock exempelvis Emanuela Navaretta och Elena Bargelli, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Italian Private Law: Strategies of ’Constitutionalisation’ in the Courts practice, s 421–437. Några av forskarna i projektet beskriver att civilrätten reflekterar rättigheterna, vilket är en iakttagelse som inte är särskilt anmärkningsvärd, men som sett till historien blir mer signifikativ i vissa stater än i andra, sett till respektive stats historik. Se exempelvis rapporterna från Jan Hurdík och Markéta Selucká, New Czech Civil Law in the Light of Human Rights, s 187–198, och Tatjana Josipovic, The Role of Human Rights and Fundamental Freedoms for the Development of Croatian Private Law, s 199–246.

ringen är trubbig.6 Den är så trubbig att domarna i Europadomstolen själva räknar med att den behöver konkretiseras utifrån bedömningar av de nationella förhållandena.7 Rättighetsregleringen anses därför inte kunna användas med sådan precision som de civilrättsliga sammanhangen kräver.8 Av stor relevans för nej-svaret är också att jurister i Norden anses hantera juridik på sätt som har vissa karaktärsdrag. Vad nordiska jurister gör har i forskningen beskrivits som problemorienterat, antiformalistiskt, konsekvensorienterat, kontextualistiskt och erfarenhetsorienterat, med mera.9

 

6 När det gäller egendomsskyddet är en aspekt av trubbigheten också att egendomsskyddet inte nödvändigtvis betraktas som lika grundläggande som andra grundläggande rättigheter, se för en redogörelse kring denna statusskillnad, Stig H Solheim, Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, Cappelen Damm, 2010 s 40–54. 7 Se exempelvis — “the respondent State has to be given a wide margin of appreciation”, och, “there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized” i ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007, st 55. Likaså ECtHR VgT Verein gegen Tierfabriken v Switzerland, no 24699/94, 2001-VI, st 63–79, och i ECtHR Kotov v Russia, no 54522/00, 3 april 2012, st 131. Jfr omdömet i Jane Reichel och Karin Åhman, Tjugofem år av Europarätt i Sverige, SIEPS Rapport 2020:5 s 21–22: ”Europadomstolen har under åren utvecklat principen om subsidiaritet och statens skön (margin of appreciation). Principerna innebär att det i första hand är konventionsstaterna som ska tillämpa konventionen och att staterna — om konventionen är använd på rätt sätt — ges ett visst skön — en bedömningsmarginal (eller utrymme) — för hur de vill genomföra konventionen i praktiken.” För en kortfattad redogörelse se Camilla Antoft, Proportionalitetsprincipen enligt Europakonventionen, ERT 2007 s 138–146. Jfr Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes 1996 s 534–537. Se vidare exempelvis Janneke Gerards, Margin of Appreciation and Incrementalism in the Case Law of the European Court of Human Rights, Human Rights Law Review, Volume 18, Issue 3, 2018 s 495–515, särskilt för de kritiska iakttagelserna, såsom “the Court’s application of the doctrine has made it into a rather empty rhetorical device.” För en mer ingående studie se Andrew Legg, The Margin of Appreciation in International Human Rights Law: Deference and Proportionality, Oxford Scholarship Online: September 2012. Beträffande tanken om en särskilt hög grad av margin of appreciation i egendomsrätten, men också iakttagelsen av en bristande förutberäknelighet i Europadomstolen, se exempelvis Hans Fredrik Marthinussen, Om europeiseringen av tingsretten — særlig i lys av Den europeiske menneskerettighetsdomstols avgjørelser i Pye-saken, TfR (121) 2/2008 s 179–208, på s 199–200. Jfr bedömningen om en låg tröskel för statens rättfärdigande, Stig H Solheim, Nytt fra Den europeiske menneskerettsdomstolen i Strasbourg (EMD), Tidsskrift for eiendomsrett (4) 1/2008, s 110–125 på s 115. 8 Se exempelvis Bertil Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1 — Egendomsskyddet enligt Regeringsformen, Norstedts, 1986 s 45–47. Jan Smits, Private Law and Fundamental Rights: a Sceptical View, s 9–22, i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006 s 9–22, på s 14–18. 9 Sverre Blandhol, Nordisk rettspragmatisme: Savigny, Ørsted og Schweigaard om vitenskap og metode, Köpenhamn, DJØF 2005 s 51–73. Notera att jag härmed inte bara syftar på åtskillnaden mellan de vertikala och de horisontella relationerna. Den åtskillnaden är, i sammanhanget grundläggande rättigheter, tydlig också i andra rättskulturer, se exempelvis bidragen i antologierna i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006, och, Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016.

Utan att härmed inkludera alla nordiska jurister, och utan att påstå något om likheter och skillnader mellan olika delar av juridiken, framställer jag här saken som att nordiska jurister använder ett relationellt angreppssätt till juridiska frågor.10 Angreppssättet innebär att nordiska jurister i sitt juridiska tänkande i hög grad tänker i relationer. Vi (jag skriver ”vi” utan att härmed inkludera alla) utgår från den typiska intressemotsättning som råder mellan parterna i relationen. För att hantera dessa intressemotsättningar använder vi normer som vi identifierar som relevanta. Normerna utgör verktyg i hanteringen av intressemotsättningen. I hanteringen beaktar vi också sådant som antaganden om konsekvenser av vår hantering. Likaså beaktar vi värden som vi anser har juridisk relevans utifrån traditionerna för juridisk argumentation. Det är väsentligt för oss att det problem vi löser avser den reella intressemotsättningen i relationen, såsom typfall betraktad.11 I den mån vi använder begrepp och schabloner i vår hantering är det väsentligt att dessa inte leder oss till en lösning som inte adresserar vad som vi ser som det reella problemet. I detta avseende är äganderättsbegreppet ett begrepp som vi ser som särskilt riskabelt.
    Syftet med denna artikelserie (del I och II)12 är att redovisa en analys av hur jurister som har en preferens för ett relationellt angreppssätt kan hantera de civilrättsliga intressemotsättningarna givet de anspråk som kan framföras genom de grundläggande rättigheterna.13

 

10 Huruvida beskrivningen relationellt angreppssätt är passande i sammanhanget är jag beredd att diskutera. Likaså min egen preferens för att uttrycka min beskrivning med termen funktionalism, särskilt när det handlar om teman där äganderättsbegreppet aktualiseras. Andra som gjort iakttagelser som överensstämmer med mina föredrar termen pragmatism. Jag vill anmärka att det givetvis står läsaren fritt att ifrågasätta vad jag, och andra, se referenser i denna artikel, visat beträffande karaktärsdrag i det nordiska rättstänkandet. Vad jag och andra visat är mer eller mindre våra iakttagelser i tolkningar av olika urval av juridiska texter. Ett sätt att underbygga ett ifrågasättande är därför att visa att våra tolkningar och iakttagelser är missvisande. Givet olikheter mellan sammanhang och olika discipliner av juridiken ser jag för min del utrymme för något sådant. Jfr exempelvis Stig H Solheim, Eiendomsrettsbegrepet — refleksjoner fra fagseminar i Tromsø, Tidsskrift for eiendomsrett, 2/2006 s 105–108. Jfr beträffande skatterätten exempelvis Patrik Emblad, Det civilrättsliga i svensk inkomstskatterätt, Juridiska institutionens skriftserie, Handelshögskolan vid Göteborgs universitet, 2020, och, Patrik Emblad och Claes Martinson, Funktionalism och beskattning av obehörig vinst, Skattenytt Akademisk årsskrift 2019 s 16–44. 11 Se exempelvis Jens Andreasson, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation — utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs, SvJT 2006 s. 437–452. Karoline Rakneberg Haug, The historical development of the Scandinavian functional approach to transfer of ownership — a tale of change and continuity, European Property Law Journal 6(2) 2017 s 236–271. Astrid MillungChristoffersen, The Scandinavian ‘functional’ approach to movable property from a Danish view including the question of ’tradition’, European Property Law Journal 8(1) 2019 s 4–22. Johan Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen nordisk funktionalism möter kontinental substantialism, Stockholm, Jure, 2013. Jfr Erlend Baldersheim, Til tingsrettens teori, Oslo, Cappelen Damm, 2017. Se även referenser i avsnitt 6 nedan. 12 Del II publiceras i nästa nummer av SvJT. 13Jfr Hans Nieuwenhuis, Fundamental Rights Talk. An Enrichment of Legal Discourse in Private Law?, i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red,

 

Med andra ord handlar analysen om hur vi med en relationell hantering av en horisontell rättslig fråga kan förhålla oss till den vertikala regleringen.14 Ambitionen har varit att på ett konstruktivt sätt förstå friktionen mellan det relationella pragmatiska angreppssättet och anspråken som görs med de grundläggande rättigheterna.15 Resultatet av min analys är att det är möjligt att i den horisontella hanteringen involvera och beakta den vertikala regleringen inom ramen för en relationell hantering.16 Relationerna kan hållas isär och prövas var för sig. Den vertikala regleringen kan ändå beaktas genom att den horisontella bedömningen stäms av med den vertikala. I delar knyter mitt resultat an till ett annat resultat kring temat om civilrätten och de grundläggande rättigheterna.17 Det resultatet innebär att även de vertikala normer som betraktas som rättigheter behöver vägas mot

 

Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006 s 1–8, på s 4. Notera att min ambition är avgränsad, jämfört med mer allmänna framställningar om hantering av de grundläggande rättigheterna generellt, jfr exempelvis Karin Åhman, Grundläggande rättigheter och juridisk metod, 2 u, Norstedts, 2019.14 Här bör jag anmärka att jag använder uttryck som vertikal reglering och horisontell reglering trots att regler inte nödvändigtvis behöver vare sig uppfattas eller hanteras som bara det ena eller det andra. En relevant aspekt är dock att reglering som inte utpekar någon avsedd relation och som saknar angivna rättsföljder, lägger ett ansvar på tillämparen i så hög grad att regleringen kan göra mer skada än nytta, eller alternativt, att regleringen får betydelse enbart som ideologiskapande och därmed utgör juridik av låg kvalitet. Med ett mer positivt synsätt går det att tala om juridik som ger både stort utrymme för juristerna och medför ett stort ansvar för dem. 15 Jfr Joel Samuelssons allmänna problembeskrivning i artikeln Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet, Europarättslig tidskrift, 2009 (1) s 63–86. Jfr intresset av en teoretisk förståelse Carl Lebeck, De konstitutionella gränserna för tillämpning av överstatlig rätt: En komparativ studie, Jure 2019 932–934. Jfr även tanken om denna friktion i antologin i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006. 16 Notera att termen relationell också har använts på annat sätt i sammanhanget, nämligen för förståelsen av själva egendomsbegreppet, Stig H Solheim, Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, Cappelen Damm, 2010 s 343–347. 17 Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271. Håkan Andersson, Den svenska EKMR–skadeståndsrätten (III) diskussionen av olika horisontella verkningar, lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011-08-12. Presentationen börjar i: Håkan Andersson, Den svenska EKMR–skadeståndsrätten (I) lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011-07-22. Håkan Andersson, Den svenska EKMR-skadeståndsrätten (I) europeiseringens diskurspåverkan och de ökade kraven på EKMR–argumentationens konkreta relevans, Infotorg, 2011-08-08. Se även uppföljningsanalyserna i Håkan Andersson, EKMR:s ”negativa” horisontella effekt, Infotorg, 2011-11-29. Håkan Andersson, EKMR och allmänna skadeståndsprinciper (I) — betydelsen av argumentationsstrukturer och rättsliga avvägningar, Infotorg, 2016-02-04. Håkan Andersson, EKMR och allmänna skadeståndsprinciper (II) — betydelsen av olika horisontella relationer och krav, Infotorg 2016-02-05. Se även: Håkan Andersson, Nationell EKMR-skadeståndsrätt — en argumentativ probleminventeringsskiss, JFT 2007 s 377–414. Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok I, Iustus, 2013 s 636–645, jfr s 742–750. Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok III, Iustus, 2017 s 799–827.

andra värnade intressen för att inte bli ett odiskutabelt hinder för hanteringen.

 

2 Olika angreppssätt, olika preferenser och olika anspråk
Det relationella angreppssättet ligger i linje med flera normativa utsagor om reglerna om egendomsskydd. Tankarna om att hålla isär vertikala och horisontella relationerna har normativt stöd. Som nämnts är regleringen skriven för relationen mellan den enskilde och staten. Regleringens vertikala karaktär påpekas återkommande i forskningen.18 I rättspraxis används de grundläggande rättigheterna för att förpliktiga staten, inte de enskilda.19 Trots de indikerade normativa utsagorna finns det emellertid också exempel på normativa anspråk som pekar i annan riktning. Det är exempelvis tydligt att staten kan ställas till svars om staten agerat genom att besluta i tvist mellan de enskilda.20 Staten kan också ha lämnat ifrån sig vad som anses vara statlig regleringsmakt eller statliga funktioner till enskilda och därför bli ansvarig.21 Dessa fenomen har hävdats som stöd för att de grundläggande rättigheterna också skall vara relevanta i relationen mellan enskilda.
    Det finns härutöver såväl önskemål som rättsvetenskaplig forskning som går ut på att de grundläggande rättigheterna skall kunna användas som självständig grund i den horisontella relationen mellan enskilda.22 Enligt dessa är rättighetsreglerna så speciella och grundläggande att de alltid måste beaktas.23 Ett skäl att betrakta dessa regler

 

18 Se exempelvis Carl Lebeck, De konstitutionella gränserna för tillämpning av överstatlig rätt: En komparativ studie, Jure 2019 s 649–651, med referenser, och kommentarer om indirekt horisontell effekt och skyddsplikter. Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes 1996 s 730–737. Så även i andra länder se exempelvis flera av bidragen i antologin i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006. 19 Se exempelvis NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning), NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) st 16–17, 28–30 med referensen till ställningstagandet mot en allmän horisontell effekt i ECtHR VgT Verein gegen Tierfabriken v Switzerland, no 24699/94, 2001-VI, st 46–47, men med undantag för en sådan möjlighet i specifika fall. Se även ECtHR Kotov v Russia, no 54522/00, 3 april 2012, st 111 och 115. 20 Se exempelvis ECtHR Khurshid Mustafa and Tarzibachi v Sweden, no 23883/06, 16 dec 2008, och ECtHR J.A. Pye (Oxford) Ltd and J.A. Py (Oxford) Land Ltd v The United Kingdom, no 44302/02, 30 aug 2007. 21 Se exempelvis ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007, st 63. Jfr NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning). 22 I varje fall har det hävdats att ett delområde av civilrätten skulle kunna inordnas på detta vis, se för exempelvis skadeståndsrätten Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018. Jfr pilotstudien för nämnda Mårten Schultz, Skadeståndsrätten i de mänskliga rättigheternas tjänst, JT 2007–08 s 140–147. Jfr även uppföljningsstudien i Mårten Schultz, Frihetsberövande, ersättning och rättigheter, JT 2102–13 s 438–441. 23 Det finns över huvud taget ett flertal forskningsinsatser respektive inlägg i de svenska juridiska tidskrifterna, och därtill studentuppsatser, som går ut på att såväl de grundläggande rättigheterna, som en konstitutionalisering och europeisering i största allmänhet, skulle vara till fördel. Vissa av framställningarna innehåller mer eller mindre direkt uttryckta uppmaningar att stödja en utveckling i sådan rikt-

 

som speciella sägs vara att det vore en fördel med den förändring som ett nytt synsätt skulle föra med sig. Då skulle civilrätten kunna förklaras på ett koherent sätt genom att inordnas i ett rättighetsparadigm.24 De enskilda skulle också slippa att vara hänvisade till att kräva staten i en särskild omgång som innebär besvär och risker. Om rättigheterna beaktas när staten hanterar intressemotsättningen anses resultatet bli rätt från början.25 Rättspraxis från såväl Europadomstolen (ECtHR) som svenska Högsta domstolen (HD) pekar också på att staten skall undvika att utsätta de enskilda för sådana effekter av den horisontella hanteringen.26 Med dessa argument följer normativa anspråk och visioner. De går ut på att grundläggande rättigheter skall ha generell giltighet som överordnade normer. Budskapet kommuniceras ofta med begrepp som ”direkt effekt” eller ”indirekt horisontell effekt”.27

ning. I arbetet med detta projekt har jag förvisso beaktat dessa insatser, men med några undantag har jag bara refererat till de som anknyter till något mer specifikt i temat för denna artikel. 24 Genom en utvärdering av ”vilka konsekvenser rättighetsterminologin får för den förmögenhetsrättsliga argumentationen ur praktiska, systematiska och argumentationsteoretiska perspektiv”, Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018 på s 989. Insatsen är gjord med skadeståndsrätten som primärt studieobjekt och metoden förefaller bland annat ha varit studier av moralfilosofi och rättsvetenskapliga insatser i anglosaxiska länder, samt viss konsekvensanalys. Notera lagändringen i Skadeståndslagen 3:4 som gjordes vid en senare tidpunkt än studien. 25 Jfr tanken att de vertikala reglerna inte bara skall vara skådebröd, se exempelvis Jan Kleineman, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, JT 2014–15 s. 495–527. 26 Denna rättspraxis avser inte i särskilt hög grad äganderätt men i ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007, använde domarna egendomsskyddet i artikel 1 av tilläggsprotokollet. Se vidare nedan avsnitt 4.3, och del II avsnitt 8, om huruvida avgörandet kan anses ha med äganderätt att göra. I NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) åberopade käranden också artikel 1 i tilläggsprotokollet, men justitieråden prövade inte den grunden. Se dock NJA 2018 s 753 (Parkfastigheten) där justitieråden i vad som i grunden var en motsättning mellan två fastighetsägare (marköverföring) använde RF 2:15 med referens till EKMR och menade att ”utvecklingen gått i riktningen att grundlagsstadgade fri- och rättigheter ges en konkret inverkan på rättstillämpningen”. 27 Termerna används ofta för att dra slutsatser kring en eller annan utsaga från ECtHR och för att utifrån dessa göra generella normativa utsagor. Jag begränsar min referens till ett par fall där de svenska justitieråden använt termerna, NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) st 17 och jfr st 16, och NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning). I sammanhanget finns det anledning att peka på det grundläggande problemet med abstrakta och generella normer och de särskilda krav som ställts samtidigt som sådana normer använts, se exempelvis klarhetskravet och NJA 2013 s 502 (Juniavgörandet, Ne bis in idem). Jfr kraven på ovillkorlighet och precision som i EU-rätten uppställts av EU-domstolen i avgöranden som C91/92 Faccini Dori. Se även: Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016 s 3–61, på s 8–10.Tom Barkhuysen and Michiel van Emmerik, Constitutionalisation of Private Law: the European Convention on Human Rights Perspective, i Tom Barkhuysen och Siewert Lindenbergh, red, Constitutionalisation of Private Law, Martinus Nijhoff publishers, 2006 s 43–57, på s 45–47. Jan Smits, Private Law and Fundamental Rights: a Sceptical View, s 9–22 på s 12–13, i nämnda antologi. Notera föreställningen om grundläggande rättigheter som mer ursprungliga än distinktionen ”public” och ”private” law, Hans Nieuwenhuis, Fundamental Rights Talk. An Enrichment of Legal Discourse in Private Law?, i nämnda antologi, s 1–8, på s 5, lika-

 

Med de anspråk på normativ status som kan göras med rättighetsregleringen följer också föreställningar om förändrade sätt att angripa rättsliga frågor. En förekommande bild är att rättighetsregleringen fört med sig en utveckling inom fältet där både normer och rättskulturen står under påverkan.28 En sådan utveckling kan understödjas med preferenser av olika slag. Det kan handla om preferenser för en mer systembunden juridisk hantering än vad den relationella hanteringen anses innebära. Preferensen för en mer systembunden och abstrakt juridik där begreppen ges ökad betydelse motiveras ibland med att en sådan medför en högre grad av förutberäknelighet. En annan preferens kan vara mer outtalad och bygga på ideologiska grunder.
    De olika angreppssätten, preferenserna och anspråken är en del av bakgrunden för analysen. Notera emellertid att ambitionen inte är att avgöra frågan om status i normativt hänseende. Målet är istället att förstå hur statusaspekten kan hanteras givet de olikheter som finns kring preferenser och angreppssätt.

