Tillgång till arbete för personer med psykiska funktionsnedsättningar

 

 

Av jur.dr SABINA HELLBORG1

Diskrimineringslagens förbud mot diskriminering genom bristande tillgänglighet innebär att arbetsgivare har en skyldighet att vidta skäliga anpassningsåtgärder för arbetssökande och arbetstagare med funktionsnedsättning.
Denna skyldighet gäller även i förhållande till personer med psykiska funktionsnedsättningar, vilket medför andra utmaningar än avseende fysiska dito. I artikeln diskuteras dessa utmaningar utifrån några av de frågor som regleringen ger upphov till. Vad krävs av arbetstagaren respektive arbetsgivaren för att förbudet ska tillämpas? När måste arbetsgivaren agera, och hur? Vilka förändringar av arbetsuppgifter, arbetets organisation och arbetsmiljö krävs? Vilken betydelse har möjligheten till dialog mellan arbetsgivare och arbetstagare i de aktuella frågorna? Det övergripande syftet med artikeln är att, med grund i en systematisering och analys av rättskällorna, belysa de rättsliga oklarheter som råder kring tillgång till arbete för personer med psykiska funktionsnedsättningar.

 

1 Inledning
Strävan efter ett mer effektivt skydd mot diskriminering har lett till en relativt utvecklad diskrimineringsrätt. Huruvida den också är välfungerande, i den meningen att diskrimineringslagen (2008:567), DiskL, och dess förbud används i tillräcklig utsträckning, är däremot omdiskuterat.2 Utan att recensera diskrimineringslagens tillämpning kan det konstateras att det åtminstone finns delar av lagen som ännu inte klargjorts i rättstillämpningen. Ett exempel på det är förbudet mot diskriminering genom bristande tillgänglighet för personer med psykiska funktionsnedsättningar.3 Förbudet gäller bland annat i arbetslivet4 och ålägger arbetsgivare att vidta tillgänglighetsåtgärder för att personer med funktionsnedsättning ska komma i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning. Genom nämnda reglering genomförs EU-rättsliga krav i frågan, och motsvarande skyldigheter

 

1 Arbetet med denna artikel har bedrivits inom ramen för det av Forte finansierade postdokprojektet Förbud mot bristande tillgänglighet — rättsliga möjligheter och begränsningar gällande ett aktivt deltagande för personer med funktionsnedsättning (Dnr 2018–01828). Tack till Johanna Chamberlain, Sara Hovi, David Johansson, Erik Sjödin och Karolina Stenlund för läsning av och kommentarer på texten i olika skeden. 2 Se t.ex. Svenaeus, L, Tio år med Diskrimineringsombudsmannen. En rapport om nedmontering av diskrimineringsskyddet, Arena idé november 2020. 3 1 kap. 4 § p. 3 DiskL och 1 kap. 5 § p. 4 DiskL. Förbudets tillämpning har nyligen kritiserats av FN:s kommitté för rättigheter för personer med funktionsnedsättning (funktionsrättskommittén), se Communication no. 45/2018, Sahlin v. Sweden. Se vidare nedan, avsnitt 7. 4 2 kap. 1 § DiskL.

 

kan därtill utläsas ur FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning.
    I skrivande stund har någon prövning av förbudet mot diskriminering genom bristande tillgänglighet för personer med psykiska funktionsnedsättningar inte skett i Arbetsdomstolen, och i förarbetena till diskrimineringslagen är den aktuella gruppen knappt omnämnd.5 Avsikten är dock uttryckligen att personer med psykiska funktionsnedsättningar ska åtnjuta ett lika starkt rättsligt skydd mot diskriminering som personer med fysiska och intellektuella dito.6 Och det saknas inte verklighetsunderlag för att bygga en rättslig problematisering i frågan. Personer med psykiska funktionsnedsättningar har visat sig drabbas i högre grad av en otillgänglig arbetsmarknad än såväl personer med fysiska eller intellektuella funktionsnedsättningar som övriga befolkningen.7 Personer med en psykisk diagnos har en svagare förankring på arbetsmarknaden, lägre anställningsfrekvens och lägre inkomster.8 Mot bakgrund av det nyss sagda kan frågan ställas: varför är det så att det rättsliga diskrimineringsförbudet, som ju syftar till att åstadkomma ett mer aktivt deltagande för personer med funktionsnedsättningar, inte förekommer mer i rättstillämpningen än det gör? En förklaring kan naturligtvis vara densamma som avseende diskrimineringsförbuden i övrigt. Exempelvis att Diskrimineringsombudsmannen prioriterar aktiva åtgärder framför process, och att fackförbund i högre grad ingår förlikningar än driver diskrimineringsmål i domstol för medlemmarnas räkning, vilket leder till få prövningar i domstol.9 Det är också

 

5Den mycket knapphändiga hanteringen i förarbetena av psykiska funktionsnedsättningar, i jämförelse med fysiska, noterades av lagrådet som sitt yttrande efterfrågade en bättre balans i den fortsatta utredningen (prop. 2013/14:198 s. 158). Jfr Ds 2010:20 s. 258 och s. 265 f., om det så kallade ”fokusurvalet”, där funktionsnedsättningar i form av rörelse- syn- och hörselnedsättningar samt astma och allergi är huvudsakligt föremål för belysning i kostnads- och konsekvensanalysen. Se även SOU 2019:23 s. 167 och s. 183.6Jfr arbetslivsdirektivet (2000/78/EG), som omfattar psykiska funktionsnedsättningar enligt den tolkning som EU-domstolen har gjort samt Funktionsrättskonventionen artikel 1. 7 Se Folkesson, P & Karlsson, T, Tillgängligheten till kognitiva hjälpmedel för personer med psykisk funktionsnedsättning, En fallstudie och brukarundersökning i Värmland, FoU 2010:6 s. 36. 8Lundborg, P, Nilsson, A, Rooth, D-O, Adolescent health and adult labor market, Journal of Health Economics no. 37 s. 25–40 (2014), s. 35. Se även a.a. s. 31, för delar av studiens resultat i tabellform, med avseende på relationen mellan diagnos och arbetsinkomst. Se även Currie, J, Healthy, Wealthy, and Wise: Socioeconomic Status, Poor Health in Childhood, and Human Capital Development, Journal of Economic Literature, vol. 47, no. 1 (2009), s. 87–122, som konstaterar en korrelation mellan barns mentala hälsa och utfall på arbetsmarknaden senare i livet. Jfr SOU 2006:10 s. 37 (se även s. 97 f.), där det framgår att personer med psykiska funktionshinder har en ”exceptionellt svag ställning på arbetsmarknaden”. 9 Se Svenaeus, L, Tio år med Diskrimineringsombudsmannen, för en överblick över antalet diskrimineringsmål som tagits upp av Diskrimineringsombudsmannen respektive prövats i Arbetsdomstolen. Se även Carlson, L, Access to justice in Labor Law — The Key to Social Welfare (Labour Law and the Welfare State, red. Carlson, Herzfeld Olsson & Pietrogiovanni s. 231–239, 2019) s. 236 ff.; som problematiserar diskrimineringslagstiftningens tillämpning utifrån ett access to justice-perspektiv;

