Rättsliga följder av HD:s dom i Girjasmålet

 

 

Av docent EIVIND TORP1

HD:s dom i Girjasmålet har väckt åtskillig uppmärksamhet och diskuterats i olika politiska fora. Också de rent rättsliga följder som domen kan tänkas få har debatterats. I detta sammanhang behandlar författaren i fyra punkter väsentliga rättsliga aspekter av domen samtidigt som tidigare analyser av domen kommenteras.

 


1 Inledning
Den 23 januari 2020 meddelade HD dom i det så kallade Girjasmålet.2 Domen har väckt viss uppmärksamhet och de politiska och rättsliga följderna av domen har redan diskuterats i flera sammanhang. Bland annat har det hävdats att domen slår undan fötterna för ”det statliga regelverket”3, att en konsekvens av domen är att samerna får utökade rättigheter gentemot staten4 och att domen innebär att delar av ILOkonvention 169 är bindande för staten då konventionen har blivit internationell sedvanerätt.5 I detta sammanhang är det de rättsliga följderna av HD:s uttalanden i målet som är i fokus. Även om domskälen formellt inte har rättskraft är det — som i många andra fall — dessa som har gett upphov till diskussion och tolkningar. Det är också HD:s uttalanden i domskälen som analyseras i detta sammanhang. Först behandlas den fråga som förmodligen har rönt störst uppmärksamhet, nämligen frågan om ILO-konventionens betydelse efter Girjasdomen. Därefter behandlas frågan om huruvida domen i Girjasmålet innebär en ändring av praxis i förhållande till HD:s tidigare dom i det så kallade Nordmalingsmålet. I nästa del analyseras innebörden av formuleringen ensamrätt i förhållande till staten vilken utgör kärnfrågan i målet. Slutligen diskuteras frågan om vilken betydelse domen kan ha i förhållande till kommande rättsprocesser. Avslutningsvis lämnas några korta kommentarer om reaktioner som domen har väckt inom den politiska sfären.

 

 

1 Artikeln är en bearbetning av ett anförande vid Alumnidagen Juridiska fakulteten, Uppsala universitet, 2021-05-05. 2 NJA 2020 s. 3. 3 Kaisa Raitio & Anette Löf: Statens roll efter Girjasdomen, Dagens Arena, 202003-01, https://www.dagensarena.se/essa/statens-roll-efter-girjasdomen/, 2021-04-22. 4 Noomi Egan: Girjasdomen kan få stor betydelse för samernas rättigheter, 202001-29, https://www.dagensarena.se/essa/statens-roll-efter-girjasdomen/, 2021-0422. 5 Malin Brännström, Insatt jurist analyserar Girjasdomen, 2020-01-31, https:// kvikkjokk.nu/insatt-jurist-analyserar-girjasdomen/, 2021-04-22.

922 Eivind Torp SvJT 2021 2 Frågan om ILO-konventionens betydelse efter domen
En fråga som återkommande har rests är vilka slutsatser man kan dra av HD:s resonemang om ILO:s konvention nr 169. ILO-konventionen berörs vid två tillfällen i domskälen. Vid det första tillfälle hänvisas till ILO-konventionen i löpande text. I det sammanhang uttalar HD följande:

 

Enligt artikel 8.1 i ILO:s konvention nr 169 ska vid tillämpningen av nationell lagstiftning vederbörlig hänsyn tas till urfolks sedvänjor och sedvanerätt. Konventionen har inte ratificerats av Sverige men får i denna del anses ge uttryck för en allmän folkrättslig princip. En tillämpning av denna princip vid lösandet av tvister med koppling till markrättigheter som berör samer medför alltså att en samisk sedvana som har konstaterats ska beaktas.6

Vid det andra tillfället förs en diskussion kring frågan om beviskrav. Efter HD:s slutsats om viss bevislättnad anförde HD följande inom parantes:

 

(Jfr särskilt artikel 27 i FN:s deklaration om urfolks rättigheter, jfr även artikel 14.2 i ILO:s konvention nr 169 som ger uttryck för samma synsätt.)7

HD:s uttalanden om ILO-konventionen har väckt uppmärksamhet. Inte minst med tanke på att regeringen under tiden som Girjasmålet pågick vid ett flertal tillfällen hade informerat om att en ratificering av ILO:s konvention nr 169 inte var aktuellt för Sverige.8 Därutöver hade statsministern, under tiden som målet pågick i HD, förtydligat att regeringen inte ens arbetade för en ratificering av konventionen.9 Är domen i Girjasmålet därmed ytterligare ett exempel på att HD har rundat det politiska systemet och tagit makten över beslut som egentligen ska fattas av riksdag och regering? Några har bedömt HD:s uttalande om ILO-konventionen som sensationellt.10 Medan andra som analyserat domen inte har funnit skäl att närmare kommentera HD:s uttalande om ILO-konventionen.11 Frågan är alltså vilka slutsatser som egentligen kan dras av ovan citerade uttalanden.
    Christina Allard och Malin Brännström har i en analys av domen kommit fram till att ”ILO:s konvention om urfolks rättigheter i delar är bindande även om den inte har ratificerats”. Författarna gör följande sammanfattande bedömning av domen:

 

Girjasdomen är en viktig dom inte minst för att prejudikatvärdet är betydande för hur andra samiska rättighetsanspråk rörande samiskt historiskt bruk ska bedömas. Det är en stark och tydlig dom i den del där domstolen är enig,

 

6 NJA 2020 s. 3 punkt 130. 7 NJA 2020 s. 3 punkt 162. 8 Sveriges Radio, 2018-08-23, https://sverigesradio.se/artikel/7028101, 2021-04-22. 9 Sveriges Radio, 2018-08-23, https://sverigesradio.se/artikel/7028101, 2021-04-22. 10 Marie Hagsgård, Sveriges Radio, 2021-04-08, https://sverigesradio.se/avsnitt/ 1704926, 2021-06-01. 11 Bertil Bengtsson: Girjas-domen, JT 2020–21 s. 177.