 

3 Ett tydligt exempel på hur en horisontell intressemotsättning involverar vertikala aspekter
Den grundläggande rättigheten egendomsskydd kan aktualiseras i ganska olika slag av horisontella relationer. För presentationen av min analys använder jag därför ett konkret exempel som jag refererar till återkommande i framställningen. Exemplet är konstruerat för att visa hur en och samma kontext kan leda till intressemotsättningar i såväl horisontellt som vertikalt hänseende. Det handlar om aktieägares äganderätt i förhållande till ett bolags fordringsägare, men också om aktieägarnas äganderätt i förhållande till staten. Exemplet är valt för att aktieägare i sin relation med bolagets fordringsägare inte är prioriterade, samtidigt som aktieägarna genom de grundläggande rättigheterna skall ges skydd och respekt för sin egendom. Såväl de enskilda parternas intressen som de kollektiva intressen som statsmakten representerar, är specifikt avvägda gentemot varandra genom den insolvensrättsliga regleringen. De grundläggande rättigheterna kan förefalla avlägsna, men vad som är avlägset beror som bekant på perspektivet.

 

3.1 Den horisontella relationen
När ett aktiebolag misslyckas i ekonomiskt hänseende kan bolagets fordringsägare ha intresse av att agera. En kategori av åtgärder går ut

så den hävdade normativa kopplingen till romersk rätt, på s 33 och 83, av Wim Voermans, Applicability of Fundamental Rights in Private Law: what is the Legislature to do? An Intermezzo from a Constitutional Point of View, s 33–41, och Stathis Banakas, The Constitutionalisation of Private Law in the UK: is there an Emperor inside the new Clothes?, s 83–96. 28 Se exempelvis flera av de i detta avsnitt angivna referenserna, men också exempelvis den senaste produkten från lagstiftaren, SOU 2020:44 Grundlagsskadestånd — ett rättighetsskydd för enskilda, s 207–208. Egendomsskyddet behandlas i förbigående på s 154–158.

på att rekonstruera bolagets verksamhet så att den åter blir fungerande. När åtgärder av dessa slag görs emot aktieägarnas vilja kan de betrakta sig som drabbade av åtgärden. Det handlar på så vis om en intressemotsättning som kan uppstå mellan i första hand fordringsägare och aktieägare. Staten är emellertid involverad såtillvida att den har skäl att tillhandahålla verktygen för fordringsägarnas åtgärder.29 Som företrädare för våra kollektiva samhälleliga intressen har staten anledning till det.30 Intressemotsättningen mellan fordringsägare och aktieägare handlar om det ekonomiska utfallet för respektive sida. På aktieägarsidan kan den också handla om affektionsvärden. En aktieägares relation med bolaget kan ha en historia som involverar arbetsinsatser, stort engagemang och förhoppningar. Denna del av aktieägarens intresse kan vara känslig. I de fall en rekonstruktion innebär att ägarna av verksamheten byts ut kan det bli särskild friktion mellan intressena. För fordringsägare som på sikt vill ha ett så bra ekonomiskt utfall som möjligt kan en rekonstruktion av verksamheten nämligen vara en åtgärd att föredra framför en rekonstruktion av bolaget. I en rekonstruktion av verksamheten kan ägarna bytas ut. Fordringsägarna kan önska andra ägare medan aktieägarna vill ha kvar sin position.
    En relevant aspekt av intressemotsättningen är den osäkerhet som präglar situationen. Det är svårt att veta med säkerhet vilket värde bolaget har. Vid ekonomisk kris kan de inblandade ha mycket olika syn på vad som är realistiskt. Om aktieägarna är osäkra och tror att bolaget har ett värde blir motsättningen större, än om de vet att bolaget med stor sannolikhet är bortom räddning. Motsättningen beror därför i viss mån på att de inblandade inte har tillräcklig information. De vet inte, och kan inte känna till allt, som gör att de kan bedöma vad som är det bästa alternativet för dem. Parterna har också olika information. Aktieägarna kan med den information de har om bolaget värdera läget utifrån sina förhoppningar. Fordringsägarna har inte samma information och inte samma förhoppningar. De vet inte vad aktieägarna har för möjligheter att vidta åtgärder för att få verksamheten att åter fungera. Att bedöma värdet av ett bolags verksamhet kan därtill vara osäkert rent generellt.31 Bevissvårigheterna kan också

 

29 Ett annat sådant exempel, som också involverar aktieägare, gäller tvångsinlösen av minoritetsaktier och har uppmärksammats och även lett till avgöranden i Europadomstolen, se exempelvis: Gustaf Sjöberg, Tvångsinlösen, Jure, Sthlm 2007 s 245–295. Måns Karlsson, Tvångsinlösen av aktier — ett konstitutionellt problem, i Karin Åhman, red, Äganderätten — dess omfattning och begränsningar, Iustus, Uppsala 2009 s 69–84. 30 Notera skillnaden mellan att staten vidtar verkställighetsåtgärder och att staten ger enskilda möjligheter att agera, se exempelvis Johan Sandstedt, Indragning av bostad eller egendom, HD:s pleniavgöranden och EMK: om pragmatism och formalism, JT 2016–17 s 382–408. 31 För det generella problemet att bedöma ett företagsverksamhets värde se exempelvis Henrik Nilsson, Anders Isaksson och Teppo Martikainen, Företagsvärdering med fundamental analys, Studentlitteratur 2002 hela. Richard Hager, Värderingsrätt — Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Jure 1998 särskilt

 

vara betydande. För att hantera såväl intressemotsättningen som osäkerheten behövs reglering.

 

3.2 Regleringen som adresserar den horisontella intressemotsättningen
Intressemotsättningen mellan aktieägare och fordringsägare är i viss mån reglerad. Den i svensk rätt närmast relevanta regleringen finns i flera lagar. Det handlar framför allt om företagsrekonstruktionslagen, konkurslagen och resolutionslagen. Alla används för att rekonstruera verksamheter. Ingen av dem innehåller regler som på ett direkt sätt adresserar intressekonflikten. Beroende på omständigheterna kan fordringsägarna dock använda dessa lagar som verktyg för att få sitt intresse av andra ägare tillgodosett.
    För att fordringsägarna skall kunna använda konkurslagen behöver de kunna övertyga om att bolaget är på obestånd, eller att någon av presumtionerna för obestånd är uppfyllda.32 Även om det inte är tänkt att bolag som inte är konkursmässiga skall försättas i konkurs, är det fullt möjligt att något sådant skulle kunna hända. Aktieägarna skulle därför i princip kunna förlora både sin position som ägare och ett faktiskt ekonomiskt värde. Låt vara att värdet kan vara svårt att visa i praktiken.
    Vid resolution är risken för ekonomisk förlust i princip större. Lagregleringen innebär att resolution är aktuellt om Finansinspektionen menar att det är sannolikt att en bank kommer att fallera.33 I ett sådant skede kan bankbolaget mycket väl anses ha ett värde. Aktieägarna kan definitivt ha en önskan om att fortsätta verksamheten för att rida ut de ekonomiska problemen. Resolution behöver emellertid ändå kunna vidtas i fordringsägarnas och det allmännas intresse. Samtidigt är det en definitionsfråga om ett bolag som behöver utsättas för resolution kan anses ha något värde. Bedömningen av ett bankbolags värde i ett krisläge får anses vara mycket besvärlig. Ett sådant bolags värde är i hög grad avhängigt att bolaget har en viss ekonomisk styrka. Det krävs nämligen vissa sådana egenskaper för att finansiella företag skall vara funktionsdugliga.
    Fordringsägarnas möjligheter att använda företagsrekonstruktionslagen är begränsad. En ansökan om rekonstruktion som fordringsägarna lämnat in skall inte leda till beslut om att inleda företagsrekonstruktion såvida inte ”gäldenären” har medgett ansökan.34 Aktieägarna har därför möjlighet att skydda sig genom att stoppa fordringsägarnas åtgärder. Det kan aktieägarna göra så länge inte bolagets företrädare förekommer aktieägarna och godtar rekonstruktionsansökan. Aktieägarnas intresse kan därför i princip bli åsidosatt även

 

s 76–78, 163–186. För svårigheter att i juridiska ställningstaganden använda värdering av företag i ekonomisk kris se exempelvis Claes Martinson, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat, Iustus 2018 s 367–376, 387–398. 32 Konkurslagen 1:2, 2:7–9. 33 Resolutionslagen 8:5. 34 Företagsrekonstruktionslagen 2:6 st 3.

med Företagsrekonstruktionslagen.35 Principiellt sett är det låga krav för att fordringsägarna skall kunna initiera åtgärder. Lagen innebär endast ett krav på illikviditet. Det innebär samtidigt att intressemotsättningen gentemot aktieägarna i princip kan vara betydande eftersom illikviditet inte behöver vara en indikation på att bolaget saknar värde. Ett illikvitt bolag kan ha större tillgångar än skulder.36

3.3 Justerad reglering för illustrationens skull
Det finns anledning att utgå från att de nu nämnda svenska lagarna är sådana att risken är liten för att någon enskild skulle göra gällande att staten överträtt gränserna för vad den statsmakten får göra.37 För att tydliggöra konstruerar jag därför mitt exempel med hjälp av en hypotetisk lagstiftning. Den är om inte helt realistisk, så i varje fall i linje med diskussioner som förts beträffande svensk rekonstruktionslagstiftning.
    Låt således säga att svensk lagstiftning förändras något. Den förändras efter diskussioner om ett samlat insolvensförfarande. Regleringen samlas i en ny lag, en insolvensbalk.38 En av tankarna bakom denna hypotetiska insolvensbalk har handlat om att påverka riskerna. Den hypotetiska lagstiftaren har i förarbetena bland annat lagt vikt vid att riskerna för att företagsverksamhet misslyckas är störst för företag som har låga nivåer av kapital. En regleringsåtgärd har därför blivit att ställa krav på en viss nivå av eget kapital i aktiebolag. Det kravet har blivit 1 mkr. Alla aktiebolag som inte kan redovisa ett eget kapital om minst 1 mkr anses vara alltför riskabla för att få verka på marknaden.
    Lagstiftaren har också lagt vikt vid vad som framförts om att rekonstruktionsinitiativ kommer till stånd alltför sent. Det framgår av förarbetena att denna tanke är en utbredd uppfattning och att den bygger på erfarenheter.39 En tredje tanke som använts i den hypotetiska

