Utländska surrogatarrangemang — en intressekonflikt omöjlig att lösa?

 

 

Av biträdande juristen MICHAELA WINGLYCKE

Surrogatmoderskap är inte tillåtet i Sverige, men det är inte uttryckligen förbjudet att anlita en surrogatmoder utomlands. Att barn blir till inom ramen för s.k. surrogatarrangemang är därför en verklighet som svensk rätt måste förhålla sig till. I hanteringen av detta uppkommer en motsättning mellan intresset av att markera mot kringgåendet av svensk lag och intresset av att erkänna familjerelationer. Därtill har män och kvinnor inte lika förutsättningar när det kommer till det rättsliga föräldraskapet efter ett utländskt surrogatarrangemang. Det vanligaste är att den tilltänkte fadern är barnets genetiske far och han kan därmed relativt lätt få det rättsliga faderskapet erkänt i Sverige, medan en genetisk tilltänkt mor måste adoptera.

 

1 En ökning av antalet utländska surrogatarrangemang som ett resultat av färre internationella adoptioner
Ofrivilligt barnlösa bosatta i Sverige har länge haft främst två möjliga alternativ: assisterad befruktning och adoption.1 Assisterad befruktning är ett samlingsnamn för metoder där könsceller hanteras utanför kroppen.2 De metoder som finns att tillgå inom ramen för svensk hälso- och sjukvård är insemination, där spermier hanteras utanför kroppen, och provrörsbefruktning, även kallat in vitro-fertilisering (IVF), där både ägg och spermier hanteras utanför kroppen.
    I takt med tekniska framsteg har nya metoder utvecklats för att hjälpa ofrivilligt barnlösa.3 Samtidigt har samhälleliga normer och värderingar förändrats i både Sverige och andra länder, vilket har åtföljts av en förnyad syn på familj och föräldraskap.4 Ett exempel på denna utveckling är att assisterad befruktning i dag är en etablerad behandlingsform för ofrivilligt barnlösa. För att beviljas assisterad befruktning i Sverige förutsätts, enligt lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m., att det är kvinnan själv som bär och föder barnet. Det är alltså inte tillåtet för hälso- och sjukvårdspersonal att utföra en assisterad befruktning som involverar en så kallad surrogatmoder.5 Surrogatmoderskap innebär att en surrogatmoder bär och föder ett barn med avsikten att efter barnets födsel överlämna barnet till de

 

1 SOU 2016:11 Olika vägar till föräldraskap s. 98. 2 Prop. 2017/18:155 Modernare regler om assisterad befruktning och föräldraskap s. 25. 3 SOU 2016:11 s. 98. 4 Dir. 2020:19 Utökade möjligheter att göra utländska föräldraskap gällande i Sverige s. 2. 5 SOU 2016:11 s. 361 f.

 

tilltänkta föräldrarna, ett upplägg som brukar kallas för surrogatarrangemang.6 Det finns två former av surrogatmoderskap: partiella och fullständiga.7 Partiella surrogatmoderskap innebär att surrogatmoderns eget ägg befruktas. Metoden kallas för genetic surrogacy med anledning av surrogatmoderns genetiska band till barnet. Vid fullständiga surrogatmoderskap förs ett donerat befruktat ägg in i surrogatmoderns livmoder. Detta kallas för IVF-surrogacy eller gestational surrogacy och surrogatmodern anses då ha ett biologiskt men inte ett genetiskt band till barnet. Ägg och spermier kan komma från båda eller en av de tilltänkta föräldrarna eller från en eller två donatorer. Därtill brukar det göras skillnad på altruistiska och kommersiella surrogatmoderskap. Altruistiska surrogatmoderskap innebär att surrogatmodern inte får betalt för annat än sjukhusbesök och förlorad arbetsinkomst. Vid kommersiella surrogatmoderskap erhåller hon däremot ersättning. Det förekommer givetvis att surrogatmodern har både altruistiska och kommersiella motiv på en och samma gång.
    Trots att surrogatmoderskap inte tillåts inom ramen för svensk hälso- och sjukvård är det inte uttryckligen förbjudet att genomgå ett surrogatarrangemang utomlands med avsikten att efter barnets födsel ta med sig barnet hem till Sverige.8 Faktum är att dessa arrangemang har blivit allt vanligare.9 Orsakerna antas vara bland annat förändrade värderingar, som medför att det i dag är socialt accepterat att familjer ser olika ut och att barn blir till på olika sätt, och en alltmer globaliserad värld där det är lätt att förflytta sig och tillgodogöra sig sådant som andra länder erbjuder.10 Regeringens tillsatta utredare uppskattade 2016 att det årligen kommer cirka 50 barn till Sverige som har fötts genom ett surrogatarrangemang utomlands.11 Det finns dessutom indikationer på att antalet barn tillkomna genom surrogatarrangemang som årligen kommer till Sverige från och med 2018 är fler än antalet internationellt adopterade barn.12 En anledning till att antalet internationella adoptioner har minskat antas vara 1993 års Haagkonvention om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner.13 Därtill har en minskad världsfattigdom lett till en ökning av nationella

 

6 Prop. 2017/18:155 s. 40; SOU 2016:11 s. 359. 7 Prop. 2017/18:155 s. 40; SOU 2016:11 s. 359. 8 SOU 2016:11 s. 361 f. 9 Prop. 2017/18:155 s. 40. 10 Dir. 2020:19 s. 2. 11 SOU 2016:11 s. 458. 12 Se Staffan Sörensons (jurist med inriktning på bland annat surrogatarrangemang och delägare i den svenska agenturen Nordic Surrogacy) uttalande i Uppdrag Granskning, SVT, 19 september 2018 (artikel tillgänglig på https:// www.svt.se/nyheter/granskning/ug/antalet-barn-som-fods-med-surrogat-ser-...bli-fler-an-internationella-adoptioner). 13 Convention of 29 May 1993 on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption (tillträdd av Sverige och inkorporerad i svensk rätt genom lagen (1997:191) med anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner).

