Litteratur

 

 

JON KIHLMAN, Avtalslagen — En kommentar, JP Infonet, 2021, 258 s.

 

Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, gemenligen benämnd avtalslagen, har under drygt ett sekel varit en mycket central företeelse på den kontraktuella civilrättens område. Dess betydelse för själva uppkomsten, eller födelsen, av ett kontraktsförhållande är fundamental. Att en så central lagstiftningsprodukt varit föremål för ingående studier och kommenterande genom åren är inte ägnat att förvåna. Det har skrivits annat än kommentarer om och till avtalslagen, men i mångfalden av avtalsrättsligt inriktad litteratur är det ändå de två under olika epoker tydligt etablerade och närmast auktoritativa kommentarerna till lagen som lyser klarast på den doktrinära stjärnhimlen.
    Redan i samband med avtalslagens tillkomst utkom den första upplagan av den klassiska Almén-Eklundska kommentaren till avtalslagen, ett verk som i stor utsträckning utgjorde en utlöpare från de bådas deltagande i lagstiftningsarbetet. Den utkom i olika upplagor, de senare ombesörjda av Rudolf Eklund ensam (1924–1960) respektive Torkel Nordström (1963–1968), under mer än 50 år.
    Man skulle kunna säga att Kurt Grönfors tog över stafettpinnen när han 1984 publicerade den första upplagan av sin kommentar till avtalslagen. Den beskrivningen är dock knappast rättvisande. Grönfors kommentar, som från 1995 givits ut under medverkan av Rolf Dotevall och på senare tid av Dotevall ensam, är en från Almén-Eklund fristående kommentar till avtalslagen, vars kanske främsta behållning i jämförelse med den tidigare klassikern är den för tiden moderniserade kontext som omger kommentaren. Den senaste upplagan gavs ut 2016 och uppdaterades i digital form 2018.
    Mot den bakgrunden kan man fråga sig om det finns behov av ytterligare en kommentar till avtalslagen. Det är en fråga som ställdes redan 1985 då Lars Erik Taxell anmälde Grönfors första upplaga av kommentaren till avtalslagen1 och den är lika berättigad nu. Svaret bör man enligt min mening söka med en sidoblick på kommentarernas funktion. Det är tydligt att Grönfors-Dotevalls kommentar, som naturligtvis fortfarande är aktuell, har sin målgrupp företrädesvis i den akademiska eller i vart fall i den teoretiska världen. När den fjärde upplagan anmäldes2 konstaterade Christina Ramberg att den är teoretikerns men knappast praktikerns verktyg.
    Advokatkollegan Jon Kihlman har skrivit en kommentar till avtalslagen som har en annan inriktning och ett annat fokus jämfört med Grönfors-Dotevalls (och för all del även jämfört med Almén-Eklunds) kommentar. Den är uppbyggd som en klassisk lagkommentar med de fördelar och nackdelar det för med sig att strukturera boken strikt efter lagens systematik. Det gör det lätt att hitta i kommentaren om man vet vad man söker. Men det framstår för den som läser kommentaren från pärm till pärm som ett irriterande inslag att varje avsnitt (paragraf)

 

