Notiser

Straffrätten som den samhälleliga maktens gradmätare – Foucault med Nietzsche
Jag vill i denna text presentera ett sätt att rättsfilosofiskt betänka den i Sverige rådande straffrättspolitiska diskursens alltmer ensidiga och odifferentierade fokus på straffskärpningar och ökad repression som universalmedel för brottsbekämpningen samt tendensen till en politisk beredvillighet att i allt större utsträckning göra avsteg från effektivitetsbegränsande straffrättsliga och straffprocessuella principer som syftar till att upprätthålla integritet och rättssäkerhet.1 Detta kan nämligen med utgångspunkt i Michel Foucaults straffteori betraktas som en följdriktig förveckling, orsakad av de senaste decenniernas samhälleliga och politiska förändringar. Då Foucaults teori om straff, såsom den kommer till uttryck i Övervakning och straff, i flera avseenden närmast bildar en pendang till och vidareutveckling av Friedrich Nietzsches teser i dennes stridsskrift Till moralens genealogi, företar jag en läsning av Foucault i ljuset av Nietzsche.2 I det följande skisseras de båda tänkarnas straffteorier, varvid särskild tyngdpunkt läggs vid relationen mellan makt och straff. Avslutningsvis konkretiseras på vad sätt jag menar att ifrågavarande teorier i samtal med varandra kan kasta ljus över den ovannämnda diskursiva utvecklingen.

Straffets ändamål
Den kafkaeskt klingande frågan varför vi överhuvudtaget straffar, saknar enligt såväl Nietzsche som Foucault ett entydigt svar. Nietzsche, till att börja med, avfärdar i genealogisk anda att straffet skulle uppvisa en mening eller fylla ett bestämt ändamål; istället bör man begränsa sig till att tala om straffets ursprung.3 Ty enligt Nietzsche gäller att ”orsakerna till uppkomsten av något och den slutliga nyttan, den faktiska användningen av och inordnandet av detta i ett system av ändamål är toto coelo åtskilda” (MG, II, 12). Detta då ”det förhandenvarande, det som kommit till stånd ständigt uttolkas på nytt […] för nya ändamål av en makt som är överlägsen det” (MG, II, 12). Mer konkret uttryckt: ”[V]arje ändamål, varje nytta är enbart ett tecken på att en vilja till makt har blivit herre över något mindre mäktigt och åt detta givit meningen av en funktion utifrån sig själv (MG, II, 12). I anslutning till Nietzsche gör Foucault, å

1 Se härom t.ex. Magnus Ulväng, Brottsbekämpning, rättssäkerhet och integritet — vad är det som har hänt och vad skall vi göra?, SvJT 2007, s. 1–16, Petter Asp, Går det att se en internationell trend? — om preventionismen i den moderna straffrätten, SvJT 2007, s. 69–82; Iain, Cameron, Brottsbekämpning, rättssäkerhet och integritet — vissa internationella trender, SvJT 2007, s. 83–98; Petter Asp, Straffrätten — i går, i dag och i morgon, SvJT 100 år (festskrift), 2016, s. 161. 2 I det följande refereras direkt i texten till Michel Foucault, Övervakning och straff [ÖS] 4 uppl., Lund: Arkiv förlag, 2003 och Friedrich Nietzsche, ”Till moralens genealogi” [MG], i: Samlade skrifter: band 7, Stockholm: Symposion, 2018 (kursiveringar i original). För det verkningshistoriska sambandet mellan Nietzsche och Foucault, se t.ex. Evangelia Sembou, “Foucault’s Use of Nietzsche”, i: Manuel Knoll, Barry Stocker (red.), Nietzsche as Political Philosopher, Berlin: de Gruyter, 2014, s. 431–448. 3 Jfr. Jochen Bung, Nietzsche über Strafe, ZStW, 119:1, 2007, s. 128.