 

möjligt att frågor som potentiellt skulle kunna behandlas enligt det aktuella förbudet konsumeras av frågor rörande lagen om anställningsskydd (1982:80), LAS, och därmed blir sekundära i förhållande till en prövning av om det föreligger saklig grund för uppsägning. Prövningen av huruvida skäliga anpassningsåtgärder har vidtagits blir därmed ett moment, liksom omplaceringsskyldigheten enligt 7 § 2 st. LAS, som måste beaktas innan uppsägningen.10 Andra förklaringar, eller delförklaringar, till den rättsliga tystnaden i frågan kan — vilket görs i det följande — sökas i diskrimineringsförbudets utformning och hur det förhåller sig till den verklighetsbild som presenterats i utomrättslig och tvärvetenskaplig forskning rörande personer med psykiska funktionsnedsättningar. Alltjämt med rätten som kunskapsintresse är det dock i första hand rättskällor i närliggande frågor som ligger till grund för artikelns genomförande. Det övergripande syftet är att, med grund i en systematisering och analys av rättskällorna, belysa de rättsliga oklarheter som råder kring tillgång till arbete för personer med psykiska funktionsnedsättningar. Eftersom det inte finns någon praxis i just den frågan kommer exempel avseende andra, dvs. fysiska och intellektuella, funktionsnedsättningar att få agera utgångspunkt för vidare diskussion kring vilka svårigheter som möter avseende psykiska dito.11 Av samma skäl — bristen på konkretiserande rättstillämpning — diskuteras frågorna utifrån de andra sammanhang (exempelvis uppsägningsfall) där de i någon mån aktualiseras.

 

2 Vad är en psykisk funktionsnedsättning i rättslig mening?
Artikeln tar sikte på personer med psykiska funktionsnedsättningar, vilket motiverar en diskussion kring vad som avses därmed. Vem eller vilka handlar det om? Till att börja med rör det sig om personer som omfattas av definitionen av funktionsnedsättning i 1 kap. 5 § p. 4 DiskL, som innefattar ”varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå”. Utöver den erhållna definitionen är terminologin kring begreppet funktionsnedsättning oklar och omdiskuterad, inte bara i svensk rätt. Många av EU-domstolens domar som rör diskriminering på grund av funktionsnedsättning kretsar exempelvis kring definitions-

 

Hellborg, S, Diskrimineringsansvar: En civilrättslig undersökning av förutsättningarna för ansvar och ersättning vid diskriminering (2018) s. 378 ff., om den inom EUrätten framhållna vikten av att enskilda kan göra gällande sina rättigheter i domstol. 10 Se t.ex. AD 2019 nr 2 och AD 2020 nr 58. 11Jfr Bell, M, People with Intellectual Disabilities and Employment Discrimination Law: A US Case Study, International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations no. 35 (2019), som uppmärksammar och undersöker orsakerna till att det sällan förs processer angående diskriminering i samband med anställning vad gäller personer med intellektuella funktionsnedsättningar.

frågor rörande vem som faller innanför direktivens skyddssyfte.12 Även i doktrinen är definitionsfrågorna problematiserade och det finns en pågående och omfattande diskussion kring olika perspektiv och modeller för att beskriva vad en funktionsnedsättning är och hur den uppstår.13 Diskussionerna har bäring även avseende psykiska funktionsnedsättningar, men av utrymmesskäl får en särskild definitionsfråga av vikt för den svenska diskrimineringslagens tillämpning exemplifiera gränsdragningsproblematiken. Det gäller skillnaderna mellan psykisk ohälsa ”i allmänhet”, psykisk sjukdom och vad som klassas som en funktionsnedsättning. Det bör härvid noteras att den rättsliga definitionen och rättsliga bedömningar inte nödvändigtvis sammanfaller med medicinska kategoriseringar av mental ohälsa.14 En sjukdom kan t.ex. inte per automatik betraktas som en funktionsnedsättning, utan enbart om den för med sig varaktiga nedsättningar i funktionsförmågan.15 Med varaktig menas att det inte finns några utsikter att den arbetsoförmåga personen ifråga har ska upphöra inom överskådlig tid eller att det kan förväntas dröja länge innan personens förmåga är återställd. Varaktighetskriteriet ställer utifrån den formuleringen inget krav på permanens,16 men innebär att kortvarig psykisk ohälsa, såsom lättare depressioner, ångestproblematik eller liknande, ofta inte torde be-

 

12 Se exempelvis EU-domstolens domar i Sonia Chacón Navas mot Eurest Colectividades SA C-13/05; Z. mot A Government department C-363/12; Fag og Arbejde mot Kommunernes Landsforening C-354/13; Mohamed Daouidi mot Bootes Plus SL m.fl.C-395/15; DW mot Nobel Plastiques Ibérica SA C-397/18. 13I huvudsak rör det sig om skillnaden mellan en medicinsk modell och en social modell. Se Fridström Montoya, T, Leva som andra genom ställföreträdare — en rättslig och faktisk paradox (2015) s. 33 ff. Se även Waddington, L, Saying All the Right Things and Still Getting it Wrong: The Court of Justice’s Definition of Disability and Non-Discrimination Law, Maastrich Journal of European and Comparative law, vol. 22 no. 4 (2015) s. 576–591, som undersöker hur EU-domstolen tolkat begreppet funktionsnedsättning enligt direktiv 2000/78/EG och hur dessa tolkningar överensstämmer med CRPD. Se även Degener, T, Disability in a Human Rights Context, Laws vol. 5 no. 3 (2016) s. 2, som framhåller att dikotomin mellan en medicinsk och en social modell har övergetts i funktionshindersforskningen i övrigt, men att den inom den rättsliga diskursen ännu är aktuell. En nyare diskussion i sammanhanget tillför ytterligare nyanser och frågor, nämligen en mänsklig rättighetsmodell — som utvecklar (och enligt förespråkare förbättrar) den sociala modellen. Se SOU 2019:23 s. 73 där det framhålls att den moderna funktionshinderspolitiken baseras på mänskliga rättigheter. 14 För en överblick av terminologi och katalogisering av psykiska sjukdomar (mental disorders), se avdelning 6 i Den internationella klassifikationen av sjukdomar och relaterade hälsoproblem (ICD), och Internationell klassifikation av funktionstillstånd, funktionshinder och hälsa (ICF), båda framtagna av WHO. 15 Jfr Fag og Arbejde mot Kommunernes Landsforening C-354/13 p. 59. Problematiken och distinktionerna förtjänar mer uppmärksamhet, men av utrymmesskäl kan den inte ges här. Se vidare Perju, V, Impairment, Discrimination, and the Legal Construction of Disability in the European Union and the United States, Cornell International Law Journal, vol. 44 no. 2 s. 279-348 (2011). 16Huruvida funktionsnedsättningen är varaktig ska bedömas utifrån den berörda personens oförmåga vid den tidpunkt då åtgärderna vidtogs (eller underläts), enligt Daouidi, C-395/15 p. 53 och där angiven rättspraxis.

traktas som funktionsnedsättningar.17 Vad som kan tänkas omfattas av definitionen är däremot psykiska diagnoser såsom schizofreni, bipolär sjukdom och svår depression m.fl. Hur det förhåller sig med utmattningssyndrom, som är en relativt utbredd diagnos ofta kopplad till arbetsbelastning är emellertid oklart. Det vore intressant att få rättstillämparens syn på den frågan.18 En annan praktiskt viktig aspekt när det gäller varaktighetskriteriet är förhållandet mellan psykiska och fysiska funktionsnedsättningar. Psykiska problem tar sig ibland kroppsliga uttryck och vice versa; en fysisk funktionsnedsättning kan leda till en påverkan på psykiska förutsättningar hos en människa.19 Eftersom de fysiska yttringarna dessutom, när dessa inte är ursprungsproblematiken, kan variera över tid kan det uppstå svårigheter att bedöma varaktigheten av den underliggande sjukdomen.20 Några mer utförliga resonemang kring den rättsliga definitionen av psykisk funktionsnedsättning ryms inte i sammanhanget. Ur ett rättsligt perspektiv är det dock nog så viktigt att, liksom gjorts, notera de diffusa gränserna och frånvaron av tydliga, eftersom det kan komma att påverka den enskildes möjlighet till rättsligt skydd. Oklarheterna rörande vem som omfattas av skyddet och när det aktualiseras försvårar dessutom för en arbetsgivare att få kunskap om när och hur ett arbete bör anpassas för att inte verka exkluderande.