SvJT 2021 Rättsliga följder av HD:s dom i Girjasmålet 923 dvs. i frågan om att rättigheter upparbetats genom urminnes hävd. [ ] För det första har HD slagit fast att folkrättens skydd för urfolk och minoriteter har stor betydelse i denna typ av mål, även i förhållande till ILO:s konvention nr 169 som Sverige inte ratificerat.12

Med tanke på hur domskälen är formulerade är det, enligt min uppfattning, vanskligt att dra en säker slutsats om att delar av ILOkonventionen skulle vara bindande. I en diskussion om följderna av HD:s uttalande måste man för det första beakta att det endast är artikel 8.1 som HD gör ett faktiskt uttalande om. Uttalandet görs i samband med att domstolen för ett resonemang om sedvana och dess betydelse. I sammanhanget refereras förutom artikel 8.1 i ILO-konventionen, även artikel 26 i FN:s deklaration om urfolks rättigheter (2007) och artikel 27 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (1966). Det har även diskuterats om HD:s resonemang är uttryck för jus cogens.13 En inte orimlig tolkning av formuleringen ”anses ge uttryck för en allmän folkrättslig princip” kan dock vara att domstolen har gjort en dynamisk tolkning av samtliga internationella dokument som HD refererar till i sammanhanget och funnit att artikel 8:1 ger uttryck för den position och ställningstagande som för närvarande kommer till uttryck i folkrätten.14 Avslutningsvis konstaterar HD att den betydelse som de internationella dokumenten tillägger sedvanan är väl förenliga med tankarna bakom bestämmelsen i 1 kap. 2 § sjätte stycket regeringsformen samtidigt som man hänvisar till vad som tidigare har uttalats i domskälen om just den bestämmelsen. I det sammanhanget diskuterar HD betydelsen av bestämmelsen i förhållande till folkrättsliga principer om urfolks rättigheter. HD konstaterar då att bestämmelsen avspeglar principer som kommer till uttryck i en rad internationella dokument (dock inte ILO-konventionen) samtidigt som man sammanfattar sitt resonemang i följande slutsats:

 

När det gäller folkrättens tillämpning i nationell rätt bygger svensk rätt på den s.k. dualistiska principen. Det innebär att folkrättsliga regler av nu aktuellt slag inte har någon omedelbar effekt utan förutsätts tillämpas av domstolarna först sedan de har införlivats med nationell rätt genom lagstiftning. Det är samtidigt naturligt att folkrättsliga principer ges betydelse vid tolkningen av gällande rätt, även om något införlivande genom lagstiftning inte har skett.15

Det är mot denna bakgrunden närliggande att uppfatta HD på så sätt att vid tolkningen av nationell rätt rörande samer bör folkrättsliga principer ges betydelse även om något införlivande genom lagstift-

 

12 Christina Allard & Malin Brännström, Girjas sameby mot staten: En analys av Girjasdomen, SvJT 2020 s. 429. 13 Öyvind Ravna, Sameby har vunnet over svenske staten, Nordlys, 2020-01-24. 14 Jfr Eirik Bjorge, Evelutionary Interpretation of Treaties, OUP Oxford, 2014. 15 NJA 2020 s. 3 punkt 94.

924 Eivind Torp SvJT 2021 ning inte har skett. HD har genom de resonemang som förs i domskälen tydliggjort sambandet mellan den aktuella grundlagsbestämmelsen och de folkrättsliga principer som framgår rörande urfolk. HD har därmed konkretiserat innebörden av en av regeringsformens målsättningsparagrafer samtidigt som man stärkt betydelsen av den ändring i bestämmelsen som skedde 2010 vilken motiverades av utvecklingen inom internationell rätt.16 Mot denna bakgrund är det närliggande att tolka HD:s uttalande snarare som ett påpekande om att folkrättsliga principer kan ha betydelse vid fastställande av gällande rätt trots avsaknad av ratificering, än som ett ställningstagande om att delar av ILO-konventionen numera ska vara bindande. I detta sammanhang är det av visst intresse att påminna om att utredningen om eventuell svensk anslutning till ILO:s konvention nr 169 redan för 22 år sedan — det vill säga innan senaste ändringen av 1 kap. 2 § 6 stycket regeringsformen — gjorde bedömningen att svensk rätt uppfyllde kraven enligt artikel 8 i ILO-konventionen.17 Vad därnäst gäller frågan om HD:s hänvisning till artikel 14.2 sker den som en tilläggsreferens utöver hänvisningen till artikel 27 i FN:s deklaration om urfolks rättigheter. Det är vanskligt att med säkerhet yttra sig om den rättsliga innebörden av att HD i ett sammanhang där man diskuterar beviskrav anför ”jfr även artikel 14.2 ILO:s konvention 169”, men det får anses djärvt att uppfatta det dithän att artikeln skulle vara bindande för Sverige efter Girjasdomen. Artikel 14.2 fastställer att regeringarna ska vidta nödvändiga åtgärder dels för att identifiera den mark som de berörda folken traditionellt bebor, dels för att garantera effektivt skydd för deras äganderätt och besittningsrätt. Artikeln rör alltså staternas skyldigheter att vidta vissa åtgärder. Det finns emellertid skäl att uppmärksamma HD:s ställningstagande i den övergripande sakfrågan. Den gäller vilka beviskrav som kan ställas i målet. Jag ska återkomma till detta under diskussionen om Girjasdomens betydelse i kommande rättsprocesser.

