Rättshistoria, rättsdogmatik och rättens föränderlighet

— återblick på en rättshistorisk diskussion

 

 

Av universitetslektorn ADAM CROON

Rättens föränderlighet måste hanteras av alla jurister. Av såväl rättssäkerhetsskäl som av vetenskapsteoretiska anledningar måste rätten uppfattas som stillastående och väl avgränsad för att kunna beskrivas och tillämpas. En rättshistoriker kan dock känna ambivalens inför denna nödvändighet, eftersom rättshistorikerns kunskapsintresse ligger i just rättens förändring och drivkrafterna bakom den. Med utgångspunkt i en drygt 100 gammal diskussion mellan två svenska rättshistoriker undersöks i denna artikel några av de metodval som präglar juridiken i allmänhet och rättshistorieämnet i synnerhet.

 

1 Inledning
Frågan om den rättshistoriska forskningens inriktning och koppling till juridiken når ibland de juridiska facktidskrifternas debatt- och recensionssidor. Svensk Juristtidning utgör inget undantag.1 För ett drygt sekel sedan avhandlades således denna fråga av två av tidens ämnesföreträdare, professorerna Carl Gunnar Bergman (1881–1938) i Lund och Karl Gustaf Westman (1876–1944) i Uppsala.2 Meningsutbytet mellan Bergman och Westman synliggjorde två olika synsätt i frågan om de vetenskapliga kriterier enligt vilka rättshistorieforskningen skulle bedrivas. Om Bergman därvidlag förfäktade tron på att forskningen och undervisningen i rättshistoria måste bedrivas enligt juridiska kriterier, så stod Westman fast förankrad i en historievetenskaplig tradition, vilket präglade hans syn på ämnet, forskningsmetoderna och målsättningarna.3 Det finns anledning även för rättsvetenskapare som inte hyser ett specialintresse för ämnet rättshistoria att återvända till diskussionen mellan Bergman och Westman: den speglar nämligen inte enbart en

 

1 Vilken betydelse de juridiska tidskrifterna har haft för den rättsvetenskapliga debatten har varit ett återkommande tema i svensk rättshistorisk forskning och frågan utgör ett ämne i sig. Här ska endast som exempel på bidrag till diskussionen nämnas Kjell Åke Modéers uppsats, Katalysator för rättsliga diskurser — Svensk juristtidning under Karl Schlyters redaktörskap, SvJT 2016 s. 881–904 och Marie Jarnesands analys i Juridisk publikation nr 1/2019, Det rättsvetenskapliga samtalet bortom rummets begränsningar — juridisk publikation 10 år. 2 Westman, Karl Gustaf, Recension av C.G. Bergman. Översikt av svensk rättsutveckling, Uppsala och Stockholm 1918. SvJT 1919 s. 23 ff. Se härom också Modéer, Kjell Åke, Det förpliktande minnet. Juridiska fakulteten i Lund 1666– 2016, Halmstad, 2017, s. 206 och Katalysator för rättsliga diskurser — Svensk juristtidning under Karl Schlyters redaktörskap, SvJT 2016 s. 881–904, s. 888. 3 Se Modéer, Det förpliktande minnet, s. 208.

intressant brytningstid i den svenska rättshistorieforskningens metodhistoria. I själva verket rör den allmänna och principiellt viktiga rättsvetenskapliga frågor om rättspositivismens konsekvenser samt relationen mellan ämnena rättshistoria och rättsdogmatik. På grund av dessa frågors starka koppling till den juridiska metodläran saknar diskussionen inte relevans för praktiskt verksamma jurister.
    De två nämnda rättshistorikerna är kanske idag mindre kända för svenska jurister. Karl Gustaf Westmans minne lever nog i högre utsträckning kvar, inte minst genom dennes arbete om den svenska nämndens historia från år 1912.4 Westman var även under sin karriär verksam som politiker. Han var en tid riksdagsledamot i första kammaren, minister i Hjalmar Hammarskjölds regering och senare också justitieminister i samlingsregeringen, varifrån han avgick 1943. Som forskare var han historiker och utnämndes till professor i rättshistoria vid Uppsala universitet år 1910, som efterträdare till Wilhelm Sjögren.5 Carl Gunnar Bergman började sin forskarbana i Lund, men han var född i Stockholm och delvis utbildad i Uppsala. Efter disputationen år 1909 blev Bergman år 1910 docent i rättshistoria vid Lunds universitet och därefter professor i romersk rätt och rättshistoria vid samma universitet år 1912.6 Senare skulle Bergman komma att verka vid dåvarande Stockholms högskola, där han utnämndes till professor i rättshistoria och romersk rätt i juni 1934. Han innehade professuren fram till sin död den 17 januari 1938.7 Som framhållits av rättshistorikern Kjell Åke Modéer var Westman och Bergman kanske ändå, trots sin formellt sett jämförliga senioritet, inte helt jämställda diskussionspartners. Westman var med Modéers ord ”tidens mest dominerande rättshistoriker”, medan Bergman framstod som något av en underdog.8

2 Diskussionens upprinnelse och huvuddrag
Diskussionen mellan Bergman och Westman inleddes genom Westmans anmälan i Svensk Juristtidning år 1919 av Bergmans arbete Översikt av svensk rättsutveckling. Bergmans text utgjorde en del i samlingsverket Sveriges folk under redaktion av Flodström från år 1918.9 Anmälan, som har beskrivits som ”dräpande och arrogant”, föranledde samma år en replik från Bergman som också den infördes i SvJT.10 Därpå följde ett bemötande från Westman och diskussionen avsluta-

 

4 Se Westman, Karl Gunnar, Den svenska nämnden: dess uppkomst och utveckling, Norstedt, Stockholm, 1912. 5 Se härom också Modéer, Det förpliktande minnet, s. 206. 6 Lundstedt, Vilhelm, Minnesord över Carl Gunnar Bergman i anledning av hans bortgång den 17 januari 1938, SvJT 1938 s. 178–179, s. 178. 7 Lundstedt, a.a., s. 178. 8 Se Modéer. det förpliktande minnet, s. 206. 9 Lundstedt, a.a., s. 179. 10 Se Modéer, Det förpliktande minnet, s. 206.