1 SvJT 1985 s. 390. 2 SvJT 2012 s. 309.

inleds med identiska och närmast självklara hänvisningar till allmänna kommentarer på andra platser i boken. Kihlmans kommentar ska ses som ett verktyg för den praktiskt inriktade juristen som söker svar på juridiska knäckfrågor inom avtalsrättens område. I den funktionen fyller den ett tomrum och med den insikten är det inte orimligt att läsaren får ta nackdelarna med fördelarna, särskilt som de återkommande hänvisningarna ändå i vissa situationer är nödvändiga för att hjälpa sökaren till rätta.
    Kihlmans kommentar saknar förvisso inte den akademiska eller vetenskapliga förankring som det anstår ett alster av en disputerad författare. Men dess inriktning har, som nämnts, en tydlig dragning åt det praktiska hållet. I många stycken utgör kommentarerna och meningsyttringarna kondenserade sammanfattningar av relativt intrikata resonemang. Ur praktikerns synvinkel är det ofta befriande effektivt att den redovisade analysen utgör en reduktion av den bakomliggande tankemödan och att slutsatserna är förenklade utan att vara trivialiserade. Som ett förtjänstfullt exempel bland flera på detta kan nämnas den ganska klargörande redogörelsen på en boksida för den tämligen luddiga tankemodell som brukar kallas Förutsättningsläran3. Ändå kan man sakna utvikningar och stickspår på några områden som även för en praktiker kunde vara av stort intresse. Ett exempel på det är distinktionen mellan starka och svaga ogiltighetsgrunder, som hade kunnat utvidgas till att omfatta även andra ogiltighetsgrunder än avtalslagens men som förbigås med tystnad. Ett annat är samspelet mellan 6 § 2 st. och 32 § 1 st. avtalslagen4 som inte heller berörs. Därtill kan man i vissa stycken ifrågasätta eller i vart fall argumentera mot resonemang som Kihlman för. Här är ett par exempel på sådana områden.
    Kihlman menar5 att ett optionsavtal6 är ett avtal vars funktionella innebörd är densamma som anbudets och att ett rättidigt avropande av optionen i enlighet med optionsavtalets villkor utgör en ren accept under den acceptfrist som optionstiden utgör. Optionsavtalet skulle således, utöver att ange villkoren i anbudet, vara en överenskommelse om acceptfristens längd. Det spelar nog för frågan huruvida ett avrop leder till att det uppkommer ett materiellt avtal7 ingen roll hur man kvalificerar aktiviteterna enligt avtalslagens systematik. Men konsekvenserna av den Kihlmanska analysen kan man problematisera.
    Kihlman menar att ett avrop av optionen med angivande av villkor som avviker från optionsavtalets utgör en oren accept enligt avtalslagens terminologi. Det leder i sin tur till att avropet med avvikande villkor ska anses utgöra ett avslag i förening med ett nytt anbud (6 § 1 st,). ”Det är ett avslag som dödar optionen”, säger Kihlman. Slutsatsen är en naturlig konsekvens av den valda analyslinjen och leder till att optionsinnehavaren inte inom optionstiden, om den fortfarande löper, kan återkomma med ett förändrat avrop som överensstämmer med optionsavtalets villkor, med verkan att det materiella avtalet kommer till stånd.

 

3 Avsnitt 1.8.8 s. 34. 4 Se ex.vis Torgny Håstad, Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran, SvJT 2020 s. 323 särsk. s. 328 f. 5 Avsnitt 1.13 s. 46. 6 Ett sådant ”innebär [enligt Kihlman] att en part ges rätt att ensidig bestämma om optionen ska utlösas eller inte”. 7 Här används begreppet ”materiellt avtal” för att beteckna det avtal som optionsavtalet syftar till att åstadkomma — aktieöverlåtelseavtalet i Kihlmans exempel.