 

3 Innebär domen att en ny rättslig princip har fastlagts i samerättsliga mål?
Allard och Brännström gör gällande att HD genom domen i Girjasmålet har fastlagt en rättslig princip som allmänt ska tillämpas för bedömning av det historiska bruket i samerättsliga mål.18 Enligt författarna är detta en av tre viktiga moment för den rättsutveckling som målet sägs innebära. Författarna anför om detta följande:

 

För det andra klargörs genom domen att det historiska bruket ska bedömas utifrån urminnes hävd, inte sedvanerätt. Den fråga som uppstod efter Nordmalingsdomen har fått ett tydligt svar. Först där urminnes hävd inte

 

16 Bet. 1999/2000:KU6 s. 22 och prop. 2009/10:80 s. 191. 17 SOU 1999:25 s. 101–105. 18 Se även Jakob Heidbrink, Sedvanans betydelse i modern förmögenhetsrätt, SvJT
2020 s. 770.

SvJT 2021 Rättsliga följder av HD:s dom i Girjasmålet 925 går att tillämpa ”på ett rimligt sätt” bör, enligt HD, äldre sedvanerätt tillämpas.19

Vad författarna åsyftar med formuleringen ”den fråga som uppstod efter Nordmalingsmålet har fått ett tydligt svar” är inte helt klart, men det är närliggande att tolka detta som att författarna anser att HD genom domen i Girjasmålet har ändrat rättspraxis beträffande tillämpningen av 3 § rennäringslagen som var aktuell i Nordmalingsmålet. Paragrafen innehåller bestämmelser om på vilka områden renskötsel är tillåten under vinterhalvåret. Enligt bestämmelserna i paragrafen är rätten begränsat till sådana trakter utanför lappmarkerna och renbetesfjällen där renskötsel av ålder bedrivs vissa tider av året. Om detta förklarade HD följande i Nordmalingsmålet:

 

Den tillämpliga regeln är alltså bestämmelsen i 3 § rennäringslagen att samerna har rätt till vinterbete inom sådana trakter där renskötsel av ålder bedrivs vissa tider av året. Vad som ska utredas är var samerna efter gammal sedvana bedriver renskötsel. Det måste då först fastställas vad som karakteriserar en sådan sedvana, och fastän gamla JB:s bestämmelser om urminnes hävd inte ska tillämpas kan viss vägledning hämtas från tillämpningen av detta rättsinstitut.20

HD konstaterade i målet att uttrycket av ålder hade ersatt uttrycket efter gammal sedvana i tidigare lagstiftning men att lagstiftarens hade förtydligat att ingen ändring av gällande rätt var avsedd.21 Bertil Bengtsson har tidigare sammanfattat HD:s ställningstagande på följande sätt:

 

Domstolen ansåg den angivna regeln i 1 § RNL om att samernas rätt grundades på urminnes hävd närmast ha karaktären av upplysning om renskötselrättens ursprung och rättsliga natur; i fråga om vinterbetesrätten skulle enbart tillämpas bestämmelsen i 3 § om att rätten gällde där renskötsel av ålder fick bedrivas vissa tider av året, något som stämde med tidigare lagstiftning på området. [ ] Vad som skulle utredas var alltså var samerna efter gammal sedvana bedriver renskötsel.22

HD:s uttalande i Nordmalingsmålet om att samernas rätt att bedriva renskötsel var grundat på urminnes hävd men att utövande av rätten inom vinterbetesområden vid domstolsprövning skulle bevisas enligt regler om sedvanerätt, fick vissa att dra slutsatsen att rätten hade olik

 

19 Christina Allard & Malin Brännström, Girjas sameby mot staten: En analys av Girjasdomen, SvJT 2020 s. 429. Advokat Peter Danowsky som var processförare för Girjas sameby i målet har gett uttryck för samma uppfattning vid ett seminarium om Girjasmålet vid Alumnidagen Juridiska fakulteteten Uppsala universitet, 202105-05. 20 NJA 2011 s. 109 på sidan 230. 21 NJA 2011 s. 109 på sidan 229 f. 22 Bertil Bengtsson, Nordmalingsdomen — en kort kommentar, SvJT 2011 s. 529.

926 Eivind Torp SvJT 2021 grund på åretruntmarkerna och på vinterbetesmarkerna.23 En sådan tolkning av HD:s dom i Nordmalingsmålet har tidigare diskuterats och ska därför inte närmare kommenteras i detta sammanhang.24 I Girjasdomen kommenterar HD vid tre tillfällen Nordmalingsdomen.25 Vid dessa tillfällen ger inte HD uttryck för någon avvikande syn i förhållande till de ställningstaganden som gjordes i Nordmalingsmålet. På vilket sätt är det då Allard och Brännström anser att Girjasdomen klargör att det historiska bruket ska bedömas utifrån urminnes hävd och inte sedvanerätt? Som stöd för sina slutsatser i denna del hänvisar författarna till följande uttalanden i domskälen i Girjasmålet:

 

Som redan nämnts har emellertid sedvanerätten tidigare haft betydelse främst som utfyllande rättskälla. I den mån det i äldre tider har funnits särskilda rättsinstitut som har reglerat en viss fråga är det därför naturligt att i första hand söka ledning i dessa. I svensk rätt har frågor om markrättigheter på grund av långvarigt brukande främst behandlats inom ramen för rättsinstitutet urminnes hävd. Bedömningen av om samer genom långvarigt brukande har förvärvat rättigheter till mark bör därför utgå från förutsättningarna för urminnes hävd. Det är också det synsätt som lagstiftaren har antagit genom att i rennäringslagen uttala att lagens rättigheter grundar sig på urminnes hävd. En tillämpning av äldre sedvanerätt bör mot denna bakgrund aktualiseras först om principerna om urminnes hävd inte går att tilllämpa på ett rimligt sätt.26

