Äganderätten och egendomsskyddet (del II av II)*

— En konstruktiv analys avseende hanteringen av civilrättsliga relationer och en av de grundläggande rättigheterna

 

 

Av professor CLAES MARTINSON1

Med en relationell och relativ förståelse av äganderättsbegreppet är det konsekvent att skilja mellan äganderätt och egendomsskydd. Egendomsskyddet är ett begrepp för den vertikala relationen mellan stat och enskild, medan äganderätten är ett mer allmänt begrepp. Denna artikel (del II) handlar om hur en rättslig hantering av civilrättsliga relationer kan gå till givet friktionen mellan ett relationellt angreppssätt och anspråken på de grundläggande rättigheterna som generella och överordnade.

 

1 De grundläggande rättigheterna påverkar miljön för den relationella hanteringen av de horisontella intressemotsättningarna
Det kan hävdas att nordiska jurister hanterar juridik på sätt som relativt sett kan framstå som pragmatiskt och relationellt.2 Angreppsättet innebär bland annat att vår hantering tar utgångspunkt i relationer snarare än i begrepp och att vi håller isär de olika relationerna på ett relativt distinkt sätt.3 Hanteringen har såväl styrkor som svagheter. I förhållande till de grundläggande rättigheterna är en sådan svaghet att de grundläggande rättigheterna inte blir beaktade i hanteringen av horisontella relationer mellan enskilda. Givet att staten kan bli ansvarig för sådant som händer i den juridiska hanteringen av en horisontell intressemotsättning föreligger till synes en motsättning mellan ett relationellt angreppssätt och anspråken på att de grundläggande rättigheterna skall betraktas som generella och överordnade normer.4 Till saken hör att de internationella influenserna ökat i juridiken.5 Under efterkrigstiden har många länder gjort internationella åtaganden och underkastat sig internationell reglering. Det rättsliga tänkan-

 

* Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 1 För värdefulla synpunkter under arbetet med detta projekt vill jag tacka Svante O Johansson, Filip Bladini, Mats Glavå och Thomas Erhag. 2 Se Äganderätten och egendomsskyddet, del I, med referenser. SvJT 2021 s. 317. 3 Se Äganderätten och egendomsskyddet, del I, med referenser. 4 Se Äganderätten och egendomsskyddet, del I, med referenser. 5 För reflektioner kring internationalisering med anknytning till tematiken i denna artikel notera Ulrika Brandberg, Tom Knutson, Politik & juridik, Advokaten, Nr 7, 2012 Årgång 78.

det kring vår juridiska hantering utsätts därigenom för påverkan. Vi möter sätt att tänka juridik som vi inte är vana vid.6 Parallellt med internationaliseringen har vi under de senaste fyrtio åren också upplevt samhällsförändringar som påverkar perspektiven på juridikens roll.7 Regleringen av de grundläggande rättigheterna är en del i förändringarna.8 Rättighetsregleringen är förenad med normativa krav på att vissa av de enskildas intressen inte skall åsidosättas av statsmakten. Det har exempelvis hävdats att vi utsatts för ett paradigmskifte där Sverige blivit en författningskultur.9 De normativa anspråken med de grundläggande rättigheterna utmanar därmed med nya tankemönster.10 Utmaningarna har bland annat att göra med föreställningar om att rättighetsregleringen skall tillmätas särskild status. Att Europakonventionen skall anses ha en särskild status kan på abstrakt formell nivå motiveras med att den skall anses överordnad den nationella regleringen.11 Det går också att peka på den faktiska status som just Europa-

 

6 Se exempelvis: Joel Samuelsson, Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet, Europarättslig tidskrift, 2009 s 63–86. Claes Martinson, Ejendomsrettens overgang — Norden kontra verden, NJM 2008 (on-line) och i NJM 2011 s 823–843. 7 På denna punkt går det att göra en rad olika referenser, men jag nöjer mig med några få. Först Fredrik Wersälls kärnfulla beskrivning i Juristrollen i framtiden, SvJT 2009 s. 709–712. Han pekar på hur samhällslivet och umgänget mellan människor blir allt mer insnärjt i regler och normer, hur den svenska lagstiftaren inte längre har monopol på att styra samhället med lagstiftning, att normgivning kommer från en rad olika håll vilket leder till en normkonkurrens och en maktförskjutning i samhället där domstolarna får en starkare ställning, och där vi närmar oss en mer kontinental syn på maktdelningen. I tillägg finns det anledning att peka på privatiseringen av välfärdsstatens funktioner, jfr Jaakko Husa och Juha Karhu, Constitutionalisation of Contract Law in Finland, i Luca Siliquini-Cinelle och Andrew Hutchison, red, More Constitutional Dimensions of Contract Law, Springer 2019 s 15–40. Jag vill också ge några andra exempel av helt olika slag. Beträffande samhällsförändringar utnyttjar jag den talande titeln av Lotta Westerhäll — Den starka statens fall? En rättsvetenskaplig studie av svensk social trygghet 1950–2000, Norstedts 2002. Det andra exemplet är det stora internationella forskningsprojektet Draft Common Frame of Reference som inte bara visar hur omfattande de internationella aspekterna av civilrättsforskningen blivit, utan också illustrerar hur tankemönster och begreppsanvändning följer med kodifieringar av civilrättsliga relationer. Det tredje exemplet illustrerar på ett mer direkt sätt hur internationaliseringen drivit fram ett kunskapsintresse kring hur grundläggande rättigheter påverkat och lett till forskning, ”Nordiskt seminar — Konstitusjonell beskyttelse av eiendomsretten”, Forskergruppen for konstitusjonelle (norske og komparative) studier ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo 2010-11-15. 8 Se exempelvis beskrivningen i Mattias Derlén, Johan Lindholm och Markus Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, Norstedts 2016 s 44–47. 9 Ulf Bernitz, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt — konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s 821–845, på s 821–824, 844. 10 Jfr inventeringen och perspektivet i Karin Åhman, Äganderätten i konflikt med andra skyddsvärda rättigheter eller intressen, i Karin Åhman, red, Äganderätten — dess omfattning och begränsningar, Iustus, Uppsala 2009 s 131–142. 11 I varje fall enligt RF 2:19. För det förvånansvärt invecklade statusförhållandet mellan Europakonventionen och svensk lag se exempelvis: Carl Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR — något om kravet på ”klart stöd” i EKMR för att åsidosätta svensk rätt, FT 2014 s 133–170 på s 137–153. Mattias Derlén, Johan Lindholm och Markus Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, Norstedts 2016 s 569–570. Ulf Bernitz, Rättighetsstadgans genomslag i svensk rätt — Europarättslig lagprövning och lärdomar av Åkerberg Fransson, JT 2016–17 s 789–816, på s 807–810. Ulf Bernitz, Europakonventionens införlivande med svensk rätt — en halvmesyr,

 

konventionen fått genom sitt genomslag på nationell nivå.12 Med tanke på motsvarande reglering i Regeringsformen kan detta uppfatttas som följdenligt.13 Att det handlar om relativt abstrakt reglering behöver inte utesluta att den ges relevans. Det går i normativt hänseende nämligen att tala om en skyldighet att agera lojalt med regleringen.14 Den påverkan som följer med förändringarna förefaller emellanåt vara så stark att de nämnda normativa anspråken blir internaliserade. Rättighetsregleringen blir därmed uppfattad som om den är den mest relevanta. Dessa föreställningar kan kombineras med förenklingar såsom att internationella domstolar framställs som högsta instans.15 I den rättsvetenskapliga forskningen förekommer undersökningar på teman som förändringar genom EU-medlemskapet och Sveriges inkorporering av Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna. Det har hävdats att dessa förändringar har lett till att ett mer kontinentaleuropeiskt rättsligt tänkande har utvecklats i den svenska rätten.16 De strömningar kring juridiskt tänkande som vi upplever kan vara välkomna. Det skulle kunna vara så att de tar oss framåt i utvecklingen. Vad en sådan utveckling anses innebära kan dock bero på perspektivet. Oavsett perspektiv finns det hur som helst anledning att analysera förhållandena.
    Med ett relationellt sätt att förstå och tänka juridik är anspråket på överordnad status bara relevant i den vertikala relationen med staten. De grundläggande rättigheterna anses sakna nödvändig precision för att användas i den horisontella relationen. Därför finns det också föreställningar om risker med rättighetstänkande. Därtill kan båda parter i en horisontell relation åberopa vertikala rättigheter. Förutsättningarna för hanteringen är helt enkelt relativt problematiska på olika sätt.
    När det uppstår civilrättsliga relationer där en part, eller båda, åberopar grundläggande rättigheter, måste de emellertid hanteras.

JT 1994–95 s 259–269. Ulf Bernitz, Sverige och Europarätten, Norstedts 2002 s 137–161. 12 Även genom Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. För exempel på genomslag i rättspraxis se avseende vertikala förhållanden NJA 2005 s 462 (Finanschefen på ICS), NJA 2013 s 746 (Juliavgörandet, Ne bis in idem). 13 RF 1:3, (11:14, 12:10). 14 Se exempelvis Karin Åhman, Lojalitetsprincipen i europarätten och mänskliga rättigheter, Europarättslig tidskrift (3) 2010 s 637–643. Karin Åhman, Lojalitetskravet i europarätten och mänskliga rättigheter — Del II, Europarättslig tidskrift (1) 2011 s 177–182. 15 Sådana förenklingarna kan göras med den goda intentionen att informera och upplysa om vikten av regleringen. De används även av dem som är mycket väl insatta. Jfr exempelvis tidigare generaladvokaten och numera professor of European Union law, Verica Trstenjak, The Restrictions of Human Rights during the Corona Crisis, föredrag Universität Salzburg 11 september 2020. 16 Se exempelvis Jane Reichel och Karin Åhman, Tjugofem år av Europarätt i Sverige, SIEPS Rapport 2020:5. Jfr SOU 2020:44 Grundlagsskadestånd — ett rättighetsskydd för enskilda, s 207–208.

Eftersom juridik är mänskliga konstruktioner är det givetvis ingen omöjlighet att hantera frågorna. Vad det handlar om är att identifiera ett eller flera sätt att utföra hanteringen. Den analys jag gjort pekar på att en relationell hantering enligt nordiskt pragmatiskt mönster fungerar. De grundläggande rättigheterna behöver inte innebära någon omsystematisering av civilrätten, och inte heller medföra något annat än ett relationellt angreppssätt till juridisk analys. De förutsättningar jag beskrivit i detta avsnitt, och i den första artikeln (del I)17, utgör den miljö som anspråken med de grundläggande rättigheterna fört med sig. Mot bakgrund härav redogör jag i denna artikel (del II) för hur en relationell hantering av en horisontell relation skulle kunna gå till mer konkret.18 Jag redovisar också hur en sådan relationell hantering förhåller sig till olika delar av svårigheterna med att hantera den grundläggande rättigheten egendomsskydd i horisontellt hänseende.