 

35 Om vi räknar med att någon oskriven exklusiv stämmokompetens inte skall tilllämpas leder ABL 8:35 och 8:4 till slutsatsen att bolagsstyrelsen skall ha behörighet att företräda bolaget i en fråga om att medge en rekonstruktionsansökan. Eftersom VD bara sköter den löpande förvaltningen kan VD däremot typiskt sett knappast göra sådant medgivande med för bolaget bindande verkan. Jfr ABL 7:20 st 3 om visst beslut avseende resolution som får fattas på bolagsstämma. Med en hypotetisk Insolvensbalk, enligt vilket insolvensförfarandet kan leda till att aktieägarna byts ut, skulle det dock vara relevant att låta aktieägarna hantera frågan. 36 Notera att förslaget till ny lag om företagsrekonstruktion SOU 2021:12 Andra chans för krisande företag föreslår ändringar som i princip vidgar möjligheterna att inleda rekonstruktion, se s 229–271. Formkrav föreslås för gäldenärens samtycke s 43 och 274. 37 Notera i sammanhanget att Tobias Johansson vid SCCL inom ramen för sitt avhandlingsprojekt om resolution gör en intressant undersökning kring egendomsskyddet. 38 Jfr förslag till insolvenslag i SOU 2010:2 Ett samlat insolvensförfarande. 39 För att bara peka på några sentida exempel av olika karaktär: i) På lagstiftarnivå är en grundtanke i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023) att ekonomiska problem i ett företag är lättare att åtgärda om de upptäcks tidigt, och därför påbjuds bl a verktyg för ”tidig varning”. Se för svensk del Kommittédirektiv 2019:60 Nya regler om företagsrekonstruktion, och se det senaste direktivbaserade

 

regleringen är att det ibland är ägarna av en verksamhet som inte klarar av verksamheten. Ägarna är en viktig anledning till att verksamheten saknar lönsamhetsutsikter. De behöver därför kunna bytas ut. Den hypotetiska insolvensbalk som jag nu målar upp ger därför ökade sådana möjligheter, jämfört med nuvarande reglering.40 Rent konkret innebär den hypotetiska insolvensbalken att fordringsägarna har möjlighet att ansöka om rekonstruktion när det egna kapitalet understiger 1 mkr.41 För att också ge fordringsägarna incitament att verkligen agera vid en sådan risknivå, och att vara öppna för att delvis efterge sina fordringsanspråk, har fordringsägarna vissa möjligheter att få andelar i de rekonstruerade verksamheterna. Dessa andelar kan fordringsägarna disponera över.42

3.4 Effekterna av regleringen
De hypotetiska lagstiftningsåtgärderna i föregående avsnitt går som framgått att motivera med att de är rationella. Likaså går de att motivera med argument om att inrätta marknadens spelregler på sätt så att marknadens aktörer övervakar sig själva. Sådan reglering har flera fördelar och har framhållits som eftersträvansvärd. Att aktörer övervakar sina medaktörer på marknaden kan betraktas som effektivt.43

lagförslaget SOU 2021:12 Andra chans för krisande företag s 189–228. ii) Rättsvetare kan låta temat vara röd tråd, Marie Karlsson-Tuula, Bolagsledningens ansvar vid ett företags ekonomiska problem i svensk rätt de lege ferenda, i Festskrift till Stefan Lindskog, Jure 2018 s 367–380. iii) Rekonstruktörer som Ackordscentralen uppmanar företagare att ta tidig kontakt vid betalningssvårigheter, se Ackordscentralen.se besökt 2020-08-22. Företrädare för gäldenärsrollen redogör för sin syn under en rubrik på temat, Hampus Knutsson, ”Alltför många ansöker om rekonstruktion för sent”, Dagens Media 2019-03-26. 40 Under nuvarande reglering förekommer uppfattningen att det är bättre att genomföra en verksamhetsrekonstruktion med hjälp av Konkurslagen, än Företagsrekonstruktionslagen, av bl a det skälet att det går enklare att koppla bort ägarna med Konkurslagen. Jfr beträffande frekvens av nya ägare KFM Rapport 2008:4, Temagranskning avseende verksamhetsrekonstruktion genom konkurs 2007, Tillsynsmyndigheten i konkurser, 2007. Därtill förekommer uppfattningen att det är stötande att det egna kapital efter en rekonstruktion med Företagsrekonstruktionslagen kan uppgå till höga belopp och att ägarnas möjlighet till framtida utdelning förbättras markant på fordringsägarnas bekostnad. Se exempelvis Stiftelsen Ackordscentralen, Förmånsrättskommitténs betänkande Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden (SOU 2001:80), skrivelse, Göteborg 2003. 41 Att den senaste politiska åtgärden gått i motsatt riktning bör kanhända anmärkas i sammanhanget, se prop 2019/20:21 om sänkningen av kravet på lägsta aktiekapital från 50 000 kr till 25 000 kr. Mer relevant i förhållande till denna artikel och de hypotetiska lagändringar som jag laborerar med, är dock att propositionen illustrerar hur underbyggnaden för en lagändring på området kan se ut. 42 Jfr Kristina Ekberg, Några modeller för intresseavvägning och reglering vid rekonstruktion av företag i ekonomisk kris, Examensuppsats, Juridiska institutionen Handelshögskolan vid Göteborgs universitet, 2003. 43 För att i en marknadsekonomi nå målet med fungerande samhällsfunktioner kan det vara effektivt att konstruera systemet i beaktande av just övervakningsaspekterna. Jfr några exempel från olika kontexter: Jan Fernkvist, Bankernas samhällsansvar — Ett rättsligt perspektiv, JT 2002–03 s 293. Thomas Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt, Privaträtt som redskap för mikropolitik, Kauppakaari, Helsingfors 2001 s 49–58, 66–85. Håkan Hydén, Normvetenskap, Sociologiska institutionen, Lund 2002 s 297–302. Theodore Eisenberg, A Review of the Law and Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy, i SOU 1991:1 bilaga 7.

Lagstiftaren har emellertid också haft olika intentioner över tid. Till en början hade lagstiftaren ambitionen att åstadkomma den bästa lösningen givet tillgänglig expertis. Sett till de samhällsekonomiska effekterna anses lagstiftningen också vara en framgång. De ekonomiska misslyckandena har minskat samtidigt som de lyckade verksamhetsrekonstruktionerna har ökat.
    Med tiden delas bilden av lagstiftningen som en framgång dock inte av alla. Några av de missnöjda menar att de råkat illa ut på grund av regleringen. Även lagstiftaren har sett problem. Ett problem är att de flesta fordringsägare inte vill ha rollen av andelsägare. De har därför inte behållit sina andelar i de rekonstruerade verksamheterna. Trots att det inneburit svårigheter för dem att göra sig av med andelarna har de valt att inte ta rollen av andelsägare. Lagstiftaren har därför inrättat ett system för att lösa svårigheterna att göra sig av med andelarna. Genom förvaltningsrättsliga regler får fordringsägarna möjlighet att lösa in sina andelar hos ett statligt institut. Hos detta institut hamnar också alla andelar som staten får i sin roll av fordringsägare.
    Systemet är smidigt. Det leder dock till att staten över tid blir ensam ägare av många bolag. Den effekten ligger inte i linje med de intentioner staten hade när regleringen infördes. Under en tid säljer det statliga institutet därför verksamheterna med jämna mellanrum. Försäljningen är reglerad utifrån vissa riktlinjer.
    Efter ett politiskt skifte i parlamentet ändras den förvaltningsrättsliga delen av regleringen. Den nya regleringen innebär att institutet skall prioritera att behålla verksamheter som har fast egendom, och även prioritera att förvärva andelar i sådana verksamheter. Effekten blir att staten får kontroll över en stor andel av alla verksamheter som har fast egendom.
    Trots de nämnda effekterna är den allmänna uppfattningen att lagstiftningen är en framgång. Det är emellertid några som inte delar denna bild. De menar att intentionen med hela regleringen framstår som att staten skall komma över fast egendom. Somliga hävdar att staten har för avsikt att kunna kontrollera det mesta av landets fasta egendom.
    Vad staten gjort genom de beskrivna åtgärderna är i princip möjligt i ett demokratiskt samhälle. De nämnda åtgärderna skulle kunna genomföras utan att staten har något annat än demokratiska och öppet deklarerade intentioner. Med andra ord behöver avsikterna inte vara annat än allas vårt bästa. Samtidigt kan det poängteras att det i en statsmakt med en dold agenda och direkta ambitioner att åstadkomma en överföring av egendom från privat till allmän, givetvis skulle kunna gå att nå ännu större effekter med liknande verktyg.
    Exemplet illustrerar att en statsmakt kan göra civilrättsliga regeländringar för att styra. Den horisontellt inriktade civilrätten kan, i förlängningen av illustrationen, rent av användas för att förvandla en stat

med en liberal marknadsekonomi till något annat. Civilrätten är bara ett verktyg bland andra som statsmakten kan använda för att åstadkomma förändringar. Förändringarna kan ge anledning till betänkligheter såtillvida att vissa enskilda kan känna sig drabbade. Samtidigt illustrerar exemplet också den andra sidan av vad staten kan åstadkomma med reglering. Regleringen kan fungera för det allmännas bästa i så mening att det stora flertalet kan ha fördelar av den. Det handlar således om lagstiftarens allmänna avvägning mellan kollektivet och de enskilda. I den avvägningen kan enskilda få stå tillbaka och i vissa fall även få sina intressen åsidosatta i hög grad.
    Exemplet illustrerar också hur en reglering kan beröra både vertikala och horisontella intressemotsättningar. De enskilda fordringsägarna har med den skisserade regleringen anledning att ta initiativ till rekonstruktion. Fordringsägarna kan betrakta regleringen som nödvändig för att få marknaden att fungera. De kan själva ha lagt ner de kostnader som krävs för att sköta sin verksamhet i enlighet med regleringen. Aktieägare till de aktiebolag som misslyckats har däremot, när de väl misslyckats, anledning att motsätta sig rekonstruktionsåtgärder i den omfattning som regleringen medger. De vill inte bli utbytta och de vill inte förlora vad de satsat.

