Bevisbördefrågor vid fel i tjänst

 

 

Av jur.kand. TORBEN BECK JOHANSSON och jur.kand. MARCUS LINDKVIST1

Högsta domstolens avgöranden innehåller inget klart besked avseende vem som har bevisbördan för hur en tjänst har utförts i tvister om faktiska fel i tjänster, när det saknas ett resultat av tjänsten att besiktiga. Artikeln behandlar hur bevisbördeplaceringen avseende fel i tjänster i viss utsträckning verkar styras av dogmatiska principer om vem som påstår ett visst förhållande eller kräver betalning, och argumenterar för att bl.a. bevisteorier om bevissäkring och handlingsdirigering bör få större genomslag.

 

1 Inledning
Ibland förekommer skrivningar i domskäl om att det är köparen, eller den som gör gällande ett visst fel, som har bevisbördan för felet i fråga. Enligt Högsta domstolen kan dock fel röra flera skilda faktorer eller rättsfakta vilka samtliga ingår i felbedömningen. Det kan vara fråga om till exempel vad som har avtalats om varan eller tjänsten, huruvida en påstådd avvikelse förelegat eller inte, vad som utgör ett faktiskt fel och när i tiden ett fel förelegat. Det är enligt Högsta domstolen inte givet att bevisbördan och beviskravet är desamma för de olika faktorerna och rättsfaktumen.2 Även i doktrin delas bevisbördefrågorna om fel upp. Frågorna kan avse avtalets innehåll, förekomsten av en avvikelse och frågan om huruvida defekten fanns vid riskövergången eller inte. Även doktrinen anser att bevisfrågorna kan besvaras olika beroende på vilken kategori som gör sig gällande.3 Behovet av uppdelning av frågorna blir tydligt i vissa typiska feltvister avseende tjänster. I en del tvister hamnar fokus på avtalet — vad var det närmare bestämt för tjänst som skulle utföras? I de tvisterna kan det vara klart hur tjänsten har utförts, medan det är oklart vad avtalet egentligen säger om tjänstens utförande. Tvisten kretsar då ofta kring vad som sades vid avtalsslutet, hur bestämmelser ska tolkas osv.
    I andra tvister hamnar fokus på tjänstens utförande — har den utförts på avtalsenligt sätt? I de tvisterna kan det vara klart vad avtalet innebär, men oklart om tjänsten uppfyller avtalets krav. Tvisten kretsar då ofta kring vad utföraren faktiskt gjort. Denna typ av felfrågor benämns ofta som frågor om ”faktiska fel” eller ”avvikelser”. I den här

 

1 Författarna är verksamma vid Advokatfirman Delphi. Författarna vill rikta ett stort tack till docent Martin Sunnqvist för värdefulla synpunkter. Författarna ansvarar själva för eventuella felaktigheter. 2 NJA 2015 s. 233, p. 14. 3 Ekelöf m.fl., Rättegång, fjärde häftet, JUNO version 7 s. 119–120; Nordh, Bevisrätt B, JUNO version 2, s. 108–110; Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2005, s. 303–314; Johansson, Konsumenttjänstlagen — En kommentar, JUNO version 2, avsnitt 9.8.

artikeln använder vi begreppet ”avvikelse” som benämning på avvikelser från vad som avtalats. Tvister om avvikelser kan handla om att utförandet skett på ett bristfälligt sätt, t.ex. slarvigt, vårdslöst, m.m. — dvs. ett positivt handlande som avviker från avtalet. Avvikelsetvisten kan dock också bestå av att utföraren inte utfört en viss del av tjänsten över huvud taget, dvs. en underlåtenhet. I det senare fallet liknar tvisten en tvist om prestation. Inom ramen för ett agentavtal kan tvist exempelvis uppkomma om agenten engagerat ett tillräckligt antal potentiella köpare. Om agenten har rätt till ersättning för engagerandet av kunder som sådant, dvs. inte endast beräknat som provision på förmedlade anbud, kan en sådan tvist röra om agenten utfört den avtalade tjänsten eller inte, och därmed har rätt till betalning för arbetet (tvist om prestation). Tvisten kan vidare röra om agenten brutit mot avtalet genom att underlåta att engagera potentiella köpare, och om huvudmannen därmed kan göra en påföljd gällande (tvist om avvikelse). Det är samma omständigheter som är tvistiga: hur många potentiella köpare har agenten engagerat? Förevarande artikel handlar om de fall där det är klart vad avtalet innebär men där den huvudsakliga tvistefrågan är huruvida avtalets krav uppfyllts eller inte. Vem har bevisbördan för avvikelsen och vilket beviskrav gäller? Är det beställaren som ska bevisa avvikelsen eller leverantören som ska visa att denne fullgjort avtalad prestation? Avsikten med artikeln är således inte att utreda hur bevisbördan bör placeras vid frågor om vad som avtalats eller tidpunkten för avvikelsens uppkomst. Intentionen är att fokusera på avvikelser i tjänster vilkas resultat inte är möjliga att inspektera eller besiktiga fysiskt, samt avvikelser som består av underlåtenhet — t.ex. underlåtenhet att vidta viss åtgärd. Som ovan nämnts kan en avvikelse bestå av ett positivt handlande som strider mot avtalet, men även i en underlåtenhet att utföra eller vidta vissa åtgärder enligt avtalet.
    Som kommer att framgå nedan är vi av uppfattningen att domstolar i någon mån frångått den uppdelning av bevisbördefrågor rörande fel i tjänst som Högsta domstolen och doktrinen förespråkar. Istället tycks underrättspraxis låta bevisskyldigheten ta sikte på felet i sin helhet — dvs. samtliga frågor som kan uppkomma i feltvister — och placera bevisbördan med stöd av dogmatiska principer.