 

3 Vad krävs av arbetstagaren som önskar anpassningsåtgärder?
Den som träffas av definitionen och således har en funktionsnedsättning kan göra gällande diskrimineringsförbuden och kräva skäliga anpassningsåtgärder. Även om det är arbetsgivaren som är skyldig att vidta åtgärderna, enligt 2 kap. 1 § DiskL, kan den enskilde arbetstagaren som önskar sådana åtgärder inte förhålla sig passiv. För att krav på tillgänglighetsåtgärder överhuvudtaget ska aktualiseras är det en förutsättning att arbetsgivaren känner till att det finns ett sådant behov — dvs. att arbetsgivaren är medveten om förekomsten av en funktions-

 

17 Bell, M, Mental Health, Law, and Creating Inclusive Workplaces, Current legal problems vol. 69 no. 1 (2016) s. 11; Bell, M & Waddington, L, The Employment Equality Directive and supporting people with psychosocial disabilities in the workplace. A legal analysis of the situation in the EU Member States (2016) s. 37. 18 Frågan kommer troligen att bli prövad inom snar framtid, då fackförbundet Unionen stämt ett företag som sagt upp en arbetstagare med utmattningssyndrom och depression, se https://www.kollega.se/unionen-stammer-foretag-uppsagningav-deprimerad. 19 Jfr James, G, An Unquiet Mind in The Workplace: Mental Illness and The Disability Discrimination Act 1995, Legal Studies, vol. 24 no. 4 s. 516–539 (2018) s. 526, där yttringar av depression beskrivs som ett exempel. 20Jfr även Andersson, P, Vidta alla åtgärder som behövs. EN rättsvetenskaplig studie av arbetsgivarens ansvar att förebygga stressrelaterad ohälsa och uppnå en god psykosocial arbetsmiljö (2013) s. 128 och s. 59 f., om den ibland problematiska (i arbetsmiljösammanhang) kopplingen mellan yttre påverkan och arbetstagarens hälsa.; Jfr James, G, An Unquiet Mind in the Workplace s. 523.

nedsättning hos en (eller flera) arbetstagare.21 Från arbetstagarens sida krävs således en transparens angående den psykiska hälsan, vilket måhända inte faller sig naturligt.
    En utblick bortom det rättsliga materialet visar nämligen att stigmatisering, såväl uttrycklig sådan som upplevt stigma och rädsla för att bli diskriminerad, tycks vara ett av de främsta och mest svårhanterliga hindren för tillgänglighet när det gäller personer med psykiska funktionsnedsättningar.22 Med stigma avses i korta ordalag ”ett nedvärderat kännetecken hos en individ eller grupp”23, som medför att föreställningar och ogrundade antaganden om individen eller gruppen ifråga påverkar dennes möjligheter att bli accepterad i samhället. Många av de hinder som möter personer med psykiska funktionsnedsättningar tar sig således uttryck i form av attityder, fördomar och föreställningar. Det komplicerar en tillämpning av förbudet mot bristande tillgänglighet. I och med ”kravet” på att informera om sin funktionsnedsättning för att aktivera förbudet är upplevelsen (och den faktiska förekomsten) av stigmatisering ett problem som inte ska underskattas. Det finns flera exempel från rättstillämpningen på att rädsla för stigmatisering påverkar människors agerande, och i sin tur den rättsliga bedömningen.24 I några fall har arbetstagarens tystnad inneburit att arbetsgivaren står ovetande om vilka åtgärder som behöver vidtas. Det finns ett par exempel från Arbetsdomstolens rättstillämpning där just frånvaron av kunskap varit avgörande. Även om det rör sig om andra typer av åtgärdsskyldighet, illustrerar de likväl hur problematiken kan ta sig uttryck. Ett tidigt exempel är AD 1999 nr 26, där frågan var om arbetsgivaren hade vidtagit tillräckliga rehabiliteringsåtgärder avseende en arbetstagare med psykisk sjukdom, varvid det konstaterades att få åtgärder vidtagits, men även att arbetsgivaren i stort sett saknat vetskap om arbetstagarens hälsostatus. Arbetstagaren hade varit motvillig till att lämna ut uppgifter om sin sjukdom och rädd att läkarens utlåtanden skulle komma andra till del. Arbetsdomstolens bedömning, att det i praktiken inte varit möjligt för arbetsgivaren att vidta rehabiliteringsåtgärder,

 

21Se prop. 2013/14:198 s. 70; prop. 2007/08:95 s. 153. Jfr Waddington, L, Reasonable Accommodation for Persons with Disabilities: Part of The Right to Equality and Non-Discrimination (Applying non-discrimination law, red. Goulas, D & Kofinis, S s. 89–97, 2018) s. 91, som framhåller att skyldigheten uppstår (”is triggered”) när någon önskar att åtgärder vidtas.22Jfr Callard m.fl., Mental Illness, Discrimination and the Law — fighting for Social Justice (2012) s. 52 f.; Jfr Bell, M, Mental Health, Law, and Creating Inclusive Workplaces s. 7 ff.; SOU 2006:100 s. 333, där det fastslås att stigmatisering av personer med psykiska funktionsnedsättningar är ”en realitet”.23 Giddens, A & Sutton, P, Sociologi, 5 uppl. s. 287 och s. 299 f.; Goffman, E, Stigma, Den avvikandes roll och identitet, passim; Thornicroft, G, Shunned: Discrimination Against people with Mental Illness (2006) s. 155 ff. och s. 172 ff. 24Se t.ex. AD 2011 nr 35, där en arbetstagare avskedats på grund av att hon ersatt kopior av sitt läkarintyg, som förvarades i kontorsrummet hos hennes närmaste chef. Intygen innehöll uppgifter om hennes psykiska diagnoser, och avsikten med att ersätta kopiorna var att hon inte ville att dessa skulle framgå eller riskera att spridas. Avskedandet ogiltigförklarades av Arbetsdomstolen, främst då arbetstagaren ansågs ha skäl att tro att hon fått tillstånd att ändra i papperna rörande henne själv.

grundades bland annat på arbetstagarens ovilja att informera arbetsgivaren om sitt medicinska tillstånd samt att arbetstagaren på andra sätt visat ovilja att genomgå rehabilitering.
    Slutsatsen är visserligen rimlig; det är svårt för arbetsgivaren att vidta åtgärder utan att veta vad de ska ta sikte på. I vissa fall kan arbetsgivaren således inte lastas för frånvaron av insikt, det kan helt enkelt vara så att arbetstagarens funktionsnedsättning inte är märkbar (utåt sett) till en början och att arbetstagaren heller inte påtalat behovet av åtgärder. Av en studie framgår också att personer med psykiska funktionsnedsättningar själva anpassar sig efter sin funktionsnedsättning på så sätt att de enbart söker arbeten som stämmer överens med deras förmågor, för att slippa berätta om sin funktionsnedsättning och ställa krav på anpassning.25 Även om detta troligen i någon mån kan sägas om de flesta som söker arbete — dvs. en anpassning till den egna förmågan — innebär det att personer med psykiska funktionsnedsättningar finner sig i ett snävare utbud av karriärmöjligheter, och inte söker arbeten som de har kompetens för. I dessa fall övergår aldrig ansvaret för tillgänglighet på arbetsgivaren, och rättsliga prövningar av bristande tillgänglighet för personer med psykiska funktionsnedsättningar i samband med rekrytering riskerar att bli sällsynta.