 

3.5 Problemet i de vertikala relationerna
Låt nu säga att det uppstår en specifik konflikt mellan fordringsägare och aktieägare och att den hypotetiska reglering jag beskrivit i de föregående avsnitten skall tillämpas. Aktieägarna menar att bolaget har ett beaktansvärt värde även utan rekonstruktion. De menar att de skulle förlora detta värde om rekonstruktionen blir av. Fordringsägarna har däremot tappat förtroendet för aktieägarna. De menar att bolaget möjligen har ett värde, men att det är tillräckligt lågt för att rekonstruktion skall vara aktuell. Givet den osäkerhet som ofta föreligger kring värde utgår jag från att det svårt att avgöra vilka de faktiska förhållandena är. Det är med andra ord svårt att avgöra om bolaget i praktiken har ett visst värde. Till hanteringen hör därför ett moment av osäkerhet.
    Den horisontella konflikten mellan fordringsägare och aktieägare leder vidare till den vertikala relationen. Aktieägarna kan mena att staten, som företrädare för samhällskollektivet, åsidosätter aktieägares intressen. Redan införandet av den reglering som beskrivits ovan kan utgöra ett sådant åsidosättande. Om aktieägarna också förlorar ett beaktansvärt värde genom att statsmakten tillämpar regleringen blir åsidosättandet konkret.44

 

44 Huruvida bolaget eller aktieägarna drabbas är en särskild fråga. Beträffande frågan om talerätt inför ECtHR, notera Lisa Vinberg, Aktieägande och egendomsskydd — Vem har talerätt i Europadomstolen, bolag eller aktieägare?, ERT 2004 s 390–403.

Samtidigt leder den horisontella konflikten också till en annan vertikal motsättning. Även fordringsägarna har intressen som staten har åtagit sig att skydda. Om fordringsägarna i tillämpningen inte får de möjligheter som lagregleringen ger dem, blir fordringsägarnas intressen åsidosatta. De har haft anledning att räkna med att lagregleringen skulle tillämpas utifrån vad den stadgar. Det råder i fallet inte någon större tvekan om att fordringsägarna har anledning att räkna med ett utfall som är till deras fördel. Fordringsägarnas intresse leder därför till argument om rättssäkerhet och förutberäknelighet i rättssystemet.45 Exemplet illustrerar hur båda parter i en horisontell intressemotsättning kan ha anledning att peka på de grundläggande rättigheterna. Båda de enskilda parterna kan ha anledning att förvänta sig att statsmakten inte åsidosätter deras skyddade intressen.

 

4 Motiven bakom ett relationellt angreppssätt
De i avsnitt 3 utmålade problemen pekar ut en del av de svårigheter som kan behöva hanteras när en eller båda parter i en horisontell intressemotsättning också kan tänkas åberopa egendomsskyddet. Ett sätt att hantera svårigheterna är att använda ett relationellt angreppssätt. Det innebär att hantera relationerna var för sig. Hur detta kan gå till rent konkret är den centrala frågan för den analys som jag presenterar. Till analysen hör emellertid också motiven för att använda ett relationellt angreppssätt. Motiven tydliggör en del av den friktion som föreligger mellan det relationella angreppssättet och tanken på rättigheter som överordnade normer. I detta avsnitt redovisas en del av motiven för att använda ett relationellt angreppssätt.

 

4.1 Antagandet om att hanteringen av intressemotsättningar gynnas av att de blir adresserade på ett direkt sätt
En relationell hantering bygger på att distinkt hålla isär olika relationer mellan olika typer av parter. Det handlar om att hantera varje relation för sig. Hanteringen behöver ta utgångspunkt i den intressemotsättning som typiskt sett råder mellan parter av aktuellt slag.
    I illustrationsexemplet är den typiska horisontella intressemotsättningen att aktieägarna inte i nuläget, under rådande osäkerhet om verksamhetens värde, vill bli av med sin position som ägare samtidigt som fordringsägarna inte har förtroende för aktieägarna i en fortsatt ägarroll. Den generella intressemotsättningen i sammanhanget handlar om det ekonomiska utfallet för respektive subjekt. I några fall har aktieägarna också affektionsvärden som står på spel. Fordringsägarna har dock typiskt sett ett renodlat ekonomiskt intresse.
    Intressemotsättningen ger en viss bild av problemet som skall hanteras. Genom att använda denna bild som utgångspunkt påverkas an-

 

45 Jfr prop 1936:240 s 45, liksom Niklas Bruun och Thomas Wilhelmsson, Rätten, moralen och det juridiska paradigmet, SvJT 1983 s. 701–713 på s 708.

greppssättet. Angreppssättet blir ett annat än om utgångspunkten exempelvis vore äganderätt och egendomsskydd. Då skulle hanteringen ta utgångspunkt i dessa begrepp. I jämförelse påverkar en sådan utgångspunkt antagligen vilken vikt normen om egendomsskyddet får i sammanhanget. En möjlig effekt är att begreppen egendomsrätt och äganderätt påverkar frågan om normen alls passar för att hantera den horisontella intressemotsättningen. Det är i varje fall ett antagande utifrån en lång rad analyser och erfarenheter kring de nu beskrivna angreppssätten. Huruvida effekterna verkligen kan anses vetenskapligt bevisade är emellertid en intressant fråga.46 Vad som kan anföras är främst att föreställningarna är förankrade på olika sätt.

 

4.2 Angreppssättets förankring i en tanketradition
Oavsett vad som kan anses visat i vetenskapligt hänseende är de nämnda analyserna och erfarenheterna kring angreppssätt relativt djupt förankrade. Det kan hävdas att det relationella pragmatiska angreppssättet är en del av vad som uppfattas som en särpräglad nordisk rättskultur.47 Det är fråga om en tanketradition som byggts över tid genom olika val utifrån olika preferenser.48 Åtskillnaden mellan olika relationer kan hävdas vara så fundamental att den påverkar hur vi läser text, uppfattar begrepp och förstår regler. Att göra kopplingar mellan de rättsliga frågorna genom terminologi och begrepp är inte en prioriterad aktivitet.
    Vårt angreppssätt påverkar vad vi betraktar som antingen det ena eller det andra.49 Det faktum att termen egendom eller begreppet

 

46 Det beror bland annat på att den frågan leder till den större frågan om vad som över huvud taget kan anses vetenskapligt i rättsvetenskapen. Notera att det ifrågasättande jag nu gör inte innebär att motsatsen är mer gångbar. Även den behöver nämligen underbyggas. Valet av metod är i båda fallen ett intressant val eftersom det sannolikt finns rättsvetare som menar att en del av de metoder som kan tänkas per definition inte kan användas i en rättsvetenskaplig studie. På grund av metodvalet skulle forskningsinsatsen bli något annat än rättsvetenskap, med deras synsätt. 47 Se referenser i avsnitt 1 ovan, men också exempelvis Kåre Lilleholt, Europeisering av nordisk tingsrett?, i Lars Gorton m fl, red, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm, Jure 2019 s 385–395. Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can Ownership Limit the Effectiveness of EU Consumer Contract Law Directives? A Suggestion to Employ a ‘Functional Approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85– 123. Claes Martinson, Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofullgången? — En illustration utifrån exemplet civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom, TfR vol 132, 3–4/2019, s 209–268. 48 För en kortfattad och till rättighetskontexten knuten beskrivning avseende de senaste århundradet se Håkan Andersson, The Tort Law Culture(s) of Scandinavia, Journal of European Tort Law, Volume 3, Issue 2, 2012 s 210–229. Jfr Jörgen Dalberg-Larsen, Pragmatisme og Menneskerettigheder, Mennesker og rettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2002 s 61–72, som pekar på den amerikanska varianten. 49 Illustrerat i exempelvis Johan Sandstedt, Comparative Property Law and the Profound Differences between Nordic Functionalism and Continental Substantialism – the (Ir)relevance of Ownership, i Annina H Persson and Eleonor Kristoffersson, eds, Swedish Perspectives on Private Law Europeanisation, Oxford, Hart Publishing, 2017, s 41–52. Pia Letto-Vanamo och Ditlev Tamm, Nordic Legal Mind, i Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen red,

 

äganderätt används i kommunikationen innebär inte att vi använder dem i problemhanteringen. Vi kopplar inte ihop de rättsliga frågorna i två olika relationer bara för att vi använder sådana termer i båda fallen. De rättsliga frågorna i respektive relation anses inte ha något med varandra att göra. En sådan hantering blir med det relationella perspektivet alltför abstrakt. Förvisso behöver vi givetvis använda begrepp, men vi är någorlunda försiktiga med att låta begreppen bli utgångspunkter för tankemönstren och hanteringen.
    När det gäller begreppet äganderätt använder vi det som förenkling utan att för den skull fästa något specifikt innehåll till begreppet bakom termen. I hanteringen av en juridisk fråga uttrycker äganderättstermen oftast bara ett intresse hos ett av subjekten. Den juridiska hanteringen går ut på att väga detta intresse mot de intressen som de andra inblandade subjekten har. I den hanteringen ges äganderättshavaren inte prioritet på grund av äganderätten i sig. Avvägningen görs istället utifrån specifika normer och i beaktande av på vilket sätt de aktuella intressena kolliderar i vad vi uppfattar som reell mening.
    I den rättsliga hanteringen betraktar vi således äganderättsbegreppet som relationellt och relativt. Vi ger inte begreppet något specifikt innehåll, utan låter det vi kommunicerar med termen bero på sammanhanget.50 Om vi prioriterar exempelvis en fastighetsägares eller en aktieägares intresse i en intressekonflikt kan vi förvisso också benämna resultatet som att dessa subjekt fått företräde för sin äganderätt. I det skedet av processen är det emellertid ganska ointressant vad vi kallar resultatet.51 Vår prioritering och vår slutsats har inte motiverats med äganderätt. Det faktum att vi beskriver en part som ägare får