des med en slutreplik från Bergman.11 Här är inte meningen att närmare behandla Westmans materiella kritik rörande innehållet i Bergmans arbete, eftersom denna får anses sakna relevans för en samtida läsekrets. Framställningen ska istället inledningsvis inriktas på att återge huvuddragen i Bergmans första genmäle. Härigenom kommer Westmans mer metodologiskt inriktade kritik att framträda.
    Bergmans replik tog delvis sin utgångspunkt i den programförklaring som han tidigare hade avgivit i metodkapitlet till sin doktorsavhandling från 1909 om den svenska servitutsrätten.12 Den forskningsmetod inom ramen för rättshistorieämnet som Bergman redan där förespråkade valde han att kalla för rättsgenetik. I slutet av sitt liv grundade Bergman även en forskningsstiftelse, kallad Rättsgenetiska institutet, i syfte att möjliggöra vidareutveckling inom denna forskningsinriktning.13 Institutet bedriver än i dag verksamhet. Bergmans inställning var att en rättshistoriker borde ha som uttalad målsättning att försöka bidra till den samtida rättsutvecklingen och till det praktiska juridiska beslutsfattandet. Enligt honom själv var den målsättningen särskilt viktig att slå vakt om i tider av dynamisk samhälls- och rättsutveckling, då de samhälleliga behoven och de rättspolitiska målsättningarna kanske inte motsvarades av den rättsliga regleringen:

 

[R]rättshistoria […] har viktiga uppgifter att fylla. I närvarande tid, en brytningstid som kanske aldrig förr, måste det alltmera brista i rättens täckning av de faktiska företeelserna; lagstiftningen utvecklar ju också en väldig verksamhet för att åter åvägabringa jämvikt.14

Rättshistoriens uppgift och bidrag till den juridiska diskussionen bestod således i att för lagstiftare och jurister peka på ”[…] rättens aktuella läge såsom resultat av utvecklingen […].”15 Den uppgiften var central, då ”insikt i rättsutvecklingens förlopp är oundgänglig för all målmedveten rättspolitik och jämnar vägen för nödiga reformer.”16 Genom att visa på sambanden mellan dåtid och nutid skulle rättshistorikern ”[…] återgälda […] sin skuld till samtidens rättsliv […].”17 Bergman ansåg följaktligen att rättshistorisk kunskap utgjorde såväl en väg till som en del av den juridiska eller rättsdogmatiska kunskapen. Detta förhållande gällde också omvänt: det juridiska kunskapsintresset var ytterst vad som motiverade den rättshistoriska undersökningen. Enligt Bergman existerade således ingen egentlig eller naturlig gräns mellan nutid och dåtid. I själva verket måste den

 

11 Se Modéer, Det förpliktande minnet, s. 523 (not 600). 12 Bergman, Carl Gunnar, Studier i svensk servitutsrätt. I gränslinjer II Historisk utveckling af begreppet och dess förutsättningar, Uppsala, 1909. 13 Se Lundstedt, a.a., s. 180. 14 Bergman, Carl Gunnar, SvJT 1919 s. 353. 15 Bergman, SvJT 1919 s. 353. 16 Bergman, SvJT 1919 s. 353. 17 Bergman, SvJT 1919 s. 353.

gällande rätten beskrivas som ett resultat av den föregående rättsutvecklingen, även om ämnet var mer komplext än så.
    Det rättsgenetiska eller juridiska perspektiv på rättshistorien, som Bergman inbegrep i definitionen av sin forskningsinriktning, var emellertid inte ny eller okänd för svenska förhållanden. Detta faktum utgjorde också en del i Westmans kritik. Under 1800-talet hade såväl rättshistorikern Carl Johan Schlyter som civilrättsdogmatikerna Fredrik Schrevelius, Knut Olivecrona och Ernst Victor Nordling på olika sätt i sina skrifter betonat rättshistoriens samband med den gällande rätten.18 Dessa författare hade också framhållit betydelsen av den inre rättshistorien, d.v.s. av ett juridiskt perspektiv i den rättshistoriska forskningen, där rättshistorikern bedrev sina rättsliga studier med rättskällorna som material. Westman menade dock att Bergman, närmast i retoriskt syfte, hade förbisett sina föregångare inom den rättsgenetiska forskningen.19 Westman ville dessutom föra personer som Stiernhöök och Calonius till listan.20 Oaktat den eventuella sanningshalten i Westmans kritik uppfattade Bergman uppenbarligen samtidens juridiska och rättsvetenskapliga förståelse av sambandet mellan rättshistorien och den gällande rätten som bristande. Han tyckte sig se en klyvning av juristskrået (dit han också hänförde rättshistorikerna), såväl inom det praktiskt juridiska som det rättsvetenskapliga facket. De praktiskt verksamma juristerna och de dogmatiskt orienterade forskarna förväntades, enligt Bergman, helt ägna sig åt att beskriva den gällande rätten på en mycket praktisk nivå, utan att bekymra sig om vare sig tidigare rådande reglering eller den gällande rättens tillkomstprocess. På samma sätt definierades rättshistorien, utan närmare reflektion, som ”gammal rätt” eller den gällande rättens motsats:

 

Ämnet har således fått skenet av att vara liktydigt med rättsantikviteter, ett museum för avlagda rättsinstitut och former, vilkas värde växte med avståndet till nutiden; det har också till sitt praktiska värde taxerats därefter. […] [D]ärmed är fastslaget att rättshistoria tänkas ge den unge juristen endast det förflutna, däremot icke dettas samband med det närvarande på ett sådant sätt, att han därur skulle kunna få en samlad utgångspunkt för sina specialstudier. […] Tidens rättsproblem presumeras […] falla alldeles utanför synvidden för en rättshistoriker, helt naturligt i en tid, som med sin praktiska åskådning gärna — erfarenheten till trots — är alltför benägen att

 

18 Se exempelvis Schlyter, Carl Johan, Om laghistoriens studium, och dess förhållande till rättsvetenskapens olika delar. Inledning till föreläsningar, hållna vid Kongl. Universitetet i Uppsala vårterminen 1835, i Juridiska afhandlingar af Carl Johan Schlyter, andra häftet, Lund 1879, s. 1–37., Nordling, Ernst Victor, Om Romerska rättens, Juridiska Encyklopediens och Rättshistoriens betydelse för rättsstudiet, i Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1867, s. 699–712, Olivecrona, Knut, Om den juridiska undervisningen vid universitetet i Upsala, Upsala, 1859. 19 Westman, Karl Gunnar, SvJT 1919 s. 358. 20 Westman, SvJT 1919 s. 358.