 

4 När måste arbetsgivaren agera?
Skyldigheten att vidta anpassningsåtgärder aktualiseras först när arbetsgivaren fått vetskap om att en arbetstagare har en funktionsnedsättning.26 Det är dock inte alltid enkelt att avgöra om, och i så fall när, arbetsgivaren fått relevant och tillräcklig information för att förväntas agera.
    Huruvida arbetsgivaren kan underlåta att vidta åtgärder vid en generell vetskap om att arbetstagaren har en funktionsnedsättning, men inte mer specifikt vad den innebär, kan betraktas som ett gränsfall, som i AD 2015 nr 57. I fallet uppstod frågan om i vilken utsträckning arbetsgivaren kände till arbetstagarens olika diagnoser. Arbetstagaren hade vid flera tillfällen påkallat specifika åtgärder, med en allmän hänvisning till att han hade en funktionsnedsättning, dock utan att precisera samtliga diagnoser (av kognitiv natur). Arbetsdomstolen fann att arbetsgivaren känt till en av diagnoserna, men att det inte framgick att denne haft kännedom om övriga diagnoser, vilket kom att vara styrande för

 

25 McDowell, C & Fossey, E, Workplace Accommodations for People with Mental Illness: A Scoping Review, Journal of Occupational Rehabilitation vol. 25 no. 1 s. 197–206 (2015), s. 199. 26Jfr Bell, M & Waddington, L, The Employment Equality Directive and Supporting People with Psychosocial Disabilities in The Workplace s. 12, om att frågan om huruvida arbetstagaren informerat om sin funktionsnedsättning medfört problem i rättstillämpningen i Storbritannien och att det riskerade att — till arbetstagarens nackdel — betraktas som ett tecken på samarbetsproblem i tribunalerna; Lockwood, G, Henderson, C & Thornicroft, G, Mental Health Disability Discrimination: Law, Policy and Practice, International Journal of Discrimination and the Law vol. 14 no. 3 s. 168–182 (2014) s. 176.

den efterföljande prövningen av om arbetstagaren hade blivit diskriminerad. I fallet berördes inte förbudet mot diskriminering genom bristande tillgänglighet (det handlade om direkt diskriminering enligt 1 kap. 4 § p. 1 DiskL), men resonemangen om arbetsgivarens kännedom om funktionsnedsättningarna är ändå illustrerande. Vad arbetsgivaren känner till om arbetstagarens funktionsnedsättning påverkar, som i fallet, om det kan finnas ett samband mellan diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning och arbetsgivarens reaktioner. Sambandet styrs av vilken funktionsnedsättning det rör sig om. På samma sätt påverkar funktionsnedsättningens karaktär bedömningen av vad för typ av tillgänglighetsåtgärder som behövs. Vad arbetsgivaren vet, inte vet eller borde veta är därför en viktig fråga.
    Det förhållandet att en arbetstagare, exempelvis av integritetsskäl eller rädsla för stigmatisering, inte öppet talar om eller döljer eventuella funktionsnedsättningar, skulle möjligen kunna fordra att arbetsgivaren initierar ett samtal för att klarlägga omfattningen av åtgärdsbehovet i de fall arbetstagaren i generella ordalag ger uttryck för en önskan om anpassningsåtgärder. I förarbetena till förbudet mot bristande tillgänglighet framhålls att arbetsgivaren inte får förhålla sig passiv, utan ska föra en dialog med arbetstagaren om lämpliga åtgärder.27 Om det även förutsätter vetskap om skälen till att åtgärderna behövs kan diskuteras, med hänsyn till att uppgifter om den psykiska hälsan uppfattas som särskilt känsliga.28 Frågan om när arbetsgivaren ska agera är nära kopplad till frågan när arbetsgivaren kan agera. I AD 2020 nr 58, där en arbetstagare sagts upp på grund av samarbetsproblem som senare kunde kopplas till en funktionsnedsättning (autism), hade arbetsgivaren redan innan denne fått kännedom om att arbetstagaren hade en funktionsnedsättning vidtagit vissa åtgärder. Då problemen ändå kvarstod, sades arbetstagaren alltså upp. Arbetsdomstolen hade att ta ställning till om saklig grund för uppsägning förelåg, med beaktande av bland annat arbetstagarens funktionsnedsättning och kraven på anpassningsåtgärder enligt diskrimineringslagen. Det innebar att de åtgärder som arbetsgivaren vidtagit bedömdes utifrån uppsägningstillfället, vid en tidpunkt då det ännu inte var klarlagt vilka anpassningsåtgärder som den aktuella funktionsnedsättningen egentligen motiverat. Arbetsdomstolen bedömde dock att de vidtagna åtgärderna i många avseenden sammanföll med de åtgärder som rekommenderades (enligt ett neuropsykiatriskt utlåtande av läkare) för att anpassa arbetet till den aktuella funktionsnedsättningen. Domstolen fann inte heller att några förslag på ytterligare konkreta åtgärder framlagts och att arbetsgivaren inte genom skäliga åtgärder kunnat komma tillrätta med de allvarliga samarbetsproblemen och underprestationen. Situationen hade fortskridit så länge och det var,

 

27 Se prop. 2013/14:198 s. 70. 28 Det är också en fråga som kan problematiseras ytterligare utifrån integritetsskyddsaspekter, vilket dock inte ryms i denna artikel.

något tillspetsat, för sent att vidta åtgärder som skulle kunna förbättra den.
    Den beskrivna situationen är ett dilemma. Arbetstagarens funktions– nedsättning har haft en faktisk inverkan på agerandet och prestationen på arbetsplatsen, men varken arbetstagaren eller arbetsgivaren har haft kännedom om diagnosen, förrän uppsägningen är ett faktum. Åtgärder har visserligen vidtagits, men utan precision i förhållande till den diagnos som fanns men var okänd för de inblandade parterna. Hade det gjort någon skillnad om arbetsgivaren i ett tidigare skede fått vetskap om funktionsnedsättningen? För den rättsliga prövningen av arbetsgivarens skyldigheter och möjliga åtgärder verkar det ha mindre betydelse, men för situationen på arbetsplatsen — kanske. Enligt Arbetsdomstolen hade många av de problem som uppstått troligen kunnat undvikas med en större förståelse hos arbetsgivaren och bland kollegor.