 

2 Huvuddragen i en relationell hantering
För att tydliggöra min presentation av en relationell hantering låter jag presentationen förhålla sig till ett illustrationsexempel där en och samma kontext leder till intressemotsättningar i såväl horisontellt som vertikalt hänseende. Jag har redovisat exemplet i den första artikeln (del I). Vad som är relevant för detta avsnitt är främst konkretionen som sådan. Den horisontella intressekonflikten står mellan aktieägarna i ett bolag och bolagets fordringsägare. På grund av bolagets ekonomiska situation har fordringsägarna ekonomiska intressen som innebär att de föredrar andra ägare, medan aktieägarna har intresse av att fortsätta vara ägare, främst av ekonomiska skäl men i vissa fall också på grund av affektionsvärden. Oavsett vem av parterna som ges prioritet kan de gentemot staten hävda att deras grundläggande rättigheter åsidosatts om de inte får som de vill. Aktieägarna kan åberopa egendomsskydd, och fordringsägarna den lagstadgade rätt de kan peka på att den aktuella regleringen skall ge dem.

 

2.1 Identifiering av den typiska intressemotsättningen
I en relationell hantering skall de olika relationerna hållas isär. Eftersom de vertikala relationerna mellan staten och parterna blir aktuella först om staten låter den ena eller andra parten bli lidande, är det relevant att börja med den horisontella relationen.
    Ett tidigt led i den relationella hanteringen är att identifiera vari en intressemotsättning av aktuellt slag typiskt sett består. Genom att identifiera vad som är det reella problemet i intressemotsättningen kommer den resterande hanteringen att gå ut på att hantera det pro-

 

17 SvJT 2021 s. 317. 18 Jfr Håkan Andersson, Den svenska EKMR-skadeståndsrätten (I) — lagregleringen, ansvarsförutsättningarna och ramverket för skadeståndsdiskussionen, Infotorg, 2011-07-22, avsnitt 3, om att i ett konkret horisontellt fall arbeta i beaktande av materialet.

blemet. Hanteringen påverkas då i princip inte av hänsyn som har med andra relationer att göra.
    Som redovisats i den första artikeln (del I) är en anledning till att hålla isär relationerna ambitionen att koncentrera hanteringen till aspekter som är relevanta för just den relation som hanteras. Ambitionen är att undvika att hanteringen påverkas av aspekter som har att göra med hänsyn som är relevanta i andra relationer. De hänsyn som inte skall tas är sådana hänsyn som följer med i tanken för att begreppen saknar tillräcklig precision.19 I exemplet med aktieägare och fordringsägare skulle det kunna handla om att begreppet ”aktieägare” mer eller mindre undermedvetet leder tanken. Exempelvis förknippar vi i varje fall vissa ”aktieägare” med subjekt som är engagerade i verksamheten. Vi utgår då från möjligheten att dessa aktieägare ser ett affektionsvärde i verksamheten. Emellertid kan den reella intressemotsättningen vara renodlat ekonomisk. Aktieägarna i fråga kan ha ett renodlat kapitalavkastningsintresse av sitt engagemang. I teknisk mening äger de värdepapper och de vare sig bidrar till verksamheten eller har kunskap om den.20 Ambitionen är därför att inte använda begreppen utan att först identifiera den reella intressemotsättningen i den typ av fall som är för handen.

 

2.2 Identifieringen av relevanta normer
När den reella intressemotsättningen är identifierad är nästa steg i hanteringen att identifiera vilka normer som skall eller kan användas. Reglerna i den lag som fordringsägarna åberopat är förstås relevanta. Lagreglerna pekar i någon mån ut hur intressemotsättningen och osäkerheten kring verksamhetens värde skall hanteras.21 Det handlar om lagregler som specifikt adresserar just relationen mellan fordringsägare och aktieägare. Vid en första ytlig genomläsning kan dessa lagregler förefalla peka på en prioritet för fordringsägarna i illustrationsexemplet.
    Det finns emellertid också andra lagregler att beakta. De har mer allmän betydelse för hur intressemotsättningen i en relation mellan två enskilda parter skall hanteras. Exempelvis finns det reglering för den händelse att en part agerar på ett sätt som orsakar den andra skada. Utöver dessa lagregler finns det också rättspraxis och andra vägledande normativa utsagor. I princip kan alla normer vara användbara så länge de fungerar som verktyg för att hantera intressemotsätt-

 

19 Jag har redogjort närmare för regleringen i Äganderätten och egendomsskyddet, del I, avsnitt 3, men det är inte nödvändigt att ta del av denna beskrivning för att följa detta avsnitt. 20 Huruvida aktieägare mer allmänt skall skyddas med reglering om egendomsskydd är en särskild fråga, jfr Gustaf Sjöberg, Tvångsinlösen, Jure, Sthlm 2007 s 245–295. (Jag utvecklar också själv den här nämnda intresseaspekten av den frågan i en annan analys, se kommande.) 21 Se Äganderätten och egendomsskyddet, del I, med referenser.

ningen mellan parterna. Exempelvis kan generella civilrättsliga principer som culpa och kausalitet beaktas i problemhanteringen. De kan fungera som allmänt normativt stöd för delar av intresseavvägningen. I hanteringen ingår även att beakta sådant som konsekvenser av den bedömning som görs. Likaså beaktar vi värden som förutberäknelighet och skydd för svagare part. De utgör mer eller mindre ofrånkomliga aspekter av hanteringen.22

2.3 Beaktande av andra aspekter
De argument som aktualiseras går inte alltid att hänföra till enbart det horisontella planet. Den relationella hanteringen av den horisontella intressemotsättningen innebär emellertid att det är horisontella normer och horisontella aspekter av argumenten som skall användas. Det faktum att sådana värden som förutberäknelighet beaktas även i en horisontell hantering, illustrerar dock att gränsdragningen inte behöver uppfattas som strikt. Bakom lagregler som har bakgrund i den vertikala relationen, mellan enskild och stat, ligger värden som kan användas även i den horisontella hanteringen mellan enskilda. Exempelvis utgör regleringen av den enskildes skydd för egendom en påminnelse om att inte hantera aktieägarnas intresse mekaniskt i konflikten med fordringsägarna. Det finns anledning att beakta att olika slag av bolag har aktieägare med olika slag av engagemang. Därigenom kan det bli aktuellt att i den horisontella hanteringen beakta vad det kan innebära för en verksamheten närstående aktieägare att förlora verksamheten. Intressemotsättningen är inte fullödigt reglerad för alla fall, bara för att det i lagar som konkurslagen finns presumtionsregler som gör det möjligt att förenkla. Såtillvida kan den vertikala regleringen påminna om vikten av vissa värden. Det är emellertid inte detsamma som att den vertikala regleringen tillämpas.23

 

22 Jfr Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271, ”egentligen handlar det mer om en retorisk förstärkning, utifrån EKMR, av de värderingar och bedömningsgrunder som de nationella civila handlingsreglerna redan innehåller”. Se även Håkan Andersson, EKMR och allmänna skadeståndsprinciper (I) — betydelsen av argumentationsstrukturer och rättsliga avvägningar, Infotorg, 2016-0204. Håkan Andersson, EKMR och allmänna skadeståndsprinciper (II) — betydelsen av olika horisontella relationer och krav, Infotorg 2016-02-05. För en utveckling av det allmänna temat se exempelvis Claes Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar, Iustus 2002, s 67–89, 620–639. 23 Jfr HD i NJA 2013 s 1241 (Bostadsfastighetsutmätning) st 10–13, som dock handlade om verkställighet och därtill för statens fordringar. Se vidare Johan Sandstedt, Utmätning av bostad och ”Pandoras naturrättsliga ask”: om HD:s restriktiva tolkning av relevant EMD-praxis och reformbehov, JT 2015–16 s 845–881. Jfr i sin tur det fallet med ECtHR Rousk v Sweden, Application no. 27183/04, 25 juli 2013, som m h t betydelsen av statens agerande i ännu mindre grad utgör ett horisontellt förhållande. Se vidare Johan Sandstedt, Äganderättsskyddet, rätten till skydd för hemmet och en ny svensk kränkning: målet Rousk, JT 2013–14 s 602– 619.

I exemplet kan de vertikalt inriktade reglerna om rättsprocessen fungera som en sådan påminnelse. De kan påminna om det i föregående stycke antydda värdet av en saklig och inte alltför schablonmässig prövning. Likaså kan de vertikalt inriktade reglerna om egendomsskydd påminna om såväl värdet av skydd för sin position som värdet av likhet inför lagen.24 Påminnelsen behöver inte leda till att dessa värden påverkar bara i linje med en rättighet. Det kan istället handla om att tydliggöra att dessa värden inte behöver vara särskilt relevanta i den horisontella relationen. Ett värde som privat äganderätt kan exempelvis betraktas som relativt ovidkommande i en horisontell prövning mellan en fordringsägare och en aktieägare. Tanken att den vertikala privata äganderätten skulle ha med den horisontella saken att göra är rent av anmärkningsvärd. Den står nämligen i kontrast till en för marknadssystemet grundläggande idé om fördelning av risker kring företagsverksamhet. Marknadssystemet bygger på privat äganderätt och fördelning av denna genom marknaden. I det systemet ingår att aktörerna kan förlora äganderätt genom risktagande.
    Vad jag nu beskrivit är att en relationell horisontell hantering omfattar överväganden som inkluderar de aspekter som är reglerade i de vertikala rättighetsreglerna. I varje fall ingår dessa aspekter i en hantering som inte är rent mekanisk.
    För illustrationsexemplet innebär en relationell hantering att fordringsägarna typiskt sett får prioritet framför aktieägarna. Den relationella hanteringen innebär emellertid också att det finns utrymme för något annat än en sådan prioritet. Om exempelvis effekten av regleringen som helhet är att statsmakten i praktiken överför privatägd fast egendom till staten (såsom jag beskriver i första artikeln, del I), kan en rättstillämpare fatta ett beslut i beaktande härav. För att nå ett sådant ställningstagande är det inte nödvändigt att i formell mening använda grundläggande rättigheter. En annan

 