ställa teorien i oförenlig motsats till praktiken och misstänker en högre teoretisk utbildning ske på bekostnad av förvärvade praktiska insikter.21

Mot denna tendens i samtiden ville Bergman att rättshistorieforskningen skulle utgöra en motvikt. För att detta skulle vara möjligt menade han dock att det fordrades en förändrad syn på ämnets karaktär och relation till juridiken och rättsdogmatiken. Han framhöll därför att han, genom att kalla arbetet ”Svensk rättsutveckling” [min kursiv], i förhållande till sina omedelbara föregångare inom ämnet, önskade omdefiniera begreppet rättshistoria, tydliggöra dess betydelse för juristen, eller åtminstone återuppväcka kunskapen om det nödvändiga juridiska sambandet mellan dåtiden och nutiden. Definitionen av historien som enbart en negation av nutiden måste upphöra och i stället måste det stå klart att historien inte utgjorde ett avgränsat kunskapsföremål i sig, utan ett perspektiv på tillvaron, eller, som i juristens fall, på den positiva rätten:

 

Redan titeln avser att markera en emancipation från den ’undervisningstradition’, som […] konstaterar allenast isolerade fakta resp. institut […].”22

Även mot denna del i Bergmans programförklaring hade Westman dock funnit anledning att rikta kritik och efterfråga en mer nyanserad bild av ambitionen i den äldre rättshistoriska forskningen:

 

Den som läser denna framställning [Översikt över svensk rättsutveckling], förvånar sig icke över att förf. avvisar en tradition av där angiven art genom en emanicipationsförklaring. […] Den utmärkes enligt förf:s skildring därav, att den allenast konstaterar isolerade fakta eller institut […]. Rättshistoria framträder till följd härav såsom bestående — utom av minneskunskaper om åtskilliga rättskällor — av fragment huvudsakligen ur den äldre rätten fram emot 1734 års lag. Ämnet har sålunda fått skenet att vara liktydigt med rättsantikviteter, ett museum för avlagda rättsinstitut och former, vilkas värde växte med avståndet till samtiden. Rättshistorien har alltså till sin praktiska nytta taxerats därefter, och tidens rättsproblem presumeras falla alldeles utanför synvidden för en rättshistoriker. Uppställer man den frågan huruvida denna skarpa kritik är berättigad, kommer man emellertid till det svaret, att intet tidevarv inom den svenska rättsvetenskapen med fog kan sägas ha intagit den principiella ståndpunkt med avseende å rättshistorien, som förf. skildrat.23

Bergman stod dock inte ensam i sin rättsvetenskapliga och juridiska samtidskritik: Det fanns forskare även utanför Sverige som önskade positionera sig mot den rådande synen på rättshistorieämnet, dess forskningsuppdrag och dess förhållande till den teoretiska och praktiska juridiken. Bergman avslutade därför sin replik till Westman genom att citera Fredrik Stang och dennes karaktärisering av tidens

 

21 Bergman, SvJT 1919 s. 352 f. Se också Modéer, Det förpliktande minnet, s. 207. 22 Bergman, SvJT 1919 s. 352. Se också Modéer, Det förpliktande minnet, s. 206. 23 Westman, SvJT 1919 s. 357 f.

rättshistoriska forskning som en ”sukcessiv dogmatik”.24 Stang hade på samma sätt som Bergman, i ljuset av detta omdöme, efterfrågat en förändring:

 

For os blir ikke som for den ældre slegt retshistorien sukcessiv dogmatik: den blir skildringen av en evig, aldrig hvilende utvikling. Det er utviklingslærens tanker og noget av den nye tids materialistiske syn paa historien, som nu, sent men sikkert, flyter ind i den retslige tænkning.25

Bergman använde otvivelaktigt citatet för att positionera sig.26 Följaktligen får uttrycket ”sukcessiv dogmatik”, i sin rättshistoriska kontext, uppfattas som polemiskt och rent av pejorativt. Trots det är uttrycket värt att underkastas en djupare analys. Härigenom tydliggörs det hur ett juridiskt respektive ett historievetenskapligt perspektiv påverkar synen på rättsutvecklingen. Frågan som såväl rättshistoriker som rättsdogmatiker och praktiskt verksamma jurister har att besvara är nämligen hur rättens historiska karaktär (och därmed dess föränderlighet) ska bemästras så att rätten kan beskrivas och tillämpas.

 

3 ”Sukcessiv dogmatik” — rättens föränderlighet och sambandet mellan rättshistoria och rättsdogmatik
Enligt Bergman måste den rättshistoriska terminologin anpassas till den juridiska metodlärans uttryck, eftersom den rättshistoriska analysen för honom utgjorde en naturlig del av det praktiska juridiska beslutsfattandet. Genom att tala om rättsutveckling, snarare än om rättshistoria, klargjorde Bergman således att han med rättshistoria inte avsåg något annat än rättsbildningens och rättstillämpningens processer. Rättsbildning eller ”rättsdaning”27 måste därmed, enligt Bergman, uppfattas som ”rättsregelns uppkomst såsom resultat av givna faktiska förutsättningar och därmed uppgift i föreliggande faktiska läge.”28 Samhällslivets praktiska behov kunde således sägas framtvinga en rättslig reglering. De förändrade behoven och deras avtryck i den formella rätten borde studeras i sin utveckling. Därtill skulle rättsgenetiken sysselsätta sig med frågan om den införda bestämmelsens eller institutets ”rättssammanhang (eller rättssamverkan)”29, varmed förstods ”denna rättsregels förhållande till hela komplexen av rättsbestämmelser såsom en integrerande del av dem.”30 Den rättsgenetiska studien kunde alltså även bedrivas på ett abstraktare rättsligt plan och inriktas på den doktrinära eller systematiska sidan av rätten.

 

24 Bergman, SvJT 1919 s. 354. Westman berörde också uttrycket, se Westman, SvJT, 1919, s. 356. 25 Bergman, SvJT 1919 s. 354. 26 Se Modéer, Det förpliktande minnet, s. 207. 27 Bergman, SvJT 1919 s. 352. 28 Bergman, SvJT 1919 s. 352. 29 Bergman, SvJT 1919 s. 352. 30 Bergman, SvJT 1919 s. 352.