 

5 Vad är en skälig anpassningsåtgärd?
När arbetsgivaren väl har relevant (vad det nu må vara) information om arbetstagarens funktionsnedsättning, aktualiseras förbudet mot bristande tillgänglighet, och — positivt formulerat — skyldigheten att vidta anpassningsåtgärder för att en person med funktionsnedsättning ska komma i en jämförbar situation med personer utan en funktionsnedsättning. Bedömningen kretsar därvid kring vilka åtgärder som kan komma ifråga, om dessa åtgärder kan reducera eller eliminera verkningarna av funktionsnedsättningen (dvs. skapa en jämförbar situation) och huruvida åtgärderna är skäliga.29 I skälighetsbedömningen beaktas enligt 1 kap. 4 § p. 3 DiskL de kostnader som krävs för tillgänglighetsåtgärder i förhållande till arbetsgivarens ekonomiska förmåga, liksom de praktiska möjligheterna att genomföra åtgärderna (fysisk görlighet), såsom att flytta varor eller liknande.30 Som utgångspunkt ska skäligheten bedömas utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning. Förbudet mot bristande tillgänglighet är i det avseendet ett komplement till den offentligrättsliga regleringen i exempelvis arbetsmiljölagen (1977:1160), varav särskilt i detta sammanhang kan nämnas 2 kap. 1 § och skyldigheten att anpassa arbetet efter individens förmåga.31 Med de nyss nämnda, allmänt hållna, riktlinjerna är det alltjämt svårt att finna konkreta exempel på vad tillgänglighetsåtgärder för personer med psykiska funktionsnedsättningar kan innebära. Diskriminerings-

 

29 Jfr skäl 21 till direktiv 2000/78/EG där det framgår vad som kan beaktas när frågan om åtgärderna innebär en oproportionerlig börda för arbetsgivaren bedöms. 30 Se prop. 2013/14:198 s. 68. Det kan också röra sig om rättsliga möjligheter — såsom huruvida innehavaren av en lokal får behövlig tillåtelse av fastighetsägaren att genomföra vissa ändringar. 31 Många regler av relevans finns även i plan- och bygglagen (2010:900), exempelvis 8 kap. 2 och 12 §§ angående enkelt avhjälpta hinder. De rör dock främst den fysiska arbetsmiljön.

 

lagens allmänt hållna hänvisning till krav i annan lag och författning i kombination med arbetsmiljölagens ramlagskaraktär gör åtgärdskraven svårtolkade. Inte heller Arbetsmiljöverkets föreskrifter bidrar med någon klarhet.32 Föreskrifterna är inte preciserande, och eftersom de är av olika slag — bindande respektive allmänna råd eller rekommendationer — är det ofta svårt att utläsa förslag på tänkbara åtgärder. Någon konkretisering kan nog inte heller förväntas; vilka åtgärder som kan komma ifråga varierar naturligen beroende på situation och behov. Många av de förslag på anpassningsåtgärder som ändå ges i doktrinen, kan hänföras till vad som brukar anses vara centralt i anställningsavtalet och dessutom frågor som arbetsgivaren annars ensidigt, i enlighet med arbetsledningsrätten,33 har att besluta om. Åtgärderna reducerar med andra ord inte bara verkningarna av funktionsnedsättningen, utan påverkar samtidigt åtgärdsobjektets — arbetets — identitet. Att uppmärksamma detta kan vara till hjälp för att identifiera intressekonflikter och innefattar en möjlighet att åskådliggöra vilka normer (uttalade eller outtalade) som kringgärdar en arbetsplats, även om arbetsgivarens skyldigheter inte tydligt framgår av lagen.
    Arbetsgivaren ska vidta åtgärder för att skapa en jämförbar situation. I vissa fall kan de åtgärder som står till buds för att försätta en person med en psykisk funktionsnedsättning i en jämförbar situation vara konkreta och relativt enkla att identifiera. Med anledning av den växelverkan som finns mellan yttre faktorer och en persons upplevelser och mentala disposition/förmåga att uppleva, kan det handla såväl om att åstadkomma förändringar i ljudnivå eller ljusförhållanden, som att åtgärda den psykosociala arbetsmiljön. Även olika typer av kognitiva hjälpmedel kan aktualiseras.34 I andra fall kan det vara svårare att bedöma vilka åtgärder som kan bli aktuella. I Arbetsdomstolens praxis framkommer att även personer med en funktionsnedsättning ska kunna utföra de uppgifter som motiverat den aktuella tjänsten och som inte kan inskränkas med mindre än att tjänsten förändras i grunden. Som exempel kan nämnas AD 2010 nr 13, rörande en person med synnedsättning som hade sökt ett arbete som handläggare hos Försäkringskassan. Arbetet innefattade hantering av handskriven, ibland svårläst text, och arbetsgivaren ställde som krav att arbetstagaren skulle kunna hantera och navigera mellan olika ärendehanteringssystem. En föreslagen anpassningsåtgärd från arbetstagarsidan (representerad av diskrimineringsombudsmannen) var att den aktuella arbetssökande enbart skulle handlägga vissa ärenden som

 

32 Angående arbetsmiljölagens ramlagskaraktär och vad den innebär, se prop. 1976/77:149 s. 219 f. Se även Andersson, P, vidta alla åtgärder som behövs s. 75 f.; Hydén H, Ramlagstiftning inom arbetsrätten (Perspektiv på arbetsrätten — Vänbok till Axel Adlercreutz s. 199–228, 1983) s. 200 ff. 33 Se vidare Rönnmar, M, Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet: en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk, engelsk och tysk kontext (2004). 34 Se Folkesson, P & Karlsson, T, Tillgängligheten till kognitiva hjälpmedel för personer med psykisk funktionsnedsättning s. 89 f., för exempel.

 

inte krävde anpassning i sådan utsträckning. Det kunde dock enligt Arbetsdomstolen ”inte skäligen krävas av Försäkringskassan att, vid en nyrekrytering som det var fråga om här, i så hög grad begränsa det utannonserade arbetets innehåll”.35 Ett liknande resonemang fördes i AD 2013 nr 78, som gällde en arbetstagare med kognitiva nedsättningar och besvär med bland annat hjärntrötthet, som arbetade som busschaufför. Arbetstagaren hade efter en hjärninfarkt varit sjukskriven under en tvåårsperiod och skulle återgå i arbete på halvtid hos sin arbetsgivare. Arbetsgivaren sade dock upp arbetstagaren efter en tids arbetsträning. Frågan var om det var i strid med lagen om anställningsskydd och diskrimineringslagen, på så vis att arbetsgivaren borde ha anpassat arbetsuppgifterna och vidtagit utförligare utredningar om omplacering. Arbetstagaren kunde på grund av sina funktionsnedsättningar inte arbeta heltid eller tidiga morgnar, och hade också svårt för vissa miljöer vilket innebar att han inte kunde köra samtliga bussar eller busslinjer. Arbetsdomstolen kom fram till att arbetsgivaren visserligen borde ha anpassat arbetet på så sätt att arbetstagaren kunde arbeta halvtid och på eftermiddagar istället för morgnar. Däremot ansågs fler åtgärder ha krävts för att arbetstagaren skulle hamna i en jämförbar situation med personer utan funktionsnedsättning: ”För att åstadkomma en sådan arbetsanpassning skulle hans arbete ha behövt anpassas i fråga om såväl arbetstider, busslinjer som busstyper. Sådana anpassningar hade även riskerat att medföra beaktansvärda försämringar av andra bussförares arbetsförhållanden.” De anpassningsåtgärder som hade fordrats var inte skäliga.
    Vad som ingår i arbetsuppgifterna för den aktuella tjänsten är alltså centralt.36 Det innebär att sådant som ofta, hittills, betraktats som befogade krav på arbetstagare och en central del av anställningskontraktets uppfyllande, kan ställas på ända beroende på i vilken utsträckning psykiska tillgänglighetsaspekter beaktas. En alltför bred beskrivning av arbetsuppgifterna kan exempelvis tänkas vara exkluderande i förhållande till personer med funktionsnedsättning. Till exempel kan ofta uppskattade egenskaper som självständighet, flexibilitet, god förmåga till socialt samspel och liknande innebära ett uteslutande av människor som på grund av sin funktionsnedsättning inte kan möta dessa krav. I vilken utsträckning dylika prefe-

 

35 Se vidare Funktionsrättskommittén Communication no 5/2011, Jungelin v. Sweden, enligt vilken den svenska domstolens bedömning inte ansågs vara i strid med konventionen. Det kan noteras att bedömningen av företräde till arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga som beretts särskild sysselsättning, enligt 23 § LAS, följer i stort samma linje; se t.ex. AD 2013 nr 81, där Arbetsdomstolen konstaterar att det skulle medföra att arbetsgivaren tvingades ha kvar delar av verksamheten som man beslutat att avveckla, om den aktuella arbetstagaren som led av en psykisk funktionsnedsättning skulle beredas förtur. Det skulle innebära en särskild olägenhet för arbetsgivaren. 36 Se Bell, M, People with Intellectual Disabilities and Employment Discrimination Law s. 11, om hur definitionen av de väsentliga arbetsuppgifterna är särskilt känslig avseende personer med funktionsnedsättning.