24 Jfr exempelvis en situation där reglering som kan användas avseende godtrosförvärv av lösöre skulle undanta en viss kategori av rättssubjekt från möjligheten att få prioritet. I en prövning av en godtrosförvärvstvist mellan två enskilda skulle rättstillämparen ha anledning att låta dessa värden påverka tillämpningen av ett sådant undantag: Låt säga att C, som är fjorton år, förvärvat ett lösöre från B, och fått det i besittning. B hade dessvärre bara lånat lösöret från A. A gör gentemot C gällande att C inte skall kunna anses vara i god tro p g a sin underårighet. Enligt A skall omständigheterna under vilka lösöret bjöds ut som regel anses vara sådana att de ger anledning till diskvalificerande misstanke när säljaren varit beredd att avtala med en fjortonåring. En rättstillämpare kan härvid hantera A:s argument på olika sätt, men en påminnelse om värdet av att även fjortonåringar skall ges skydd för sin position och behandlas lika med andra rättssubjekt kan vara relevant. Den vertikala regleringen om likabehandling och icke-diskriminering p g a ålder skulle kunna fylla en sådan funktion. Särregleringen om underårigas rättshandlingar handlar om att skydda de underåriga, inte att beröva dem en prioritet som andra skulle haft i samma situation. Härmed inte sagt att värdena bakom de vertikala normerna väger tyngre än de antagna konsekvenserna av A:s argument. En sådan konsekvens skulle kunna vara att förmyndare för fjortonåringar i högre grad ser till att vara direkt involverade när fjortonåringar rättshandlar.

väg går exempelvis genom beviskraven kring värdet på verksamheten. I kombination med argument om aktieägares intressen av skydd kan ställningstagandet legitimeras. Det blir då ett ställningstagande avseende det reella problemet mellan de horisontella parterna. Aktieägarna får inte företräde på grund av en formell rättighet, utan på grund av en elaborerad intresseavvägning som är anpassad till situationen för det typfall som är aktuellt.
    Vad jag redovisat illustrerar att vi med ett relationellt angreppssätt faktiskt kan beakta de värden som ligger bakom de grundläggande rättigheterna. Det kan mycket väl komma i fråga att uttrycka att sådana värden beaktats. Någon hänvisning till konventionsreglering eller grundlagsstadgande behövs inte. En sådan hänvisning skulle i vissa fall kunna framstå som en aning apart. I andra fall kan en sådan referens fungera och representera värderingen.25 Skillnaden mot att tillämpa en rättighetsregel, eller att ta utgångspunkt i en grundläggande rättighet är emellertid relevant. Det är inte fråga om att utgå från begrepp som skulle kunna anses aktuella i sammanhanget. Begreppet äganderätt används inte som ett verktyg i hanteringen, utan bara som en kommunikativ förenkling med relativ och relationell innebörd.26

2.4 En idealbild av relationell hantering
Vad jag härmed beskrivit om en relationell hantering är närmast ett ideal. När idealet ställs mot anspråken på att grundläggande rättigheter skall ha generell giltighet som överordnade normer, kan idealet stå sig slätt. En anledning till detta kan vara att vi i den beskrivna hanteringen inte tydliggör vad den innebär beträffande överväganden kring värdena bakom rättigheterna. Det kan därför finnas poänger med att tydliggöra vad en specifik hantering inneburit i rättighetshänseende. Ett sådant tydliggörande följer därför i nästa avsnitt.

 

3 Tydliggörande av de olika delarna av den relationella hanteringen
Vad jag beskrivit i föregående avsnitt (2) är vissa svagheter som kan följa med det nordiska relationella angreppssättet till juridisk hante-

 

25 Se exempelvis NJA 2018 s 913 (Den flyttade bilen) som illustrerar olika varianter av motiveringar i just en fråga som involverar äganderätt. Domarna i hovrätten hänvisar uttryckligen till såväl Regeringsformen som EKMR. Justitieråden avgör målet utan sådan hänvisning, men med uttryckligt beaktande av vad de anser ”förutsebart”. Jfr NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) där domarna utvecklar allmänna skadeståndsrättsliga principer med EKMR, men förvisso också hanterar direkta normkollisioner. För finsk del hävdas att antalet referenser till grundläggande rättigheter ökat signifikant sedan 1995, se Jaakko Husa och Juha Karhu, Constitutionalisation of Contract Law in Finland, i Luca Siliquini-Cinelle och Andrew Hutchison, red, More Constitutional Dimensions of Contract Law, Springer 2019 s 15–40. 26 Jfr Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271, beträffande skadeståndsrätten och ”balansering av olika principer, intressen, sakomständigheter etc”.

ring. Jag har i första avsnittet ovan och i den första artikeln (del I) också beskrivit den friktion som andra tanketraditioner kan föra med sig genom de anspråk som kan göras med de grundläggande rättigheterna. Ett konstruktivt sätt att adressera såväl svagheterna som friktionen är att tydliggöra. Genom att tydliggöra hur en relationell hantering gått till ökar möjligheterna för att hanteringen omfattar vad som är relevant för att tillgodose de intressen som ligger i de grundläggande rättigheterna. Därmed minskar också friktionen mellan olika synsätt och anspråk.

 

3.1 Tre steg i en relationell hantering med explicit beaktande av de grundläggande rättigheterna
Det går att konsekvent hålla isär den horisontella relationen från den vertikala och samtidigt redovisa hur det handlar om två olika bedömningar. Genom att pröva de två relationerna var för sig, men inom ramen för samma hantering, går det att tydliggöra vilken roll de grundläggande rättigheterna haft i den horisontella hanteringen. En prövning av även den horisontella relationen kan samtidigt bidra till en utveckling där det relationella angreppssättet berikas med en avstämning i värdehänseende. Risken för att relevanta värdeaspekter blir förbisedda blir därmed mindre, principiellt sett.
    En hantering av detta slag behöver inte betraktas som främmande. Det finns redan processer där både horisontella och vertikala intressemotsättningar prövas inom ramen för samma förfarande.27 Utmätningssaker och flyttning av fordon är två exempel. Sett till vad domare redovisat avseende sin hantering av horisontella relationer där de grundläggande rättigheterna hävdats, är resultatet av min konstruktiva analys inte heller särskilt märkligt.28 Vad jag tillför är en förklaring

 

27 Se exempelvis NJA 2018 s 913 (Den flyttade bilen). Jämför bygglovssaker som är ett exempel där såväl vertikal som horisontell relation behöver hanteras, men där processen ofta delas upp i flera olika. Likaså vissa servitutsfrågor, se exempelvis Amelia Krzymowska, Servitut — En civil och offentligrättslig bruksrätt, Jure, 2020 s 161–203, 244–246. 28 Andra har tidigare pekat på att svenska domare inte tillämpat rättighetsregleringen horisontellt, se avsnitt 1 och 2 i Äganderätten och egendomsskyddet, del 1, med referenser till bl a Håkan Anderssons analyser. De analyser jag gjort av svenska domskäl indikerar att domarna utgått från den horisontella relationen. Domarna har relativt tydligt hållit isär skadeståndsansvar för staten och skadeståndsansvar för enskilda. De har använt grundläggande rättigheter och vertikala regler som stöd för tolkningen av en civilrättslig regel, såsom jag beskrivit ovan avsnitt 2. Domarna har också uttryckligen prövat om en grundläggande rättighetsregel skall föranleda skadeståndsansvar, men beslutat att så inte skall vara fallet, och därmed utgått från EKMR som något annat än en horisontell norm. De har då använt en relationell hantering även om den då riskerar att skymmas av ställningstagandet kring regleringsstatus. Det har emellertid också förekommit att domare använt den vertikala regleringen och Europadomstolens tidigare avgörande som ett argument som talar starkt för att underkänna avtalsvillkor i kombination med argumentet att det är relevant att hindra konventionskränkningar. Huruvida en sådan argumentation verkligen innebär något annat än att använda rättighetsregleringen som en horisontell regel kan ifrågasättas. Se bl a NJA 2018 s 913 (Den flyttade bilen), NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden), NJA 2013 s 1241

 

av varför de grundläggande rättigheterna inte behöver betraktas som civilrättsliga normer. Det är ett bidrag till slutsatsen att de grundläggande rättigheterna inte behöver innebära någon omsystematisering av civilrätten, och inte heller medföra något annat än ett relationellt angreppssätt till juridisk analys. Den relationella hantering som min analys resulterat i kan enklast beskrivas i termer av steg.29

3.1.1 Prövning av den horisontella intressemotsättningen med tentativt resultat Det första steget innebär en prövning av intressekonflikten i den horisontella relationen. Exempelvis kan det handla om en sådan intressekonflikt kring verksamhetsrekonstruktion mellan fordringsägare och aktieägare som jag redovisat i den första artikeln (del I avsnitt 3). Aktieägarna vill fortsätta vara ägare av verksamheten, medan fordringsägarna föredrar att aktieägarna byts ut. I en sådan prövning skall den horisontella regleringen användas, på sedvanligt sätt, som jag beskrivit här ovan, i avsnitt 2. Det kan innebära att fordringsägare skall ges företräde framför aktieägare. Bedömningen kan bli att fordringsägarna genom förfarandet skall kunna byta ut aktieägarna bakom verksamheten. Denna bedömning blir ett tentativt beslut.

 

3.1.2 Prövning av det tentativa horisontella resultatet i förhållande till de vertikala intressemotsättningarna Det andra steget innebär en prövning av det tentativa beslutet. I detta steg är det den vertikala relationen som blir utgångspunkt. Prövningen går ut på att bedöma vad det tentativa beslutet innebär i relationen mellan de respektive enskilda och staten.30 Det tentativa beslutet kan då antingen anses vara inom ramarna för vad staten skall få göra, eller

 

(Bostadsfastighetsutmätning), NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning), AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet). 29 Notera att det handlar om steg i en hantering. Jfr ”resonemangssteg” Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok III, Iustus, 2017 s 802–815. Det handlar däremot inte om en prioritetsordning avseende källstöd, jfr Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok I, Iustus, 2013 s 636–645, jfr s 555–559. 30 Med ett annat synsätt skulle den hantering jag beskriver antagligen uppfattas som ”normprövning” om än att den här görs inom ramen för en horisontell hantering, jfr Karin Åhman, Normprövning, Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts 2011. Huruvida denna del av hanteringen skall betraktas som en horisontell intresseavvägning mellan de två enskilda parterna, eller som en s k normprövning som utgör en skyldighet enligt RF 11:14, beror på omständigheterna. I den mån omständigheterna är sådana att det handlar om att ”inte tillämpa” en lagregel passar beskrivningen normprövning. När det i mindre grad handlar om att inte tillämpa en lagregel, utan mer om att använda den på sätt som lagregeln kan anses ge utrymme för, finns det anledning att undvika termen normprövning. Jfr Mattias Derlén, Johan Lindholm och Markus Naarttijärvi, Konstitutionell rätt, Norstedts 2016 s 563–568.