 

adoptioner i barnens ursprungsländer, samtidigt som ofrivilligt barnlösa i dag har fler möjligheter att välja bland.14 Striktare regler för internationella adoptioner i kombination med att färre barn är i behov av en familj i ett annat land har med stor sannolikhet haft betydelse för ökningen av internationella surrogatarrangemang. Surrogatarrangemang ger dessutom de tilltänkta föräldrarna en möjlighet att få ett spädbarn till vilket en av dem eller båda har genetiska band.

 

2 Rättsligt föräldraskap efter ett utländskt surrogatarrangemang
Ett utländskt surrogatarrangemang kan medföra rättsliga komplikationer, vilket i regel beror på att olika länder har skilda regleringar avseende surrogatmoderskap och föräldraskap.15 Eftersom surrogatmoderskap är oreglerat i svensk rätt har också länge saknats tydliga riktlinjer för hur rättstillämparen ska hantera dessa fall. Ett problem som kan uppstå är att det i surrogatvänliga länder i regel finns en syn på de tilltänkta föräldrarna som barnets rättsliga föräldrar, medan enligt svensk rätt surrogatmodern och hennes eventuelle make är barnets rättsliga föräldrar. Av detta följer att det kan bli problem för de tilltänkta föräldrarna, som ofta har erkänts som barnets rättsliga föräldrar i barnets födelseland, att erkännas som barnets rättsliga föräldrar i Sverige, ett fenomen som brukar kallas för haltande föräldraskap.16 Frågan om tillåtande av surrogatmoderskap såväl som frågan huruvida lagstiftaren bör vidta åtgärder för att underlätta för personer som genomgår surrogatarrangemang utomlands har under de senaste åren behandlats flera gånger. Regeringen beslutade 2013 att tillsätta en särskild utredare med uppgift att överväga olika sätt att utöka möjligheterna för ofrivilligt barnlösa att bli föräldrar.17 Utredaren kom bland annat fram till att varken altruistiska eller kommersiella surrogatmoderskap bör tillåtas i Sverige.18 År 2018 uttalade regeringen att surrogatmoderskap inte heller framöver ska vara tillåtet inom ramen för svensk hälso- och sjukvård.19 Några av de skäl som lyftes fram var att det ska vara fritt från påtryckningar att bära ett barn och att det inte ska vara möjligt att betala för barnafödande. Samma år överlämnade regeringen en proposition till riksdagen, i vilken regeringen bland annat gjorde bedömningen att det inte bör genomföras några författningsförändringar för att underlätta för svenskar att genomgå surrogat-

 

14 Statskontoret rapport 2021:1 Organiseringen av den internationella adoptionsverksamheten s. 14. 15 Prop. 2017/18: 155 s. 41; SOU 2016:11 s. 467 ff. 16 Jfr engelska a limping legal parentage och tyska hinkende Rechtsverhältnisse; Se Pålsson, Lennart, Haltande äktenskap och skilsmässor, Norstedts, Stockholm, 1966; Se även SOU 2016:11 s. 467 ff. 17 Dir. 2013:70 Utökade möjligheter till behandling av ofrivillig barnlöshet. 18 SOU 2016:11 s. 378 ff., 385 ff. 19 Se Heléne Fritzons uttalande i Ekot, Sveriges Radio, 1 februari 2018 (tillgänglig på https://sverigesradio.se/artikel/6876180).

 

arrangemang utomlands.20 Trots detta tog regeringen i februari 2020 initiativ till att tillsätta en utredare med uppdrag att överväga utökade möjligheter att göra utländska föräldraskap gällande i Sverige.21 Syftet är att åstadkomma en mer ändamålsenlig, jämlik och modern reglering om föräldraskap i internationella förhållanden. Uppdraget redovisades i juni 2021.22 Majoriteten av de tilltänkta föräldrar från Sverige som har genomgått ett surrogatarrangemang utomlands är olikkönade par strax över 40 år, medan en mindre grupp utgörs av manliga samkönade par eller ensamstående män strax under 40 år.23 Det är mindre vanligt att kvinnliga samkönade par och ensamstående kvinnor använder sig av en surrogatmoder utomlands. Många olikkönade par har tidigare försökt få barn med hjälp av IVF, och vissa har även genomgått en adoptionsutredning men nekats på grund av exempelvis ålder eller hälsoskäl. Den tilltänkte fadern, eller en av de tilltänkta fäderna, har i regel varit barnets genetiske far.24 I svensk rätt gäller den så kallade mater est-regeln, vilken är en allmän rättsprincip som anger att den kvinna som föder ett barn anses som barnets mor.25 Innan tekniken för assisterad befruktning och äggdonation utvecklades fanns sällan anledning att ifrågasätta huruvida den kvinna som bär och föder ett barn är såväl biologisk och genetisk som rättslig mor.26 I takt med den tekniska utvecklingen krävdes dock att lagstiftaren vidtog åtgärder för att lösa problemet med att det i vissa fall var oklart om det är kvinnan som bär barnet eller kvinnan som donerar ägg som är att anse som barnets mor i lagens mening. I Sverige löste lagstiftaren problemet genom införandet av 1 kap. 7 § föräldrabalken.27 Bestämmelsen, som trädde i kraft den 1 januari 2003, anger att det vid befruktning utanför kroppen med donerade ägg är kvinnan som fött barnet som är att anse som barnets mor. Regeln kan tolkas som ett avståndstagande från surrogatmoderskap.28 Rådande ordning innebär att en tilltänkt mor saknar lagstöd för att erkännas som barnets rättsliga mor i Sverige och det har ingen betydelse om hon har genetiska band till barnet.29 En genetisk tilltänkt far kan däremot relativt enkelt erkännas som barnets rättslige far i Sverige med stöd av lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor (IFL). En tilltänkt far har flera möjligheter att få fader-