 

2 Allmänt om bevisbördans placering
Det finns sällan klara stadganden i lag eller andra föreskrifter om vem av parterna som har bevisbördan för rättsfakta, men det förekommer. Till exempel råder, i fråga om s.k. småhusentreprenader, enligt 51 § konsumenttjänstlagen (1985:716) en presumtion för att konsumentens påstående om visst avtalsinnehåll också är avtalsinnehåll. Näringsidkaren har då bevisbördan för påståenden om annat avtalsinnehåll.

Oftast framgår istället placeringen av bevisbördan av praxis. Tidigare var uppfattningen att käranden, eller den som påstod något, skulle bära bevisbördan — av Heuman kallat ”dogmatiska principer”. De principerna har idag övergetts, i vart fall av doktrinens majoritet. Nu för tiden är uppfattningen snarare att bevisbördan ska placeras med avstamp i principer om bl.a. den bakomliggande materiella regeln, sannolikheten för ett visst rättsfaktum, bevissäkringsmöjligheter, samhälleliga överväganden, framåtblickande konsekvensbedömningar och handlingsdirigerande skäl.4 I någon utsträckning finns regler som på ett allmängiltigt plan placerar bevisbördan för vissa omständigheter, i vissa typer av tvister, på en av parterna. Till exempel är det generellt den skadelidande som har bevisbördan för att det förekommit ansvarsgrundande handlande eller underlåtenhet samt för omfattningen av skadan. Generellt anses den som gör gällande att ett avtal med ett visst innehåll har träffats också ha bevisbördan för att sådant avtal träffats. Vidare har den som gör gällande ett avtalsinnehåll som avviker från dispositiv rätt ofta bevisbördan för detta påstådda avtalsinnehåll. Skälet för sådana generella regler tycks vara att den bevisskyldige i allmänhet har bättre möjligheter eller motiv för att säkra bevisning om förhållandet parterna är oense om i sådana tvister.5 Även när sådana allmänna regler finns, kan det dock uppstå situationer när det i det enskilda fallet finns anledning att placera bevisbördan på ett annat sätt.6 Det allmänna beviskravet i dispositiva tvistemål är ”styrkt” eller ”visat”. Om det föreligger särskilda bevisproblem är det ofta möjligt att tillämpa lägre ställda beviskrav.7 De lägre beviskraven beskrivs som ”klart mera sannolikt”, ”sannolikt” och ”antagligt”.8

3 Bevisbörda i tvister om avvikelser
Bevisbördan för ett faktiskt fel, dvs. en avvikelse, i en köpt vara ligger enligt Högsta domstolen som utgångspunkt på köparen.9 Vidare har beställaren av en entreprenad bevisbördan för att tjänsten avviker från ett krav på fackmässighet, dvs. för att tjänsten är behäftad med fel.10

 

4 Fitger m.fl., Rättegångsbalken m.m., uppdaterad fram till och med 2020-04-01, kommentar till 35 kap., inledning, Nordh, Bevisrätt B, JUNO Version 2, s. 60–61 och Nordh, SvJT 2012 s. 781. 5 Fitger m.fl., a.a., kommentar till 35 kap. 1 §, under bevisbördan, NJA 2005 s. 205, NJA 2001 s. 177, Nordh, a.a., s. 77 och 93 och Heuman, a.a., s. 291–292. 6 Se exempelvis NJA 1994 s. 449 och Fitger m.fl., a.a., kommentar till 35 kap. 1 §, under bevisbördan. 7 Se bl.a. NJA 1991 s. 481. Högsta domstolen uttryckte inte föremålet för tvisten som en sedvanlig tvist om fel, utan istället som en fråga om ett motorhaveri haft sin orsak i ett fel vid en tidigare reparation (tvisten handlade om rätt till betalning för en senare reparation). Högsta domstolen utrycker sig i dessa delar om bevisning av ”skadeorsaker”, och att det är tillräckligt att beställarens orsak är klart mer sannolik än säljarens. 8 Se NJA 1992 s. 113 och Nordh, a.a., s. 25. 9 Se NJA 2015 s. 233, p. 15, och NJA 2013 s. 524, p. 5. 10 NJA 1997 s. 44 och Fitger m.fl., a.a., kommentar till 35 kap. 1 § rättegångsbalken.

Avseende reparationstjänster är det enligt NJA 1991 s. 481 och NJA 1973 s. 493 normalt den som har besittningen till det reparerade föremålet som har bevisbördan för avvikelsen, vilket även innebär att beställaren har bevisbördan för sitt påstående att reparatören brustit i noggrannhet eller gjort sig skyldig till försummelse.11 Enligt doktrin och förarbeten är det den som har besittningen till en köpt vara eller resultatet av en tjänst som har bevisbördan för att det föreligger en avvikelse.Denna placering motiveras enligt doktrin av att den som har besittningen till varan eller resultatet av tjänsten också har bäst möjlighet att säkra bevisning om den påstådda avvikelsen.12 Det förekommer också att doktrinen beskriver det så att den som påstår att fel i vara eller tjänst föreligger har bevisbördan för felet, vilket snarare är i linje med de dogmatiska bevisbördeprinciperna.13 Den uppfattningen förefaller ha vunnit stöd i Allmänna reklamationsnämnden, som uttalat att det av ”allmänna rättsliga principer följer att det är den som påstår att någon har begått ett fel som också har bevisbördan för sitt påstående”.14 Avvikelsen kan dock även bestå av att leverantören brustit i fackmässighet eller omsorg, utan att denna avvikelse för den delen visar sig i resultatet av tjänsten.15 Utgångspunkten är att den som gör gällande att någon brustit i omsorg har bevisbördan för detta.16 Det kan leda till svåra bevissituationer om beställaren till följd av det måste visa att inga åtgärder vidtagits, ett icke-faktum. Bevissvårigheterna kan i sin tur, enligt doktrin, motivera en annan bevisbördeplacering med andra beviskrav än de allmänna.17 Av de avgöranden som vi har gått igenom verkar dock den idén ha begränsat genomslag i praktiken.
    Det kan vidare uppkomma situationer när besittning saknar eller bara har begränsad relevans för bevissäkringsmöjligheterna. Till exempel finns tjänster vars resultat inte kan besiktigas. Det finns dock avgöranden som talar för att även när beställaren har begränsade bevissäkringsmöjligheter så har beställaren bevisbördan för avvikelsen. Nedan redogörs för ett antal sådana fall.
    Av NJA 2018 s. 266 framgår att en student, när denne påstår att en utbildning haft brister, har bevisbördan för förekomsten av brister i