så kan beslutet anses problematiskt i detta hänseende.31 I den mån prövningen i det andra steget innebär att ingen av de enskildas intressen blir åsidosatta av staten, skall det tentativa beslutet från det första steget stå sig.32 Därmed är saken klar och den horisontella relationen är färdighanterad.
    I de fall prövningen i det andra steget inneburit närmare överväganden, kan det dock finnas anledning att redovisa skälen för den vertikala bedömningen. En sådan redovisning innebär att den bedömare som har insikter i den horisontella intressemotsättningen tydliggör denna motsättning och svårigheterna med hanteringen av den. Det kan innebära att de värden som ligger bakom de grundläggande rättigheterna inte förbises. Samtidigt blir det, i en eventuell efterföljande särskild vertikal process, också klart att bedömaren inte förbisåg att det fanns vertikala aspekter av hanteringen. Därmed får en ny bedömare i en sådan efterföljande vertikal process perspektiv på förhållandena. Det kan bland annat leda till att begreppsvinklade analyser får begränsat utrymme.
    Att göra en sådan redovisning som den nu nämnda kan förefalla omständligt. Samtidigt är det emellertid tydligt att svenska domare faktiskt redovisat sina överväganden avseende risken för att Europadomstolen skulle komma att göra en viss bedömning.33

3.1.3 Eventuell omprövning av den horisontella intressemotsättningen Om prövningen i det andra steget innebär att någon av de enskildas intressen skulle bli åsidosatta av det tentativa beslutet, behöver prövningen i den horisontella relationen göras om. Den behöver göras om i beaktande av de vertikala konsekvenserna. Det blir då fråga om ett tredje steg i hanteringen. I det tredje steget handlar prövningen om att bedöma om det går att justera det tentativa beslutet så att det inte innebär att staten överträder den vertikala regleringen. Härvid behöver emellertid båda de enskildas intressen beaktas. I exemplet om aktieägare och fordringsägare skulle det kunna handla om att begränsa utrymmet för användning av presumtionsregler beträffande bolagets värde. Exempelvis skulle en presumtionsregel som starkt missgynnar aktieägarna kunna bedömas som att staten gör ett ingrepp i aktieägarnas egendomsskydd. Det skulle

 

31 För några studier på temat egendomsskydd, se exempelvis: Karin Åhman, Ett äganderättsligt perspektiv på förslaget om rörelseresultatbegränsning (vinstbegränsning) för vissa näringsidkare, JT 2017–18 s 525–544. Johan Nordin och Malcolm Pettersson, Egendomsskyddet enligt Europakonventionen — Vad skyddas och hur kränks det? En studie av rättspraxis under senare år, Europarättslig tidskrift, 2008 s 1018–1028. 32 Huruvida staten gör sig skyldig till överträdelser beror på hur staten är inblandad. Staten kan i realiteten ha lämnat regleringsmakt till avtalsparter, ECtHR Evaldsson and Others v Sweden, no 75252/01, 13 February 2007, st 63. Staten kan också ha verkställt beslut i tvist mellan enskilda, ECtHR Khurshid Mustafa and Tarzibachi v Sweden, no 23883/06 16 dec 2008. 33 Se exempelvis den uttryckliga bedömningen i NJA 2005 s 805 (Pastor Green). Jfr tydligheten i NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden).

kunna leda till att fordringsägarna inte får ett gynnande beslut om inledande av rekonstruktionsförfarande, trots att presumtionsreglerna stadgar en sådan möjlighet. Därmed skulle fordringsägarnas intresse påverkas. Det är dock möjligt att denna påverkan i ett specifikt fall kan anses relativt obetydlig. I så fall skulle aktieägarnas intresse kunna tillgodoses. Om fordringsägarnas intresse däremot påverkas betydligt behöver bedömningen kunna bli en annan. Det gäller särskilt i de fall förhållandena är sådana att staten skulle överträda de skyddsregler som fordringsägarna skall ges enligt rättighetsregleringen, se vidare nästa avsnitt.
    Avvägningen i tredje steget behöver omfatta antaganden om konsekvenser. Det går att göra skillnad mellan olika slag av konsekvenser. Om ett beslut skulle innebära att staten aktivt åsidosätter en enskilds skyddade intressen till förmån för en annan, skiljer det sig från att staten inte ingriper och därigenom låter en enskilds skyddade intressen förbli åsidosatta.34 Bedömningen i det tredje steget överlappar i princip bedömningen i det första steget. Det innebär en hantering där den vertikala regleringen påminner bedömaren om vikten av vissa värden. Dessa värden är som nämnts relevanta i användningen av de civilrättsliga normerna. Det nu aktuella tredje steget skulle bli en handfast påminnelse i en direkt avstämning med det konkreta innehållet i det tentativa beslutet från steg 1. Samtidigt är det relevant att avstämningen blir explicit. Det tredje steget skulle leda till en redovisning av hur bedömaren tänkt kring de konsekvenser som lösningen av den horisontella relationen får för de vertikala relationerna.

 

3.2 En relationell hantering förefaller möjlig och rationell
Beskrivningen i de tre stegen illustrerar att en relationell hantering förefaller möjlig. Den indikerar också att det är rationellt att hålla isär de två relationerna. Att de två relationerna beaktas i en och samma hantering innebär fler bedömningar och ytterligare prövning, men det handlar i stora delar om samma underlag att hantera. En sådan hantering behöver i varje fall inte innebära något annat jämfört med om de två relationerna hanterats var för sig, i två olika omgångar av processer.
    I hanteringen finns det anledning att beakta att det, med hänsyn till vikten av att verksamheten drivs vidare utan avbrott, kan vara att föredra att aktieägarna får sina intressen åsidosatta för att istället få kompensation från staten. Varje annan lösning skulle i princip kunna

 

34 För distinktioner av detta slag se Håkan Andersson, EKMR:s ”negativa” horisontella effekt, Infotorg, 2011-11-29. Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271. Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok I, Iustus, 2013 s 636–645. Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok III, Iustus, 2017 s 815–824.

vara sämre för samtliga inblandade. De ekonomiska aspekterna kan vara sådana att alla förlorar på alternativen. Sådana aspekter som bristande förutberäknelighet i prövningen av den horisontella konflikten är förstås också argument för en sådan lösning.
    Det skall noteras att det inte spelar någon roll om vi i hanteringen räknar med ett normativt krav på en överordnad status för den vertikala regleringen. I steg två och tre beaktas de gränser som den vertikala regleringen kan anses innebära. Prövningen görs i beaktande av just den uppsättning av intressen som ligger i den horisontella relationen.
    Den beskrivna hanteringen blir således relationell. Det faktum att prövningen i den horisontella relationen innefattar också beaktande av konsekvenserna i vertikalt hänseende, förändrar inte de centrala aspekterna i den relationella hanteringen. Relationerna hålls nämligen isär och hanteras var för sig utifrån respektive intressemotsättning. I jämförelse med att ta utgångspunkt i den vertikala regleringen och använda äganderättsbegreppet, är det fråga om en markant skillnad. Det är skillnad på relationell analys och begreppsvinklad analys. Som redovisats i den första artikeln (del I avsnitt 4) finns det underlag för att göra antaganden om att de olika angreppssätten kan leda till avgörande skillnader i praktiken.
    Vad jag redovisat i detta avsnitt (3) är en förklaring av hur det relationella angreppssättet går att använda i hanteringen av en horisontell relation när de faktiska omständigheterna också föranleder en hantering av en vertikal relation. För att kunna redovisa detta konstruktivt formulerade resultat har jag analyserat flera anknytande frågor, bland annat avseende konsekvenser och användbarheten av en sådan hantering. I de följande avsnitten redovisar jag dessa delar.

 

4 Särskilt om fallen där rättighet ställs mot rättighet
En intressant svårighet med att skydda den enskildes intressen i hanteringen av den horisontella relationen är att det finns två enskilda subjekt och därmed två vertikala relationer. Det kan i vissa fall innebära att staten inte kan undvika att överträda rättighetsregleringen i förhållande till endera av de två enskilda.35 Med illustrationsexemplet kan det exempelvis handla om att aktieägarnas intresse av egendomsskydd kan ställas mot fordringsägarnas intresse av förutberäknelighet.36

 

35 Jfr Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271, på s 255–267. Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok I, Iustus, 2013 s 639–645, 740–746. 36 Vad som är förutberäkneligt givet att EKMR faktiskt diskuteras och används är en aspekt, jfr Clarence Crafoord, Skadestånd och europakonventionen — klarlägganden från Högsta domstolen på vägen mot den inhemska debattens slutpunkt, ERT2007 s 926–938, på s 937–938.

En hantering som utgår från begrepp och föreställningar om överordnade rättigheter kan antagligen leda till särskilda svårigheter. I en sådan hantering förefaller det nämligen finnas en risk för att perspektivet påverkas av den först hävdade rättigheten. Det beror på faktorer som att rättighetsregleringen är förenad med anspråk på överordnad status. Likaså beror det på att rättighetsregleringen tenderar att föra med sig en ideologisk inramning och på att den är abstrakt och trubbig. Den vertikala relationen med den andre enskilde kan bli förbisedd för att den förste enskilde hävdade sin rättighet först.37 I jämförelse innebär en relationell och stegvis hantering av det slag som jag i föregående avsnitt beskrivit, särskilda möjligheter.38 Det blir med en sådan hantering ett särskilt moment att identifiera förhållanden där staten inte kan undvika att överträda rättighetsregleringen i förhållande till endera av de två enskilda. Genom att använda de olika stegen blir det i hanteringen tydligt att det finns intressen i olika relationer. Det blir också tydligt att en relation inte utan eftertanke behöver betraktas som underordnad en annan.39 Med en sådan analys framstår ett val där en av de enskilda i efterhand får vända sig mot staten som ett användbart alternativ. Det blir också en självklarhet att prioritera mellan rättighetsanspråken. Följden av vad jag nu beskrivit är nämligen att rättigheterna helt enkelt med nödvändighet behöver hanteras utifrån att de är relativa.40 De behöver i varje fall betraktas som relativa i förhållande till de grundläggande rättigheter som skall skydda det andra enskilda subjektet.41

 

37 Jfr omständigheterna i ECtHR Khurshid Mustafa and Tarzibachi v Sweden, no 23883/06 16 dec 2008, som började i en horisontell intressemotsättning där hyresgäster åberopade artikel 8 och 10 om för sin frihet att ta emot information och där hyresvärden i en horisontell hantering möjligen kunnat hävda artikel 1 om skydd för egendom i första tilläggsprotokollet av EKMR. Jfr Clarence Crafoord, Rättigheterna och förmögenhetsrätten, föredrag vid Nordiska förmögenhetsrättsdagarna i Stockholm, 2017-04-27. 38 Härmed inte sagt att möjligheter saknas med andra sätt att hantera kollisioner av detta slag. En intresseavvägning behövs och kan därför bli av. Jfr exempelvis Olha O Cherednychenko, The Impact of Fundamental Rights on Dutch Private Law: Revolution or Evolution?, i Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016 s 453– 471 på s 463–464, och i samma publikation, Jan Hurdík och Markéta Selucká, New Czech Civil Law in the Light of Human Rights, s 187–198, på s 194. 39 Givet en tanke om att förutberäknelighet skulle definieras utifrån att vertikal reglering måste beaktas i förutberäkningen skulle det strängt taget kunna vara enkelt att göra avvägningen. Det är dock inte alls självklart att intressena bakom förutberäknelighet skall stå tillbaka för exempelvis egendomsskydd. Fenomenet godtrosförvärv som alla europeiska stater använder kan vara illustrativt. 40 Det kan vara på sin plats att peka på att det handlar om politiska frågor och juridiska konstruktioner, jfr exempelvis Hans-Gunnar Axberger, Rättigheter (del II av II) — Sverige och MR, SvJT 2018 s. 859–875, se särskilt s 870–871. Notera också en några år äldre betraktelse Asbjørn Eide, Menneskerettighetssystemet, Mennesker og Rettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 1983 s 7–16. För ett perspektiv se Samuel Moyn, The Last Utopia — Human Rights in History, The Belknap Press of Harvard University Press, 2010. 41 För rättigheternas relativitet se exempelvis Carl Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR — något om kravet på ”klart stöd” i EKMR för att åsidosätta svensk rätt, FT 2014 s 133–170 på s 161.