Rättsutvecklingen, och därmed rättsgenetikerns kunskapsintresse, definierades av Bergman som en ”successiv anpassning efter förskjutningar i de faktiska förutsättningarna, materiella och andliga, för särskilda institut och för hela rättssystemet”, d.v.s. som en växelverkan mellan rättssystemets anpassning till faktiska förhållanden och de faktiska förhållandenas modellering i rättsliga begrepp, institut och rättsområden.31 I enlighet med sin vilja att närma rättshistorieämnet till den juridiska metodläran hade Bergman således definierat rättsgenetikens båda perspektiv på rättsutvecklingen så att de sammanföll med de två perspektiv — det inomrättsliga och systematiska respektive det samhälleliga och praktiska — som rättsdogmatikern och den praktiskt verksamma juristen anlade vid uttolkningen av rättskällorna vid fastställandet av gällande rätt. Liksom inom dogmatiken kunde dock de två perspektivens enskilda betydelse tillåtas att variera i den rättsgenetiska studien, beroende på dess syfte och frågeställningar.
    Bergmans beskrivning av rättsgenetiken och kopplingen till den juridiska metodläran vittnade således om en teoretisk och praktisk förståelse, inte bara för rättshistorieforskningen, utan också för den juridiska argumentationens karaktär. Bergman tycks ha insett i hur stor utsträckning såväl rättsbildningen som rättstillämpningen — och därmed fastställandet av gällande rätt — är beroende av juristens egna metodologiska ställningstaganden i det enskilda fallet. Från juridisk synpunkt sett är det nämligen inte så enkelt att etablera en gräns mellan rättshistorien och gällande rätt som det vid första anblicken kan framstå. Bergmans angreppssätt pekade tvärtom i en riktning där rättshistorien knappast lät sig definieras som den gällande rättens antites. Målsättningen med den juridiska metodläran var att möjliggöra för juristen att, som en del av fastställandet av gällande rätt, antingen bekräfta eller förkasta ett traderat rättsläge till förmån för ett annat. Den rättstillämpande juristen måste nämligen själv förmå att pröva de olika rättsreglernas ändamålsenlighet i relation till ett falls omständigheter, liksom i relation till rättssystemet som helhet, för att kunna avgöra deras lämplighet som gällande rätt. Detsamma gällde den rättsdogmatiskt orienterade rättsvetenskapsmannen. Det var i dessa situationer som den rättsgenetiska kunskapen, såväl vad det gällde relationen mellan fakta och rätt som i fråga om rättssystemets utveckling, möjliggjorde en jämförelse mellan dåtidens och nutidens behov. Bergman framhöll således att ”tillryggalagda epoker erbjuda vad samtiden förvägrar: utsiktspunkter för inblick i rättens väsen.”32 Utfallet av jämförelsen mellan nu och då, i enlighet med den metod som Bergman hade angivit, kunde således leda till antingen en bekräftelse eller en omprövning av den gällande rättens legitimitet:

 

31 Bergman, SvJT 1919 s. 352. 32 Bergman, SvJT 1919 s. 353.

Dessa livsbetingelser utgöra också måttstocken för vår bedömning av rättsregelns, relativa, berättigande, motivera stadgandet.33

Samtidigt tycktes Bergmans definition av rättshistorien som rättsutveckling, och framförallt insikten om det starka släktskapet med den juridiska metoden i teoretiskt och praktiskt hänseende, fordra ett klargörande av rättsgenetikens förhållande till rättsdogmatiken. De två perspektiven fick inte sammanblandas. Om så skedde skulle de inte längre stödja varandra, utan istället konkurrera.
    Bergmans kritik bottnade i denna insikt. Enligt honom hade den samtida rättshistorieforskningen, genom att välja en historievetenskaplig utgångspunkt för sina rättshistoriska studier, kommit att beskriva rättsutvecklingen på ett sätt som hade stora likheter med rättsdogmatiken, men inte i ett avseende som möjliggjorde ett bidrag till det juridiska eller rättsdogmatiska kunnandet. Istället manifesterade sig det dogmatiska draget i historieskrivningen främst genom en statisk syn på rätten som stod i motsatsförhållande till dess positiva karaktär och som motverkade en beskrivning av rättsutvecklingens drivkrafter.
    Detta drag i den historievetenskapligt orienterade rättshistorieforskningen var i och för sig, sett utifrån dess vetenskapskriterier, begriplig. All vetenskaplig behandling fordrar nämligen att det objekt som studeras är stillastående för att det skall låta sig avbildas och beskrivas. Genom valet av en historievetenskaplig utgångspunkt för sina studier kunde rättshistorikern lösa problemet med rättens föränderliga karaktär genom periodisering. Rättens utveckling indelades i epoker och fick därmed, i kortare och längre tidsperspektiv, en klart definierad början och slut. Samtidigt blottade framställningssättet, enligt Bergman, en motsägelse: Trots att rättshistorikerns kunskapsobjekt (den positiva rätten) var föränderligt och det vetenskapliga kunskapsintresset låg i förändringen och dess orsaker, måste rättshistorikern, som en följd av sitt metodologiska val, kompromissa med sitt kunskapsobjekts främsta egenskap — historiciteten — liksom med sitt eget vetenskapliga kunskapsintresse. Rättsutvecklingen saknade nämligen egentligen början och slut, men framställdes som en räcka avslutade händelser som följde på varandra. En uppenbar fördel med detta angreppssätt var dock att en enskild händelse i rättens historia eller ett rättsligt instituts innehåll vid en viss tidpunkt kunde studeras separat och för sin egen skull. Ur rättsgenetisk synvinkel hade dock härigenom ett slags förtäckt dogmatiskt angreppssätt smugit sig in i den rättshistoriska forskningen. Karaktäristiskt för det dogmatiska framställningssättet är nämligen också att rätten eller rättsläget i varje tidpunkt framställs ”som ett avslutat helt”,

 