 

20 Prop. 2017/18:155 s. 39 ff. 21 Dir. 2020:19. 22 SOU 2021:56. 23 SOU 2016:11 s. 455 f. 24 SOU 2016:11 s. 458. 25 Prop. 2001/02:89 Behandling av ofrivillig barnlöshet s. 55, 57; Prop. 2017/18:155 s. 42; SOU 2016:11 s. 117 f. 26 Singer, Anna, Mater semper certa est, Juridisk Tidskrift, vol. 18, 2006/07, s. 424– 431 på s. 424. 27 Prop. 2001/02:89 s. 57. 28 Prop. 2001/02:89 s. 55. 29 SOU 2016:11 s. 363.

skapet fastställt i Sverige: genom bekräftelse eller dom, eller genom erkännande av en utländsk dom eller bekräftelse. Eftersom lagen inte innehåller några motsvarande regler för moderskap är tilltänkta mödrar utelämnade till adoptionsalternativet. Är den tilltänkta modern gift eller sambo med barnets rättslige far kan detta ske genom en så kallad närståendeadoption, vilket förutsätter faderns samtycke (4 kap. 6 § andra stycket föräldrabalken).
    Europadomstolen har sedan 2014 kommit med ett antal avgöranden som rör det rättsliga föräldraskapet efter ett utländskt surrogatarrangemang. Av domstolens praxis kan slutsatsen dras att ett ickeerkännande av relationen mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna inte utgör en kränkning av rätten till familjeliv om familjen ändå kan leva tillsammans och inte riskerar att separeras.30 Att inte erkänna barnets relation till en genetisk far utgör däremot en kränkning av barnets rätt till privatliv. Ett icke-erkännande av barnets relation till en tilltänkt mor kan utgöra en kränkning av barnets rätt till privatliv, men det förutsätter att ett familjeliv kan anses ha uppkommit. Europadomstolen anförde i sitt rådgivande yttrande31 att ett icke-erkännande av den rättsliga relationen till en tilltänkt mor inverkar negativt på barnets rätt till privatliv.32 I målet Paradiso och Campanelli mot Italien33 var åtta månaders samlevnad inte tillräckligt för att ett familjeliv skulle anses ha uppkommit när det inte fanns några genetiska band mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna, varför rättsläget för tilltänkta mödrar får anses vara osäkert. Viktigt att komma ihåg är att Europadomstolen ännu inte har prövat frågan om genetiska mödrars rättigheter, då det rådgivande yttrandet endast rör icke-genetiska mödrar, och inte heller frågan om kravet på samtycke från den rättslige fadern när en tilltänkt mor ansöker om närståendeadoption.34 Trots svensk rätts restriktiva inställning till att erkänna utländska avgöranden utan lagstöd valde Högsta domstolen under 2019 att i två olika fall göra just detta. I NJA 2019 s. 504 (Det kaliforniska surrogatarrangemanget) och NJA 2019 s. 969 (Surrogatarrangemanget i Arkansas) hade två tilltänkta mödrar, i samband med surrogatarrange-

 

30 Se t.ex. Mennesson mot Frankrike, App. no. 65192/11, 26.6.2014 och Labassee mot Frankrike, App. no. 65941/11, 26.6.2014. 31 Advisory opinion concerning the recognition in domestic law of a legal parentchild relationship between a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother, Request no. P16-2018-001, French Court of Cassation, 10.4.2019. 32 Advisory opinion punkt 40. 33 App. no. 25358/12, 27.1.2015. 34 Se Advisory opinion punkt 32. Frankrikes högsta domstol Cour de cassation frågade Europadomstolen om det utgjorde en kränkning av Europakonventionens artikel 8 att, när ett barn fötts genom ett surrogatarrangemang utomlands, vägra att registrera den tilltänkta modern som barnets rättsliga mor när den genetiske tilltänkte fadern registrerades som rättslig far. Cour de cassation frågade även om det, i det aktuella fallet, spelade någon roll om den tilltänkta modern var genetisk mor eller inte. Europadomstolen angav att det aktuella fallet rörde en genetisk tilltänkt far och icke-genetisk tilltänkt mor, och att dess svar begränsades till dessa omständigheter.

mang i USA, erkänts som rättsliga mödrar till sina respektive barn av amerikanska domstolar, och dessa utländska moderskapsavgöranden erkändes i Sverige trots avsaknad av lagstöd. I det förstnämnda fallet skedde detta på grund av att de tilltänkta föräldrarna (ett olikkönat par) separerade kort efter hemkomsten till Sverige och att en närståendeadoption därmed inte längre var möjlig. En vanlig adoption var inte heller ett alternativ för den tilltänkta modern eftersom en sådan skulle ha utsläckt barnets rättsliga relation till den tilltänkte fadern, som hade fastställts som barnets rättslige far (4 kap. 21 § föräldrabalken).
    Högsta domstolens beslut avslutades med ett särskilt yttrande från samtliga justitieråd med en uppmaning till lagstiftaren att göra något åt det osäkra rättsläget. I yttrandet uppmärksammades att lösningen domstolen valt ger följder som att barnet inte kan garanteras kunskap om sitt ursprung, att den tilltänkta moderns lämplighet inte bedöms och att det inte utreds om barnet kommer att växa upp under goda förhållanden.
    I det senare fallet (Surrogatarrangemanget i Arkansas) ansågs den tilltänkta modern (en ensamstående kvinna) och barnet ha levt tillsammans på ett sådant sätt att en faktisk familjerelation hade uppkommit. Samlevnaden hade då varat cirka en månad i USA och därefter cirka ett år i Sverige. Den tilltänkta modern hade tidigare fått avslag på en adoptionsansökan och HD resonerade att en ny adoptionsansökan skulle ta tid och att det var oklart vilket beslut den skulle utmynna i. Det bästa för barnet ansågs därmed vara att det utländska moderskapsavgörandet erkändes i Sverige.