Även om sådana prioriteringar mellan rättigheter blir oundvikliga i vissa fall, kan de givetvis vara mer eller mindre svåra att göra. De olika intressena kan framstå som likvärdiga. Strängt taget skulle intressena hos två enskilda parter också kunna leda till åberopande av samma typ av grundläggande rättighet. Huruvida det verkligen kan bli aktuellt med fall där samma rättighet åberopas kan dock ifrågasättas, i varje fall när det gäller egendomsskydd. Att en enskilds äganderätt ställs mot en annan enskilds äganderätt, är förvisso en vanlig situation i sakrätten, men att en hantering av en sådan konflikt skulle leda till åsidosättande av båda de enskildas egendomsskydd blir i princip inte aktuellt. Sakrätten innebär nämligen principiellt sett att en av de enskilda ges prioritet och därmed inte får sitt egendomsskydd åsidosatt. Det går därför att göra ett antagande om vilka rättigheter som tenderar att stå emot varandra i äganderättssammanhang. De konflikterna handlar om å ena sidan egendomsskydd och å andra sidan förutberäknelighet i rättstillämpningen.
    Med tanke på hur de grundläggande rättigheterna hittills hanterats är det dock inte uteslutet att det kan uppstå situationer där två enskilda parter har intressen som i den horisontella relationen går att klä i dräkten av rätt till egendomsskydd. Vad som händer på internationell nivå inom ramen för ett annat system och under inflytande av andra tanketraditioner, kan nämligen leda till bedömningar som överraskar.42 Se vidare nedan avsnitt 8.43

 

42 Jfr exempelvis NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning) nionde stycket i HD:s domskäl. Jfr Thomas Wilhelmssons betraktelse av hur EU-rätten möter den nationella jurisdiktionerna som en ”gubben i lådan”. Thomas Wilhelmsson, Jack-inthe-box theory of European Community Law, i Liber Amoricum Norbert Reich, Law and diffuse Interests in the European Legal Order, Band 3 der VIEW Schriftenreihe, 1997, s 177–194. 43 I illustrationsexemplet skulle exempelvis någon av de fordringsägare som ingår i kollektivet kunna vara ofrivilliga fordringsägare. Det kan kanske handla om en köpare som inte uppfyllt de krav som ställs för att få prioritet framför övriga fordringsägare. Bolaget som är föremål för åtgärder enligt den skissade insolvensbalken skulle tillsammans med köparen ha fullgjort kraven, men parterna hann inte med detta innan den kritiska tidpunkten för insolvensförfarandets inledande. Tanken att köparen skulle ha framgång med argument om egendomsskydd är främmande. Det är ofrånkomligt att i ett rättssystem göra gränsdragningar för när köpare skall ges prioritet. Om ett visst rättssystem har en gränsdragning som avviker från alla andra ökar emellertid risken för att det i en ECtHR-kontext framstår som märkligt eller oacceptabelt att en köpare inte anses få skydd genom staten. Skulle staten ifråga därtill påstå att frågan inte alls handlar om äganderätt utan att köparens intresse i den aktuella staten klassificeras som en fordringsrätt, kan detta kanske i sig leda till misstänksamhet. Beroende på omständigheterna kan en viss typ av köpare därför kanske anses ha egendomsskydd och på så vis anses ha en grundläggande rättighet. Kanske kan det även anses att den skall beaktas i frågan om aktieägarna skall ges företräde för sitt egendomsskydd till den rätt som aktieägandet skall ge dem. I så fall hamnar saken i att en grundläggande rättighet ställs mot samma kategori av grundläggande rättighet. För att hantera den saken kan kanske den äldsta rätten vinna och i så fall skall aktieägarna ges företräde. Och så vidare. Vad jag just beskrivit är förhoppningsvis ett helt osannolikt exempel. Exemplet är i varje fall avsett att vara en karikatyr på begreppsbaserat juridiskt tänkande i den aktuella kontexten. Samtidigt menar jag att karikatyren kan fylla en funktion i sammanhanget. Den kan tydliggöra att det inte är sådant här som den horisontella hanteringen av de grundläggande rättigheterna skall handla om.

5 Särskilt om risken för att hanteringen leder till att den enskildes besvär och risker inte blir tillräckligt beaktade
Den stegvisa relationella hantering som jag beskrivit skall innebära att bedömaren beaktar den enskildes vertikala intressen gentemot staten redan i hanteringen av den horisontella relationen. Ambitionen är att de besvär och risker som en enskild annars kan drabbas av därmed skall bli begränsade.44 Den enskilde skall med denna ambition inte behöva vara hänvisad till att utkräva rättsföljder från staten i efterhand. Istället skall den enskilde helt enkelt slippa att drabbas av att statsmakten åsidosätter den enskildes intressen i strid mot de grundläggande rättigheterna. Den enskilde skall bli skyddad genom den avstämning som de olika stegen skall innebära.
    En risk med den stegvisa hanteringen är emellertid att den enskildes intressen underskattas. Vad som framstår som en korrekt avvägning i det första horisontella steget kan nämligen tendera att framstå som rimligt också i de vertikala stegen. Det kan rent av framstå som att den enskilde inte drabbas på grund av statens agerande, eller icke-agerande, utan på grund av något som staten inte kunnat påverka. De enskilda skulle därmed kunna få en oförmånligare bedömning i den hantering jag beskrivit, än vad de skulle få i en bedömning i en separat hantering av den vertikala relationen, i exempelvis Europadomstolen.
    En relevant fråga i sammanhanget är om risken är så stor att det finns anledning att hantera saken på annat sätt. Likaså är det relevant att fråga sig vilka alternativen skulle vara. I den mån den enskilde inte får sina intressen tillgodosedda i den horisontell hanteringen, har den enskilde kvar möjligheten att få sin sak prövad i en process kring den vertikala relationen. I förhållande till den utgångspunkten innebär den relationella stegvisa prövningen inte någon nackdel för en enskild. Relativt sett är risken för underskattning därför oproblematisk.
    Att risken är relativt oproblematisk innebär inte att ambitionen att undvika underskattning är oviktig. Staten kan även i horisontella fall utnyttja sin styrka och åsidosätta de enskildas intressen så länge som inte de enskilda tar upp saken. Illustrationsexemplet om aktieägare och fordringsägare illustrerar att de enskilda kan drabbas även genom horisontell reglering. I illustrationsexemplet använder staten regleringen för att ta över fast egendom. Det skulle i princip kunna finnas en agenda från statens sida där den horisontella regleringen används för att åstadkomma effekter som främst förknippas med vertikal reglering. Staten kan agera på så vis så länge sanktionerna är så milda att det är fördelaktigt för kollektivet bakom staten att fortsätta. När sanktionen är en relativt begränsad ekonomisk kompensation och

 

44 För funktioner se exempelvis konsekvensargumenten i analysen av Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018.

den sanktionen endast realiseras om den enskilda orkar med processen med att få ut en sådan, får kollektivet valmöjligheter och handlingsutrymme.45 Härtill kommer sannolikheten för att statens agerande inte anses kausalt med den skada som den enskilde lider. Det går dock att påverka dessa risker som den enskilde står genom att uppmärksamma dem. En stegvis relationell hantering kan härvid utgöra ett verktyg.

 

6 Särskilt om risken för att hanteringen leder till att den enskildes besvär och risker blir beaktade i alltför hög grad
I anslutning till föregående avsnitt finns det anledning att också uppmärksamma den omvända risken, det vill säga risken för att den enskildes besvär och risker kan bli beaktade i alltför hög grad.46 Utgångspunkten för bedömningen är här vad som skulle ha hänt om de grundläggande rättigheterna inte beaktas på annat sätt än som värden, se ovan avsnitt 2. En enskild som ansett sig ha fått sina intressen åsidosatta skulle då behöva övertyga i en separat process avseende den vertikala relationen. Exempelvis skulle den enskilde behöva övertyga domarna i Europadomstolen. Därmed går det att räkna med en risk för att domarna i en separat vertikal process skulle ha gjort en restriktiv bedömning. De skulle med andra ord kunna ha ansett att den enskildes intressen inte blivit åsidosatta i fall där den som hanterat den horisontella konflikten antagit motsatsen.
    Det kan förefalla oproblematiskt att en enskilds intressen blir tillgodosedda i högre grad än vad som skulle blivit fallet vid en separat process avseende den vertikala relationen. Somliga menar rent av att det finns anledning att räkna med en princip, en säkerhetsmarginal till den enskildes fördel.47 Staten representerar emellertid ett kollektiv som drabbas av den fördelen. Kollektivets intressen kan i princip begränsas av att enskildas intressen blir tillgodosedda.48 Möjligheterna för kollektivet kan påverkas genom den norm som ett beslut kan bli. En relationell hantering av en horisontell intressemotsättning där effekterna i de vertikala relationerna beaktas, kan också leda till en sådan begränsning av kollektivets framtida möjligheter. Det är därtill möjligt att risken kan vara särskilt stor i dessa fall. Risken kan påverkas

 