HD:s uttalanden i denna delen görs under rubriken Jakträtt och fiskerätt grundat på sedvanerätt eller urminnes hävd. Domstolens behov av att avklara frågan är en direkt följd av yrkandet om att samebyns rätt att upplåta jakt och fiske var grundat på sedvana eller urminnes hävd. Mot denna bakgrund förde HD först en diskussion om sedvanerättens ställning i svensk rätt rent allmänt. Citatet ovan är HD:s sammanfattande slutsats om sedvanans betydelse i svensk rätt. Därefter redovisas principerna för urminnes hävd: först urminnes hävd rent allmänt och därefter andra aspekter kring urminnes hävd som målet reser. HD hänvisar och citerar i denna delen till vad HD har uttalat i skattefjällsmålet och uttalar med anledning av det följande:

 

När det gäller rätten till renbete, jakt och fiske uttalade domstolen, utan närmare motivering, att dessa rättigheter från början hade vilat på urminnes hävd (s. 233). Det är detta uttalande som sedermera har föranlett lagstiftaren att i 1 § rennäringslagen föra in en erinran om att renskötselrätten vilar på urminnes hävd.27

 

23 Christina Allard, Nordmalingsmålet: Urminnes hävd överspelad för renskötselrätten?, JT 2011–12 s. 117 och Bertil Bengtsson, Nordmalingsdomen — en kort kommentar, SvJT 2011 s. 527. 24 Eivind Torp, Renskötselrättens grunder, SvJT 2012 s. 708–722. 25 NJA 2020 s. 3 punkterna 148, 149 samt 151. Utöver detta hänvisar HD i Girjasmålet vid två tillfällen till Normalingsdomen utan egna kommentarer. 26 NJA 2020 s. 3 punkt 133. 27 NJA 2020 s. 3 punkt 146.

SvJT 2021 Rättsliga följder av HD:s dom i Girjasmålet 927 En närliggande tanke är att HD i sin avvägning mellan principerna för sedvanerätt respektive urminnes hävd har funnit det rimligt att med stöd av vad som framgår av HD:s dom i skattefjällsmålet — och det påpekande som lagstiftarens har låtit göra därefter — dra slutsatsen att övertygande skäl föreligger för att äganderättsfrågan vad gäller jakt och fiske bäst kan bedömas utifrån principerna för urminnes hävd. Det ska dock påminnas om att HD nogsamt påpekar att det knappast går att upprätthålla någon klar gräns mellan sedvanerätt och principerna för urminnes hävd.28 Ett annan förklaring till HD:s slutsats om att principerna för urminnes hävd låg närmast till hands i målet, kan vara att rättsinstitutet urminnes hävd sedan lång tid tillbaka är inarbetat i det svenska rättssystemet och därför erbjuder en mer omfattande rättspraxis än vad frågor om sedvanerätt gör.29 Förutom ovan refererade mål hänvisar HD i Girjasdomen till ytterligare sex HD-mål där rättigheter mot bakgrund av urminnes hävd har bedömts. Ifall HD genom Girjasdomen hade önskat att göra ett klarläggande om att rättsinstitutet urminnes hävd ska nyttjas i mål där 3 § rennäringslagen ska tillämpas — och inte som tidigare, principer för sedvanerätt — hade det varit närliggande att HD hade tagit initiativ till att fatta ett plenibeslut i den frågan i enlighet med vad som framgår av 3 kap. 6 § rättegångsbalken. Men så har inte skett och det saknas, så långt jag kan bedöma, stöd för uppfattningen att HD genom Girjasdomen har gett uttryck för ny uppfattning vad gäller hur 3 § RNL ska tillämpas.

 

4 Vad innebär övergången av jakt- och fiskerätt från enskilda samer till sameby?
I målet yrkade Girjas sameby att samebyn och dess medlemmar i förhållande till staten har ensamrätt till jakt och fiske. En följd av en sådan ensamrätt skulle vara att staten inte har rätt att upplåta rätt till jakt och fiske. Målet rör således inte rätten att utöva jakt och fiske, utan rätten att upplåta jakt och fiske.30 Yrkandet var i första hand grundat på vad som framgår av rennäringslagen, alternativt på att upplåtelserätten följer av samernas brukande av området över lång tid. I sin bedömning kom HD fram till att de aktuella bestämmelserna i RNL inte gav samebyn någon upplåtelserätt av jakt och fiske.31 Däremot hade samernas långvariga bruk av området lett fram till att samerna hade en på urminnes hävd grundad rätt till jakten och fisket

 

28 NJA 2020 s. 3 punkt 134. 29 Jfr Bertil Bengtsson, Girjas-domen, JT 2020–21 s. 175. 30 Se NJA 2020 s. 3 punkt 34. 31 NJA 2020 s. 3 punkt 90. HD:s slutsats i denna delen gällde även i fall man beaktade rättsläget före den första renbeteslagen från 1886 och det förhållandet att lagen avsåga utgöra en kodifiering av ”gammal sedvana”. Se NJA 2020 s. 3 punkterna 98–101 och 108. Tingsrätten gjorde bedömningen att bestämmelserna i RNL åtminstone inte stod i strid med tingsrättens slutsats om att samerna i förhållande till staten hade ensamrätt till jakten och fisket, se Gällivare tingsrätt T 323-09, kap. 6.17.3, 2016-02-03.