 

11 I NJA 1973 s. 493 ansåg de skiljaktiga justitieråden att det istället skulle åvila utföraren att exculpera sig. 12 Ekelöf m.fl., a.a, s. 119–120, Heuman, a.a., s. 306, Nordh, a.a., s. 108–110, Johansson a.a., avsnitt 9.8. prop 1984/85:110 s. 56. 13 Fitger m.fl., a.a., kommentar till 35 kap. 1 § rättegångsbalken. 14 ARN 2010-2883. 15 Se t.ex. 4 § konsumenttjänstlagen och NJA 2013 s. 1174, p. 11 och RH 2001:77 för kommersiella förhållanden. 16 Johansson, a.a., avsnitt 4.7.1, som hänvisar till NJA 1991 s. 481; Heuman a.a. s. 316 ff. Jrf. NJA 1991 s. 481 och NJA 1973 s. 493 angående bristande noggrannhet och omsorg vid utförande av tjänster vars resultat kan besiktigas. 17 Johansson a.a., avsnitt 4.7.1; Heuman a.a. s. 181 ff. och 316.

utbildningen i fråga.18 Högsta domstolen redogör inte för skälen till bevisbördeplaceringen, och resonerar inte kring parternas bevissäkringsmöjligheter.
    I NJA 1996 s. 19 gjorde två gäldenärer gällande att en bank brustit i sin kreditprövning av dem, vilket enligt gäldenärerna innebar att deras borgensåtaganden inte var giltiga. Högsta domstolen konstaterade att banken vid kvalificerade situationer kunde åsidosätta de grundläggande förutsättningarna för borgensåtagande. I målet framgick av utredningen att det hade förekommit brister, men gäldenärerna hade enligt Högsta domstolen inte visat att det var sådana kvalificerade brister som medförde att borgensåtagandet föll bort. Det var således banken som, enligt materiell rätt, var skyldig att utföra en kreditupplysning med viss noggrannhet, men gäldenärerna som skulle visa förekomsten av avvikelser i noggrannheten.19 I Hovrätten för Västra Sveriges dom 2016-10-27 i mål nr T 5249-15 var det fråga om ett avtal som bl.a. innebar att en leverantör skulle tillhandahålla en köpare vissa IT-supporttjänster, och tjänsterna skulle tillhandahållas ”snabbt”. Köparen gjorde gällande en rätt till prisavdrag till följd av fel i tjänsten, eftersom leverantören inte levererat de avtalade supporttjänsterna snabbt. Hovrätten konstaterade att det var köparen som hade bevisbördan för att supporten avvek från vad parterna kommit överens om. Hovrätten redogjorde emellertid inte för skälen för placeringen av bevisbördan.
    I Svea hovrätts dom 2018-04-13 i mål nr T 2694-17 invände en skola som hade köpt en utbildning att fel i tjänsten förelåg, och att skolan därför hade rätt till prisavdrag. De påstådda avvikelserna bestod av att utförarens personalstyrka var otillräcklig för att ge en ändamålsenlig utbildning, att viss personals kompetens var bristfällig, att utföraren inte tillhandahöll en viss kategori av personal samt att utföraren tillhandahöll för lite material. Tingsrätten ansåg att skolan hade bevisbördan för att det förelegat fel i tjänsten. Hovrätten delade tingsrätten bedömning fullt ut avseende bevisbördans placering.
    I Göta hovrätts dom 2014-12-19 i mål nr T 251-14 var det fråga om hävning av ett förmedlingsuppdrag. Köparna av förmedlingstjänsten gjorde gällande rätt till hävning på grund av avtalsbrott genom att förmedlaren (1) underlåtit att återkoppla och uppdatera om uppdraget, (2) inte arbetat aktivt med förmedlingen, (3) underlåtit att annonsera om försäljning i rikspress, (4) inte inspekterat försäljningsobjektet samt (5) värderat objektet felaktigt. Hovrätten konstaterade att parterna var oense om avtalets innehåll och ”i vilken utsträckning som [käranden] hade uppfyllt avtalets villkor under förmedlingsuppdraget”. Enligt hovrätten ankom det på köparna av tjänsten,

 

18 NJA 2018 s. 266, p. 19. 19 Målet rörde således inte köp av någon tjänst, men innehåller en bevisfråga som enligt oss liknar frågan om en tjänst utförts på rätt sätt.