 

3 Intressekonflikten
Internationella surrogatarrangemang medför en uppenbar konflikt mellan två viktiga intressen: intresset av att markera mot kringgåendet av svensk lag och intresset av att erkänna familjerelationer. Svensk rätts avståndstagande från surrogatmoderskap bygger främst på synen att en metod som innebär att en kvinnas kropp används för att lösa andra människors problem strider mot människovärdesprincipen och riskerar att exploatera fattiga och utsatta kvinnor.35 Avståndstagandet från surrogatmoderskap och ambitionen att markera för de tilltänkta föräldrarna att de agerat i strid med svensk rätt när de genomgått ett surrogatarrangemang utomlands syftar till att skydda surrogatmödrar och barn som tillkommer på detta vis. Samtidigt är det svårt att förhindra att människor bosatta i Sverige anlitar en surrogatmoder utomlands, ett faktum som ofrånkomligen leder till frågan hur man bäst skyddar de barn som ändå föds genom ett sådant arrangemang. Är det möjligt att markera för de tilltänkta föräldrarna att de agerat i strid med svensk lag utan att samtidigt skada barnet? Många av de rättsliga problem som ett sådant här arrangemang medför aktualiseras först en

 

35 Se bl.a. prop. 2001/02:89 s. 55.

tid efter familjens hemkomst till Sverige, då barnet kanske redan lever i en familjerelation tillsammans med de tilltänkta föräldrarna. Om allt har gått rätt till så har dessutom surrogatmodern av fri vilja avsagt sig alla sina rättigheter och skyldigheter avseende föräldraskapet och har ingen önskan om att vara barnets mor. De tilltänkta föräldrarna är de enda föräldrar barnet känner till och har knutit an till. Hur lagstiftaren än väljer att göra så är det omöjligt att göra alla nöjda. En kriminalisering av de tilltänkta föräldrarna har övervägts men inte ansetts vara rätt väg att gå.36 Människor bosatta i Sverige kommer sannolikt att fortsätta överenskomma om surrogatarrangemang utomlands och då behöver åtminstone åtgärder vidtas för att skydda dessa barn, som bör ha samma rättigheter till sina föräldrar som barn tillkomna på traditionellt vis.37

4 Lagstiftarens handlingsutrymme för att erkänna utländska moderskap
Adoption
Om ingen av de tilltänkta föräldrarna kan fastställas som barnets rättslige far måste i regel båda föräldrarna adoptera barnet.38 I de allra flesta fall är dock den tilltänkte fadern barnets genetiske far och kan således fastställas som rättslig far, varför det inte finns någon anledning för honom att adoptera sitt eget barn. Det vanligaste är därför att enbart den tilltänkta modern, oavsett om hon är barnets genetiska mor eller inte, tvingas till adoption. I de fall hon lever tillsammans med en man som kan fastställas som barnets rättslige far kan förfarandet ske i form av en närståendeadoption i enlighet med 4 kap. 6 § andra stycket föräldrabalken. Samtliga adoptioner kräver dels att barnets bästa beaktas (4 kap. 1 § föräldrabalken), dels att barnets behov av adoption och sökandens lämplighet utreds (4 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken). En närståendeadoption enligt 4 kap. 6 § andra stycket föräldrabalken förutsätter dessutom att vårdnadshavaren (den tilltänkte fadern) samtycker till att den tilltänkta modern adopterar barnet. Samtyckesregeln skapade problem i NJA 2006 s. 505 (Det finländska surrogatarrangemanget), där en genetisk tilltänkt mor, som gemensamt med en genetisk tilltänkt far genomgått ett surrogatarrangemang utomlands, nekades att adoptera barnet på grund av att fadern inte längre samtyckte till adoptionen. Maarit Jänterä-Jareborg och Eva Ryrstedt har förordat att samtyckeskravet bör avskaffas i de fall den tilltänkta modern är barnets genetiska mor eftersom nuvarande ordning strider mot en rad mänskliga rättigheter.39 Även Madeleine Leijonhufvud har uttalat sig om ”Det finländska surrogatarrangemanget” och hävdat att det inte kan anses vara förenligt med barnets

 

36 Se prop. 2001/02:89 s. 55. 37 Se bl.a. artikel 7–10 Barnkonventionen. 38 SOU 2016:11 s. 363 f. 39 Se experternas särskilda yttrande till SOU 2016:11 s. 701 ff.

 