sin sida, i essän Nietzsche, la généalogie, l’histoire gällande att det är dissens och oförenlighet som ligger till grund för historiska tings uppkomst.4 Så också i fråga om språkliga förändringar; ”världen av yttranden” kännetecknas nämligen av invasioner och plundringar — kort sagt: kamper.5 Liksom Nietzsche synes alltså Foucault föreställa sig en på det diskursiva planet fortlöpande underkuvningsprocess, där olika viljor till makt triumferar över andra och präglar diskursen genom att utnyttja den ur konflikten utgående segrarens ”rätt” att definiera och omdefiniera innebörden av olika koncept. Dessa är alltså ingalunda av naturen givna eller statiska, utan dynamiska skapelser som en följd av de i historien verksamma krafterna.6 Vad straffet ska anses syfta till är följaktligen föremål för en oavlåtlig diskursiv kamp mellan olika sammandrabbande makter i samhället, varvid den hegemoniska makten — som inte nödvändigtvis är identisk med regeringsmakten — genom tolkningar och tillrättalägganden söker sätta sin prägel på straffets ändamål. Detta är alltså vare sig något givet eller enhetligt, utan en högst kontingent diskursiv konstruktion. Som Nietzsche uttrycker det måste i fråga om straffet skiljas mellan ”å ena sidan det relativt varaktiga i det, bruket, handlingen, ’dramat’, en viss sträng följd av procedurer” och ”å andra sidan det flytande, meningen, syftet, förväntningen som knyts till hur sådan procedurer utförs (MG, II, 13).”Vad det flytande, straffets mening beträffar”, fortsätter Nietzsche, ”uppvisar begreppet straff i dagens Europa inte längre en mening, utan endast en hel syntes av ’meningar’”, varefter han drar slutsatsen att det idag är omöjligt att säga varför man egentligen straffar: ”Straffet är överlastat med nyttigheter av alla slag” (MG, II, 13–14). Att detta också är Foucaults åsikt bekräftas av att även han i Övervakning och straff tycks skilja mellan form och mening i sin straffgenealogi. Förvisso är bådadera flytande, men meningen är det i än högre grad. Som Foucault visar har nämligen de historiska förändringarna och förskjutningarna inom straffrätten varit mindre genomgripande beträffande själva bruket eller proceduren (att vi straffar) än i fråga om olika bestraffningstekniker och bestraffningskonster (hur vi straffar), vilka är beroende av den för tillfället hegemoniska taktik som är styrande för straffpolitiken (varför vi straffar). Med Foucaults ord: ”[D]e olika sätt varpå brottslingar bestraffas [måste betraktas] mindre som en följd av juridiska teorier än som kapitel av den politiska anatomin” (ÖS, s. 34). Straffet som sådant, liksom dess manifestationer, är med andra ord kontingenta, historiska produkter av de i samhället verkande makterna.7

Straffet som en maktens manifestation
Frånvaron av ett tydligt ändamål förhindrar oss emellertid ingalunda från att tala om straffets funktion. Människan har, konstaterar Nietzsche, blivit inspärrad i staten för att tämjas (MG, II, 22). Vad som ska tämjas är ytterst den mänskliga kroppen, som grips och formas av de politiska, ekonomiska och juridiska institutionerna i samhället. En essentiell roll i denna tämjandeprocess spelar naturligtvis lagen, ”den imperativiska förklaringen om vad som över huvud taget i [den högsta maktens] ögon

4 Michel Foucault, ”Nietzsche, la généalogie, l’histoire”, i: Suzanne Bachelard (red.), Hommage à Jean Hyppolite, Paris: Presses Universitaire de France 1971, s. 147. 5 A.a., s. 145. 6 A.a., s. 155. 7 Jfr. Paul Patton, Power and Right in Nietzsche and Foucault, ISiP, 36:3, 2004, s. 52.