33 Bergman, SvJT 1919 s. 352.

d.v.s. utan koppling till sin tillkomstprocess eller fortsatta utveckling.34 Såsom beskrivningar av äldre och från den gällande rätten välavgränsade stadier i rättens utveckling kunde rättshistorieforskningens rön därför, enligt Bergman, beskrivas som en ”sukcessiv dogmatik”. Den tanke som Bergman sammanfattade genom Stangs uttryck hade dock sin förebild i 1800-talets tidiga positivism som den framträdde i den idealistiska filosofin. I sina föreläsningar över metoden för de akademiska studierna hade Schelling framhållit att ”sie [historien] muss im ganzen nach Art des Epos betrachten werden, das keinen bestimmten Anfang und kein bestimmtes Ende hat.”35 Bergman hade alltså med hjälp av detta uttryck förklarat hur han såg på de teoretiska effekterna av ett historievetenskapligt synsätt i den rättshistoriska forskningen, för att ställa sin egen metodologiska programförklaring i relief. Frågan var dock om Bergmans analys också kunde klargöra hur rättshistorien och rättshistorikerns uppdrag förhöll sig till den juridiska metoden och därmed den juridiska rättsvetenskapen, rättsdogmatiken. Bergmans genmäle till Westman hade indirekt utpekat ännu ett problem i det rättsvetenskapliga samspelet mellan ämnena rättshistoria och rättsdogmatik, nämligen att rättsdogmatikern och den praktiskt verksamma juristen inte tycktes förstå sitt studieobjekts — den gällande rättens — grund i rättshistorien och därmed inte heller vilka teoretiska vägval som krävdes för att rätten skulle kunna beskrivas rättsdogmatiskt. Detta kunde också vara förklaringen till varför den gällande rätten definierades som rättshistoriens motsats och vice versa. Frågan tycktes därför vara i behov av utredning. För Bergmans del var valet av rättsvetenskaplig förebild i detta avseende självklar.

 

4 Åter till den historiska skolan
I sin replik till Westman hade Bergman klargjort var hans syn på rättshistorien och rättshistorikerns uppdrag hade sina rötter. Han framhöll att ”det ligger ett program i titeln ”rättsutveckling” (icke ’rättshistoria’!), den nya historiska skolans, om man så vill.”36 Bergmans ambition att knyta programförklaringen till den historiska skolan är inte förvånande. Skolans företrädare hade, som representanter för en första generation av rättspositivister, utvecklat teorier för att förena ämnena rättshistoria och rättsdogmatik i en juridisk metodlära.37 Westman var emellertid kritisk till Bergmans val av förebild och det av flera skäl:38 Skolans definition av rättsutveck-

 

34 Wilhelm, Walter, Den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet [Claes Peterson övers.], Stockholm, 1989, s. 13. 35 Schelling, Friedrich Wilhelm Joseph, Vorlesungen über die Methode (Lehrart) des akademischen Studiums, [Tübingen 1803], [von Walter E Erhardt neu hrsg.] 2 erw. Auflage, i Philosophische Bibliothek, bd. 275, s. 105 [311]. 36 Bergman, SvJT 1919 s. 352. 37 För exempel på den historiska skolans uppfattning om betydelsen av att i den rättshistoriska forskningen knyta samman dåtid och nutid, se Wilhelm, a.a., s. 22. 38 Se Westman, SvJT 1919 s. 357 ff.

lingen som organisk tycktes vara för oprecis. Ett ytterligare problem med den historiska skolans teori, som Westman tycks ha sammankopplat med det första, var dess betoning av den inre rättshistorien som rättshistorikerns studieobjekt och därmed rättsgenetikens bundenhet till det juridiska källmaterialet. Att relationen mellan rätt och samhälle skulle studeras såsom ett uttryck i rättskällorna innebar dock inte att de samhällsförändringar som, i en positivistisk kontext måste anses bilda rättsutvecklingens grund, ignorerades.39 Westman ansåg emellertid att Bergman hade överskattat den historiska skolans intresse för kopplingen mellan samhälleliga behov och rättslig förändring och menade vidare att det inre perspektivet fördunklade rättshistorikerns blick och gjorde henne omottaglig för förklaringar till rättsutvecklingen som inte framgick av rättskällorna:

 

Man har som bekant rent av mot den historiska skolan framställt den anmärkningen, att den alltför mycket behandlade rättshistorien ur synpunkten av dess organiska sammanhang med den gällande rätten och dess betydelse för uppfattningen av denna, men undansköt dess samband med andra kulturfaktorer och tillbakasatte dess vetenskapliga självständighet.40

Utan tvekan uppfattade dock den historiska skolans företrädare rätten som en samhällelig företeelse. De valde emellertid, för att på så sätt åstadkomma enhet och en fast punkt för det rättshistoriska studiet, att betrakta samhällsutvecklingen inifrån det juridiska källmaterialet. En sådan avgränsning uppfattades som nödvändig, eftersom rätten i sig själv saknade naturliga gränser. Rättshistoriker, liksom andra forskare, måste därför medvetet och transparent anlägga ett perspektiv på sitt studieobjekt för att åstadkomma enhet och undvika godtyckliga resultat i sina studier.41 Valet att, ställd inför denna nödvändighet, knyta rättshistorieforskningen till det juridiska källmaterialet, underströk, enligt såväl Bergman som den historiska skolan, ämnets juridiska karaktär.42 Den historiska skolans grundare, Friedrich Carl von Savigny, anmärkte att ”nun gehört es […] zu dem Wesen des positiven Rechts, daβ dasselbe nicht als ein ruhendes, sondern als ein in steter

 

39 Om skillnaden mellan inomrättsliga förklaringar till rättsutvecklingen i förhållande till andra, se också Lyles Max, Rättshistoria, några tankar om innehåll och former, JT, jubileumsskrift, 2007, s. 71–87, s. 75. Avseende denna kritik, se Wilhelm, a.a., s. 23 f. Se härom också Croon, Adam, Jura novit curia. En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet, Stockholm, 2018, s. 15. 40 Se Westman, SvJT 1919 s. 358. Om en sådan kritik se också Wilhelm, a.a., s. 19 ff. 41 Eftersom rätten egentligen var en del av samhället och varje rättsligt fenomen hade ”ein natürliches verhältniβ zu Grunde” utvecklades den också i takt med förändrade samhällsförhållanden. Se Stahl, Friedrich Julius, Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht, bd. 2:1, Heidelberg, 1833, s. 113, Sandström, Marie, Rättsvetenskapens princip. Till frågan om rättsvetenskapens värdelöshet och Friedrich Julius Stahls rättsinstitutslära, Stockholm, 2004, s. 274 och Croon, Jura novit curia, s. 43. 42 Se Wilhelm, a.a., s. 24.