928 Eivind Torp SvJT 2021 vilket staten saknade, trots statens ställning som markägare.32 HD sammanfattade detta på följande sätt:

 

Den samlade bedömningen måste bli att det i vart fall vid mitten av 1700talet hade utvecklats en rätt för enskilda samer att råda över jakten respektive fisket på området. Rätten grundade sig på att samerna under lång tid, kontinuerligt och utan protester från vare sig kronan eller andra hade utövat jakt och fiske på området, att detta brukande hade varit det helt dominerande i förhållande till jakt- och fiskeutövning av andra, att brukandet hade varit förenat med upplåtelser av jakt och fiske och att samernas rätt att göra sådana upplåtelser inte hade ifrågasatts.33

Därmed hade staten ingen rätt till jakten och fisket när lagstiftningen om samernas rätt till renskötsel, jakt och fiske för första gången infördes 1886. Som en följd av domstolens ställningstagande uppstår frågan om vilken rätt andra samer har som inte är medlemmar i Girjas sameby, men vars förfäder levde inom det aktuella området och således var med att etablera rätten. Frågan har diskuterats i olika samiska fora och enskilda samer utan medlemskap i sameby, har ventilerat tankar om att stämma staten för ett bevisa egen jakt och fiskerätt i andra delar av landet. För domstolen förelåg en utmaning i att företa en rättslig hållbar koppling mellan å ena sidan enskilda samer på mitten av 1700-talet och å andra sidan Girjas sameby och dess medlemmar på
2000-talet. För att reda ut detta var det först nödvändigt för HD att klarlägga förhållandet mellan upparbetat rätt och därefter tillkommande lagstiftning. Om detta uttalar HD följande:

 

För att en redan etablerad rättighet ska upphöra att gälla krävs antingen att rättighetsinnehavaren efterger sin rätt eller att rättigheten utsläcks genom lagstiftning eller expropriation. Såväl ett eftergivande som ett utsläckande måste vara tydligt och definitivt.34

Med denna utgångspunkten konstaterade HD att 1886 års lag innebar en väsentlig nyhet genom att de rättigheter som genom lagen knöts till renskötseln — däribland rätten att jaga och fiska — kom att gälla enbart renskötande samer. HD ansåg därefter att effekten av lagen fick anses vara att den rätt till renbete som före ikraftträdandet av 1886 års lag tillkom enskilda samer på området, kom att övergå till medlemmarna i den sameby där området är beläget, dvs. Girjas sameby. De jakt- och fiskerättigheter som samerna på området hade vid tillkomsten av 1886 års lag, ska enligt HD, på motsvarande sätt genom lagstiftningen anses ha övergått till medlemmarna i Girjas

 

32 Av hovrättens domslut framgår att samebyn har bättre rätt än staten. I HD:s domslut används vare sig begreppet bättre rätt eller ensamrätt. 33 NJA 2020 s. 3 punkt 205. 34 NJA 2020 s. 3 punkt 215.

SvJT 2021 Rättsliga följder av HD:s dom i Girjasmålet 929 sameby.35 Överförandet av etablerade rättigheter skedde således, enligt HD, genom införandet av ny lagstiftning.
    Sammanfattningsvis kom HD således fram till följande:

 

1. Rätten att råda över jakten och fisket vid tiden för tillkomsten av 1886 års renbeteslag tillhörde enbart de samer som då verkade på området.36 2. För att redan etablerade rättigheter ska upphöra att gälla krävs antingen att rättighetsinnehavaren efterger sin rätt eller att rättigheten utsläcks genom lagstiftning eller expropriation och att eftergivande eller utsläckande är tydligt och definitivt.37 3. 1886 års lag har inte inneburit att rätten har utsläckts utan rätten får anses ha övergått till personer som blev medlem i samebyn.38

Enligt HD:s resonemang tillmäts 1886 års lag varierande betydelse i förhållande till punkten 2 ovan. Å ena sidan anses lagen inte vara så pass tydlig att samernas rådighet över jakten och fisket kan anses vara utsläckt. Detta trots att samerna enligt ordalydelsen i 1886 års lag saknar rätt att upplåta jakt och fiske till andra.39 Å andra sidan anses lagen vara så pass tydlig vad gäller vem som ska ha jakt- och fiskerätt att den släcker ut rätten för den som efter 1886 inte blev medlem i samebyn.40 Detta trots att det inte framgår av lagtext att jakt- och fiskerätt enbart skulle gälla renskötande samer, men att det, enligt HD, fick anses framgå av sammanhanget och därefter har tydliggjorts genom senare renbeteslagar.41 Huruvida senare tillkomna rättsregler i jaktlagen respektive i rennäringsförordningen skulle kunna innebära att aktuella rättigheter har utsläckts berörs inte i domskälen. Vilka krav man ska ställa för att en lagstiftning ska anses vara tydlig och definitiv och därmed kunna utsläcka en upparbetad rätt, blir genom HD:s ställningstagande i dessa delar inte klarlagt.
    Det kan vara av intresse att i detta sammanhang även kasta en blick på tings- och hovrättens bedömning av samma fråga. Tingsrätten sammanfattade sitt ställningstagande om konkurrens inom det aktuella området på följande sätt:

 

Samer har alltså ostört och utan egentlig konkurrens utövat jakt och fiske på Området i vart fall från 1400-talet till mitten på 1900-talet, dvs. under en väsentligt längre tid än den kvalifikationstid om cirka 90 år som krävs för att en rättighet som grundas på urminnes hävd ska uppkomma. Detta innebär att de samer som var bosatta på Området när gamla jordabalken trädde i kraft år 1734 innehade en rätt till jakt och fiske som var grundad på regler-

 

35 NJA 2020 s. 3 punkterna 219 och 220. 36 NJA 2020 s. 3 punkt 218. 37 NJA 2020 s. 3 punkt 215. 38 NJA 2020 s. 3 punkterna 220 och 225. Se även minoritetens punkt 162. 39 NJA 2020 s. 3 punkterna 101 och 108. 40 NJA 2020 s. 3 punkt 221. 41 NJA 2020 s. 3 punkterna 219 och 225.