svarandena, att bevisa att det hade förekommit ett ”så allvarligt avtalsbrott som grundar rätt att häva avtalet”.
    I avgörandena ovan saknas redogörelser om varför bevisbördan placerats på den som har gjort felet gällande. Målen rör påstådda avvikelser i tjänster vars resultat inte går att besiktiga, och några av målen avser även påstådd underlåtenhet. Vi anser att det i målen finns omständigheter — framför allt rörande bevissäkringsmöjligheter — som talar för att bevisbördan för förekomsten av avvikelser istället hade kunnat placeras på utföraren av tjänsten, något som kommer att utvecklas nedan. Men det finns även avgöranden där bevisbördan för avvikelsen inte har placerats på köparen i dennes egenskap av köpare, utan där bevisbördan snarare placerats utifrån argument om bevissäkring, handlingsdirigering och bakomliggande materiell rätt. Dessa avgöranden redogörs för nedan.
    En konsumenttjänst kan vara felaktig om näringsidkaren underlåter att avråda från en tjänst som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten. I RH 2012:29 var det fråga om fel i en konsumenttjänst, och om näringsidkaren avrått konsumenten från att utföra en tjänst på grund av att tjänsten inte kunde anses vara till rimlig nytta för konsumenten. Hovrätten bedömde att det var näringsidkaren som hade bevisbördan för att avrådande skett. Hovrätten placerade sannolikt bevisbördan på näringsidkaren eftersom det var näringsidkarens skyldighet att avråda (och möjligtvis eftersom att om konsumenten ändå ville utföra en tjänst på ett visst sätt så vore det enligt förarbetena till konsumenttjänstlagen lämpligt att det dokumenterades av näringsidkaren).
    I Svea hovrätts dom 2019-10-17 i mål nr T 3518-18 var det fråga om ett avtal om rekryteringstjänster. Parterna var oense i fråga om rekryteringsbolaget, säljaren, hade fullgjort sin skyldighet att kartlägga, hitta och dokumentera ett tillräckligt antal kandidater som uppfyllde en viss kravprofil, samt presentera dokumentationen för köparen. Köparen hade hävt avtalet, och menade att rekryteringsbolaget hade begått ett väsentligt avtalsbrott bl.a. genom att inte presentera ett tillräckligt antal kandidater. Hovrätten placerade bevisbördan för fullgörandet på rekryteringsfirman, då rekryteringsfirman ”måste antas ha haft mycket goda förutsättningar att säkra bevisning om det förhållande som parterna är oense om”.
    I RH 1995:147 var det fråga om ett köp av en bostadsrätt, inte en tjänst. Köpet hade villkorats av att köparna erhöll erforderliga lån. Köparna beviljades inte lån, och krävde sedan tillbaka den erlagda handpenningen. Säljaren bestred betalningsskyldighet på grunden att köparna inte gjort vad de kunnat för att erhålla lån. Hovrätten tolkade villkoret om att köparna skulle erhålla erforderliga lån på sådant sätt att det krävdes att köparna medverkade till att få ett lån. Kärnfrågan i målet var således om köparna hade uppfyllt sina avtalade skyldigheter att medverka till att få ett lån. Hovrätten placerade

bevisbördan för medverkan på köparna. Detta eftersom villkoret införts i avtalet i köparnas intresse och endast köparna hade haft möjlighet att visa om villkoret uppfyllts eller inte.
    Sammanfattningsvis är utgångspunkten att beställaren har bevisbördan för påstådda avvikelser när beställaren har besittningen till resultatet av tjänsten. I sådana situationer har beställaren även bevisbördan för påstådd brist i noggrannhet eller försummelse från utförarens sida. Dessa slutsatser har starkt stöd i både doktrin och Högsta domstolens avgöranden.
    När tjänstens resultat inte är besiktningsbart, och när den påstådda avvikelsen består av en underlåtenhet (dvs. ett icke-faktum), finns det avgöranden som talar för att både utföraren och beställaren kan bära bevisbördan för avvikelsen. De flesta avgöranden vi funnit talar dock för att beställaren även då bär bevisbördan. Bevisbördeplaceringen motiveras inte närmare i dessa avgöranden, utan domstolarna verkar utgå från att köparen, i sin egenskap av köpare, har bevisbördan för påstådda avvikelser. Men det finns även avgöranden som i dessa situationer placerar bevisbördan på utföraren.

 

4 Bevisbörda i tvister om prestation
En avvikelse kan bestå av att en åtgärd inte har utförts. Frågan om en sådan avvikelse föreligger eller inte liknar frågan om en avtalad tjänst över huvud taget har utförts eller inte, dvs. frågan om prestation har skett. Exemplet med agenten i artikelns inledning gestaltar likheterna. Kärnfrågan i båda dessa typer av tvister är om utföraren har presterat enligt parternas avtal.20 Den som gör gällande att han/hon fullgjort en prestation har bevisbördan för sitt påstående, oavsett om prestationen avser betalning eller prestation in natura. En köpare som hävdar att betalning har skett har således, som utgångspunkt, bevisbördan för detta, och säljaren har bevisbördan för påståendet att han/hon har lämnat ut en vara.21 Heuman motiverar detta med att presterande part kan säkra skriftlig bevisning om att en prestation är fullgjord enligt avtal genom att be om ett intyg från mottagaren. För det fall motparten inte intygar fullgjord prestation eller avtalsenlighet får man enligt Heuman lösa bevisbördeplaceringen med stöd av andra bevissäkringsteorier.22 Ibland är dock prestationen inte synbar utåt, och då kan mottagaren inte heller intyga prestationen. I sådana situationer är det även svårt för presterande part att säkra bevisning avseende utförande enligt avtal. Enligt Heuman bör bevisbördan i sådana fall fortfarande ligga på presterande part, men möjligtvis med ett lägre beviskrav.