 

renser från arbetsgivarens sida kan ifrågasättas utifrån förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet, med sikte på psykiska funktionsnedsättningar har ännu inte prövats — men en viss försiktighet med arbetsbeskrivningsexcesser är befogad från arbetsgivarhåll. Arbetsgivaren bör alltså inte oreflekterat och av slentrian kunna vidhålla en bredare beskrivning av arbetets innehåll än vad som är nödvändigt.37 En närliggande fråga är vad som är en skälig anpassning av formerna för arbetet och arbetets organisation snarare än arbetsuppgifterna och utförandet av dem. Förändringar och omorganiseringar kan vara utmanande för personer med psykiska funktionsnedsättningar som orsakar bristande koncentrations- och inlärningsförmåga och hög frånvaro.38 Det är givetvis svårt att dra en gräns mellan vad som ingår i arbetsuppgifterna och vad som snarare handlar om arbetsgivarens sätt att organisera arbetet. Arbetstidens förläggning kan exempelvis vara ett gränsfall. Ett annat exempel på gränsdragningsproblemet är AD 2012 nr 51, där frågan var huruvida arbetstagaren som hade en fysisk funktionsnedsättning, skulle klara av en nyligen införd så kallad arbetsrotation. Den sistnämnda innebar att samtliga anställda skulle klara av att utföra alla arbetsuppgifter, även inkluderat upplockning av tunga varor som inte var möjligt för arbetstagaren med funktionsnedsättning att utföra. Arbetstagaren hade gjort gällande såväl diskriminering (i strid med det då gällande förbudet mot direkt diskriminering och krav på skäliga anpassningsåtgärder) som brott mot omplaceringsskyldigheten enligt 7 § LAS. Arbetsdomstolens majoritet gjorde bedömningen att det inte var skäligt att kräva av arbetsgivaren att organisera arbetet så att varor behövde sorteras innan arbetstagaren skulle kunna utföra arbetsuppgifterna. Det ansågs inte heller finnas några andra rehabiliterings- eller anpassningsåtgärder ”som skulle kunna reducera funktionshindrets inverkan på (X) arbetsförmåga i relation till de arbetsuppgifter som finns i butiken”. En ledamot var skiljaktig och ansåg det vara direkt diskriminerande att den tidigare anpassade tjänsten togs bort vid införandet av arbetsrotation.
    Här kan man alltså se en skillnad, mellan majoriteten och den skiljaktige, i frågan om vad som inkluderas i beskrivningen av arbetsuppgifterna och vad som istället är en fråga om formerna för arbetet.39 Om arbetets utförande organiseras i form av arbetsrotation inkluderas fler arbetsuppgifter, vilket innebär totalt sett högre — eller åtminstone bredare — kvalifikationskrav. En anpassning av arbetet i nyss redogjorda fall hade krävt ett avsteg från arbetsgivarens sida från det valda sättet att organisera arbetet. Vilka ingrepp i arbetsgivarens rätt att organisera arbetet och därigenom utesluta den som inte kan utföra alla moment, som hade ansetts som skäliga ger majoritetens dom inget svar

 

37 Jfr Ds 2010:20 s. 161, där det framhålls att vissa formella krav i högre grad uppställs av slentrian och tradition än baserat på ett sakligt grundat behov. 38 Se nedan, not 40. 39 Jfr EU-domstolens dom C-397/18 DW, angående arbetsgivares krav att arbetstagare ska kunna utföra alla arbetsuppgifter.

på. Sådana svar kan dock komma att krävas, vid en tillämpning av förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet generellt, och särskilt i förhållande till psykiska funktionsnedsättningar som innebär en högre känslighet för organisationsförändringar, snarare än fysisk förmåga att utföra en eller flera arbetsuppgifter.

 

6 Hur mycket får anpassningen till individen inverka på kollektivet?
Utöver förmågan att utföra angivna arbetsuppgifter, på det sätt som arbetsgivaren önskar, påverkar många psykiska funktionsnedsättningar förmågan att interagera med andra människor. Exempelvis har WHO identifierat ett antal vanliga påverkansområden av psykiska funktionsnedsättningar såsom frånvaro, arbetskapacitet, attityd och beteende och relationerna på arbetsplatsen.40 Vissa beteenden förorsakade av psykiska funktionsnedsättningar sammanfaller med andra ord påtagligt med vad som annars brukar utgöra saklig grund för uppsägning av personliga skäl.41 Det är därför troligt att skälighetsbedömningen kan komma att kräva andra överväganden än vad som hittills uppmärksammats i rättstillämpningen. Medan den ekonomiska genomförbarheten, vad åtgärderna kostar, samt praktisk möjlighet att vidta åtgärder hittills dominerat praxis,42 skulle andra aspekter kunna lyftas i fråga om anpassningar till personer med psykiska funktionsnedsättningar.
    Hur långt arbetsgivaren bör sträcka sig för att tillgängliggöra arbetsplatsen för personer med psykiska funktionsnedsättningar ställer vissa arbetsrättsliga frågor på sin spets. Inte minst utifrån arbetsgivarens skyldigheter, enligt arbetsmiljölagen och AFS 2015:4 om organisatorisk och social arbetsmiljö, att säkerställa en fysiskt och psykiskt hälsosam arbetsmiljö, både för personer med funktionsnedsättningar och för personer utan. De diffusa riktlinjerna i arbetsmiljölagstiftningen kan komma att få konturer i och med fokusskiftet från vad som är en ”objektivt god psykosocial arbetsmiljö”, till frågan om vad en individ med psykisk funktionsnedsättning behöver, i ett konkret fall, för att försättas i en jämförbar situation.43 Arbetsgivaren kan till exempel ställas inför dilemmat att behöva vidta anpassningsåtgärder för den enskilde som samtidigt inte påverkar arbetstagarkollektivet och arbetsmiljön i stort på ett negativt sätt. Hur en sådan (explicit formulerad) situation skulle hanteras av svensk dom-

 

40 Harnois, G & Gabriel, P, Mental Health and Work: Impact, Issues and Good Practices (WHO 2002) s. 8–9. Se även Bell, M & Waddington, L, The Employment Equality Directive and supporting people with psychosocial disabilities in the workplace s. 45; World Health Organization, The World Health Report 2001, Mental Health: New Understanding, New Hope. 41 Jfr Glavå, M & Hansson, M, Arbetsrätt s. 362 f., om misskötsamhet som exempel på uppsägningsgrund, respektive s. 382 f., om samarbetsproblem. 42 Se t.ex. AD 2017 nr 51. 43 Se vidare Hellborg, S, Förbudet mot bristande tillgänglighet — några frågor om ansvar för åtgärder och genomförande (Labour Law and the Welfare State, red. Carlson, Herzfeld Olsson & Pietrogiovanni, s. 153–168, 2019), om en möjlig växelverkan mellan civilrättslig och offentligrättslig reglering genom förbudet mot bristande tillgänglighet.