930 Eivind Torp SvJT 2021 na om urminnes hävd. Någon omständighet som har medfört att denna rätt därefter kan ha upphört har inte inträffat.42

Därnäst fortsatte tingsrätten med frågan om samerna har ensamrätt till jakt och fiske och anförde då följande:

 

Av justitierådet Wilhelm Sjögrens särskilda yttrande i rättsfallet NJA 1911 s. 257 framgår att en rättighet som tillkommit med stöd av urminnes hävd utesluter annans senare tillkommen rätt. Ett i HD vid den tiden avgivet särskilt yttrande omfattade även majoritetens gillande. Wilhelm Sjögrens yttrande är således en mycket tungt vägande rättskälla. Det måste innebära att åtgärder som staten därefter har vidtagit inte utan vidare har kunnat påverka Samebyns rätt till jakt och fiske på Området.43

Tingsrättens slutsats var således att den upparbetade rätten bestod trots därefter följande lagstiftningsåtgärder från statens sida. Det är värt att notera att tingsrätten i sammanhanget inte skiljde mellan kategorierna samer och Samebyn.
    Hovrätten förde sitt resonemang om samebyns eventuella ensamrätt till jakt och fiske i nära anslutning till samebyns yrkande, det vill säga med ett prövande av vilka grunder samebyn hade åberopat som stöd för att ha en ensamrätt i förhållande till staten. Hovrätten ansåg att samebyn hade en på urminnes hävd grundat rätt till jakt och fiske men att synbarhetskravet för att bruket skulle anses vara okvalt var omöjligt att uppfylla på det aktuella området. Den utredning som samebyns hade lagt fram som stöd för ensamrätt ledde enligt hovrätten inte till en slutsats om ensamrätt. Mot den bakgrunden fann hovrätten att upplåtelsereglerna i 1886 års lag inte innebar att någon egendomsrätt hade berövats samerna. Samebyn hade, enligt hovrätten, bättre rätt än staten till jakt och fiske eftersom staten helt saknade sådan rätt. Samebyn ansågs dock inte ha ensamrätt till jakt och fiske.
    HD:s ställningstagande om att de jakt- och fiskerättigheter som samerna på det aktuella området hade vid tillkomsten av 1886 års lag genom lagstiftning får anses ha övergått till medlemmar av Girjas sameby kan inte uppfattas på annat sätt än att HD anser att upparbetad rätt till jakt och fiske för en viss kategori samer har utsläckts genom lagstiftning.44 Skälet till att uppfatta HD på detta sättet är att domstolen i sammanhanget talar om effekten av ny lagstiftning. Det finns all grund till att uppmärksamma HD:s ställningstagande i frågan eftersom domstolen har en annan uppfattning än vad som under lång tid har uttryckts i sammanhang där de icke-renskötande samernas

 

42 Gällivare tingsrätt T 323-09, kap. 6.16.8.2, 2016-02-03. 43 Gällivare tingsrätt T 323-09, kap. 6.17.1, 2016-02-03. 44 Effekten av att en rätt överförs från ett rättssubjekt till ett annat är att rätten upphör för den som hade rätten även om den nya bäraren av rätten sedan tidigare hade samma rätt.

SvJT 2021 Rättsliga följder av HD:s dom i Girjasmålet 931 rättigheter har behandlats.45 Av utredningen om lappskattelandsinstitutet och dess historiska utveckling framgår till exempel följande:

 

De lappar, vilka i stället för att idka renskötsel ägna sig åt fiske och jakt, kunna emellertid icke på grund av nyssnämnda inskränkning av renbeteslagstiftningens regler anses stå rättslösa; för bestämmandet av deras rättsställning måste man tillämpa äldre rätt samt i främsta rummet analogier från renbeteslagarna, vilka i huvudsak avsåg, icke att skapa nya rättsförhållanden, utan att sammanfatta vad tidigare gällt.46

Denna uppfattningen tycks i grunden ha varit rådande fram till nu även om lagstiftaren återkommande har funnit att den aktuella gruppens rättigheter, av praktiska skäl, inte har behövts regleras i särskilda bestämmelser i rennäringslagen utan genom särskild tillämpning av vissa bestämmelser i lagen.47 Senast frågan behandlades i utredningssammanhang var av Rennäringspolitiska kommittén som gjorde följande konstaterande:

 

Genom att jakt- och fiskerätten kom att knytas till renskötseln, kom vidare sådana samer som inte var renskötare och inte tillhörde lappby att falla utanför denna reglering; bl.a. gällde detta de s.k. fiskesamerna, som enligt 1886 års lag och senare lagstiftning gått miste om den rätt som i varje fall åtskilliga av dem haft av ålder. I varje fall i dessa avseenden synes RNL:s reglering avvika från den rätt till jakt och fiske som samerna alltjämt har på grund av urminnes hävd.48

HD:s ställningstagande i denna fråga får således anses innebära ett nytt synsätt i förhållande till hur man inom det politiska systemet fram till nu har resonerat kring fiskesamernas rättsliga ställning.

 

5 Domens betydelse för kommande rättsprocesser
En sakfråga som tilldrar sig särskild uppmärksamhet är HD:s bedömning av beviskrav och bevisvärdering.49 Vad HD uttalar om detta kommer utan tvekan att ha betydelse i framtida processer av samerättslig karaktär.
    Vad gäller frågan om vilka beviskrav som kan ställas i målet konstaterar HD först att samebyn representerar ett urfolk och därefter att utgången av målet är beroende av äldre förhållanden som till stora delar är svåra att utreda. Därnäst konstaterar HD att utredningssvårigheterna accentueras av att samernas historia under lång tid inte fanns dokumenterad i några samiska skriftliga källor och att staten

 

45 För en närmare presentation av frågan se Eivind Torp, Oklarhet som rättslig norm — om de icke-renskötande samernas rätt till jakt och fiske, Nordisk Miljörättsligt Tidskrift, 2016:1 s. 133–145. 46 SOU 1922:10 s. 74. 47 SOU 1968:16 s. 191, 212 och prop. 1971:51 s. 59, 170 respektive SOU 1990:91 s. 177–196 och prop. 1992/93:32 s. 177–180. Jfr även 5 § rennäringsförordningen. 48 SOU 2001:101 s. 120. 49 NJA 2020 s. 3 punkterna 162–167.