Fortbildung und Entwickelung begriffenes aufgefaβt werde […] und damit wird ihm die Eigenschaft der Wandelbarkeit in der Zeit.”43 Savigny hade vidare, precis som Bergman, förklarat att rättsutvecklingen vore möjlig att betrakta från två håll — ett rättsligt och ett faktiskt. I det första perspektivet kunde rättsutvecklingen antingen ses som en konsekvens av rättsreglernas bristande koppling till (eller med Bergmans ord ”täckning” av) de faktiska förhållandena, eller som en ny eller förändrad reglering av faktiska omständigheter:

 

Sie kann erstens liegen auf der Seite der Rechtsregel. Der einsachliche Fall ist der, wenn der Gesetzgeber durch Erlatz eines neuen Gesetz über das vorliegende Rechtsverhältniß, die bisher bestehende Regel ändert, also neues positives Recht schafft.44

I det andra perspektivet framträdde rättsutvecklingen som uppkomsten av nya oreglerade faktiska situationer eller förändrade behov i relation till en existerande reglering:

 

Die Veränderung kann aber auch zweitens liegen auf der Seite des Rechtsverhältnisses, indem, bei unveränderter Rechtsregel, die that- sächlichen Bedingungen des Rechtsverhältnisses wechseln.45

Savigny tycks vid första anblicken, liksom Bergman, ha använt ordet ”Rechtsverhältniβ” som närmast synonymt med ett faktiskt förhållande (jfr Bergmans uttryck ”faktiska förutsättningar”), varemot han verkade ställa den rättsliga regleringen. Formuleringen bör dock inte övertolkas. Den historiska skolans företrädare ville tvärtom framhålla just att såväl faktum som regel ingick i begreppet rättsförhållande.46 Som framgått skulle dock rättens ständigt pågående omvandling kunna uppfattas som problematisk för den dogmatiskt inriktade rättsvetenskapen. En dogmatisk beskrivning av det rådande rättsläget fordrade ett stillastående objekt och därmed ett klart avgränsat och statiskt rättstillstånd. Dogmatikerns problem var alltså, å ena sidan, detsamma som för alla andra vetenskapliga inriktningar, men å andra sidan det motsatta i förhållande till den rättsgenetiskt orienterade rättshistorikern, för vilken ett statiskt rättsläge tycktes hamna i motsatsförhållande till det vetenskapliga kunskapsintresset.
    Den historiska skolans lösning på problemet var att förorda att rättsdogmatikern, vid tidpunkten för beskrivningen av rätten, skulle bortse från rättens historiska karaktär och de drivkrafter som förändrade den. På det sättet fingerades ett stillastående rättsläge, vilket möjliggjorde en beskrivning av rätten. Då rättsdogmatikern stod i begrepp att påbörja sitt systematiserande arbete för att fastställa och

 

43 Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen Römischen Rechts, bd. 8, neudr. Aalen 1981 [Berlin, 1849], s. 4. Se också Croon, Jura novit curia, s. 47. 44 Savigny, a.a., bd. 8, s. 6 f. samt Croon, Jura novit curia, s. 47. 45 Savigny, a.a., bd. 8, s. 6 f. samt Croon, Jura novit curia, s. 47. 46 Savigny, a.a., bd. 8, s. 1 och Sandström, a.a., s. 222.

beskriva gällande rätt hade hon följaktligen hela rättsutvecklingen för sina fötter.47 Om forskaren på detta sätt, om än genom en fiktion, vände rättshistorien ryggen, fanns det dock, tvärtemot vad den historiska skolans företrädare hade avsett, en risk för att den dogmatiska behandlingen av rätten ställdes i motsatsförhållande till den historiska, eftersom rättsutvecklingen, definierad såsom resultatet av en växelverkan mellan faktiska och rättsliga egenskaper i rätten, medvetet ignorerades. Åter skulle de två perspektiven då komma att konkurrera, snarare än stödja varandra.
    Så förhöll det sig dock inte. För rättsdogmatiken utgjorde fiktionen om den avslutade rättsutvecklingen bara en av flera teoretiska komponenter i den juridiska metodlära som syftade till fastställandet av gällande rätt. Med begreppet gällande rätt avsågs visserligen i en mening den rätt som var gällande vid tidpunkten då rättsdogmatikern påbörjade sin utredande och systematiserande verksamhet. Ordet ”gällande” innefattade vidare en systematisk dimension. Rättsregeln måste, för att utgöra gällande rätt, i systematiskt hänseende betraktas som relevant för besvarandet av rättsfrågan. Samtidigt förutsatte inte begreppet gällande rätt att alla rättsregler som betraktades som tillämpliga eller gällande då den juridiska frågan skulle lösas också hade tillkommit vid samma tidpunkt i rättshistorien. De tillämpliga reglerna, som på dogmatisk grund stod i systematisk förbindelse med varandra, behövde således inte heller ha en kausal eller kronologisk koppling till varandra. I själva verket kännetecknades den juridiska lösningen av att olika rättsregler från olika tider i historien tillämpades samtidigt på en specifik rättsfråga.
    När Savigny beskrev rättsdogmatikens teoretiska ram framhöll han således att utgångspunkten var att rätten utgjorde ett sammanhängande och motsägelselöst system av rättsregler, ”ein Ganzes, welches zur Lösung jeder vorkommenden Ausgaube im Gebiete des Rechts bestimmt ist.”48 För att kunna välja tillämpliga rättsregler ur hela rättshistorien och kombinera dem för att lösa ett rättsligt problem — vilket kännetecknade finnandet av gällande rätt — måste rättsdogmatikern visa att detta lät sig göras utan att den förutsedda rättsliga enheten gick förlorad. Tillämpningen av en regel fick därför inte leda till motsägelser, överlappningar eller luckor i rättssystemet som helhet.49 Det rättsdogmatiska uppdraget bestod med andra ord av

 

47 Se Wilhelm, a.a., s. 13 och Sandström, a.a., s. 237–242. Det är tydligt att rättsförhållandebegreppet också, beroende på om juristen betraktade det från dess faktiska eller rättsliga sida, förde en ambivalent tillvaro som antingen beskrivningen av en konkret rättslig relation eller ett ideellt typfall. 48 Savigny, a.a., bd. 1, s. 262 samt Croon, Jura novit curia, s. 53 och däri gjorda hänvisningar. 49 Savigny, a.a., bd. 1., s. 225.