stol mot bakgrund av förbudet mot bristande tillgänglighet återstår att se, men det är otvivelaktigt så att arbetsgivaren med kännedom om en funktionsnedsättning hos arbetstagaren primärt bör överväga andra åtgärder än uppsägning eller avsked. I det tidigare nämnda AD 2020 nr 58, som handlar om samarbetsproblem och bristande arbetsprestationer som kunde härledas till den uppsagde arbetstagarens autismdiagnos, ges en fingervisning om gränserna för vad som kan betraktas som skäligt vid en prövning av förbudet mot bristande tillgänglighet. Genom att kvalificera samarbetsproblemen som ”allvarliga” samt arbetsprestationen som varande på en ”väsentligen lägre nivå”, anas att gränserna för anpassningsåtgärdernas skälighet inte avviker från vad som gäller i allmänhet vid bedömningen av vad som utgör en saklig grund för uppsägning av personliga skäl.44 I vissa fall skulle dock diskrimineringsförbudet kunna komplicera bedömningen i liknande situationer. Såsom i ett fall från fransk domstol år 2009, där en kvinna med bipolär sjukdom (vilket ansågs vara en funktionsnedsättning) hade agerat våldsamt på arbetsplatsen och på grund av det blivit uppsagd.45 Arbetsgivaren anförde att kvinnans agerande utgjorde grund för uppsägning då det, bland annat, var en risk för andra anställda. Domstolen fann däremot att eftersom beteendet var en följd av hennes funktionsnedsättning (vilken arbetsgivaren också kände till), så skulle uppsägningen ogiltigförklaras. Frågorna som exemplet, visserligen från Frankrike, öppnar för är om det beteende som visserligen skulle kunna ligga till grund för en uppsägning kan härledas till arbetstagarens psykiska funktionsnedsättning och om det i sådana fall ska påverka bedömningen. Detta har aktualiserats (om än i något mildare form) i AD 2001 nr 55, där en brevbärare som led av depression hade rivit sönder ett antal postförsändelser, vilket arbetsgivaren menade utgjorde saklig grund för uppsägning. Arbetsdomstolen fann dock i det fallet att det inte var visat att arbetsgivaren vid tillfället var medveten om att arbetstagaren led av djup depression, och att händelsen med postförsändelserna inte utan vidare kunde ses som ett uttryck för sjukdom. I den andra frågan, vilken betydelse det ska tillmätas att enstaka uppsägnings- eller avskedsgrundande händelser beror på en psykisk funktionsnedsättning, kan AD 1998 nr 30 nämnas. Arbetsdomstolen bedömde i det fallet att arbetstagarens sinnestillstånd vid en avskedsgrundande handling (misshandel av kollega) inte skulle tillmätas någon betydelse.46 Svårigheterna att veta om ett agerande är ett uttryck för en funktionsnedsättning, hör samman med de tidigare nämnda svårigheterna att definiera psykiska funktionsnedsättningar, och bedömningarna som kan komma att krävas är inte okomplicerade. Detsamma gäller den möjliga följdfrågan, om det ska spela någon roll i en rättslig pröv-

 

44 Jfr AD 2014 nr 26; Ulander-Wänman, C, Bristande arbetsprestationer och arbetstagares rätt till kompetensutveckling, JT 2017–18 nr. 3 s. 633–650. 45 Cour de Cassation, civil, Chambre Social, 5 mai 2009, no. 08-41659. 46 I domen hänvisas till prop. 1973:129 s. 255.

ning att annars oacceptabla beteenden på arbetsplatsen beror på en funktionsnedsättning. Särskilt svårt är det när konsekvenserna av beteendet påverkar andra arbetstagare som också har rättigheter baserade på anställningsavtalet och arbetsmiljöregleringen.

 

7 Vilka riktlinjer finns det för dialog mellan arbetsgivaren och arbetstagaren?
Kommunikation tycks vara en viktig aspekt, på olika sätt, när det gäller tillgänglighet för personer med psykiska funktionsnedsättningar. För det första kan brister i kommunikationsförmågan från arbetstagarens sida vara en följd av själva funktionsnedsättningen. I AD 2019 nr 2 och AD 2020 nr 58 var det arbetstagarnas bristande kommunikativa och sociala förmåga, respektive samarbetsproblem som var i fokus, och frågan var om konsekvenserna av de bristande förmågorna utgjorde saklig grund för uppsägning.47 Ett led i den bedömningen var att undersöka vilka åtgärder som vidtagits i syfte att reducera verkningarna av funktionsnedsättningen och om de varit tillräckliga.
    Betydelsen av kommunikation nämns även i förarbetena till förbudet mot bristande tillgänglighet. Visserligen inte specifikt i förhållande till arbetslivsområdet, men inom andra områden däremot nämns tydlig och anpassad kommunikation och personlig service, eller en avskild plats för samtal vid kontakt med myndigheter som exempel på möjliga åtgärder.48 Därtill visar utomrättslig forskning att många av de stödåtgärder som kan hjälpa personer med en psykisk funktionsnedsättning i arbetslivet tar sikte på kommunikation. Ett exempel är en empirisk undersökning av anpassningsåtgärder på arbetsplatsen för personer med psykisk sjukdom, inkluderande resultat från flera länder, däribland Sverige.49 I studien nämns, som exempel på åtgärder, assistens från en stödperson som underlättar kommunikationen vid en anställningsintervju eller i samband med arbetet och informerar personal i att stödja personen i arbetet. Det framgår även att de som har en stödperson med under intervju och anställningsprocess har lättare att berätta om sin funktionsnedsättning och lättare att diskutera relevanta anpassningar. En annan undersökning rörande personer med ångest och depression visar att personer tillhörande den gruppen har behov av åtgärder bestående av återkommande möten med arbetsgivaren.50 Ett förslag som framhållits är också att arbetsgivare bör se över formerna för

 

47 Det hade inte uttryckligen gjorts gällande att det förelåg en funktionsnedsättning på arbetstagarens sida i AD 2019 nr 2, och i AD 2020 nr 58 hade funktionsnedsättningen inte uppdagats förrän efter det att uppsägningen vidtogs. 48 Se prop. 2013/14:198 s. 65 f. 49Se Mc Dowell, C & Fossey, E, Workplace Accommodations for People with Mental Illness: A Scoping Review, s. 199 ff.50 Wang, J, Patten, S, Currie, S, Sareen, J & Schmitz, N, Perceived needs for and use of workplace accommodations by individuals with a depressive and/or anxiety disorder. Journal of Occupational and Environmental Medicine vol. 53 no. 11 s. 1268– 1272 (2011).