932 Eivind Torp SvJT 2021 genom historien har haft avsevärt större möjligheter att dokumentera äldre förhållanden. För att en sameby ska ha rimliga möjligheter att tillvarata de rättigheter som kan vara knutna till av samer traditionellt brukade områden är det därför nödvändigt att domstolen tillämpar en viss bevislättnad för samebyn.50 Det innebär att HD anser att vissa ofullständigheter i utredningen om förhållandena på det aktuella området under en viss tidsepok får fylls ut genom rimliga antaganden grundade främst på vad som är känt om förhållandena i andra delar av lappmarkerna eller under näraliggande tidsepoker, och att det inte kan krävas att det genom utredningen preciseras vilka enskilda individer som har upparbetat rättigheter eller hur upparbetade rättigheter har övergått till efterföljande generationer.51 Detta innebär till viss del ett nytt ställningstagande i förhållande till tidigare praxis. I Nordmalingsmålet, som gällde en tvist mellan tre samebyar och enskilda fastighetsägare, hade samebyarna argumenterat för viss bevislättnad med hänsyn dels till att dokumentationen som fanns hade samlats av staten och inte av samerna själva, dels med hänsyn till bristen på skriftliga källor. Domstolen ansåg visserligen att det förelåg särskilda svårigheter att utreda förhållandena inom renskötseln i äldre tider men att detta inte kunde leda till bevislättnad för samebyarna eftersom det skulle gå ut över fasthetsägarna. I Nordmalingsmålet fann HD således att det inte var motiverat att frångå gängse beviskrav.52 Ett exempel på att Girjasdomen redan har fått betydelse får man i det så kallade Vapstenmålet som gäller frågan om bättre rätt till renskötsel och där släktskapsrelationer utgör en viktig del av bevisningen. Med hänvisning till HD:s ställningstagande om bevislättnad klargjorde tingsrätten följande:

 

Tingsrätten finner därför att det i vissa fall bör kunna godtas att välgrundade antaganden angående t.ex. vissa personers släktskap och anknytning till renskötseln inom ett visst område under en viss avlägsen tid får accepteras som fullgod bevisning.53

Utöver ovannämnde sakfråga har många fäst sig vid vad HD uttalar om folkrättsliga principer i Girjasdomen. Det råder ingen tvekan om att HD i flera sammanhang påpekar betydelsen av folkrättsliga principer men frågan är om inte HD:s uttalanden om 1 kap. 2 § sjätte stycket regeringsformen kommer att få större betydelse. Grundlagsbestämmelsen innebär att samiska folkets möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv ska främjas. HD ställer sig initialt frågan om bestämmelsen kan leda till en omtolkning av be-

 

50 Härefter följer den tidigare omtalade hänvisningen till artikel 27 i FN:s deklaration om urfolks rättigheter och till artikel 14.2 i ILO-konventionen. 51 NJA 2020 s. 3 punkt 163. 52 NJA 2011 s. 109 punkt 19. 53 Lycksele tingsrätt T 329-17, 2020-02-28, s. 123.

SvJT 2021 Rättsliga följder av HD:s dom i Girjasmålet 933 stämmelserna i 31–34 §§ rennäringslagen — av vilka det framgår att en sameby och dess medlemmar inte har någon rätt att förfoga över jakten och fisken genom upplåtelser — på så sätt att innebörden blir en annan än den ordalydelsen anger.54 HD kommer fram till att så inte är fallet.55 Men i sin analys av bestämmelsen uttalar HD följande:

 

Bestämmelsen ger uttryck för ett mål för samhällelig verksamhet men ger inte i sig upphov till några rättigheter för enskilda. Den kan ändå få viss materiell betydelse vid sådan rättstillämpning där det är fråga om att väga olika faktorer mot varandra. Samernas intresse av att kunna vidmakthålla sin kultur, däribland renskötseln, ska vid en sådan avvägning tillmätas särskild vikt. Det är framför allt i sådana avvägningssituationer som en bestämmelse av detta slag kan få betydelse.56

Frågan är då hur detta uttalandet kommer att uppfattas i den framtida rättstillämpningen. Bengtsson intar i detta spörsmål en försiktig inställning. Han skriver följande:

 

Att HD i allmänt hålla domskäl erinrat om grundlagens målsättningsbestämmelser och samernas skydd som minoritet kan väl tyda på att denna lagstiftning skulle få en samevänlig tolkning, om den kom under domstolens prövning, men knappast att den skulle underkännas.57

Jag uppfattar att Bengtssons uttalande är en kommentar till en diskussion där det på sina håll har gjorts gällande att Girjasdomen skulle ha en omedelbar betydelse för samernas ställning i mål som rör ingrepp för gruvdrift, vattenkraft, vindkraft och skadliga former av skogsbruk och uttrycket denna lagstiftning i citatet refererar till lagstiftning som reglerar nämnda verksamheter. Bengtsson erfarenhet i sammanhang som detta är övertygande och hans reserverade tolkning manar till eftertanke. Trots det vill jag peka på ett par faktorer som skulle kunna leda till en, ur samisk synvinkel, något mer optimistisk tolkning av HD:s uttalande. För det första uttalar HD att grundlagsbestämmelsen kan få viss materiell betydelse vid sådan rättstillämpning där det är fråga om att väga olika faktorer mot varandra. Bestämmelsen ska alltså uppfattas så att den i rättsliga sammanhang kan ha betydelse utöver sin karaktär av att ange mål för samhällets inriktning. När HD i nästa mening uttalar att samernas intressen, däribland renskötsel, ska tillmätas särskild vikt vid vägningen av olika faktorer anser jag att uttalande får uppfattas ha en mera specifik innebörd än vad Bengtssons tolkning ger uttryck för. Den därefter följande meningen — ”det är framför allt i sådana avvägningssituationer som en bestämmelse av detta slag kan få betydelse” — har närmast karaktären av ett påpekande och gäller just avvägningen mellan olika faktorer

 

54 NJA 2020 s. 3 punkterna 89–91. 55 NJA 2020 s. 3 punkten 95. 56 NJA 2020 s. 3 punkt 92. 57 Bertil Bengtsson, Girjas-domen, JT 2020–21 s. 181.