 

20 Som nämns i inledningen fokuserar artikeln på tvister där avtalets innehåll — dvs. avtalets krav på hur många potentiella köpare som agenten ska engagera — är klarlagt. 21 Heuman, a.a., s. 260 och NJA 2018 s. 617, p. 11–12. 22 Heuman, a.a., s. 261–262.

Bevisningen om prestationen kan t.ex. utgöras av skriftliga redogörelser av arbetet.23 I NJA 1997 s. 65 var det fråga om ett par som köpt en besiktning av en besiktningsman, där paret krävde skadestånd av besiktningsmannen på grund av att denne, genom att underlåta att upplysa paret om risken för rötskador, orsakat dem skada. Enligt domstolen var besiktningsmannen inom ramen för sitt besiktningsuppdrag skyldig att upplysa köparna av besiktningstjänsten om risken för rötskador (jämför med bestämmandet av avtalets innehåll i feltvister). Eftersom besiktningsmannen inte styrkt att han hade lämnat sådana uppgifter (jämför med avvikelser i feltvister) hade han varit oaktsam, och var därför skadeståndsskyldig.24 I NJA 1960 s. 247 var det fråga om ersättning för slitningsavgifter avseende grustransporter på en väg. Avgifterna varierade beroende på vilken färdväg åkaren valt. Åkaren, som i det här fallet var svarande, hade åtagit sig att till käranden lämna närmare uppgifter avseende mängd transporterat grus samt färdväg, men försummat den skyldigheten. På grund av försummelsen fick svaranden bevisbördan för att grustransporterna skett på den färdväg han påstod.25 Heuman menar att man av detta rättsfall kan dra slutsatsen att om parterna kommit överens om att presterande part ska lämna en skriftlig redovisning, och presterande part inte fullgör detta, så ska bevisbördan för hur prestationen utförts placeras på presterande part.26 Det kan uppstå situationer när det är svårt att avgöra om tvisten rör en invändning om att käranden inte presterat eller en invändning om fel. I det ovan nämnda avgörandet om utbildningstjänster, Svea hovrätts dom i mål T 2694-17, hade skolan i andra delar av målet invänt att utföraren saknade rätt till ersättning, eftersom utföraren inte hade tillhandahållit personal, material, lokaler och praktikplatser. Avseende lokaler och praktikplatser hade skolan inte gjort gällande att fel förelåg. Tingsrätten konstaterade att utföraren i de ovan refererade delarna av målet inte hade visat att fel förelegat avseende personal och material och att utföraren därför uppfyllt sin skyldighet att tillhandahålla personal och material. Tingsrätten bedömde att skolan även hade bevisbördan för att utföraren inte tillhandahållit lokaler eller praktikplatser enligt avtalet. Även i denna del instämde hovrätten i tingsrättens bedömning.27

23 Heuman, a.a., s. 262–263. 24 Heuman refererar detta rättsfall i avsnittet om bevisbördan för prestation. Målet ger dock enligt oss även stöd för att om det råder tvist om avvikelse avseende ett besiktningsuppdrag, så har besiktningsmannen bevisbördan för att han presterat enligt avtal, dvs. att avvikelse inte föreligger. De två skiljaktiga ledamöterna ogillade dock talan, eftersom de inte ansåg att det inte visats att avtalet förpliktigade besiktningsmannen att informera om risker. 25 HD instämde i HR:s bedömning i denna del. 26 Heuman, a.a., 2005, s. 262. 27 Avseende personal och material är denna slutsats riktig mot bakgrund av att domstolen kommit fram till att det inte förekommit fel avseende personal och material, och att några andra omständigheter inte åberopats i denna del av målet.

 

Sammanfattningsvis har således utföraren bevisbördan för att han/hon har presterat enligt avtalet. Detta gäller även i fall där frågan om prestation skett liknar en fråga om avvikelse föreligger.

 

5 Slutsatser och analys
5.1 Slutsatser om bevisbördan
Högsta domstolen, doktrin och förarbeten är ense om att den som besitter resultatet av en tjänst också har bevisbördan för avvikelse i tjänsten. Denna ordning verkar inte bero på att köparen, i sin egenskap av köpare, har bevisbördan för avvikelser, dvs. i linje med de av Heuman benämnda dogmatiska principerna. Ordningen verkar istället motiveras av att köparen i sådana fall har bäst bevissäkringsmöjligheter avseende avvikelsen. När Svea hovrätt i målet T 2694-17 uttalade att köparen hade bevisbördan för fel i tjänsten, hänvisades bl.a. till NJA 1991 s. 481. I NJA 1991 s. 481 anger Högsta domstolen dock uttryckligen att det är besittaren av det reparerade föremålet som i normalfallet har bevisbördan för fel. I sådana fall har också köparen enligt Högsta domstolen bevisbördan för påstådd försummelse eller bristande noggrannhet på utförarens sida.28 Det finns således ett starkt stöd för att köparen har bevisbördan för avvikelsen om köparen kan besiktiga resultatet av tjänsten, och då även när avvikelsen består av brister i noggrannhet eller omsorg, vilket kan innebära bevisskyldighet för ett icke-faktum. Det saknas däremot stöd för en generell bevisskyldighet för köparen att visa att en avvikelse från avtalet skett.
    Några av avgörandena som vi har berört i avsnitt 3 talar dock för att köparen är bevisskyldig för förekomst av avvikelse, även när resultatet av tjänsten inte kan besiktigas och när avvikelsen består av underlåtenhet.