rekrytering. Det innebär inte nödvändigtvis en revidering av kraven som ställs för arbetet, utan kan till exempel handla om att skriftliga uppgifter eller dylika tester undviks, om det finns andra metoder att undersöka personens förmåga att utföra det aktuella arbetet.51 Dvs. alternativa kommunikationsvägar och anpassade möjligheter till inflytande.
    En annan kommunikationsaspekt, utöver åtgärder vidtagna som ett led i att reducera verkningarna av funktionsnedsättningen, är skapandet av möjligheter till dialog och inflytande i just tillgänglighetsfrågan. Tillgänglighet i praktiken förutsätter någon form av dialog mellan arbetsgivare och arbetstagare, för att utröna vilka behov som finns och vilka åtgärder som kan bli aktuella.52 Till skillnad från åtgärder som syftar till att reducera verkningarna av den enskildes funktionsnedsättning handlar det om en formalisering av dialogen mellan arbetsgivare och arbetstagare i tillgänglighetsfrågor. Alltså, en generell och individoberoende anpassning av tillgängliga forum för dialog på en arbetsplats. Inflytande kan i nuläget ske genom befintlig reglering i medbestämmandelagen (1976:580) och arbetsmiljölagen, under förutsättning att fackliga representanter respektive skyddsombud för talan för arbetstagarkollektivet i sin helhet. För enskilda arbetstagare är dock inflytandefrågan oreglerad. En möjlighet till inflytande på arbetsmiljön för en enskild arbetstagare i psykosociala frågor var dock aktuell när ett förslag om bindande föreskrifter om den psykosociala arbetsmiljön lades fram år 2004.53 En av de föreslagna bestämmelserna rörde arbetstagares möjlighet till inflytande över hur det egna arbetet genomförs. Förslaget till föreskriften i sin helhet togs emot som positivt (främst från fackligt håll), men inflytandefrågan ifrågasattes (från arbetsgivarhåll) som en alltför stor inskränkning i arbetsgivarens arbetsledningsrätt och förslaget lades ned. Istället uppmanas nu arbetsgivaren i de — ej bindande — allmänna råden i AFS 2015:4 att ”bedriva ett ledarskap som möjliggör regelbunden dialog”54 samt ”skapa möjligheter för arbetstagarna att uppmärksamma arbetsgivaren på eventuella oklarheter som rör punkterna”. Det anges därtill vara viktigt att arbetsgivaren tar hänsyn till arbetstagarnas olika förutsättningar när det gäller att kommunicera.55 Utifrån de problem som uppstått i rättspraxis samt den kritik som FN:s kommitté för rättigheter för personer med funktionsnedsättning riktat mot Arbetsdomstolens bedömning i AD 2017 nr 51, finns det ett behov av ytterligare klargöranden när den dialogen ska ske och vad den

 

51 Se Bell, M, People with Intellectual Disabilities and Employment Discrimination Law s. 2. 52 Se funktionsrättskommitténs kritik avseende AD 2017 nr 51 i Communication no 45/2018 Sahlin v. Sweden, p. 8.7–8.9. 53 Se Andersson, P, Vidta alla åtgärder som behövs s. 116 ff., om förslaget och dess fullständiga lydelse. 54 AFS 2015:4 allmänna råd till 9 §. 55 AFS 2015:4 allmänna råd till 10 §.

ska ta sikte på. Om arbetsgivaren inte för en diskussion i utredningssyfte med arbetstagaren innan beslut fattas om att avbryta en rekryteringsprocess (jfr AD 2017 nr 51) eller avsluta en anställning (jfr AD 2020 nr 58), är det svårt att bedöma om de åtgärder som hade kunnat aktualiseras varit skäliga. En adekvat bedömning från arbetsgivarens sida (eller Arbetsdomstolens) att inga åtgärder hade varit tillräckliga, förutsätter att denne har kunskap om vilka möjliga åtgärder som stod till buds. Tillgänglighetsproblemet kan i liknande fall formuleras som bristande utredningar till följd av bristande dialog.
    Även om en reglering av formerna för dialog i tillgänglighetsfrågan inte är helt okontroversiellt, och i hög grad avviker från den svenska modellen, skulle en tydlighet kring när och på vilket sätt dylika frågor ska tas upp kunna underlätta relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare med psykiska (och andra) funktionsnedsättningar. En sådan reglering skulle nog passa bra i diskrimineringslagen, som i sig är en redan erkänd avvikelse från arbetstagarintresset i kollektiv bemärkelse.

 

8 Avslutande tankar
Som framgått ovan kan en tillämpning av förbudet mot bristande tillgänglighet för personer med psykiska funktionsnedsättningar komma att kräva olika slags avvägningar och gränsdragningar. Även om någon prövning av förbudet rörande den aktuella gruppen ännu inte skett, bjuder det ändå tillgängliga materialet på en del föraningar om vad som kan komma att bli centrala frågor vid en eventuell prövning. Några slutsatser går ännu inte att dra, men för egen del har arbetet med förevarande artikel föranlett några iakttagelser, som får sammanfatta det som nyss diskuterats.
En del åtgärder som skulle kunna aktualiseras för att anpassa arbetsplatser till personer med psykiska funktionsnedsättningar och göra arbetsmarknaden mer tillgänglig är förhållandevis enkla, och billiga, att genomföra. Andra skulle däremot kräva ett skärskådande av etablerade mallar för vilken typ av arbetstagare som eftersöks och huruvida de krav som ställs från arbetsgivarens håll är befogade samt förändringar av väl rotade idéer (vissa lagreglerade) om hur en arbetstagare får och bör agera i förhållande till kollegor och arbetsgivare. Det är tydligt att vissa kännetecken och yttre manifestationer av psykiska funktionsnedsättningar kan medföra intressekonflikter som måste hanteras av arbetsgivaren — och i förlängningen Arbetsdomstolen. Som rättsläget ser ut för tillfället, pågår inga omvälvande förändringar i synen på vad som kan förväntas av en arbetstagare i nämnda hänseenden.
    De rättsfall som i någon mån tangerar frågan om anpassningsåtgärder för personer med psykiska funktionsnedsättningar rör uppsägning av personliga skäl, i form av samarbetsproblem eller bristande arbetsprestation. I det läget tenderar problemen ha gått så långt att det är för sent att vidta några åtgärder, vilket konstateras i en retrospektiv bedöm-

ning av vad arbetsgivaren hade kunnat göra. Någon förändring av vilka standarder arbetstagaren måste leva upp till tycks inte ha skett, utan vid tillräckligt allvarliga samarbetsproblem eller väsentliga brister i arbetsprestationen föreligger saklig grund för uppsägning oavsett orsakerna till problemen eller bristerna. Det som tillförs saklig grund-prövningen genom förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet är att arbetsgivaren åtminstone ska ha försökt, genom anpassningar, att reducera verkningarna av funktionsnedsättningen. Ett problem kan då vara, som i AD 2020 nr 58, att arbetsgivarens åtgärder vidtagits i ovisshet om orsakerna till arbetstagarens bristande förmågor, vilket i sin tur kan bero på arbetstagarens egen ovisshet, eller ovilja att delge andra (inklusive arbetsgivaren) information om sin funktionsnedsättning. Ett annat problem kan vara, vilket AD 2017 nr 51 och AD 2019 nr 2 illustrerar, att utredningen av vilka åtgärder som varit möjliga varit bristfällig till följd av bristen på dialog med den berörda arbetstagaren.
    Den aspekten kan man uppehålla sig vid en stund. En utblick bortom de rent rättsliga frågorna ger nämligen en bild av att reell och upplevd stigmatisering är ett problem för personer med psykiska funktionsnedsättningar. Med det i åtanke är det en relevant fråga vilka rättsliga krav som ska ställas på arbetstagaren att självmant berätta om en psykisk funktionsnedsättning. Lika relevant är frågan vilka skyldigheter som ska åläggas arbetsgivaren att utreda förekomsten och karaktären av en arbetstagares funktionsnedsättning för att kunna vidta anpassningsåtgärder. För att avgöra vad som är en skälig anpassningsåtgärd — inte bara en allmänt skälig åtgärd — är det nämligen en rimlig början att veta vad som behöver anpassas, och rättsutvecklingen skulle gagnas av tydligare riktlinjer rörande kommunikationen mellan parterna i nämnda frågor.