kan gälla som tillåtet, rätt, förbjudet eller orätt” (MG, II, 11). ”De härskandes rätt att ge namn” gäller inte bara moraliska värdeomdömen, utan också juridiskt bindande beteckningar av vad som är att anse som rätt–orätt, tillåtet–förbjudet (MG, I, 2). Rätten utgör följaktligen enligt Nietzsche ett uttryck för de mäktigas skapande vilja. När väl ”lagen upprättats, [behandlas] övergrepp och enskildas och hela gruppers godtyckliga handlingar som brott mot lagen, som uppror mot själva den högsta makten” (MG, II, 11). I enlighet därmed måste de ansvariga upprorsmakarna bestraffas, under förutsättning att de befinnes skyldiga.
    Principen om förefintlighet av skuld som en förutsättning för straff har enligt Nietzsche sin urhärd inom skuldebrevets sfär: ”[D]et moraliska [och juridiska] huvudbegreppet ’skuld’ har sitt ursprung i det reella begreppet skulder”, i förhållandet mellan köpare och säljare, borgenär och gäldenär (MG, II, 4). Samhället står nämligen, säger Nietzsche, i samma ”grundförhållande till sina medlemmar som borgenären står till sina gäldenärer” (MG, II, 9), om än de styrkeförhållanden som ger lagen dess makt av uppenbara skäl är betydligt mer ojämlika än vad som är fallet i ett sedvanligt oneröst avtal. Den som bryter mot lagen — förbrytaren — är en ”fördrags- och löftesbrytare” gentemot staten, ”en gäldenär som inte bara undanlåter att betala tillbaka […] utan som till och med förgriper sig på sin borgenär” och följaktligen måste straffas för att samfälligheten ska hålla sig skadeslös och samhället skyddas (MG, II, 9). Då brottet bör ses som ett uttryck för en annan, konkurrerande vilja till makt och ett uppror mot den rådande samhälleliga ordningen,8 kan fenomenet brott och straff i Nietzsches straffteori beskrivas som ett möte skilda viljor till makt emellan. Därvid tydliggör den från staten utgående bestraffningen vilken vilja till makt som är den starkare, varigenom den tillfälligt störda jämvikten i rättsordningen återställs. Eftersom de juridiska straffen både utformas och administreras av staten, kan lagen — och strafflagarna i synnerhet — å ena sidan betraktas som ett uttryck för den samhälleliga makten, men å andra sidan utgör den också ett instrument för att befästa denna makt.
    Också hos Foucault återfinner vi idén om straffet som en manifestation av makt från de härskandes sida. Inte heller han betraktar maktrelationen som entydig; i anslutning till Nietzsche noterar han förekomsten av kraftmätningar, varvid styrkeförhållandena åtminstone tillfälligt kan omkastas (ÖS, s. 32). I detta kraftspel utgör straffet en form av och ett uttryck för makt baserat på principen om ”maktens teknologi” och fungerar vidare som ett verktyg bland flera andra i ett vidare fält av maktrelationer (ÖS, s. 28). I den meningen är staten själv ett slags fängelse, vari befolkningen genom olika makttekniker till följd av en övergripande, om än föränderlig och skiftande, politisk taktik är föremål för disciplinering. Den i staten inspärrade människan finner vi därmed också hos Foucault — och även denna ska tämjas. Makt, för Foucault, är inte något vare sig särskilda klasser eller individer är i besittning av eller som eljest kan innehas. Snarare är makt något som utövas när- och varhelst sociala relationer existerar, varvid makten inte bara kontrollerar utan också producerar beteenden och föreställningar hos individer (ÖS, s. 32 f.). Makt, och straff i egenskap av uttryck för makt, fyller såväl negativa som positiva funktioner. Makt är nämligen inte bara förtryckande och underkuvande, utan ”[i] verklig-