 

5.2 Jämförelse med prestationstvister
Tvister om avvikelser i tjänster vars resultat inte är besiktningsbara och tvister om prestation innehåller ofta samma fråga när felfrågan konkretiseras till frågan om en avvikelse föreligger; har utföraren presterat enligt parternas avtal eller inte? Det framstår som besynnerligt att bevisbördan placeras på köparen i sådana mål där köparen som grund för sitt prisavdrag anger ”fel”, men på utföraren om köparen anger ”ej prestation” som grund för innehållande av betalning. Egendomligheten blir än mer synbar, när den påstådda avvikelsen består av underlåtenhet; tvisterna handlar då om utföraren utfört den handling som avtalet förpliktigar utföraren att utföra.

 

Det vore märkligt om tingsrätten konstaterade att skolan inte fullgjort sin bevisskyldighet för att fel förelåg avseende personal och material, men att utföraren inte har rätt till ersättning då utföraren inte visat att denne presterat personal och material enligt avtalet. 28 Se även NJA 1973 s. 493.

NJA 1997 s. 65 gestaltar hur placeringen av bevisbördan kan bli motsägelsefull. När köparna gör gällande att de lidit skada till följd av att besiktningsmannen endast utfört en del av sitt uppdrag, och tvisten kategoriseras som en tvist om prestation, har besiktningsmannen bevisbördan för att han har upplyst köparna om risken för rötskador (prestation). Om beställarna istället hade gjort gällande att de hade rätt till prisavdrag, och tvisten kategoriserats som en tvist om fel i tjänst, hade bevisbördan för besiktningsmannens underlåtenhet att upplysa köparna om risken för rötskador (avvikelse) kunnat placeras på köparna.
    På liknande sätt ansågs köparna bevisskyldiga för avvikelsen i Göta hovrätts dom i mål T 251-14 (förmedlingstjänster), medan säljaren ansågs bevisskyldig för avvikelsen i Svea hovrätts dom i mål T 3518-18 (rekryteringstjänster), trots att båda målen handlade om påståenden om utförarens underlåtenhet att utföra tjänsten. Vidare hade köparna bevisbördan för att utförararen fullgjort sin skyldighet att göra kreditprövning i NJA 1996 s. 19, medan utföraren hade bevisbördan för att han fullgjort sin skyldighet att berätta om risker enligt avtalet i NJA 1997 s. 65.
    Om bevisskyldigheten placeras olika beroende på om domstolen behandlar tvisten som en tvist om fel eller en tvist om prestation, riskerar bevisskyldigheten att skapa incitament för upprättandet av avtal i syfte att kringgå riskerna för tunga bevisbördor. Detta trots att det är samma förhållanden som ska bevisas. Är det inte möjligt för köparen att dokumentera utförarens arbete, kan köparen villkora sin betalning av att dokumentation om hur tjänsten utförts överlämnas. Om det senare uppkommer en tvist om tjänsten utförts enligt avtal kan köparen invända att betalningsskyldighet inte inträtt, eftersom utföraren inte presterat dokumentationen som visar hur tjänsten utförts. På så sätt kan köparen undvika en ”feltvist”, i vilken bevisbördan för utförandet riskerar att placeras på köparen, och istället skapa en ”prestationstvist”, i vilken utföraren har bevisbördan för utförandet.29 Anta att en köpare av en utbildning för in en klausul i avtalet som föreskriver att tillhandahållande av ett visst antal praktikplatser är en förutsättning för betalning, istället för att enbart förpliktiga utföraren att tillhandahålla praktikplatserna. I en senare tvist om betalning rör tvisten frågan om prestation har skett eller inte, och utföraren har då bevisbördan. I Svea hovrätts dom T 2694-17 var utföraren förpliktigad att tillhandahålla praktikplatserna, och köparen hade bevisbördan för att de inte tillhandahållits. En sådan olikhet riskerar enligt oss att skapa incitament för onödiga avtalsregleringar vilket sannolikt också leder till ökade kostnader för båda parter.

 

 

29 Se i denna del Heumans slutsatser av NJA 1960 s. 247: om utföraren är skyldig att dokumentera visst utförande, har han/hon bevisbördan för det utförandet.

6 Hur bör bevisbördan placeras?
Mot bakgrund av den praxis och doktrin som redogjorts för ovan anser vi att det som bör avgöra placeringen av bevisbördan framför allt är teorier om bevissäkring och om att processrätten ska verka lämpligt handlingsdirigerande, snarare än dogmatiska principer. Som vi redogör för nedan anser vi att dessa skäl ofta talar för att utföraren ska ha bevisbördan för avtalsenlig tjänst, snarare än att köparen ska ha bevisbördan för förekomst av avvikelse.

 