”der bildung Eines Rechtsystemes aus der Gesamtheit der Quellen” och därmed också ur det juridiska källmaterialets hela historia.50 Enligt den rättsdogmatiska metoden skedde urvalet av rättsreglerna inte heller fritt. Juristen var istället bunden i uttolkningen av rättskällorna till vissa tolkningsmetoder. Savigny hade därför i sitt arbete om den moderna romerska rättens system utpekat de parametrar, enligt vilka juristen skulle pröva reglernas tillämplighet.51 I dessa fyra canones ingick såväl det systematiska perspektivet, vilket svarade mot behovet av rättslig enhet, som teleologin, vilken i rättstillämpningen möjliggjorde en kontrollerad anpassning av rätten till samhällets faktiska behov utifrån regelns syften. I tolkningsverktygen ingick också ett historiskt perspektiv på båda dessa rättsliga nivåer, vilket möjliggjorde en prövning av såväl faktiska/praktiska som systematiska faktorers rättsliga relevans i sin utveckling.52 Precis som Bergman i sin replik till Westman hade velat låta de rättsdogmatiska tolkningsperspektiven ange riktningen för de rättsgenetiska studierna, hade Savigny således inbegripit utvecklingsperspektivet i sin dogmatiska tolkningslära. Detta visade på metodernas tydliga relation och släktskap, såsom två sidor av samma mynt.
    I varje fall av rättslig analys hade rättsdogmatikern börjat sitt arbete med att ta hänsyn till rättens historiska egenskaper, för att sedan, med tolkningsläran som utgångspunkt, successivt och medvetet utvälja sådana argument i rättskällorna som möjliggjorde en lösning i enlighet med kraven på rättslig enhet. I tolkningsarbetet måste rättsvetenskapsmannen försöka avfärda sådana argument i rättskällorna som gjorde motstånd mot enhetskraven. Motsägelsefullheter och luckor i källmaterialet utgjorde dock viktiga indikationer på rättens föränderlighet och dess koppling till den pågående samhällsomvandlingen. Det var dock egentligen först när dogmatikern valt tolkningsfaktorer att ta hänsyn till som denna kunde betrakta rättsutvecklingen som avslutad och rätten som ett avslutat helt.53 Tills dess utgjorde juristens eller rättsvetenskapsmannens tolkningsarbete i varierande grad en del av den ständigt pågående rättsutvecklingen. Gällande rätt utgjorde således ett juridiskt tolkningsresultat. Tolkningen tog sin utgångspunkt i de historiska källorna och bedrevs i historien, men den gällande rätten utgjorde däremot inte i sig själv en faktisk/empiriskt fastslagbar eller, om man så vill, historisk tidpunkt. En tydlig konsekvens av att uppfatta den gällande rätten som en tidslig fiktion var att rättsläget, precis som Bergman också hade antytt, egentligen konstruerades ur rättshistorien såväl i den rättsdogmatiska

 

50 Savigny, a.a., bd. 1, s. 262. Se härom också Croon, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen eller Om värdet av en kompass, i Rättsvetenskap — nu och i framtiden [Annina H. Persson red] Örebro studies in law 12, Örebro 2019, s. 36. 51 Se också Hellner, Jan, Rättsteori. En introduktion, andra upplagan, Stockholm, 2002, s. 78 ff. 52 Savigny, a.a., bd. 1, s. 213 f. Se också Hellner, a.a., s. 78 ff. 53 Se Wilhelm, a.a., s. 13.

beskrivningen av rätten som i den praktiska rättstillämpningen. Den historiska skolans företrädare Friedrich Julius Stahl hade därför påpekat att ”[j]ede Rechtbildung hat […] ihr eigenes System” och att endast ”[…] der Character derselben, daβ es ein Zusammenhang ist […]” utgjorde ett bestående drag i all rättstillämpning och dogmatisk bearbetning.54 I många fall kännetecknades dock rättsutvecklingen av en kontinuitet som kom till uttryck i rättskällorna. I dessa enkla fall av överensstämmelse mellan ”då” (d.v.s. tidigare fall) och ”nu” (det fall som domaren hade framför sig eller den rättsfråga som rättsvetenskapsmannen hade föresatt sig att besvara) fordrades inget stort tolkningsarbete från juristens sida. Om rättskälleargumenten också tycktes vara samstämmiga kunde juristen nöja sig med att bekräfta vad som framstod som ett stabilt rättsläge. I sådana fall utgick, med Stahls ord, ”die Anwendung des Rechts […] von ihn selbst aus.”55 Detta hade också en praktisk konsekvens som gynnade rättstillämpningen ur formell rättssäkerhetssynpunkt. Juristen utgick helt enkelt i sitt tolkningsarbete från att ”[die] […] wenigen Gestze sind […] bindend, und sollen, […] in ihrem wahren Sinn und Zusammenhang und in einer gleichmäβigen Weise für alle Fälle angewendet werden.”56 Som framgått av Savignys påpekanden i System gällde emellertid ett sådant metodologiskt ställningstagande bara så länge det inte kom i konflikt med rättens behov av utveckling. När det inträffade måste rättsreglernas syften och inbördes förhållande omtolkas och systemet omstöpas. Stahl framhöll således att ”[m]it der Aenderung der Verhältnisse und des Rechts in der Geschichte muβ sich nothwendig auch ihr Zusammenhang, das System ändern.”57 Det var denna kreativa sida av det juridiska beslutsfattandet och det rättsdogmatiska vetenskapsuppdraget, vilket kom till uttryck i tolkningen, som Bergman hade identifierat i sin replik till Westman och som i sin tur bildade utgångspunkten för hans analys av rättshistorikerns uppdrag. Rättshistorikern skulle genom sina studier förse den rättstillämpande juristen med kunskap om rättsutvecklingens orsaker och de val som präglat den och på det sättet skulle juristen få argument ur rättshistorien för eller mot rättsutveckling — såväl på ett allmänt plan som i det enskilda fallet. I likhet med den historiska skolans företrädare ansåg Bergman att rättshistorien alltid utgjorde en tolkningsfaktor att beakta i den rättsdogmatiska analysen, såväl de lege lata som de lege ferenda.

 

 

54 Stahl, Philosophie des Rechts, bd. 2:1, s. 165, Croon, Jura novit curia, s. 54 och Sandström, a.a., s. 248 f. 55 Stahl, Philosophie des Rechs, bd. 2:1, s. 160 och Croon, Jura novit curia, s. 52. 56 Stahl, Rechtwissenschaft oder Volksbewuβtsein?, Berlin, 1848 s. 12 och Croon, Jura novit curia, s. 55. 57 Stahl, Philosophie des Rechts, bd. 2:1, s. 170 och Croon, rättsdogmatikens plats i juristutbildningen, s. 35.