8 Jfr. Henry Kerger, Autorität und Recht im Denken Nietzsches, Berlin: Duncker & Humblot, 1998, s. 174.

heten är makten produktiv: den producerar en verklighet” (ÖS, s. 195). Alltså rymmer straffet inte bara ”negativa mekanismer, som tillåter att undertrycka, hindra, utesluta och avskaffa”, utan också serier av ”positiva och nyttiga verkningar som de[t] har till uppgift att främja” (ÖS, s. 29). Straffet tjänar således till att upprätthålla och genomdriva lagens imperativiska karaktär gentemot de som avviker från de juridiska och moraliska normer som människan i staten har att efterfölja. Liksom hos Nietzsche åstadkoms denna straffets dynamiska verkan ytterst men inte enbart genom ett bemäktigande av de mänskliga kropparna, ty i den moderna straffrätten riktas makten också mot de underlydandes ”själar” i och genom dess produktiva karaktär (ÖS, s. 101).
    En effektiv bestraffningskonst fordrar att de motstridiga krafterna hanteras och förmår ”kraftspelet att underordna sig ett maktförhållande” (ÖS, s. 106 f.). Som Foucault uttrycker det innefattar straffet ”en hel maktens ekonomi” (ÖS, s. 39). Brottmålsdomstolarna har till uppgift att specificera handlingar i förhållande till lagen genom att ”låta den binära motsättningen ’tillåtet’–’förbjudet’ spela” och ”låta domen en gång för alla avgöra skillnaden” (ÖS, s. 181 och 184). Därigenom åskådliggörs ”det styrkeförhållande som ger lagen dess makt” (ÖS, s. 55). I och med straffet uppvisas i en sorts dubbel demonstration på en och samma gång brottet och den suveräna makt som betvingade det; det är såtillvida fråga om en rituell uppvisning av övermakt (ÖS, s. 92). Här erinrar vi oss Nietzsches tanke om att bestraffningen utgör en demonstration av segraren i sammandrabbningen mellan olika viljor till makt. Också Foucault talar i sammanhanget om en ”styrkedemonstration” (ÖS, s. 55) Denna bekräftelse av makten och dess inneboende överlägsenhet som en nödvändig del av straffets liturgi varierar dock i intensitet beroende på vilken rättsuppfattning som för närvarande är förhärskande i staten. Det illustreras av att denna demonstration i det moderna straffsystemet sker betydligt mer diskret och ekonomiskt än som tidigare var fallet då offentliga bestraffningar och avrättningar alltjämt var vanligt förekommande och det var fråga om en mer emfatisk bekräftelse av makten.

Straffrätten som den samhälleliga maktens gradmätare
I sin redogörelse för straffets genealogi gör Nietzsche i förbigående en anmärkningsvärd iakttagelse av hur vidden av den samhälleliga makten avspeglas i straffrätten. Nietzsche visar hur straffets karaktär och syfte skiljer sig mellan olika civilisatoriska stadier. På ett tidigt stadium av samhällsutvecklingen är straff helt enkelt ”en avbild, en mimus av det normala förhållandet till den hatade, oskadliggjorda, nedgjorda fienden, som inte bara förbrukat all rätt och allt skydd utan också all nåd” och i enlighet därmed antingen förskjuts eller förintas. Med ökad makt lägger samhället emellertid ”inte längre så stor vikt vid den enskildas överträdelser, det ser honom inte som farlig och omstörtande för det helas bestånd i samma grad som tidigare: […] tvärtom blir förbrytaren från och med nu försiktigt tagen i förvar och skyddad av samhället mot [den allmänna vreden]” (MG, II, 9-10). Därmed, förklarar Nietzsche, isoleras förbrytaren och hans dåd åtminstone till en viss grad från varandra. Vidare är det ett uttryck för ”den allt bestämdare viljan att i någon mening uppfatta varje förseelse som möjlig att betala av”, vilket ”är de drag som är alltmer utmärkande för straffrättens vidare utveckling” (MG, II, 10). Det sagda visar att om ”makten och självmedvetandet i ett sam-