6.1 Bevissäkringsmöjligheter för avvikelser
Ser man till bevissäkringsmöjligheter vid tvister om avvikelser framstår ofta utförarens möjligheter som bättre än köparens när resultatet av tjänsten inte är besiktningsbart. Det torde oftast vara svårt för studenten att visa vad en utbildning saknat (NJA 2018 s. 266), för gäldenären att visa brister i bankens kreditprövning (NJA 1996 s. 19), för köparen av IT-tjänster att visa att IT-tjänsterna inte tillhandahållits snabbt (Hovrätten för Västra Sverige T 5249-15) och för skolan att visa att en utförare haft brister i personalstyrkan och bristfälliga lokaler (Svea hovrätt T 2694-17).
    För en köpare av ett förmedlingsuppdrag torde det därutöver ofta vara svårt att visa att förmedlaren kommunicerat bristfälligt, underlåtit att annonsera och inspektera objektet samt värderat objektet fel (Göta hovrätt T 251-14). För en sådan köpare torde det dessutom vara helt omöjligt att bevisa att förmedlaren förhållit sig passiv vid förmedlingen av objektet.
    Säljarna av dessa tjänster borde i de flesta fall ha goda möjligheter att säkra bevisning om omständigheterna; att utbildningen haft visst innehåll, vilka kreditprövningsåtgärder som gjorts, när IT-tjänster tillhandahållits, vilken personal som tillhandahållits, personalens utbildning samt skicket på säljarens lokaler, hur värdering har skett, vilka marknadsföringsåtgärder som vidtagits osv.
    Köparens bevissvårigheter gör sig särskilt gällande när den påstådda avvikelsen utgörs av en underlåtenhet att agera eller att utföra uppdraget på ett visst sätt. Köparen måste bevisa att utföraren inte har handlat på ett visst sätt, ett icke-faktum. Detta kan ibland vara omöjligt att bevisa, och ibland möjligt. Framför allt om det relevanta händelseförloppet är momentant bör bevissäkringsmöjligheterna vara bättre; om köparen påstår att ett råd inte har lämnats vid ett möte kan man höra personerna som närvarade vid mötet eller åberopa ett protokoll från mötet.30 Bevissäkringsmöjligheterna blir sämre om den påstådda underlåtenheten pågått under en längre tid. Det är vanskligt för en köpare att visa att utföraren inte tillhandahållit support i tid under

 

30 I linje med NJA 1997 s. 65 bör dock bevisskyldigheten i ett sådant fall vila på den som hade skyldighet att ge rådet. I Göteborgs tingsrätts dom 2017-10-20 i mål nr T 9052-16 ansåg domstolen att frånvaro av uppgifter i omsorgsfullt förda protokoll har betydelse i bevishänseende.

hela avtalsförhållandet, eller att företagsförmedlaren inte varit aktiv under förmedlingsuppdraget som pågått under en längre period. På liknande sätt är det svårt för en huvudman att visa att agenten inte undersökt och engagerat kunder enligt agentavtalets krav under uppdragstiden. Om bevisbördan istället placeras på utföraren uppkommer dock inte samma bevissäkringssvårigheter. Utföraren kan då visa ett positivt rättsfaktum och kan dokumentera råd, supportärenden och åtgärder. Om utföraren utfört en viss tjänst bör utföraren med andra ord ha goda möjligheter att visa hur den har utförts.31 Man kan dock förvänta sig att köparen i någon mån övervakar den köpta tjänsten. Om köparen utvärderar tjänsten, reklamerar tjänsten, beräknar skada och dylikt kan man tänka sig att köparen — i samband med detta arbete — även får bättre möjligheter att säkra bevisning om hur tjänsten utförts. Det är vidare möjligt att köparens användning av resultatet av tjänsten medför vissa bevissäkringsmöjligheter. Om köparen exempelvis avropar supporttjänster under ett IT-supportavtal (se Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål T 5249-15), betygsätter elever som genomfört en utbildning eller använder ett råd från sin rådgivare kan köparen i samband med det säkra bevisning om avvikelserna. Detta trots att resultatet av tjänsten inte är besiktningsbart. Sådana potentiellt förbättrade bevissäkringsmöjligheter torde dock sällan avhjälpa problemen som härrör av att det inte finns något positivt rättsfaktum att peka på.32 Går resultatet av tjänsten inte att besiktiga, talar således bevissäkringsmöjligheterna ofta för att utföraren av tjänsten ska bära bevisbördan. Detta gäller särskilt om den påstådda avvikelsen utgörs av underlåtenhet. När resultatet av tjänsten kan besiktigas torde dock bevissäkringsmöjligheter som regel tala för att beställaren ska ha bevisbördan för påstådda avvikelser.33

6.2 Handlingsdirigerande skäl, samhälleliga skäl och konsekvensskäl för bevisbördeplaceringen
Även om bevissäkringsmöjligheter är en viktig omständighet vid placeringen av bevisbördan kan detta rimligtvis inte alltid vara avgörande, utan bevisrätten ska även verka för en lämplig handlingsdirigering. Rättsregler bör t.ex. verka för att materiell rätt ska få genomslag i samhället34 och att transaktioner bör kunna utväxlas på ett enkelt sätt35. Enligt vår mening finns det ofta skäl att skapa incitament för utföraren att dokumentera tjänstens utförande. Detta eftersom det skapar bättre förutsättningar för såväl köpare som utförare att följa upp tjänsten. Det är enligt vår mening rimligt att kräva att en agent

 

31 Se Heuman, a.a., s. 277. 32 Som vi återkommer till nedan närmar sig detta ett kontrollansvar för köparen, vilket vi principiellt inte anser är en lämplig handlingsdirigering. 33 Även i sådana fall kan det finnas skäl att justera beviskravet, NJA 1991 s. 481. 34 Se Nordh, SvJT 2012 s. 781. 35 Se NJA 2018 s. 617.