934 Eivind Torp SvJT 2021 som är ofta förekommande i samerättsliga mål. HD:s uttalande innebär att kopplingen mellan den samiska kulturen och samiskt näringsutövande, däribland renskötsel, blir uppenbar och att avvägningar mellan olika intressen där renskötsel utgör det ena intresset ska göras med hänsyn till att renskötsel ska tillmätas särskilt vikt.58 Så som utlåtandet är utformat är det, som jag ser det, svårt att tänka sig att domstolarna inte skulle beakta innebörden av det i framtida rättsprocesser.

 

6 Politiska följder av domen
Vilka politiska följder Girjasdomen kan leda till är i dagsläget omöjligt att yttra sig om med någon grad av säkerhet. Man kan dock konstatera att målet har sin egentliga bakgrund i sviktande funktionalitet inom det politiska systemet.59 När SSR beslöt att lämna in sin fastställelsetalan om bättre rätt än staten till jakt ock fiske till domstol, var det efter att man inom det politiska systemet hade underlåtit att fatta beslut i en fråga som i grunden är politisk. Ett antal offentliga utredningar hade tidigare pekat på behovet av ett klargörande kring den lagstiftning som reglerar frågan utan att det ledde till någon politisk åtgärd. Redan under tiden som Girjasmålet pågick var det klart att målet skulle få följder i förhållande till det politiska systemet.60 Kort efter att HD hade avkunnat sin dom riktade justitiekanslern Mari Heidenborg och tidigare justitiekansler Anna Skarhed skarp kritik mot regeringen och preciserade behovet av politiska åtgärder i form av utredning av samiska rätts- och rättighetsfrågor.61 Domen är också den direkta orsaken till att regeringen i maj 2021 fattade beslut om direktiv för en parlamentariskt sammansatt kommitté som ska lämna förslag till en ny renskötsellag som ska ersätta den nuvarande rennäringslagen.62 Det bör emellertid preciseras att detta rör sig om följder i förhållande till det politiska systemet. Huruvida domen kommer att leda till politiska beslut är mycket svårt att uttala sig om. Peter Nobel har, med hänvisning till bland annat Girjasmålet, argumenterat för att tiden för svenska politikers beröringsskräck med samefrågan nu måsta vara över.63 Bertil Bengtsson anför å andra sidan att det är osannolikt att Girjasdomen kommer att leda till någon lagändring eller ”andra sakliga förstärkningar av samernas rätt”.64

 

58 Se i övrigt NJA 2020 s. 3 punkt 95. 59 Eivind Torp, Girjas-målet och statens inställning i frågan om rätten till jakt och fiske i fjällen, i Vänbok till Lars Thomasson, red. Lantto & Torp, Umeå universitet, 2018. 60 Eivind Torp, Sveriges Radio, 2015-05-23, https://sverigesradio.se/artikel/ 6171131, 2021-06-01. 61 Dagens Nyheter 2020-04-14. Girjasmålet pågick under tiden som tre olika personer var verksam som justitiekansler. 62 Dir 2021:35. 63 Peter Nobel, Samerna, staten och sanningen, Advokaten, 2021 nr 3, årg. 87. 64 Bertil Bengtsson, Girjas-domen, JT 2020–21 s. 179–180.

SvJT 2021 Rättsliga följder av HD:s dom i Girjasmålet 935 Bland samiska politiska partier har Girjasdomen gett upphov till ökade politiska spänningar och viss politisk mobilisering.65 Partiet Jakt- och fiskesamerna var missnöjt med domen och har uttryckt oro för att rätten att upplåta jakt och fiske främst är ett sätt för samebyar att tjäna pengar.66 Partiet Guovssonásti vill att alla samebyar genom ändring i rennäringslagen ska få rätten av förvalta jakten och fisket inom respektive samebys område.67 Rent faktiskt arbetar ett antal samebyar för närvarande med ansökningar om att få överta förvaltningen av upplåtelser av jakt och fiske.68 En sak som dock framstår som helt klart är att Girjasmålet är ytterligare ett exempel på en utveckling där domstolar får mer makt och inflytande på bekostnad av det politiska systemet.69

 

65 Amenesty Press, 2020-11-04, http://www.amnestypress.se/artiklar/reportage/ 26645/vad-hander-efter-domen-dar-girjas-sameby-vann-over/, 2021-04-21. 66 Sveriges Television, 2020-01-23, https://www.svt.se/nyheter/inrikes/jag-ar-raddatt-samebyn-bara-ser-detta-som-ett-satt-att-tjana-pengar, 2021-04-21. 67 Sveriges Radio 2021-04-19, https://sverigesradio.se/artikel/vill-att-alla-samebyarska-ha-ratt-att-forvalta-jakten-och-fisket, 2021-04-21. 68 Sveriges Radio, 2021-02-19, https://sverigesradio.se/artikel/samebyar-i-arjeplogsoker-lokal-forvaltning, 2021-04-21. 69 Se Eivind Torp, Sveriges Radio, 2018-09-06, https://sverigesradio.se/artikel/ 7037676, 2021-06-01.