Ett alternativt sätt att se på optionsavtalet är att det är en överenskommelse mellan parterna, optionsutställaren och optionsinnehavaren, om att avvika från avtalslagens regler om hur avtal kommer till stånd. Avtalslagen är dispositiv (1 § 2 st,)8; det står parter fritt att avtala om andra regler om hur avtal ingås än de som avtalslagen innehåller. Om det synsättet accepteras kan man se avropet med från optionsavtalet avvikande villkor som ett fristående anbud, utanför optionsavtalets ram, vilket optionsutställaren kan acceptera eller förkasta.
    Ett inte otänkbart exempel på en sådan situation är att optionsavtalet innehåller en rätt för optionsinnehavaren att förvärva aktier (kanske resterande aktier efter en transaktion där optionsinnehavaren förvärvat en andel i ett tidigare skede) till ett visst pris och på specifika villkor, men optionsinnehavaren söker ett lägre pris. Optionsavtalet anger hur det materiella avtalet ska ingås och på vilka villkor, men avropet som anger ett lägre pris än optionsavtalet uppfyller inte kriterierna för att åstadkomma det.
    När det gäller frågan huruvida ett avtal kommer till stånd baserat på avropet med avvikande villkor är skillnaden mellan våra synsätt i praktiken inte så stor. I Kihlmans analys är avropet en oren accept och därmed ett nytt anbud som optionsinnehavaren är bunden av och optionsutställaren kan acceptera eller förkasta. I mitt resonemang är avropet ett fristående anbud med samma effekt. Som jag ser det kan det däremot finnas en skillnad mellan synsätten i två inte helt opraktiska avseenden. Den ena ligger i konsekvensen av avropet för optionsavtalet i övrigt. Den andra ligger i effekten av god tro i ett visst hänseende.
    Kihlman menar, som nämnts, att avropet med avvikande villkor innebär att optionsavtalet upphör att gälla. Avropet är ett avslag på det anbud som optionsavtalet utgör. Min syn leder snarare till slutsatsen att det villkorade avropet in dubio inte alls påverkar optionsavtalet. Avropet med avvikande villkor är ett anbud, men att se det som att optionsinnehavaren därigenom efterger sin rätt att utnyttja optionen på dess villkor under återstående optionstid är knappast ett naturligt synsätt och i vart fall inte nödvändigtvis förenligt med optionsinnehavarens intention. Optionsavtalet gäller fortsatt och optionsinnehavaren kan ropa av optionen som om inget tidigare avrop gjorts, under förutsättning, naturligtvis, att optionstiden fortfarande löper.
    En annan konsekvens av Kihlmans analys är att godtrosregeln i 6 § 2 st. avtalslagen är tillämplig om optionsinnehavaren anser att avropet (”svaret” enligt avtalslagens terminologi) är rent och optionsutställaren måste inse detta. Då uppkommer ett avtal i enlighet med avropet om inte optionsutställaren utan oskäligt uppehåll meddelar avroparen att avropet är orent. Den regeln är inte tillämplig om man anser att det orena avropet är ett anbud.
    Hur ska man då se på saken? Är ett avrop med avvikande villkor ett avslag som dödar optionen och utgör ett nytt anbud eller är det ett fristående anbud? Är ett optionsavtal ett anbud med avtalad acceptfrist eller ett avtal som sätter avtalslagens regler om anbud och accept åt sidan?

 

8 Uttalandet kanske förvånar eftersom lagen i stor utsträckning handlar om hur avtal kommer till stånd, och ett avtal om att avvika från avtalslagen är ett avtal som kommer till stånd enligt reglerna i avtalslagen. Men optionsavtalet, när det väl kommit till stånd enligt reglerna i avtalslagen, kan innehålla regler som avviker från avtalslagens och som påverkar hur det materiella avtalet (avtalet om aktieöverlåtelse enligt Kihlmans exempel) kommer till stånd.