dokumenterar vilka kunder som engageras, och att denne får bära risken för att bevisning om åtgärder inte kan säkras. Motsvarande gäller för en utförare som ska tillhandahålla personal och lokal av en viss typ och i visst skick för en utbildning (jfr. Svea hovrätts dom i mål T 2694-17), företagsförmedlaren som ska arbeta aktivt för att hitta potentiella köpare (jfr. Göta hovrätts dom i mål T 251-14) och banken som utför en kreditprövning (jfr. NJA 1996 s. 19). Det skapar incitament för att dokumentera utförandet för den som har bäst möjligheter att dokumentera det, nämligen utföraren.36 Vad som är en lämplig handlingsdirigering är givetvis svårt att ange på ett generellt plan. En placering av bevisbördan på utföraren riskerar att tvinga utförare att dokumentera mer av sitt arbete, vilket med all sannolikhet kommer påverka priset för tjänster. En rådgivare som förväntas dokumentera sina råd kommer till exempel ta betalt för upprättandet av dokumentationen. IT-leverantören som förväntas dokumentera sina supporttjänster kommer att ta betalt på liknande sätt (se Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål T 5249-15) Placerar man istället bevisbördan på köparen för hur tjänsten har utförts skapas incitament för köparen att följa upp vad denne köpt utifrån de förväntningar han/hon har, vilket kan verka för kvalitetsuppföljning och i förlängningen minska antalet tvister. Köparen torde dock ofta köpa tjänsten just för att köparen saknar kunskapen, kompetensen eller tiden för att själv utföra den. Arbetet med att dokumentera hur tjänsten utförts bör därför som regel vara en lättare börda att bära för utföraren än för köparen när resultatet av tjänsten inte kan besiktigas. Att ålägga köpare kontrollansvar för hur utförandet sker torde därför ofta vara olämpligt. Utgångspunkten måste också såklart vara att tjänstens förenlighet med avtalet ingår i priset för tjänsten.
    Sammanfattningsvis anser vi att handlingsdirigerande skäl, samhälleliga skäl och konsekvensskäl ofta talar för att utföraren ska bära bevisbördan för avvikelser i tjänster vars resultat inte kan besiktigas. På grund av de många olika typer av tjänster som finns är det dock tveksamt om detta gäller i allmänhet, och det är möjligt att handlingsdirigerande skäl, samhälleliga skäl och konsekvensskäl för några tjänster istället talar för att beställaren bör ha bevisbördan för avvikelsen.

 

6.3 Den materiella rätten
På grund av de många olika typer av tjänster som finns är det svårt att på ett generellt plan ange hur den materiella rätten bör styra placeringen av bevisbördan. Som regel är det dock utförarens skyldighet att tillse att tjänsten utförs enligt avtalet, inte köparens. Denna skyldighet talar för att utföraren också ska ha bevisbördan för vilka

 

36 Dessa skäl hänger ihop med bevissäkringsteorin, då de anknyter till vem som har störst motiv att säkra bevisning om tjänstens utförande.

åtgärder som vidtas — likt näringsidkarens skyldighet att avråda från utförandet av konsumenttjänster som inte är till nytta för konsumenten.37

7 Avslutning
Även om det inte finns något starkt stöd för att köpare i allmänhet har en bevisskyldighet för avvikelser i tjänster så förekommer avgöranden som talar för att en sådan bevisbördeplacering ändå sker, vilket får anses olyckligt. Domskälen i dessa fall innehåller sällan redogörelser för varför bevisbördan placerats på just köparen.
    De många olika slag av tjänster och möjliga avvikelser medför att det inte är lämpligt att principiellt placera bevisbördan på någon av parterna. En fri bedömning måste göras i varje enskilt fall. Vi anser dock att de teorier som ska styra placeringen av bevisbördan ofta talar för att utföraren ska ha bevisbördan för att avvikelse inte föreligger, när köparen saknar möjlighet att inspektera eller besiktiga utförandet. Detta gäller särskilt om avvikelsen utgörs av underlåtenhet. Det finns avgöranden som talar för att bevisbördan ska placeras på sådant sätt (NJA 1997 s. 65, RH 1995:147, Svea hovrätts dom i mål T 3518-18 och RH 2012:29), medan andra avgöranden snarare indikerar att bevisbördan vilar på den som påstår avvikelsen, oaktat besiktningsmöjligheterna (NJA 2018 s. 26, NJA 1996 s. 19, Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål T 5249-15, Svea hovrätts dom i mål T 2694-17 och Göta hovrätts dom i mål T 251-14). Högsta domstolens avgöranden ovan ger varken klart stöd för att köparen har en generell bevisskyldighet eller för att bevisskyldigheten ska placeras baserat på bevismöjligheter eller på andra accepterade teorier.
    I vart fall finns det — särskilt när bevisskyldigheten tar sikte på en underlåtenhet eller ett icke-faktum — skäl att ställa ett lägre beviskrav än ”styrkt”. Högsta domstolen har tillämpat ett lägre krav även när resultatet gick att besiktiga, men då främst med anledning av att det var fråga om en tekniskt komplicerad installation och eftersom beställaren var konsument.38 De avgöranden som placerar bevisbördan på köparen — trots att det verkar föreligga starka skäl för annan placering — innehåller inga resonemang om en justering av beviskravet.
    Både vad gäller bevisbördan och en justering av beviskravet anser vi att klargöranden från Högsta domstolen bör lämnas.

 

37 Se RH 2012:29, jfr. Göta hovrätts dom i mål T 251-14 där köparen ålades bevisbördan bl.a. för att företagsförmedlaren inte arbetat aktivt med objektet. 38 Se t.ex. NJA 1991 s. 481, som handlade om bevisbörda och -krav i en tvist om betalning för en reparationstjänst av en båtmotor. Beställaren gjorde gällande att en andra reparation var orsakad av ett fel vid en första reparation. Beställaren fick bära bevisbördan för att den andra reparationen var orsakat av fel vid den första reparationen — i linje med hur besittaren av resultatet av tjänsten har bevisbördan för fel — men beviskravet för beställarens påstådda skadeorsak bestämdes till ”klart mera sannolikt”.