hälle [växer], så blir också straffrätten mildare” (MG, II, 10). Ju mäktigare ett samhälle är, desto mildare är alltså straffrätten enligt Nietzsche, och vice versa. I det hänseendet är rätten, och straffrätten i synnerhet, väl avmystifierat ingenting annat än ett uttryck för kraftspelet mellan de konkurrerande makterna.
    Analogt skildrar Foucault övergången från de tidigare ”gruvliga” straffen (offentliga och kvalfulla avrättningar, plågsamma kroppsstraff etc.) till mer ”humana” och ”mildare” straff; en utveckling som sträcker sig från den klassicistiska tiden fram till den moderna straffrätten i vilken fängelsestraffet är den förhärskande bestraffningstekniken. Enligt Foucault föregicks förvisso mildringen av strafflagarna av en mildring av brotten, men det måste ses i ljuset av flera andra skeenden, däribland demografiska, ekonomiska och sociala förändringar (ÖS, s. 75). Dessutom påpekar Foucault, som jag menar i anslutning till Nietzsche, att denna utveckling skedde parallellt med en kontinuerlig utbyggnad av polisapparaten, mer utvecklade och strängare övervakningsmetoder samt ett allt mer rigoröst, konsekvent och noggrant utövande av rättvisan. Snarare ”än [med] någon ny aktning för de dömda i egenskap av människor”, sammanhänger denna utveckling ”med en mera tätmaskig kontroll av samhällskroppen” (ÖS, s. 79 f.). ”[I]nte för att straffa mindre utan för att straffa bättre; för att straffa mindre strängt, kanske, men framför allt mera allmängiltigt; för att göra makten att straffa till en bättre integrerad del av samhällskroppen” (ÖS, s. 84). Mildheten är således del av en kalkylerad ekonomi för makten att straffa, en teknologi för en mer ”subtil, effektiv och ekonomisk maktutövning (ÖS, s. 103– 105). Reformeringen av straffrätten i mildare riktning bör därför uppfattas som ”en strategi för omdisponering av makten att bestraffa i sådana former att den blir mera regelbunden, mera effektiv, mera oföränderlig och mera detaljerad i sina verkningar” (ÖS, s. 82). Utvecklingen mot mildare straff måste därutöver ses i ljuset av att de disciplinära teknikerna alltmer satt sin prägel på hela samhällskroppen i takt med att den disciplinära makten kommit att bli en grundläggande beståndsdel av institutioner utanför rättsväsendet och de juridiska institutionerna, såsom armén, skolor, sjukhus etc., och således genomsyrar samhället i dess helhet (ÖS, s. 171 ff.). Nietzsches tes om straffrätten som den samhälleliga maktens gradmätare kan således också skönjas hos Foucault; i takt med att maktutövningen blivit mer effektiv och allomfattande, har även straffrätten blivit mer human och mild. Men som Nietzsche poängterar: ”[M]ed varje försvagning och djupare hot om fara kommer den hårdare varianten tillbaka” (MG, II, 10).

Avslutande reflektion
Det kan tyckas uppenbart att bestraffningen i ett differentierat påföljdssystem såsom det svenska inte kan underordnas ett statiskt ändamål samt att straffets ändamål är föremål för kontinuerliga förändringar. Icke desto mindre kan vi ställa oss frågan vad som ligger till grund för de senaste decenniernas diskursiva förskjutningar i riktning mot en mer repressiv och, för den delen, populistisk straffrättspolitik ackompanjerat av stridsropet ”tuffare tag”. I avsaknad av empiriskt stöd för en ständigt och dramatiskt accelererande brottslighet, och i motsats till den till synes förhärskande uppfattningen att straffen har varit och alltjämt är för milda, vill jag med utgångspunkt i Foucaults och Nietzsches utvecklingsindex hävda att det är statens minskade makt, snarare än förbrytarnas

ökade makt, som givit upphov till en förändrad jämvikt i kraftmätningen statsmakt och laglöshet emellan. Till grund för det, menar jag, ligger marknadiseringen av klassiskt statliga, disciplinerande institutioner inom hälso-, utbildnings-, social- och rättsväsendet, samt urholkningen av den offentliga sektorn i allmänhet; staten har fått ge vika för marknaden och således förlorat makt och kontroll. Därtill kommer förvisso att en ökad ekonomisk ojämlikhet bidragit till ökad desillusionering inom vissa befolkningsskikt, samt väckt latent vilande antagonismer i samhället till liv och lett till frustration och misstro gentemot staten. Denna statens försvagning förklarar således den rådande diskursen som ett försök att från politiskt håll medelst lagens imperativ råda bukt på jämlikhetsförskjutningen. Därmed uppenbarar sig en vilja till makt som medelst bland annat straffskärpningar och hårdare straffverkställighet söker befästa den förlorade samhälleliga makten som är erforderlig för att staten ska anse sig kunna ”kosta på sig” en mildare bestraffning. Emellertid kan, som Foucault och Nietzsche visar, straff inte jämställas med makt, utan måste framförallt betraktas som ett uttryck för makt, varför effektiviteten hos en sådan strategi kan ifrågasättas a priori. Kanhända bör därför den rådande diskursen mindre betraktas som en demonstration av styrka och makt än som en manifestation av vanmakt.

Viktor Steiniger Brylla