Nordic Law in European Context, Springer, 2019 s 1–19. Claes Martinson, How Swedish Lawyers Think about ’Ownership’ and ’Transfer of Ownership, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger, red, Rules for the Transfer of Movables, Munich 2007 s 69–95. Wolfgang Faber, Scepticism about the Functional Approach from a Unitary Perspective, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger, red, Rules for the Transfer of Movables, Munich 2007 s 97–122. 50Äganderättsbegreppet är så komplext att det kan vara svårt att hantera oavsett kulturella förutsättningar och belastningar. Trots det relationella perspektivet förekommer det i svenskspråkiga sammanhang definitioner av äganderätt, som exempelvis: Äganderätt är en idé om ett materiellt rättighetsanspråk, där ägaren besitter kontrollmakt över en individuellt bestämd materiell sak, en egendom, med vissa befogenheter. Äganderätten är den mest grundläggande och långtgående juridiska rättsidén till ett fysiskt föremål. — I civilrättsliga sammanhang tenderar utsagorna att vara mer försiktiga, såsom: Sammanfattande beteckning på de befogenheter som den aktuella rättsordningen ger innehavaren av rättigheten. — Det är en bred beskrivning, men utifrån vad jag beskriver i denna text är inte ens den beskrivningen tillräckligt dynamisk. Vad som behövs är en användbar utgångspunkt, men utan fast värde, såsom en obekant X i matematiken. För motsvarande kring pragmatisk begreppshantering och en kortfattad bakgrund, se Håkan Andersson, The Tort Law Culture(s) of Scandinavia, Journal of European Tort Law, Volume 3, Issue 2, 2012 s 210–229, särskilt s 216 och 228. Jfr: Bertil Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1 — Egendomsskyddet enligt Regeringsformen, Norstedts, 1986 s 5 och 209. Peter Strömgren, Tillbehör och accession, Iustus 2012 s 80–82.51 Jfr Henrik Hessler, Allmän sakrätt: om det förmögenhetsrättsliga tredjemansskyddets principer, Stockholm, Norstedt 1973 s 17. Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271, på s 270–271.

därmed begränsad betydelse för hur vi hanterar problemet. Om vi bytte ut termen mot en annan skulle det i princip inte förändra vår hantering. Möjligen skulle vi dock kunna underlätta vårt tankearbete genom att undvika termen äganderätt. I exemplet som jag använder för denna analys skulle kanhända en term som ”aktionär” kunna vara aktuell för att undvika ägandedelen i aktieägarbegreppet.52 Att vi bemödar oss med att hålla isär relationerna och de olika intressemotsättningarna beror framför allt på riskerna med att försöka koordinera dem genom begreppsdefinitioner. Risken med sådan koordinering är att den rättsliga hanteringen fjärmas från den reella intressemotsättning som föreligger mellan de subjekt som har intressemotsättningen. Ett sådant fjärmande anses nämligen leda till en orealistisk juridik med suboptimala lösningar i förhållande till vad de berörda och typiska subjekten ser som problemet. Hanteringen riskerar att stanna på en abstrakt nivå, och de lösningar som nås tenderar att lösa ett annat problem än det problem som föranlett hanteringen.53

4.3 Förankringen i empiri
Föreställningarna bakom preferenserna för ett relationellt angreppssätt är också förankrade i viss empiri. Jag skall redogöra för något av denna utifrån tanken på ifrågasättande av de motiv för en relationell hantering som jag beskrivit i föregående underavsnitt. Det kan hävdas att riskerna med att ta utgångspunkt i begreppen är överdrivna. Faktiskt kan det rent av hävdas att det är juristernas uppgift att just använda begrepp för att systematisera och hantera olika fall.54 Det finns därför anledning att utveckla påståendena om risker med några konkreta exempel på hur äganderättstänkande och egendomsskyddet använts. Den relationella hanteringen kan nämligen i viss mån förklaras härigenom. Den förhåller sig i betydande mån till risker av de slag som exemplen illustrerar.
    Riskerna med hur begrepp som äganderätt och egendomsskydd kan påverka hanteringen har att göra med de följdföreställningar som

 

52 Termen ”aktionär” är i olika stavningar vanlig i andra språk och synonym med aktieägare. Se vidare kommande artikel beträffande den senare terminologin och juridisk tänkande. 53 För några konkreta exempel se: Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can Ownership Limit the Effectiveness of EU Consumer Contract Law Directives? A Suggestion to Employ a ‘Functional Approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85– 123. Claes Martinson, Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen — Segelbåtsfallet, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm 2019 s 461–480. Claes Martinson, The Scandinavian Approach to Property Law, Juridica International, 22/2014 s 16–26. Jfr i historiskt perspektiv exempelvis Alf Ross, Tû-tû, i Festskrift till Henry Ussing, København, 1951 s 468–484. Henrik Hessler, Om äganderättsförbehåll och återtaganderättsförbehåll i 1966 års lag om vad som är fast egendom, i Nordisk Gjenklang, Festskrift til Carl Jacob Arnholm, Tanum, Oslo, 1969 s 459–473. 54 För sådana ifrågasättanden se exempelvis Jonatan Schytzer, Fordrans uppkomst i insolvensrätten, Iustus, 2020. Erlend Baldersheim, Til tingsrettens teori, Oslo, Cappelen Damm, 2017.

begreppen är belastade med. Ett begrepp som används i en relation för att sedan användas också i en annan relation, blir belastat av intressen och bedömningar som gjorts i den första relationen. Om exempelvis begreppet äganderätt används i relationen mellan den enskilde och staten, eller i relationen mellan aktieägare, riskerar äganderättsbegreppet att påverka hanteringen av en konflikt mellan fordringsägare och aktieägare.55 Denna påverkan anses viktig att undvika. Den leder nämligen till vad vi uppfattar som ”tankefeil”.56 Analysen blir vinklad av begrepp. Det leder till lösningar som inte adresserar intressemotsättningen i relationen och därmed inte heller det reella problemet.
    Att risken för begreppsvinklad analys är reell, går att iaktta i olika exempel på juridisk argumentation från praktisk rättstillämpning.57 Vår tanketradition till trots händer det att analysen blir vinklad av begreppsliga utgångspunkter och begreppstänkande. Möjligen kan det bero på att vi inte kommunicerat tillräckligt om vår tanketradition och därför inte utvecklat den till sin potential.58 Det skall dock inte uteslutas att en del av förklaringen är att flera nordiska jurister faktiskt inte använder ett relationellt angreppssätt.59 För att motivera preferensen för ett relationellt angreppsätt kan jag ge exempel på risker med begreppsvinklad analys. Det finns exempel på begreppsvinklad analys från alla nivåer i rättstillämpningen.
    På tingsrättsnivå har den part som hade bättre rätt till en fastighet förlorat målet mot en part som hävdade att han inte hade något anspråk på fastigheten. Motiveringen i domen var i princip att den se-

 

55 Det finns kanhända anledning att anmärka att termen ”fordringsägare” innefattar termen äganderätt, men att begreppet i den juridiska argumentationen används som att begreppet inte har med äganderätt att göra. 56 Se exempelvis Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 3 og 4, Omsetningskollisjoner I og II, Oslo, Universitetsforlaget 1998 s 6 som med hänvisning till Alf Ross skriver: ”Det substantielle rettighetsbegrep har — til tross for de åpenbare tankefeil det bygger på — en sterk makt over tanken. ... Det å være <<eier>> har for den ureflekterte tanke en følelsesmessig plussverdi som i noen grad er uavhengig av de realiteter som skjules bak eiertiteln.” 57 Notera att metoden jag använt innebär att utgå från vad domskälen förmedlar, inte från vad juristerna bakom fallen faktiskt tänkt. Jag har heller inte den information om fallen som de inblandade juristerna hade. Mina utsagor i detta stycke är såtillvida förenklade och antagligen inte rättvisande för juristernas insatser som helhet. För en mer nyanserad bild hänvisar jag till de olika analyserna av respektive exempel, se referenser i det följande. 58 Claes Martinson, Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofullgången? — En illustration utifrån exemplet civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom, TfR vol 132, 3–4/2019, s 209–268. 59 Jag kan som nämnts se att det finns skillnader i hur nordiska jurister i olika sammanhang och beträffande olika rättsområden använder olika angreppssätt. Vad som är ett generellt beteende och ett generellt sätt att tänka juridik i Norden kan ifrågasättas, även om det som framgår av referenserna i denna artikel finns en del underlag för att motivera vad jag här framhåller som ett nordiskt relationellt angreppssätt.

nare inte hade någon äganderätt att lämna till den som hade bättre rätt.60 I ett annat fall har hovrättsdomare givit en part äganderätt till en båt trots att den parten visat att den principiellt sett bara hade intresse av att begränsa sin skada för att kunna köpa en annan båt. Den analys som hade kunnat ge en mer finkalibrerad lösning blev till synes inte av på grund av just äganderättstänkande.61 Samma fall ger också exempel på hur båda partsombuden möjligen förefaller ha förbisett att de hade haft bättre möjligheter att lösa sin intressemotsättning om de båda vänt sig mot en annan aktör. Om de använt ett relationellt angreppssätt hade de, till synes, haft en betydligt mindre konflikt att hantera och därför lyckats bättre.62 I ett tredje fall var det domarna i HD som tog utgångspunkt i rättighetsföreställningar när de hanterade en fråga om huruvida upphovsrättshavare skulle ges prioritet i konkurs. Det blev därmed, såvitt framgår, inte någon avvägning avseende den reella intressemotsättningen.63 Även domarna i EU-domstolen (CJEU) har gjort begreppsvinklade analyser. De har använt äganderättsbegreppet på sätt som innebär att de till synes förbisett att den reella frågan stod mellan två parter. Istället prövade de en annan fråga där de beaktade de sakrättsliga konsekvenserna. De tog på grund av äganderättsbegreppet hänsyn till intresset hos en tredje man som inte fanns. Därmed lät de spanska kreditgivare använda avtalsvillkor som motsvarar vad Europeiska rättsordningar annars tenderar att angripa med förbuden mot Lex commissoria, det vill säga för svensk del med AvtL 37 §.64 För denna artikel är det särskilt relevant att även domarna i Europadomstolen har använt begreppsvinklad analys. De har använt äganderättsbegreppet för att avgöra en fråga där den äganderätt de syftade på inte alls var av intresse för parterna. Detta var så självklart