Jag menar att det är en tolkningsfråga som får avgöras i första hand av den gemensamma partsavsikten, om en sådan finns och kan utrönas. I annat fall får optionsavtalets innebörd i nämnda hänseende avgöras med stöd av de hjälpregler om tolkning av rättshandlingar och avtal som utvecklats genom åren.
    Det finns även skäl att resonera något kring Kihlmans analys av fullmaktsläran som Högsta domstolen ”i det närmaste revolutionerat”9 under det senaste decenniet. I det inledande avsnittet om fullmakt hävdar han att den genom rättsfallen NJA 2013 s. 659 och 2014 s. 684 tillskapade fullmaktsmodellen Tillitsfullmakt kommit att bli den regel som fullmaktsläran i övergripande hänseende bygger på. Under tillitsteorin10 som den övergripande abstrakta normen för alla självständiga fullmakter, menar Kihlman, ”inordnas alla de traditionella fullmaktstyperna, såsom skriftliga fullmakter, ställningsfullmakter ... och toleransfullmakter”. Man kan läsa det som att Kihlman menar att den klassiska synen på huvudmannens viljeförklaring (rättshandlingen) som grund för mellanmannens behörighet numera är utmönstrad ur rättsordningen eller i vart fall underställd tredje mans befogade tillit.
    Min uppfattning om de båda angivna rättsfallen är att de, som Kihlman också säger, i någon mån revolutionerat fullmaktsläran, men inte så fullständigt som Kihlman förespråkar. Det går knappast att dra slutsatsen av 2013 och 2014 års rättsfall att tillitsfullmakten som fenomen är en teoribildning som är överordnad alla tidigare kända varianter av fullmakter. I stället talar i vart fall 2014 års rättsfall i riktningen att huvudmannens viljeförklaring som ett självständigt konstituerande moment för mellanmannens behörighet fortfarande är aktuell, och i den meningen oberoende av tredje mans befogade tillit om densamma. Högsta domstolen sa i domen: ”Det rättsläge som kommer till uttryck i 2013 års fall kan beskrivas så, att utöver att en fullmakt kan vila på en huvudmannens viljeförklaring kan den under vissa förutsättningar ha sin grund i den tredje mannens befogade tillit.”11 Det låter snarare som att den klassiska viljeförklaringsteorin lever i högönsklig välmåga, kanske till och med som huvudregel, och att den då nyskapade tillitsteorin snarare ska ses som en sammanfattning av alla de osjälvständiga fullmaktstyper som florerat fram till dess. Som jag ser det har Högsta domstolen under begreppet tillitsfullmakt samlat dels ställningsfullmakten, som är lagreglerad, dels de tidigare något luddiga och svårdefinierade tolerans- och kombinationsfullmakterna under en hatt och framför allt tydligare definierat kriterierna för mellanmannens rättsliga förmåga att binda huvudmannen.
    Man kan visserligen säga att fullmaktsdokumentet genom att som sådant skapa tillit hos tredje man grundlägger mellanmannens behörighet, eftersom tilliten rimligen alltid är befogad i den situationen. Men jag menar att det är en omväg i resonemanget. Huvudmannens viljeförklaring, dokumenterad i skrift, manifesterar den viljeförklaring som skapar behörigheten. Mellanmannen är behörig, i förekommande fall inom ramen för dokumentets explicita begränsningar, att företräda huvudmannen oavsett hur tredje man uppfattar det.
    Distinktionen har betydelse för frågan om den goda trons betydelse när mellanmannen brutit mot interna inskränkningar i uppdraget, dvs.

 

9 Avsnitt 10.1 s. 97. 10 Tredje mans befogade tillit att mellanmannen är behörig. 11 NJA 2014 s. 684, HD:s dom punkt 13.

för frågan om det finns en betydelsefull skillnad mellan behörighet och befogenhet. En slutsats Kihlman drar av sin analys av rättsfallen är att det ”inte längre [kan] finnas någon materiell skillnad mellan befogenheten och behörigheten. De sammanfaller alltid.”12 Skälet till detta skulle vara att den befogade tilliten till mellanmannens rätt att handla för huvudmannens räkning (behörigheten) alltid sätter gränsen för vad tredje man kan förvänta sig att huvudmannen kommer att vilja vara bunden av. Den tredje man som har befogad tillit till att mellanmannen har rätt att binda huvudmannen är också i god tro om förekomsten av interna begränsningar i den rätten.
    Om viljeförklaringsteorin fortfarande lever är det inte korrekt. Den behörighet som manifesteras i den i förhållande till mellanmannen självständiga rättshandlingen (den skriftliga fullmakten som emanerar direkt från huvudmannen) kan tredje man lita på utan att fundera över om den är rimlig. Begränsningar som inte manifesteras i den självständiga rättshandlingen och som kommer till uttryck endast mellan huvudmannen och mellanmannen är verksamma mot en ondtroende tredje man men inte mot en godtroende. Min uppfattning är att rättsfallen från 2013 och 2014 inte har ändrat den systematiken.
    Ovanstående noteringar är exempel på funderingar som på egen hand hoppar upp ur bladet för en läsare, eller i vart fall för mig, som gärna ältar egna och andras tankar rörande juridiska förhållanden och sammanhang. Den diskussionsbenägna juristen hittar i god juridisk litteratur alltid något att borra vidare i. Kanske är just det även det viktigaste kännetecknet på god juridisk litteratur. Sammanfattningsvis är under alla omständigheter Jon Kihlmans kommentar till avtalslagen en gedigen och osedvanligt praktiskt inriktad bok som tveklöst kommer att göra stor nytta inte minst hos dem som har till uppgift att företräda tvistande parter i domstol eller inför skiljenämnd. Den utgör ett verktyg som jag tror många saknat.

 

Rolf Johansson

 

 

 

12 Avsnitt 11.1 s. 116.