bästa att neka barnet sin genetiska mor när modern vill ta hand om barnet och detta också hade varit de tilltänkta föräldrarnas gemensamma avsikt.40 Fördelen med adoption är att det görs en lämplighetsbedömning av den tilltänkta föräldern (4 kap. 2 § föräldrabalken), men en adoptionslösning har även nackdelar. För det första är en adoptionsprocess långdragen och oviss, vilket får en negativ inverkan på ett barn som redan lever i en familjerelation med den tilltänkta föräldern.41 Enligt Michael Hellner är det oklart om ett vanligt adoptionsförfarande uppfyller Europadomstolens krav på effektivitet eller om det finns behov av ett snabbförfarande.42 Hellner har pekat på ytterligare problem med en adoptionslösning: att tvingas adoptera ett barn som man är rättslig förälder till i ett annat land kan utgöra en begränsning av den fria rörligheten av personer som råder inom EU enligt artikel 21(1) FEUF,43 samtidigt som ett adoptionstvång för genetiska mödrar men inte genetiska fäder kan strida mot Europakonventionens artikel 14 — förbudet mot diskriminering på grund av kön.44 Även det nuvarande närståendeadoptionsförfarandet kan leda till problem i dessa fall, vilket har kommit till uttryck i såväl ”Det finländska surrogatarrangemanget” — en tilltänkt far kan hindra en tilltänkt mor från att adoptera ett barn som de gemensamt valt att skaffa — som i ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” — en tilltänkt mor kan tillfälligt separera för att få en utländsk fastställelse av moderskap erkänd i Sverige. I det sistnämnda fallet uttalade Högsta domstolen att ”ett erkännande av den utländska domen bör dock förutsätta att den rätt som barnet har att få sin identitet fastställd i den svenska rättsordningen inte kan tillgodoses på något annat sätt som är lämpligare och även förenligt med principen om barnets bästa.”45 Uttalandet kan tolkas som att ett erkännande bara kan bli aktuellt när adoption inte är ett alternativ, vilket är fallet om de tilltänkta föräldrarna har separerat.46 Resultatet blir att den tilltänkta modern, med syfte att undgå ett adoptionsförfarande, kan välja att tillfälligt separera från den tilltänkte fadern och därefter, när hennes utländska moderskapsavgörande har erkänts i Sverige, flytta ihop med fadern igen.

 

40 Leijonhufvud, Madeleine, Barnets bästa eller vuxnas intressen — hur gör vi när vi måste välja?, Cederborg, Ann-Christin & Warnling-Nerep, Wiweka (red.), Barnrätt — en antologi, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2014, s. 289–296 på s. 293. 41 Se HD:s resonemang i NJA 2019 s. 969 punkt 17. 42 Hellner, Michael, Erkännande av utländska surrogatarrangemang, JT 2019–20 s. 433–447 på s. 443; se även Advisory opinion punkt 55. 43 Hellner, 2019, s. 444 f.; se även Bogdan, Michael & Hellner, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, 9 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2020, s. 126. 44 Hellner, 2019, s. 443 f. 45 NJA 2019 s. 504 punkt 36.46 Se Bogdan, Michael, HD om erkännande i Sverige av utomlands genomfört arrangemang avseende surrogatmoderskap, SvJT 2019 s. 700–704 på s. 704; Hellner, 2019, s. 442.

 

Fastställelse genom bekräftelse
I svensk rätt finns regler som möjliggör för en genetisk tilltänkt far att få faderskapet fastställt genom bekräftelse (3 § IFL). Möjligheten finns även i de fall barnet har hemvist utomlands (3 a § IFL). Den tilltänkte fadern kan själv initiera ett ärende om fastställande av faderskap hos socialnämnden i sin hemkommun.47 De uppgifter som nämnden baserar sin behörighet på anses kunna inhämtas från honom själv och hans eventuella partner samt surrogatmodern och hennes eventuella partner. Genom ett så kallat trepartsärende hos svensk socialnämnd kan surrogatmoderns eventuelle make skriftligen godkänna den tilltänkte faderns bekräftelse av faderskapet och anses då inte längre som barnets far (1 kap. 2 § och 4 § föräldrabalken).48 Faderns bekräftelse samt moderns och socialnämndens godkännande måste dock vara daterade före surrogatmoderns makes godkännande. Dessutom ska utlandsmyndigheter (beskickningar och konsulat) biträda svenska myndigheter med utredning i ärenden som rör fastställande av faderskap (3 kap. 17 § förordningen (2014:115) med instruktion för utrikesrepresentationen). Utredningen kan innefatta insamling av uppgifter från surrogatmodern, rättsutredning avseende utländsk föräldraskapslagstiftning, bekräftelse av faderskap samt rättsgenetisk undersökning.49 Vid en rättsgenetisk undersökning (som i regel utförs genom munskrap) är det svensk socialnämnd som tillhandahåller utlandsmyndigheten provtagnings- och transportmaterial.50 Ett införande av bestämmelser för fastställande av moderskap genom bekräftelse har fördelarna att lagstiftningen blir jämlik, att det genetiska moderskapet utreds och fastställs och att förfarandet är mer tidseffektivt än en adoptionsprocess. Därtill ges genetiska mödrar ett annat alternativ än adoption. Nackdelen är att den tilltänkta moderns lämplighet inte bedöms och att det inte finns någon garanti för att det säkerställs att surrogatmodern verkligen har avstått sin rätt som förälder.

 

Erkännande av utländska fastställelser av moderskap
Ett utländskt domstolsavgörande om fastställande eller hävande av faderskap gäller i Sverige om domen har vunnit laga kraft och det med hänsyn till en parts hemvist eller medborgarskap eller annan anknytning fanns skälig anledning att talan prövades utomlands (7 § första stycket IFL). Att barnet vid tidpunkten hade hemvist i den

 

47 Prop. 2017/18:155 s. 46 f. 48 MFoF, Kunskapsstöd till surrogatarrangemang i utlandet, Faderskap, Fastställande av faderskap genom bekräftelse, (tillgänglig på https://www.mfof.se/ faderskap-och-foraldraskap/kunskapsstod-till-surrogat-arrangemang-i-utlandet/ faderskap/faststallande-av-faderskap-genom-bekraftelse.html). 49 MFoF, Kunskapsstöd till surrogatarrangemang i utlandet, Faderskap, Bistånd vid faderskapsutredning (tillgänglig på https://www.mfof.se/faderskap-och-foraldraskap/kunskapsstod-till-surrogat-arrangemang-i-utlandet/faderskap/ bistand-vid-faderskapsutredning.html). 50 Prop. 2017/18:155 s. 47.