 

60 Mariestads tingsrätts dom 2006-11-08, målnummer T 28-06. Se för en mer nyanserad bild min artikel Claes Martinson, Funktionalismen och bättre rätt till fast egendom, SvJT 2008 s 669–687. 61 Svea HovR:s dom 2016-04-26, målnr T 4954-15. Se för en mer nyanserad bild min artikel Claes Martinson, Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen — Segelbåtsfallet, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm 2019 s 461–480. 62 Notera att min bedömning kan vara felaktig eftersom jag inte har tillgång till de omständigheter som partsombuden hade, utan bara den information som framgår av domarna från TR och HovR, se vidare artikeln i föregående fotnot. 63 NJA 2005 s 510. Se Jens Andreasson, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation — utifrån exemplet upphovsrättshavarens ställning i konkurs, SvJT 2006 s. 437–452. Notera dock Jonatan Schytzer, Fordrans uppkomst i insolvensrätten, Iustus, 2020 s 424–426. Jfr ett annat fall NJA 2010 s 227, och kritiken från Torgny Håstad, Vem är den verklige ägaren av en bil köpt med äganderättsförbehåll? Om konsten att bedriva lönsam försäkringsrörelse genom att vid försäkringsfall bara betala tillbaka premien, Festskrift till Torkel Gregow, 2010 s 125–133. 64 C-598/15 Banco Santander. Se för en mer nyanserad bild Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can ownership limit the effectiveness of EU consumer contract law directives? A suggestion to employ a ‘functional approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85–123.

att parterna inte alls åberopat någon äganderätt. Därtill avgjorde domarna saken på ett sätt som innebär att de lät äganderätten skydda staten mot medborgaren. Om avgörandet skulle fungera som prejudikat och aktörer skulle inordna sig efter prejudikatet, skulle konsekvenserna kunna bli tämligen märkliga.65 Risken för begreppsvinklad analys kan också illustreras med ett fall som anses ha mer direkt relevans för hanteringen av horisontella intressemotsättningar.66 I fallet använde såväl parter som domare i Europadomstolen äganderättsbegreppet som utgångspunkt.67 Därmed framstod omständigheterna som att en arbetsgivare tog pengar från de anställda för att ge till en fackförening.68 Arbetsgivaren hade ingått kollektivavtal där det stod att arbetsgivaren skulle göra löneavdrag och betala beloppen till fackföreningen. Avtalsvillkoren var formulerade på så vis att fackföreningen för sitt arbete med granskning ”såsom arvode” hade rätt att ”erhålla” en viss andel ”av arbetstagarens lönesumma” och att arbetsgivaren skulle göra ”avdrag”.69 Några av de anställda ställde staten Sverige till svars för detta.
    Med en relationell utgångspunkt och en sedvanlig civilrättslig genomsyn av avtalsvillkor, framträder fallet emellertid inte på detta sätt.70 Arbetsgivarens betalningar till fackföreningen blir då istället dennes avtalsenliga omkostnader för att köpa arbetskraft. Att storleken på omkostnaderna baserar sig på de anställdas löner har inget med de anställdas egendomsskydd att göra. Det är förvisso riktigt att en arbetsgivares förmåga att betala lön, och därmed indirekt storleken på de anställdas lön, påverkas av arbetsgivarens omkostnader. Denna påverkan på löneutrymmet avgör emellertid inte arbetstagarens möjligheter att gentemot arbetsgivaren få betalt i enlighet med anställningsavtalet. De möjligheterna beror nämligen

 

65 ECtHR Gillberg v Sweden, GC, 41723/06, Strasbourg, 3 April 2012. Se min artikel Claes Martinson, The Scandinavian Approach to Property Law, Described through Six Common Legal Concepts, Juridica International, s 16–26. Notera att domarna i ECtHR gjort en mer grundlig analys än vad jag beskriver och att jag bara pekar på bristen i vad domarna uttrycker som domskälens avgörande del, inte domslutet. Notera också att prövningen gällde artikel 10. Jfr Hans-Gunnar Axberger, Att skapa en mänsklig rättighet — Analys av en dom i Europadomstolen, Våra rättigheter VI, 2018 s 45–46. 66 ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007. 67 Notera att domarna i ECtHR gjort en mer grundlig analys än vad jag beskriver och att de utförligt beskriver den analys som svenska Arbetsdomstolen gjorde i saken, i AD 2001 nr 20. AD hanterade dock inte egendomsskyddet, utan artikel 11 i EKMR. Se vidare Äganderätten och egendomsskyddet, del II avsnitt 8. 68 Bedömningen att domarna ser löner som en form ekonomisk rättighet är talande. Jfr Carl Lebeck, Äganderättsskyddets tredjepartspåverkan — Något om Evaldsson-målet, ERT 2007 s 894–901, på s 896. 69 Se AD 2001 nr 20. Jfr Mats Glavå och Mikael Hansson, Arbetsrätt, Studentlitteratur, 2020 s 145. 70 En sedvanlig civilrättslig genomsyn innebär att avtalsvillkoren hanteras utifrån sin funktion, inte utifrån sin lydelse. Exempelvis kan avtalsvillkor där parterna avtalat om ett ”köp” inte utesluta att AvtL 37 § skall tillämpas. En genomsyn av ett sådant avtal kan behöva omfatta relativt många variabler, se exempelvis Claes Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar, Iustus 2002 s 123–150.

på relationen med arbetsgivaren. Det är arbetsgivaren som faktiskt avgör vilken summa som arbetsgivaren betalar ut. Så länge arbetsgivaren betalar fackföreningen det belopp som fackföreningen har rätt till enligt kollektivavtalet kan arbetsgivaren betala arbetstagarna den lön de har intresse av. Relationellt sett är det inte fråga om något avdrag, utan om vilken lön som skall anses avtalad mellan arbetstagare och arbetsgivare.71 I fallet blev detta tydligt genom de faktiska omständigheterna. När de anställda krävde betalt med lönebelopp som beräknats utan avdrag fick de det från sin arbetsgivare. Arbetsgivaren valde sedan att bryta mot kollektivavtalet genom att inte betala till arbetstagarorganisationen.72 Det hade arbetsgivaren inte behövt göra eftersom denne ändå kunde betalat det belopp som fackföreningen hade rätt till enligt avtalet som arbetsgivaren ingått.73 Om de inblandade hade använt ett relationellt perspektiv hade de i högre grad kunnat analysera förhållandena.74 Därmed hade de kunnat identifiera om något föranledde rättssaken ifråga verkligen skulle betraktas som att de anställda kunde anses drabbade.75 Som framgått

 

71 Jfr Kent Källström, Granskningsarvoden och äganderätt, Skrifter till Anders Victorins minne, Iustus, 2009 s 315–324, på s 317–324, på s 321. Notera angående retroaktiviteten Iain Cameron, Europadomstolen och granskningsarvodena: Domen har verkan för framtiden — men knappast retroaktivt, EU & Arbetsrätt, Nordiskt nyhetsbrev Nr 1, 2007 s 1–2. 72 När detta kollektivavtalsbrott togs upp av arbetsgivarorganisationen i en stämning mot arbetstagarorganisationen handlade den om ogiltigheten av avtalsvillkor i kollektivavtalet, se AD 2001 nr 20. 73 Det faktum att kollektivavtalet föreskrev att det just skulle handla om ”avdrag” förändrar inte att det är arbetsgivaren som har åtagit sig förpliktelsen och att denna fullgörs med vilka som helst av arbetsgivarens medel. Så länge arbetsgivaren betalar motsvarande belopp till fackföreningen är det svårt att se att fackföreningen lider ekonomisk skada. Skulle arbetsgivaren således betala full (avdragsfri) lön till alla anställda och granskningsavgift till facket vinner fackföreningen inte framgång med en talan om att arbetsgivaren betalat för mycket lön till de anställda. Fackföreningen skulle inte heller ha intresse av en sådan talan. Något intresse av arbetsrättsligt ideellt skadestånd i detta läge har fackföreningen knappast. 74 För att kortfattat beskriva en sådan analys: Låt säga att gäldenären G har åtagit sig att med jämna mellanrum betala beloppet 100 till borgenären B. G har emellertid också avtalat med X om att minska varje betalning till G med 1 och istället betala detta belopp till X. Hur påverkar G:s avtal med X G:s förpliktelser gentemot B? — Svaret är i princip att G:s avtal med X inte alls påverkar. B har precis samma rätt gentemot G som om avtalet mellan G och X inte funnits. Att det är fråga om ett kollektivavtal innebär en viss skillnad, men förändrar inte de relationella förhållandena. B har p g a kollektivavtalets normerande verkan inte rätt att få betalt av G med mer än 99. Kollektivavtalet utgör härvid en reglering av marknadspriset (lönenivån). När B vill ingå avtal med G så får de förhålla sig till den reglering som finns för marknaden i fråga. Vill B ha 100 i lön, och inte 99, så får B försöka få en lön om 100 i sitt avtal med G. 75 Med fortsättning på föregående fotnot: B får sina intressen av visst avtalat pris, d v s viss lön, åsidosatta. Istället för lönen 100 får B lönen 99. Det beror emellertid på att G i realiteten inte gått med på att betala B 100, utan bara 99. Om B inte slutit ett kollektivavtal med X hade B gått med på att betala G alltifrån 99 till 100, eftersom G då haft 1 i ökad kapacitet att betala lön. På samma sätt hade G kunnat betala mer i lön om G sluppit betala skatt till staten, eller lägre utdelning till sina aktieägare. Beträffande såväl granskningsavgift som skatt och utdelning kan det hända att någon B av ideologiska skäl inte vill att dennes avtalspart G skall behöva betala sådant. På så vis kan B bli drabbad också i ideologiskt hänseende. Det är möjligt att B drabbas på sätt som innebär att B får sina intressen åsidosatta på sätt