5 Rättsgenetik — en dogmatisk rättshistoria
Bergman hade försökt klargöra demarkationslinjen mellan rättshistoria och rättsdogmatik, dels i syfte att framhålla riskerna från rättsgenetisk och juridisk synpunkt med att rättshistorikern valde att beskriva rättsutvecklingen som stelnade rättslägen i en räcka, dels för att förklara rättsdogmatikens koppling till historien såsom en tolkande och därmed ibland rättsutvecklande verksamhet.
    Slutligen måste emellertid frågan om hur rättshistorikern på rättsgenetisk väg skulle åstadkomma vetenskaplig enhet diskuteras. Bergmans inställning till den historievetenskapliga enhetsmodellen krävde en alternativ lösning av problemet med den ständigt pågående rättsutvecklingen. I den rättsgenetiska studien saknades nämligen en naturlig tidslig gräns för framställningen, eftersom rättshistorien, definierad som en ständigt pågående rättsutveckling, saknade en inneboende indelning i epoker. Frågan var med andra ord vilka aspekter av rättsutvecklingen som rättsgenetikern borde ta hänsyn till vid beskrivningen av ett visst utvecklingsskede i rätten. Lösningen på detta problem måste, enligt Bergmans uppfattning, sökas i juridiken, snarare än i historievetenskapen. Samtidigt hade han visat att de rättshistoriska och dogmatiska eller juridiska perspektiven på rätten (om än besläktade) delvis stod i motsatsförhållande till varandra och att ett alltför dogmatiskt betraktelsesätt inte fick spilla över på den rättshistoriska framställningen.58 I ett avseende kunde dock rättshistorikern låna en teoretisk komponent från dogmatiken, nämligen den att enhet kunde åstadkommas oberoende av kronologiska och kausala samband mellan rättsreglerna, så länge de var av relevans för lösningen av den uppställda juridiska frågan. Rättsgenetikern borde dock, precis som dogmatikern, välja sådana aspekter av rättshistorien som bevisligen hade ett sådant juridiskt förklaringsvärde. Det blev då också uppenbart att flera olika aspekter av rättsutvecklingen från olika tidpunkter i historien kunde vara av betydelse för förståelsen av samma rättsliga företeelse, utan att för den skull ha ett nödvändigt inbördes samband i kausal eller kronologisk mening.59 På detta sätt lät sig dock utvecklingsperspektivet bevaras, eftersom rättsutvecklingen i sig själv aldrig betraktades som avslutad, eller, som inom historievetenskapen, underkastades periodisering. Rättsgenetikern använde istället det juridiska eller rättsdogmatiska perspektivet både som utgångspunkt och slutpunkt för sin rättshistoriska undersökning, utan att låta det ta utvecklingsperspektivets plats. Bergman hade i sin doktorsavhandling från 1909 påpekat betydelsen för enheten i studien av att ”den nuvarande rätten inte lämnas ur sikte.”60 Studiens avgränsning och disposition,

 

58 Om ett sådant resonemang se också Lyles, a.a., s. 78 och Croon, Jura novit curia, s. 14. 59 Lyles, a.a., s. 78 f. och Croon, Jura novit curia, s. 15. 60 Bergman, Studier i svensk servitutsrätt, s. xi. Se också Lyles, a.a., s. 74 och Croon, Jura novit curia, s. 14.

liksom dess resultat, måste nämligen prövas med utgångspunkt i den gällande rätten. Även denna tanke hade sin förebild hos Schelling som hade framhållit att ”man nehme denjenigen Punkt heraus, den man für den bedeutendsten und interessantesten hält, und von diesem aus bilde und erweitere sich das Ganze nach allen Richtungen.”61 Bergman ansåg sig därmed ha visat att det förelåg en skillnad mellan att bedriva rättshistoriska studier såsom en successiv dogmatik och att göra det med utgångspunkt i dogmatikens förutsättningar.

 

6 Avslutning
Som framgått kan rättshistoriska studier bedrivas på olika sätt. Gemensamt för all rättshistorisk forskning är dock svårigheten att bemästra kunskapsobjektets föränderlighet, så att det blir möjligt att beskriva på ett uttömmande och enhetligt vis. Denna svårighet delar rättshistorieforskningen med den rättspositivistiskt orienterade rättsdogmatiken och den praktiska juridiken. Bergmans slutsats beträffande relationen mellan historia och dogmatik i ett rättsgenetiskt perspektiv tydliggjorde dock det rättshistoriska argumentets plats i och betydelse för den juridiska analysen. Som framgått kan rättsgenetiska argument användas för att förklara orsakerna till eller betingelserna bakom det rådande rättsläget, om rättsvetenskapsmannen på ett tillräckligt tydligt sätt har definierat det rättsliga problemet. I fråga om avgränsningen av objektet skiljde sig dock rättsgenetiken, i Bergmans tappning, såsom en form av inre rättshistoria, från den bredare ansats som förespråkades av Westman, där också annat material än de juridiska källorna borde beaktas. Ingen av de rättshistoriska förklaringsmodellerna — och därmed inte heller det rättsgenetiska — kan dock, Bergmans ambitioner till trots, sägas ha ett självklart normativt värde för juristen, eftersom andra faktorer, som nya samhällsfenomen och den samtida juridiska systematiken också måste tillmätas betydelse som tolkningsfaktorer vid fastställandet av gällande rätt, såväl de lege lata som de lege ferenda. Vad som dock tydligt kom att framträda genom Bergmans analys är hur den juridiska argumentationen är centrerad kring frågan om bekräftandet eller förkastandet av ett rådande rättsläge. Ibland kan rättslig förändring bestå i att upphöja äldre tiders rättsregler till gällande rätt när tidigare rådande systematiska eller samhälleliga förhållanden tycks motivera det. Den gällande rätten vacklar således i varje tillämpningsögonblick mellan blivande och varande, mellan potens och existens. Bergmans analys, vilken stödde sig på den historiska skolans, synliggjorde därmed att gränsen mellan rättens dogmatiska och historiska uppenbarelseform är mer flytande än vad rättens olika aktörer tycks vara medvetna om. Rättsdogmatikerns skyldighet att förhålla sig till spänningsförhållandet mellan lex lata och lex ferenda och rättsgenetikerns sätt att skapa enhet i studiet av rättsutvecklingen

 

61 Schelling, a.a., s 105 [311].

genom att utnyttja dogmatikens teoretiska premisser är det som tydligast demonstrerar rättens historiska karaktär.