 

främmande staten kan enligt förarbetena utgöra skälig anledning.51 Ett erkännande av en utländsk föräldraskapsdom är ett relativt enkelt förfarande som endast innefattar en formell prövning av det utländska avgörandet, medan en adoptionsprocess innebär att socialnämnden gör en omfattande utredning.52 Ett utländskt domstolsavgörande som anses gälla i Sverige får som huvudregel samma rättsverkningar som ett motsvarande svenskt avgörande.53 Med familjerättsliga statusdomar avses avgöranden som innebär en klassificering eller omklassificering av personer.54 Dessa domar kan vara statusskapande eller statuskonstaterande och ett icke-erkännande kan leda till flera problem. Med anledning av ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” har Michael Bogdan påtalat att HD i beslutet bekräftar sin principiellt negativa inställning till erkännande av utländska domar utan lagstöd.55 Enligt Bogdan framstår denna svenska inställning, som följs även när saken har nära anknytning till det främmande domslandet och avgörandet inte är oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen, i många utländska kollegors ögon som förvånande och trångsynt. Detta gäller särskilt när det handlar om en främmande familjerättslig statusdom, där ett icke-erkännande kan utgöra ett ingrepp i en familjerelation. I ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” uttalade HD att principen om krav på lagstöd för erkännande kan medföra problem för familjerättsliga statusdomar, och att det därför får ”anses finnas ett visst begränsat utrymme att erkänna utländska domar av detta slag också när lagstöd för detta saknas.”56 Det nu sagda gäller när en faktisk familjerelation har uppkommit mellan barnet och den tilltänkta modern, förutsatt att barnets rätt att få sin identitet fastställd inte kan tillgodoses på annat sätt.57 Fördelarna med att låta erkännandeinstitutet gälla även utländska moderskapsavgöranden är återigen en mer jämlik lagstiftning och ett förfarande som är mer tidseffektivt än en adoptionsprocess, men också att en familjerelation som erkänts i ett land gäller även vid en flytt till ett annat land. Nackdelen är att ingen lämplighetsbedömning av den tilltänkta modern görs.

 

5 Dom eller födelsebevis
Vissa surrogatvänliga länder ger de tilltänkta föräldrarna en möjlighet att få föräldraskapet fastställt i en dom. I vart fall en tilltänkt far kan därefter få det utländska domstolsavgörandet erkänt i Sverige i enlighet med 7 § IFL. Det är dock långt från alla surrogatvänliga länder som ger tilltänkta föräldrar möjligheten att fastställas som barnets rättsliga

 

51 Prop. 1984/85:124 Om internationella faderskapsfrågor m.m. s. 55. 52 Hellner, 2019, s. 442. 53 Bogdan & Hellner, 2020, s. 116 f. 54 Bogdan & Hellner, 2020, s. 123 ff. 55 Bogdan, 2019, s. 703. 56 NJA 2019 s. 504 punkt 12. 57 NJA 2019 s. 504 punkt 36.

 

föräldrar i en dom, i flera länder följer föräldraskapet efter ett giltigt ingånget surrogatavtal direkt av lag och fastställelsen sker genom anteckningar om föräldraskapet i födelsebeviset.58 Ett utländskt födelsebevis kan inte erkännas i Sverige, utan har endast bevisverkan i en svensk fastställelseprocess.59 Regeringens tillsatta utredare kom 2016 fram till att svensk rätt inte bör tillåta erkännande av utländska födelsebevis där en man antecknats som barnets rättslige far av den anledningen att det inte är möjligt att kontrollera uppgifternas riktighet och att det därför finns en risk att den tilltänkte fadern köpt eller kidnappat barnet.60 En utländsk dom väger av naturliga skäl tyngre än ett utländskt födelsebevis. Däremot är en utländsk dom inte nödvändigtvis en garanti för att det har skett en lämplighetsbedömning av den tilltänkta föräldern.
    Att skaffa barn genom ett surrogatarrangemang ger de tilltänkta föräldrarna en möjlighet till genetiskt släktskap med barnet. Det vanligaste är att den tilltänkte faderns spermier används i behandlingen, vilket gör honom till barnets genetiske far.61 Anledningen till att det är mer sällsynt att den tilltänkta modern är barnets genetiska mor är sannolikt att det är en betydligt mer omfattande process att donera ägg än att donera spermier.62 Det är också möjligt att fertilitetsproblem hos en kvinna gör att hennes ägg inte kan användas för ändamålet. Även om det i framtiden skulle bli tillåtet för genetiska tilltänkta mödrar att fastställa moderskap genom bekräftelse, så kvarstår det faktum att majoriteten av tilltänkta mödrar inte har någon genetisk koppling till barnet och att bekräftelseförfarandet därför inte är ett alternativ för dem. Det är därför av betydelse huruvida moderskapet i barnets födelseland är fastställt i en dom eller direkt på grund av lag (och bekräftat i ett födelsebevis).
    För en genetisk tilltänkt far står valet vem som ska betraktas som rättslig far vid födseln mellan honom och surrogatmoderns eventuelle make (som enligt faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § föräldrabalken anses som barnets far). Detta problem går att lösa relativt lätt, genom att surrogatmoderns make skriftligen godkänner den tilltänkte faderns bekräftelse av faderskapet och då inte längre anses som barnets far (1 kap. 2 § och 4 § föräldrabalken).63 Här har det genetiska släktskapet fått väga tyngst och även om surrogatmodern skulle välja att behålla barnet (om hon har en sådan rätt enligt lag) och hennes make

 

58 SOU 2016:11 s. 467 ff. 59 Prop. 2017/18:155 s. 45; se även Hellner, 2019, s. 445 och Bogdan & Hellner, 2020, s. 119 f. 60 SOU 2016:11 s. 532. 61 SOU 2016:11 s. 458. 62 Se SOU 2016:11 s. 113 f. 63 MFoF, Kunskapsstöd till surrogatarrangemang i utlandet, Faderskap, Fastställande av faderskap genom bekräftelse (tillgänglig på https://www.mfof.se/ faderskap-och-foraldraskap/kunskapsstod-till-surrogat-arrangemang-i-utlandet/ faderskap/faststallande-av-faderskap-genom-bekraftelse.html).