45 Jfr EKMR art 41. 46 Jfr Hans Fredrik Marthinussen, Om europeiseringen av tingsretten — særlig i lys av Den europeiske menneskerettighetsdomstols avgjørelser i Pye-saken, TfR (121) 2/2008 s 179–208, på s 200–201. 47 Se exempelvis Thomas Bull, På yttrandefrihetens yttersta gren, JT 2005–06 s 514–535 på s 531–533. Camilla Antoft, Proportionalitetsprincipen enligt Europakonventionen, ERT 2007 s 138–146, på s 144–146. Hans Danelius, En lagrådsledamots tankar om lagstiftningen, SvJT 2004 s. 25–33, på s 30–31, med citat från Lagrådet. 48 Jfr exempelvis beskrivningen i Håkan Andersson, Nationell EKMR-skadeståndsrätt — en argumentativ probleminventeringsskiss, JFT 2007 s 377–414, på s 377–379, med referenser. Jan Kleineman, Skadeståndsrättens tillväxt — ett samhällsproblem eller en rättvisefråga?, SvJT 2003 s. 319–339.

av sådant som psykologiska faktorer som har att göra med de indirekta formerna för kommunikation mellan olika rättstillämpare.49 För att illustrera bygger jag vidare på exemplet om intressemotsättningen mellan aktieägare och fordringsägare. Låt säga att en av fordringsägarna är en fackförening som har en ännu inte förfallen fordran på aktieägarnas bolag. Fackföreningen har denna fordran i anledning av ett kollektivavtal som fackföreningen tidigare haft med bolaget. Samtidigt är läget sådant att fackföreningen utsatt bolaget för blockad när bolaget vägrat teckna nytt kollektivavtal. Blockaden har i hög grad bidragit till att bolaget fått de ekonomiska problemen. Bolagets aktieägare är mycket upprörda över fackföreningens agerande och har antipatier mot fackföreningen. De anser därför att staten skulle åsidosätta deras grundläggande rättigheter om fackföreningen nu fick göra gällande sin fordran och därmed få möjlighet att påverka i ett förfarande som kan leda till att ägarna för verksamheten byts ut. Om staten fattar beslut om insolvensförfarande med möjlighet att få ägarna utbytta, skulle det, enligt aktieägarna, strida mot ett par rättighetsregler. Det handlar om såväl artikel 11 om föreningsfrihet som artikeln om egendomsskydd i tilläggsprotokollet, artikel 1. Aktieägarna menar därför att fackföreningen inte skall få delta som fordringsägare i frågan om insolvensförfarande.
    Hanteringen av denna fråga kan påverkas av att det finns normativt stöd för att fackföreningars blockader är något som en stat inte skall tillåta i alltför hög grad.50 En prognos om utfallet i den vertikala relationen kan därför bli överdrivet försiktig.51 En rättstillämpare kan rent av tänkas skapa ett undantag för vissa fordringsägare just i beaktande av det normativa stödet avseende blockader. Något sådant kan leda till osäkerhet kring insolvensförfarandet. Resultatet skulle kunna bli att inledande av insolvensförfaranden försvåras. De kollektiva intressena kan därmed bli begränsade.
    Om frågan om aktieägarna utsatts för en rättighetsregelöverträdelse prövats i en separat process avseende den vertikala relationen hade utfallet kunnat bli ett annat. Den försiktighet som föranletts av det normativa stödet kring fackföreningars blockader skulle kan-

 

49 En annan risk, som jag dock antar är begränsad, är risken för att domare tar avgörande intryck av att de blir kritiserade för att göra alltför restriktiva prognoser av vad ECtHR skulle göra. Se i sammanhanget Karin Åhman, Europakonventionen, äganderätten och Sverige — Två nya rättsfall ... igen, ERT 2008 s 221–236, på s 235. Jfr Jonas Malmberg, Sista ordet inte sagt om granskningsarvoden, InfoTorg 21 mars 2001. Trots att ECtHR gjorde en annan bedömning än AD är den framförda, om än milda, kritiken mot AD överdriven. Den är överdriven just för att det handlade om olika parter, olika rättsfrågor och olika rättsgrunder. I linje med temat för denna artikel är det därtill relevant att påpeka att det också handlade om olika tanketraditioner. Jfr avseende en annan rättsfråga, Johan Sandstedt, Indragning av bostad eller egendom, HD:s pleniavgöranden och EMK: om pragmatism och formalism, JT 2016–17 s 382–408. 50 Se exempelvis AD 1998 nr 117 och NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden). 51 Jfr i princip NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden), utan att härmed göra något omdöme om huruvida justitieråden faktiskt varit alltför försiktiga.

hända visa sig överdriven. Ett sådant resultat skulle innebära att de kollektiva intressena på horisontell nivå blivit begränsade i onödan. De blev begränsade av den alltför försiktiga bedömningen i hanteringen av den horisontella intressemotsättningen.
    Prövningen om vad som är alltför försiktigt handlar om en inbyggd svårighet i hanteringen.52 Svårigheterna behöver hanteras genom att uppmärksamma riskerna med en alltför försiktig bedömning. Det handlar i exemplet om en psykologisk effekt där de värderingar som domarna i Europadomstolen visat sig ha beträffande en annorlunda regleringsmodell leder till en överdriven försiktighet hos rättstillämpare på horisontell nivå. Huruvida denna effekt är signifikant i allmänhet är en öppen fråga. Det är möjligt att risken är obetydlig.53 Jag bedömer inte den saken eftersom underlaget jag använt för att identifiera risken är begränsat.

 

7 Särskilt om hanteringens konsekvenser i ideologiskt hänseende
För att bedöma användbarheten av den stegvisa relationella hantering som jag beskrivit är det relevant att också beakta konsekvenserna i ideologiskt hänseende.54 Den relationella hanteringen i olika steg som jag beskrivit kan ha sådana konsekvenser. Varje form av hantering enligt vilken de grundläggande rättigheterna skall beaktas, innebär nämligen att rättigheterna ges en särskild roll. Varje sådan markering innebär utrymme för att genom normativa utsagor hävda den ideologi som ligger bakom.55 Det är inte märkligt givet att redan

 

52 Det går dock att peka på normativa föreställningar om hur bedömningen skall gå till, jfr Carl Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR — något om kravet på ”klart stöd” i EKMR för att åsidosätta svensk rätt, FT 2014 s 133–170 på s 157–159. Jfr en bedömning avseende norska domares förhållningssätt, IngerJohanne Sand, Judicial Review in Norway under Recent Conditions of European Law and International Human Rights Law — A Comment, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2009 s 160–169. 53 Frågan om överdriven försiktighet kan undersökas på olika sätt. En del av frågan tangerar frågan om Högsta domstolens aktivism där de vertikala aspekterna och internationaliseringens påverkan anses vara en förklaring. Bland den serie av referenser jag tagit del av på temat kan det här räcka med Mattias Derlén och Johan Lindblom, Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016 s. 143–158. 54 För en översikt se exempelvis Stig H Solheim, Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, Cappelen Damm, 2010 s 36–39. 55 Jfr, i olika avseenden, exempelvis: Jane Reichel och Karin Åhman, Tjugofem år av Europarätt i Sverige, SIEPS Rapport 2020:5. Wiweka Warnling-Nerep, Skadeståndstalan mot staten — en allt vanligare företeelse?, JT 2004–05 s 170–180. Jan Kleineman, Europakonventionen och den svenska skadeståndsrättens utveckling, JT 2008–09 s 546–563. Martin Mörk och Magnus Hermansson, Enskildas rättsskydd vid lagstiftarens försummelse — om estoppelargumentet i svensk rätt, SvJT 2008 s. 229–261. Joakim Nergelius, Judicial Review in Swedish Law – A Critical Analysis, Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2009 s 142–159. Dag Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343–396. Bertil Bengtsson, Skadestånd vid brott mot regeringsformen?, SvJT 2011 s. 605. Jens Edvin A Skoghøy, De nordiske domstolene og Den europeiske menneskerettskonvensjon, SvJT 2013 s. 397–421. Jaakko Husa och Juha Karhu, Constitutionalisation of Contract Law in Finland, i Luca Siliquini-Cinelle och Andrew Hutchison, red, More Constitutional Dimensions of Contract Law,

 

valet att förklara ett relationellt förhållande i termer av rättigheter kan ha en sådan effekt.56 Ambitionen att förstå dessa konsekvenser är relevant.
    En central konsekvens handlar om hur ideologiska faktorer påverkar hur vi uppfattar de rättsliga frågorna.Denna påverkan kan illustreras med exemplet från föregående avsnitt (6) om arbetsgivaren som gick i konkurs på grund av en blockad. I det exemplet står kollektivets intresse av kollektivavtalsreglering mot en eller flera individers intresse av individuell reglering. När frågan betraktas utifrån föreställningarna om de grundläggande rättigheterna, förefaller det orimligt att stridsåtgärden blockad skall tillåtas leda till konsekvensen konkurs. Bedömningen att åtgärden är oproportionerlig ligger därmed nära till hands. — Från perspektivet av att vi i Sverige valt en särskild modell för reglering av arbetsmarknaden styr tanken emellertid i en annan riktning. Med det perspektivet framstår proportionerna nämligen som annorlunda. Där blir frågorna: Varför skall en individ som ställer sig utanför den decentraliserade regleringsform som står till buds inte behöva ta konsekvenserna av sitt val? Varför skall just en sådan individ vara den som påverkar hur andra får reglera sina mellanhavanden?57 De två frågorna är inte avsedda att ifrågasätta vare sig de grundläggande rättigheterna eller ideologin bakom.58 Avsikten är att illustrera att det finns andra intressen än de individuella som både är viktiga och nödvändiga att beakta. En sådan illustration fyller en funktion i ett sammanhang där de individualistiskt inriktade grundläggande rättigheterna hävdas som både överordnade normer och som ideologi.59

Springer 2019 s 15–40. Ibland kan sådant agerande framstå som att det är motiverat av ett ideologiskt engagemang. Jfr exempelvis: Clarence Crafoord, Regeringsformens fri- och rättighetsskydd och skadestånd, SvJT 2009 s. 1062–1068. Clarence Crafoord och Sebastian Scheiman, Skadeståndsskyldighet vid rättighetskränkningar på arbetsmarknaden, JP 2/2012 s 323–325. Elisabeth Jonsson, Positiva förpliktelser och Europakonventionens verkan enskilda emellan, ERT 2007 s 653–670. Percy Bratt och Jan Södergren, Europakonventionens tillämpning i det inhemska systemet — "Bringing rights home", ERT 2000 s 407–426. Jan Södergren, ”Axplock ur svensk konventionstillämpning”, IV–VIII, ERT 2005–2009. 56 Jfr exempelvis Mårten Schultz, "Vid sakskada handlar det ytterst om egendomsskyddet", Festskrift till Stefan Lindskog, 2018 s 627–639, på s 637–639. Notera att ett sådant val kan bero på en ambition att undersöka. Att systematisera normerna utifrån olika utgångspunkter anses vara en del av den rättsvetenskapliga uppgiften. 57 Jfr Jörgen Dalberg-Larsen, Pragmatisme og Menneskerettigheder, Mennesker og rettigheter (Nordic Journal of Human Rights), 2002 s 61–72, på s 65–69. Notera också uppfattningen att det trots allt anses råda en grundattityd i Europa som innebär att rättsregler ändras i politiska församlingar och regeringskanslier snarare än i juridiska instanser. Daniel Tarschys, EU:s rättighetsstadga 20 år: från Frankfurt (1848) till Lissabon (2009), Europapolitisk analys, Sieps December 2020:13epa. 58 Särskilt inte i förhållande till de omständigheter som var för handen i NJA 2015 s 899 (Granskningsavgiftsblockaden) som exemplet anknyter till. Vad jag pekar på är intressemotsättningen. Det finns givetvis omständigheter där de kollektiva intressena fått och får för stort spelrum på bekostnad av de individuella, likaväl som tvärt om. 59 Jfr Iain Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna, SvJT 2005 s. 553–588, på s 583–585.