 

fanns det intressen bakom konstruktionen, och moment i densamma, som pekade på att arbetstagarnas intressen åsidosattes på ett betänkligt sätt. Värdet av att dessa aspekter hade lyfts fram ligger bland annat i att domarna kunnat reflektera över de reella förhållandena. De hade kunnat ytterligare överväga om de verkligen behövde skapa ett prejudikat kring egendomsskyddet, när det nu handlade om något som inte bär särskilt många karaktäristika för egendom.76 Domarna hade därmed också kunnat reflektera ännu mer över om de snarare borde ha använt någon av de andra regler som var åberopade.77 Med det ökade utrymme de därmed givit sig för sådan reflektion kunde de ökat kvaliteten på sin produkt.78 Det är härvid inte tillräckligt att domarna i avgörandet lyckades identifiera att det centrala problemet i konstruktionen var att avgifterna med tiden blivit för stora.79

4.4 En allmän skepticism mot ideologi i juridisk skepnad
Preferensen att minimera riskerna för begreppsvinklad analys är en del av en mer allmän skepticism mot tankar om rättigheter som begränsning av statsmakten och de kollektiva intressena. Det har i Sverige, och övriga Norden, historiskt sett funnits en skepticism mot att inskränka det allmännas bästa på grunder som innebär att ideologi klätts i juridisk skepnad.80 Att det därtill kan handla om överprövning

som bryter mot de grundläggande rättigheterna. För att göra den bedömningen krävs dock en analys som tydliggör på vilket sätt B drabbas. När det väl är gjort går det, kanhända, att också komma till slutsatsen att det, i abstrakt mening, skulle handla om en kränkning av någon grundläggande rättighet. Då har saken emellertid blivit analyserad utifrån ett relevant perspektiv. Domarna i fallet valde bort sådan preciserad analys genom att ta utgångspunkt i ett begrepp och skära bort de relationer det handlade om. 76 Härmed inget sagt om huruvida fordringsanspråk respektive fordringsobjekt skall omfattas av egendomsskydd, men se de två föregående fotnoterna. Jfr Bertil Bengtsson, Ersättning vid offentliga ingrepp 1 — Egendomsskyddet enligt Regeringsformen, Norstedts, 1986 s 128–132. Likaså densamme i SOU 1997:131 s 208– 209. För övrigt heller inget sagt om möjligheterna att betrakta pengar och penningsanspråk som egendom i rättslig mening, i de fall något sådant skulle fylla en relevant funktion, jfr David Fox, Property Rights in Money, Oxford University Press, 2008. 77 Notera Äganderätten och egendomsskyddet del II avsnitt 8 om vad som hände när domarna i AD ännu en gång ställdes inför motsvarande omständigheter i rättsfallet AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet). Redan här bör dock påpekas att domarna i det fallet gjorde bedömningen att ett alternativt synsätt på löneavdragsvillkoret var ”långsökt”. 78 Jag vill anmärka att jag är medveten om att jag härmed uttrycker en uppfattning om att domarna borde ha gjort ett bättre jobb och att detta påstående antagligen inte förefaller som särskilt sympatiskt. Min avsikt är emellertid bara att, i linje med syftet för denna artikel, peka på vad som kan följa med ett annat perspektiv än det som de inblandade i fallet förefaller ha använt. Det är något annat än en bedömning av prestationen. 79 För utvecklingen av granskningsavgifterna se, Kent Källström, Granskningsarvoden och äganderätt, Skrifter till Anders Victorins minne, Iustus, 2009 s 315–324. 80 Ett exempel på uttryck för denna skepticism är Olof Palmes inofficiella utsaga 28 september 1983 om tanken på Europadomstolen som ”en lekstuga för Gustaf Petrén”, se exempelvis Fredrik Sterzel, Gustaf Petrén till minne, i Våra rättigheter V, Rättighetsperspektiv, Rättsfonden, 2007 s 9–16, på s 14. Se även Håkan Andersson, Den svenska EKMR-skadeståndsrätten (I) — lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011–07–22, av-

 

som kan ta formen av externa juridiska processer gör inte saken mindre kontroversiell.81 Bakom skepticismen ligger politiska föreställningar, men också ett relativt sett högt förtroende för medmänniskorna, samhällsbygget och dess funktioner.82 Det allmänna behöver inte begränsas om förtroendet för att det allmänna agerar juste mot de enskilda är stort.83 Av nämnda skäl är åtskillnaden mellan horisontella och vertikala relationer en skiljelinje som möjligen kan beskrivas som särskilt distinkt i vår tanketradition. Tanken att den vertikala regleringen skulle ha med hanteringen av de horisontella intressemotsättningarna att göra ses som främmande. I princip är den mer främmande än tanken att hanteringen av två olika horisontella relationer skulle ha med varandra att göra.
    Alla de skäl som framgår av detta avsnitt (4) indikerar en preferens för det relationella angreppsättet. Som nämnts inledningsvis kan detta förefalla vara ett problem givet anspråken på de grundläggande rättigheterna som överordnade. Föreställningen om ett sådant problem bygger emellertid på att det relationella angreppssättet inte skulle gå att använda för att hantera de vertikala grundläggande

 

snitt 3. Jfr Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd — Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes 1996 s 611–613. Jfr Ulf Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821–845, på s 821–824. Jfr Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018. Jfr Jan Kleineman, Konstitutionell skadeståndsrätt — Framtidsvision eller demokratisk återvändsgränd?, JT 2018-19 s 23–39. Ett illustrativt exempel på motsättningen finns i Karin Åhman, Ett äganderättsligt perspektiv på förslaget om rörelseresultatbegränsning (vinstbegränsning) för vissa näringsidkare, JT 2017–18 s. 525–544. Den ideologiska motsättningen går förstås längre tillbaka, och debatteras alltjämt, se exempelvis kortfattat och klargörande i Karin Pihl: Ännu ett tecken på socialdemokratins död?, Göteborgs-Posten, ledare, 2020-02-29, och, i juridisk inramning, Jan Södergren, Skärpta krav på inhemsk tillämpning av Europakonventionen — förstärkt subsidiaritet, SvJT 2019 s. 942–955, på s 952–954. Jfr exempelvis Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018, och dennes beskrivning av skepticismen, som inleds med orden: ”Uttrycket äganderätt har inte mer betydelse än en papegojas pladder, framhöll Vilhelm Lundstedt på 1920-talet. Han fångar i det berömda uttalandet in den traditionella svenska inställningen till rättighetstanken. Rättighetstänkandet har stretat i motvind i det senaste seklets svenska rättspolitiska klimat. Motståndet mot rättighetsargumentet har varit teoretiskt motiverat och politiskt sanktionerat.” 81 Se exempelvis Andreas Follesdal och Marlene Wind, Nordic Reluctance towards Judicial Review under Siege, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2009 s 131–141, med referenser. Jfr temat i HansGunnar Axberger, Att skapa en mänsklig rättighet — Analys av en dom i Europadomstolen, Våra rättigheter VI, 2018, se bl a s 9–10, 95–98. 82 Jfr exempelvis Sören Holmberg och Bo Rothstein, Hög mellanmänsklig tillit i Sverige — Men inte bland alla, Annika Bergström, Bengt Johansson, Henrik Oscarsson och Maria Oskarson, red, Fragment, Göteborgs universitet, SOMinstitutet, s 37–46. 83 Vad som behövs är en relevant fråga och det är likaså frågan om metoden för att avgöra behoven. En metod, som jurister förefaller använda i sammanhanget, går ut på att som en indikator använda det faktum att de nordiska staterna fällts av ECtHR, se exempelvis Ágúst Thór Árnason, Den gode staten: Menneskerettigheter i Norden, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2004 s 129–134.

rättigheterna. Som nämnts visar min analys emellertid att så kan anses vara fallet.

 

5 En bakgrund till en konstruktiv ansats
De i föregående avsnitt (4) redovisade motiven för att använda ett relationellt angreppssätt för att hantera sammanhang som i illustrationsexemplet om aktieägare och fordringsägare, får beaktas för vad de är. Avsikten med redovisningen är inte att framställa motiven som att de utgör påvisade fakta. Vad jag redovisat i denna artikel (del I) är en bakgrund till den konstruktiva ansats som jag har med denna artikelserie. Oavsett vad som kan anses visat kring motiven för att använda ett relationellt angreppssätt, är det nämligen relevant att beakta vad som går att åstadkomma med en relationell utgångspunkt. Mot bakgrund av redogörelsen för motiven för en relationell hantering, redovisar jag i nästa artikel (del II) vad en relationell hantering kan innebära när en grundläggande rättighet görs gällande.
    Vad jag beskriver i nästa artikel är möjligheten att hantera de olika relationerna i tur och ordning. Jag använder fortsatt illustrationsexemplet med frågan om aktieägare och fordringsägare.84 I konkret hänseende är frågan därför om fordringsägarna eller aktieägarna skall ha företräde, men också om effekterna av en prioritet för endera sida är sådan att de skall tillmätas betydelse i respektive vertikal relation med staten. Vad analysen handlar om är emellertid den större frågan om hanteringen av horisontella intressekonflikter under omständigheter där de vertikala grundläggande rättigheterna görs gällande.

 

84 Med ett annat synsätt skulle den hantering jag beskriver antagligen uppfattas som ”tolkning”, jfr Karin Åhman, Normprövning, Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts 2011, notera i sammanhanget syftet med den undersökningen s 17–18. Jfr Carl Lebeck, De konstitutionella gränserna för tillämpning av överstatlig rätt: En komparativ studie, Jure 2019 s 823–828, 831–841.