 

därigenom skulle utveckla ett socialt föräldraskap till barnet ges det genetiska faderskapet företräde.64 För en genetisk tilltänkt mor står valet vem som ska betraktas som rättslig mor vid födseln mellan henne och surrogatmodern, och här är problemet inte lika enkelt att lösa. I barnets födelseland har parternas överenskommelse legat till grund för den tilltänkta moderns rättsliga föräldraskap, medan enligt svensk rätt, och mater est-regeln, surrogatmodern anses som barnets rättsliga mor.
    Europadomstolens praxis visar att det utgör en kränkning av barnets rätt till privatliv att inte få relationen till en genetisk tilltänkt far erkänd. För att ett icke-erkännande av relationen till en tilltänkt mor ska utgöra en kränkning av barnets rätt till privatliv förutsätts först att det finns ett familjeliv. I målet Paradiso och Campanelli mot Italien65 var åtta månaders samlevnad inte tillräckligt för att ett familjeliv skulle anses ha uppkommit när det saknades genetiska band mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna. Innan vi fått ett klargörande från Europadomstolen i frågan om en genetisk tilltänkt mor har några rättigheter även när ett familjeliv ännu inte uppstått kommer en restriktiv tolkning av domstolens praxis innebära att den tilltänkta modern är i den genetiske tilltänkte faderns händer till dess att ett familjeliv kan anses ha uppkommit och att han under den här tiden kan missbruka sin makt, behandla henne illa och hindra henne från att etablera ett familjeliv med barnet.

 

5 Anknytningsteorin
Anknytningsteorin, skapad av den engelske barnpsykiatern och psykoanalytikern John Bowlby (1907–1990), anses som den viktigaste psykologiska teorin om växelverkan mellan människors behov av omsorg och självständighet, och speglar samspelet mellan anknytning och omvårdnad mellan ett spädbarn och vuxna i barnets närhet.66 Teorin växte fram i England efter andra världskriget, som ett resultat av att effekter av separationer mellan små barn och deras föräldrar undersöktes.67 Undersökningarna fick Bowlby att inse att det är av vikt inte bara att barn blir omhändertagna, utan också av vem. Bowlby konstaterade att långvariga avbrott i relationen med föräldrarna påverkar små barn negativt både på kort och lång sikt.68

 

64 I svensk rätt saknar en genetisk far dock rätt att väcka positiv faderskapstalan, vilket möjligen kan ses som ett önskemål om att ge det sociala faderskapet företräde. Förenligheten med Europakonventionens artikel 8 om rätten till familje- och privatliv kan ifrågasättas, se Kroon mot Nederländerna, App. no. 18535/91, 27.10.1994. 65 App. no. 25358/12, 24.1.2017. 66 Broberg, Anders, Risholm Mothander, Pia, Granqvist, Pehr & Ivarsson, Tord, Anknytning i praktiken: Tillämpningar av anknytningsteorin, Natur & Kultur, Stockholm, 2020, s. 11 ff., 16. 67 Bergström, Malin, Lyhört föräldraskap, Bonnier Fakta, Stockholm, 2013, s. 133. 68 Bowlby, John, Forty-four Juvenile Thieves: Their Characters and home-life, International Journal of Psycho-Analysis, vol. 25, 19–52; 107–127, 1944.

 

Enligt Malin Bergström, barnpsykolog och forskare, är anknytning en av de starkaste drivkrafterna hos ett litet barn och innebär att barnet instinktivt försöker skapa långsiktiga relationer till personer i sin omgivning.69 Förmågan kan liknas vid en medfödd predisposition eftersom barnet har dessa beteenden från födseln.
    Ett barn använder sig av vissa utvalda människor för trygghet och skydd i situationer med faktisk eller upplevd fara.70 Dessa personer är de som funnits i barnets närhet under barnets första levnadsår. På grund av hur samhället är uppbyggt är det ofta mamman som utgör barnets främsta anknytningsperson. Anknytningsrelationen grundläggs under barnets sex första månader och barnet tränar sig sedan i dessa relationer tills det är cirka tre till fyra år gammalt.71 Det är dock ingen förutsättning att det finns ett biologiskt släktskap, utan barnet knyter an till dem som tar hand om det och det är tid och kvalitativ kontakt som är av betydelse.72 Anknytningen ger även barnet en grund till trygghet, självkänsla, social förmåga och förmåga att kontrollera känslor.73 Enligt anknytningsteorin finns inget mer hotfullt för ett barn än att dess föräldrar (eller andra vårdare) inte är varaktigt och stabilt engagerade.74 Om en nära anknytningsperson försvinner och inte kommer tillbaka (till följd av exempelvis bortgång) är barnet ändå biologiskt förberett för att kunna knyta an till en ersättande anknytningsperson.75 Även om barnet är väldigt litet sörjer det sin förlorade anknytningsperson och det är därför viktigt att en vuxen försöker sätta sig in i barnets situation. Ur ett anknytningsperspektiv bör institutionsvård av små barn utan förälder och att tvinga barnet att genomgå täta byten av vårdare undvikas.76 I en svensk studie77 från 2019 intervjuades tilltänkta föräldrar som har genomgått ett surrogatarrangemang utomlands. De uppgav att processen att bli rättsligt erkänd som förälder i Sverige upplevs som osäker och motsägelsefull, svårnavigerad, långdragen och stressande. Processen upplevs också påverka glädjen över att äntligen ha blivit förälder. Därtill medför kravet på närståendeadoption för tilltänkta mödrar en känsla av att bli orättvist ifrågasatt som förälder åt sitt eget barn. Författarna till studien påpekade det viktiga i att beakta de