Det är rimligt att anta att den relationella hanteringen i flera steg, kan ha konsekvenser i ideologiskt hänseende. Genom att i den horisontella hanteringen uppmärksamma utfallet i den vertikala relationen får den bakomliggande ideologin normativ betydelse. Samtidigt menar jag emellertid att den relationella hanteringen kan vara just ett medel för att balansera den ideologiska påverkan. Genom att hålla isär relationerna och skilja mellan de intressen som hör till respektive relation tenderar hanteringen att handla om relationshantering och intresseavvägning. De ideologiska konsekvenserna skjuts då i bakgrunden. Något sådant kan vara eftersträvansvärt givet ambitionen att den juridiska hanteringen så långt som möjligt skall stå objektiv och neutral inför ideologiska motsättningar. En rättslig reglering skall användas för att hantera rättsliga frågor. Ideologiska frågor skall tas upp på den politiska arenan och där omvandlas till juridik, innan de används på den juridiska arenan med ambitionen att hantera frågorna så fristående från ideologiska hänsynstaganden som möjligt.60

8 Särskilt om konsekvensen förändrade tankemönster
Den relationella hantering i flera steg som jag beskrivit är avsedd illustrera hur tankemönstren i det relationella angreppssättet kan förenas med att de grundläggande rättigheterna beaktas. Avsikten är således att utveckla tankemönstren utan att förändra dem i grunden. Tankemönstren kan förstås ändå komma att påverkas genom att den enskildes vertikala intressen gentemot staten blir beaktade redan i hanteringen av den horisontella relationen. Det är en slutsats som också andra som på olika sätt undersökt rättighetstematiken kommit fram till.61 En möjlig konsekvens av den stegvisa hantering jag beskrivit är att analysen trots allt fjärmas från den reella intressemotsättning som föreligger i relationen. Ett sådant fjärmande kan leda till en orealistisk juridik med suboptimala lösningar i förhållande till vad de berörda subjekten ser som problemet. Hanteringen riskerar då att stanna på en abstrakt nivå. De lösningar som nås tenderar att lösa ett annat problem än det problem som föranlett hanteringen.62 Ett

 

60 Det faktum att frågor kring de grundläggande rättigheterna har genomgått politisk process är en aspekt att beakta i sammanhanget, notera i sammanhanget exempelvis prop 1993/94:117 Inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor, SOU 2010:87 Skadestånd och Europakonventionen. 61 Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten — Rättighetsargument, SvJT 2011 s. 989–1018. Jfr Jane Reichel och Karin Åhman, Tjugofem år av Europarätt i Sverige, SIEPS Rapport 2020:5. Jfr Jaakko Husa och Juha Karhu, Constitutionalisation of Contract Law in Finland, i Luca Siliquini-Cinelle och Andrew Hutchison, red, More Constitutional Dimensions of Contract Law, Springer 2019 s 15–40. 62 För några konkreta exempel se: Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can Ownership Limit the Effectiveness of EU Consumer Contract Law Directives? A Suggestion to Employ a ‘Functional Approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85– 123. Claes Martinson, Något om behoven av att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen — Segelbåtsfallet, Festskrift till Göran Millqvist, Stockholm 2019 s 461–480. Claes Martinson, The Scandinavian Ap-

 

begrepp som används i en relation för att sedan användas också i en annan relation, blir belastat av intressen och bedömningar som gjorts i den andra relationen. Om exempelvis begreppet äganderätt används i relationen mellan aktieägare och fordringsägare, och samtidigt även i relationen mellan den enskilde och staten, finns det en risk att äganderättsbegreppet påverkar hanteringen.63 I praktiken beror risken för konsekvenser som dessa också på att en sådan relationell hantering som jag beskrivit kanske inte blir av. Trots att den relationella hanteringen inte är särskilt komplicerad är det lätt att påverkas av rättighetsföreställningar och begrepp. I ett fall med fler omständigheter än de fall som jag använder i denna presentation, kan bedömaren komma att varva hanteringen av de två relationerna på ett sådant sätt att de inte hålls isär.
    För att bedöma riskerna blir det nödvändigt att göra antaganden om hur juristers sätt att tänka påverkas av olika influenser. Det är en intressant forskningsuppgift. Den skulle kunna leda till kunskap om såväl juridik som jurister. Någon sådan ambition har jag emellertid inte i denna studie. Jag kan dock peka på vad jag nämnt om äganderättsbegreppets påverkan, i första artikeln (del I avsnitt 4).64 Därtill kan jag ge ett konkret exempel som bygger vidare på vad jag nämnt där.
    Exemplet bygger på intressemotsättningen mellan några icke fackanslutna arbetstagare som ställde staten till svars. Arbetstagarna menade att staten kränkt deras rättigheter genom att en fackförening använt kollektivavtalsvillkor som förpliktigat deras arbetsgivare att göra ”avdrag” på deras lön. När de anställda vände sig till Europadomstolen med sitt anspråk mot staten blev frågan i första hand en fråga om egendomsskydd. I den svenska miljön förefaller de andra parter som var inblandade emellertid inte ha tänkt i termer av egendomsskydd.65 När Arbetsdomstolen (AD) några år tidigare hanterade en anknytande tvist mellan de parter som låg bakom kollektivavtalet, det vill säga arbetsgivarorganisationen och arbetstagarorganisationen, handlade den tvisten inte om egendomsskyddet. Den handlade om föreningsfriheten och artikel 11 i EKMR.66

 

proach to Property Law, Juridica International, 22/2014 s 16–26. Jfr i historiskt perspektiv exempelvis Alf Ross, Tû-tû, i Festskrift till Henry Ussing, København, 1951 s 468–484. Henrik Hessler, Om äganderättsförbehåll och återtaganderättsförbehåll i 1966 års lag om vad som är fast egendom, i Nordisk Gjenklang, Festskrift til Carl Jacob Arnholm, Tanum, Oslo, 1969 s 459–473. 63 Jfr Äganderätten och egendomsskyddet, del I, avsnitt 4. 64 Som nämnts i Äganderätten och egendomsskyddet del I avsnitt 4 finns det flera exempel på hur juridisk argumentation påverkats av begreppslig abstraktion kring rättigheter, såväl i den internationella kontexten som i nordisk rättslig praktik. 65 Jfr Mikael Hansson, Kollektivavtalsrätten — En rättsvetenskaplig berättelse, Iustus, 2010 s 84–85. 66 AD 2001 nr 20.

Det är därför särskilt intressant att domarna i AD några år senare ännu en gång ställdes inför motsvarande omständigheter.67 Parter var då en annan arbetstagarorganisation och en annan arbetsgivarorganisation samt några arbetsgivare. Såväl parterna som domarna i AD hade då Europadomstolens dom att beakta. Domarna i AD utgick i sitt resonemang från en bedömning av om saken skulle anses vara en fråga om egendom. Som skäl angav de att begreppet egendom i artikel 1 i första tilläggsprotokollet skall ges en autonom och vidsträckt innebörd.68 De tog således intryck av Europadomstolen och avgjorde saken med begreppsvinklad logik.69 Till saken hör att just de aktuella domarna i AD mycket väl kunnat göra något annat. Domarna gjorde nämligen en tydlig ansats till en relationell analys. De noterade att AD i ett tidigare avgörande resonerat kring hur kollektivavtalsvillkor av detta slag kunde betraktas. Den äldre AD-analysen fick emellertid inte betydelse. Eftersom domarna i Europadomstolen hade använt en begreppsvinklad analys fullföljde domarna i AD inte sin relationella analys. De avfärdade härvid som ”långsökt att inte betrakta också den del av bruttolönen som motsvarar kontrollavgiften som en del av arbetstagarens löneanspråk”. Därmed avfärdade de tanken att kollektivavtalsvillkoret skulle ses som en reglering av lönenivån.
    Att domarna denna gång ansåg att det var långsökt att använda ett visst perspektiv är intressant givet att det egna valet av perspektiv har så stor betydelse för vad som uppfattas som just långsökt. Genom valet att inte fullfölja den relationella analysen förefaller domarna ha skurit bort aspekter som tidigare setts som relevanta. Om domarna i AD gör detta bara för att domarna i Europadomstolen använt en begreppsvinklad analys, är det en intressant iakttagelse. Den indikerar nämligen en förändring i tankemönster.
    Vad domarna genom sitt perspektivval inte förefaller ha beaktat var den i sammanhanget relevanta aspekten om vem som är förpliktigad gentemot vem. Arbetsgivarna hade kunnat betala fackföreningen de belopp som fackföreningen hade anspråk på och samtidigt betala de

 

67 AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet), med hänvisning till också en tidigare analys i AD 1985 nr 108. 68 För en sådan tanke, d v s att egendomsbegreppet skall användas på ett autonomt och vidsträckt sätt, går det att finna normativt stöd och likaså argument i sak, såsom att domarna i ECtHR inte bör använda nationellt färgade egendomsdefinitioner eftersom de skiljer sig åt. Detta anses ha lett till en dynamisk tillämpning, se exempelvis Karin Åhman, Ett äganderättsligt perspektiv på förslaget om resultatbegränsning (vinstbegränsning) för viss näringsidkare, JT 2017–18 på s 525–544, på s 531. Omdömet dynamisk är då i hög grad beroende på perspektivet. Raka motsatsen förefaller nämligen vara ett minst lika relevant omdöme. 69 Från ett rättighetsorienterat perspektiv framstår detta som en given logik, jfr Karin Åhman, Arbetsdomstolens tillämpning av Europakonventionen — delvis ny terräng i det svenska normprövningslandskapet?, ERT 2013 s 165–169, på s 167. Notera Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok III, Iustus, 2017 s 820–822.