 

69 Bergström, 2013, s. 131. 70 Risholm Mothander, Pia & Broberg, Anders, Små barns behov av en långsiktig trygg bas — en barnpsykologisk kunskapsöversikt, Stockholm: Psykologiska institutionen, Stockholms universitet, 2015, s. 7 f. 71 Bergström, 2013, s. 132. 72 Bergström, 2013, s. 136. 73 Bergström, 2013, s. 131. 74 Risholm Mothander & Broberg, 2015, s. 27. 75 Risholm Mothander & Broberg, 2015, s. 20. 76 Risholm Mothander & Broberg, 2015, s. 33 f. 77 Arvidsson, Anna, Johnsdotter, Sara, Emmelin, Maria & Essén, Birgitta, Being questioned as parents: An interview with Swedish commissioning parents using transnational surrogacy, Reproductive BioMedicine and Society Online, vol. 8, 2019, s. 23–31.

 

negativa konsekvenser det medför att de tilltänkta föräldrarna tvingas fokusera på en utdragen rättslig process samtidigt som de ska ta hand om och knyta an till barnet.78 Här tydliggörs därmed ytterligare intressen att väga mot varandra, nämligen intresset av att förälderns lämplighet utreds och intresset av att föräldern ges möjlighet att fokusera på att ta hand om och knyta an till barnet.

 

6 Slutsatser
En genetisk tilltänkt far kan få faderskapet fastställt genom bekräftelse (3 § och 3 a § IFL) eller dom (4 § och 5 § IFL). Både genetiska och icke-genetiska tilltänkta fäder har även möjlighet att få en utländsk dom (7 § IFL) eller bekräftelse (8 § IFL) erkänd i Sverige. Motsvarande regler avseende moderskap skulle bidra till ett jämlikt förfarande som är mer tidseffektivt än en adoptionsprocess. Att öppna upp för en möjlighet för genetiska tilltänkta mödrar att få moderskapet fastställt genom bekräftelse är dessutom en väg att gå för att säkerställa att svensk rätt inte strider mot Europakonventionens artikel 14. Om dessa två förfaranden används framför adoptionsalternativet sker visserligen inte samma omfattande lämplighetsbedömning av den tilltänkta modern, däremot får andra intressen i form av barnets rätt till föräldrar och rätt till identitet företräde.79 Den stora nackdelen med bekräftelsealternativet är att förfarandet inte innefattar en garanti för att det sker en kontroll av att överföringen av föräldraskapet i barnets födelseland var laglig, att allt som rör arrangemanget har gått rätt till och att surrogatmodern verkligen har givit sitt samtycke. Här bör lagstiftaren ta ställning till om ett bekräftelseförfarande är tillräckligt eller om en mer adoptionsliknande utredning krävs. Kanske finns det anledning att överväga om det skulle vara möjligt att kombinera bekräftelseförfarandet med en kontroll av dessa frågor? Kanske är det möjligt att även surrogatmodern skriftligen kan godkänna den tilltänkta moderns bekräftelse av moderskapet genom ett så kallat trepartsärende hos svensk socialnämnd? Adoptionsförfarandet, som inkluderar en omfattande utredning, fyller särskilt sin funktion i de fall en icke-genetisk tilltänkt förälder endast kan styrka sitt föräldraskap med ett utländskt födelsebevis. I dessa fall skulle ett snabbare och för omständigheterna anpassat adoptionsförfarande kunna vara ett lämpligt alternativ, där lagstiftaren måste säkerställa att förbudet mot ersättning i 4 kap. 10 § föräldrabalken inte hindrar en adoption. Kanske finns det anledning att, när de tilltänkta föräldrarna gemensamt valt att skaffa ett barn med hjälp av en surrogatmoder, överväga ett avskaffande av kravet på dels vårdnadshavarens samtycke till en närståendeadoption, dels att paret lever tillsammans när adoptionen sker? Syftet skulle vara att uppnå en mer jämlik reglering som främjar barnets rätt till båda sina föräldrar.

 

78 Arvidsson, Johnsdotter, Emmelin & Essén, 2019, s. 30. 79 Se artikel 7–10 Barnkonventionen.

Att inte göra skillnad på genetiska och icke-genetiska mödrar i den här frågan skulle ur ett barnperspektiv vara gynnsamt.
    Fördelen med adoption är att den tilltänkta moderns lämplighet utreds. Men vad skulle ske om hon anses olämplig som mor? Bedömningen skulle inte leda till att föräldraskapet faller tillbaka på surrogatmodern — den andra kandidaten till moderskapet — då hon har avsagt sig allt föräldraansvar. Eftersom den tilltänkta modern i de allra flesta fall lever tillsammans med den tilltänkte fadern, som fastställts som rättslig far, får barnet dessutom, oavsett vad lämplighetsbedömningen avseende den tilltänkta modern visar, sannolikt ändå stanna kvar hos henne. Dessutom kan en utdragen och oviss rättslig process inverka negativt på den viktiga anknytningen mellan barnet och den tilltänkta modern. När dessa rättsliga frågor ska lösas har ofta ett familjeliv redan hunnit uppstå och en omfattande adoptionsutredning kan upplevas som integritetskränkande för den tilltänkta modern. Finns det en möjlighet att det i dessa fall skulle räcka att utreda om surrogatmodern verkligen har givit sitt samtycke och att arrangemanget i övrigt har gått rätt till? Det är svårt att förhindra att människor bosatta i Sverige genomgår surrogatarrangemang utomlands och att svensk lag kringgås. Dessa barn har inte bett om att födas in i en rättslig otrygghet och förtjänar samma rättigheter som barn tillkomna på traditionellt vis. Det finns en risk att rädslan för att signalera en positiv inställning till surrogatmoderskap ges företräde framför dessa barns rättigheter.