anställda den ”bruttolön” som de önskade.70 De anställdas löneanspråk var inte det egentliga problemet. Den reella intressemotsättningen mellan de aktuella parterna berodde istället på att arbetsgivaren inte ville betala en avtalad avgift till fackföreningen. Tvisten handlade om huruvida avtalsvillkor av detta slag skulle tillåtas mellan fackförening och arbetsgivare.71 Rättsfrågan var om avtalsvillkoret skulle anses giltigt (skäligt). Dessa aspekter blev inte klargjorda.
    Domen kan av dessa skäl beskrivas som ett någorlunda tydligt exempel på hur en begreppsvinklad analys tar över i tanken, trots att bedömarna är skickliga i relationell hantering och står väl rustade. Det sätt att tänka juridik som Europadomstolen använt uppfattas som påbjudet.72 Därmed påverkar det begreppsvinklade tänkesättet analysen.
    Trots påverkan från tänkesättet hos domarna i Europadomstolen gjorde domarna i AD en omfattande inventering av intressen för att åstadkomma en avvägning. Likaså hade de nog egentligen klart för sig vari den reella intressemotsättningen bestod. Det är därför svårt att inte beklaga att domarna övergick till en begreppsvinklad analys. Domarna (och parterna) hade chansen att åstadkomma en produkt av högre kvalitet än Europadomstolen.73 Nu blev det inte så och det kan kanske förklaras med vad som nämnts om att äganderätten har en stark makt över tanken.74 När den förstärks av Europadomstolens begreppsvinklade angreppssätt, blir kvaliteten inte vad den kunnat bli.75

 

70 Eftersom ett anspråk på att arbetsgivaren skulle betala ett lägre belopp i lön till sina anställda än vad arbetsgivaren faktiskt valt att betala, inte skulle resultera i någon rättsföljd. Se även Äganderätten och egendomsskyddet, del I, avsnitt 4.3. 71 Det kan noteras att domarna menade att det saknade betydelse att de anställda hos arbetsgivarna i fallet inte gått miste om några pengar eftersom några ”avdrag” aldrig gjorts. Givet att den reella frågan mellan parterna i fallet var giltigheten (skäligheten) av ett avtalsvillkor och frågan om att förpliktiga enligt detta villkor, är just denna aspekt förvisso helt följdenlig. Samtidigt gör denna aspekt tydligt att äganderätt och egendomsskydd inte hade särskilt mycket med saken att göra. 72 Att en nationell domare är skyldig att beakta en klar tidigare dom från ECtHR som rör samma stat är en sak, se exempelvis Iain Cameron, Skadestånd och Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna, SvJT 2005 s. 553–588, på s 559 med referenser, men var finns argumenten för att en domare skall vara skyldig att tänka på ett begreppsvinklat sätt? 73 Tanken att en nationell rättstillämpare är normativt förpliktigad att åstadkomma produkter av lägre kvalitet än de skulle kunnat, bara för att domarna i ECtHR gjort det, skulle vara intressant att se uttryckt i ett konkret sammanhang. Den tanken skulle säkerligen inte formuleras i termer av kvalitet, men det spelar ingen roll. En nationell rättstillämpare som ser att domarna i Europadomstolen gjort som de gjorde i det här aktuella fallet, borde kunna förklara sitt beslut på sätt som Europadomstolens domare förstår. I fallet ovan kunde AD exempelvis ha bedömt saken som en föreningsrättskränkning efter att först ha klargjort varför Europadomstolens bedömning kring egendomsskyddet är begreppsvinklat och därför inte räcker till. 74 Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 3 og 4, Omsetningskollisjoner I og II, Oslo, Universitetsforlaget 1998 s 6. 75 Återigen vill jag tydliggöra min intention. Jag avser bara den specifika aspekt av domarnas arbete som jag behandlat. Det handlar inte om något omdöme om domarnas insatser generellt.

Vad jag härmed exemplifierat och beskrivit är risken för att de grundläggande rättigheterna förändrar de preferenser och tankemönster som möjligen är karaktäristiska för den nordiska rättskulturen. Riskerna realiseras med varje enskild analys genom vilken vi faller in i ett begreppsvinklat tänkande.
    Den relationella stegvisa hantering som jag beskrivit är avsedd att visa att det går att begränsa dessa risker. En ambition med min analys är därtill att peka på utvecklingsmöjligheter. Det relationella angreppssättet kan utvecklas på sätt som gör att vi kan klara av att hantera de logiska utmaningar som de grundläggande rättigheterna innebär.
    Den utveckling jag utmålar handlar i första hand om en utveckling i teoretiskt hänseende. Ett antagande är nämligen att juristerna i den nordiska rättsliga praktiken i huvudsak använder ett relationellt juridiskt tänkande där de håller isär relationerna.76 Vi gör detta mer eller mindre medvetet. Det beror på att vi sällan betraktar vårt nordiska rättstänkande i kontrast till något annat. Därmed tänker vi inte på huruvida vi har ett speciellt sätt att tänka juridik.77 Oavsett vad vi reflekterar över har det relationella angreppsättet sina fördelar och sina nackdelar. Det har emellertid också just en potential som det går att göra mycket med i sammanhanget.78

9 En relationell hantering är möjlig
Vad jag hävdar med denna artikelserie (I och II) är att det relationella angreppssättet går att använda i hanteringen av en horisontell relation när de faktiska omständigheterna också föranleder beaktande av en vertikal relation. Det går att hantera en reglering som innebär anspråk på att reglera såväl de vertikala som de horisontella relationerna med ett relationellt angreppssätt. En överordnad status för en sådan reglering innebär inte något egentligt hinder. Hanteringen behöver inte ta utgångspunkt i att en reglering med vertikal bakgrund har en sådan status. Den behöver inte heller innebära att ett för sådan reglering centralt begrepp blir utgångspunkt och används i problem-

 

76 Ett sentida exempel på förhållningssätt erbjuder NJA 2018 s 913 (Den flyttade bilen) där det går att iaktta vissa skillnader i de domskäl som domarna i de olika instanserna använt. 77 Jfr exempelvis Pia Letto-Vanamo och Ditlev Tamm, Nordic Legal Mind, i Pia Letto-Vanamo, Ditlev Tamm och Bent Ole Gram Mortensen red, Nordic Law in European Context, Springer, 2019 s 1–19. Claes Martinson, How Swedish Lawyers Think about ’Ownership’ and ’Transfer of Ownership, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger, red, Rules for the Transfer of Movables, Munich 2007 s 69–95. Wolfgang Faber, Scepticism about the Functional Approach from a Unitary Perspective, i Wolfgang Faber och Brigitta Lurger, red, Rules for the Transfer of Movables, Munich 2007 s 97–122. 78 I konstruktivt hänseende se exempelvis Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can Ownership Limit the Effectiveness of EU Consumer Contract Law Directives? A Suggestion to Employ a ‘Functional Approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85– 123. Claes Martinson, Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofullgången? — En illustration utifrån exemplet civilrättsliga sanktioner mot nyttjande av annans egendom, TfR vol 132, 3–4/2019, s 209–268.

hanteringen. Begrepp som egendomsskydd och äganderätt kan hanteras relationellt och relativt.79 Vad har då det resultat jag redovisar för relevans? — Ja, jag har pekat på de normativa anspråken som görs med de grundläggande rättigheterna. I den mån dessa rättigheter skall betraktas som överordnade eller ”grundläggande” har jag med min analys visat hur detta anspråk kan tillgodoses. Jag har visat hur rättstillämpare skulle kunna hantera horisontella intressemotsättningar utan att staten genom tillämpningen åsidosätter de grundläggande rättigheterna. Vad gäller begreppet äganderätt har jag för det specifika sammanhanget också indikerat varför det är relevant att göra sådana ansträngningar.
    Att jag härmed tillgodosett detta anspråk kan kanske kritiseras på den grunden att det alls inte är nödvändigt att bry sig om det normativa anspråket på överordnade rättigheter med allmän giltighet. Det är med andra ord möjligt att det tydliga och accentuerade ”nej” som jag beskrivit inledningsvis (i del I) faktiskt är relevant, i varje fall som den mest träffande förenklingen. Jag menar dock att det ändå finns anledning att förstå hur förhållandena kan hanteras för att nå en balans mellan de intressen och de värden som ligger bakom. En konkret aspekt av en sådan balans är att den enskilde kan slippa att få sina intressen åsidosatta i vertikalt hänseende. Min analys visar att det, principiellt sett, förefaller möjligt att begränsa dessa besvär och risker, utan att för den sakens skull hantera den horisontella relationen på något annat sätt än relationellt och relativt.80 En mer övergripande aspekt är att det är relevant att också tala om svagheter i det relationella angreppssättet. Dessa svagheter skulle kunna bearbetas. Det går att göra genom att explicit uppmärksamma hur den horisontella hanteringen kan gå till, givet anspråken med de grundläggande rättigheterna. Något sådant skulle kunna leda till att svagheterna får mindre betydelse. Genom förståelse för frågorna och för hur olika aspekter förhåller sig till varandra, går det att utveckla vårt rättstänkande. Det går att utveckla vårt rättstänkande såväl i frågorna om de grundläggande rättigheterna, som generellt. Likaså går det att utveckla vår egen förståelse av vad äganderätten och egendomsskyddet har för betydelse för vår relationshantering.

 

79 Om nordiska jurister nu skall bidra med något i det europeiska rättstänkandet så rör det kanske bl a just hanteringen av denna aspekt. Jfr Hans-Gunnar Axberger, Rättigheter (del I av II) — Sverige, EKMR och EU:s rättighetsstadga, SvJT 2018 s. 759–786. Ulf Bernitz, Europarättens genomslag i svensk rätt — var står vi idag?, JT 2009-10 s 477–501, på s 501. Ulf Bernitz, Sverige och europarätten — Avskedsföreläsning 31 maj 2001, ERT 2001 s 495–508, på s 505–508. Torgny Håstad, Derivative Acquisition of Ownership of Goods, 17 European Review of Private Law, 4, 2009 s 725–741. Wolfgang Faber och Claes Martinson, Can Ownership Limit the Effectiveness of EU Consumer Contract Law Directives? A Suggestion to Employ a ‘Functional Approach’, Austrian Law Journal 2019 s 85–123. 80 För detta finns det fler argument än de som jag redogjort för, exempelvis det allmänna argumentet fragmentisering, Hans-Gunnar Axberger, Att skapa en mänsklig rättighet — Analys av en dom i Europadomstolen, Våra rättigheter VI, 2018 s 81–85.