Hur dum får man vara?

— något om rättsordningens syn på misstag

 

 

Av advokaten RICHARD ÅKERMAN

”Misstag är något man gör mer eller mindre avsiktligt och några sådana finns inte.”1 Anders Tegnell, statsepidemiolog

 

Hur ser rättsordningen på konsekvensen av misstag? Vilken hänsyn tas till att den misstagne var obegåvad, fumlig eller illa instruerad? Är det bättre att skylla ett misstag på dumhet än på slarv? Det är några frågor som diskuteras i denna uppsats. Här gömmer sig en paradox.

 

Bakgrund
Misstag leder ofta till förlägenhet eller till och med skam och ibland förnekelse hos den som misstar sig. I många fall får misstag inga allvarliga eller bestående följder. I bästa fall leder misstaget till något gott, som Columbus upptäckt av Amerika. I sämsta fall får misstaget förödande konsekvenser, som Romeos självmord när han antar att den sovande Julia är död.
    Trots att misstaget — liksom tanken, beslutet och handlingen — är ett ovedersägligt och allestädes närvarande fenomen, är det ett relativt outforskat område utanför psykologin (där det å andra sidan analyseras grundligen) och några klara kunskapsteoretiska svar på frågorna ”vad är ett misstag?”, ”vilken roll spelar misstaget?” och ”vad skiljer misstaget från andra fel?” saknas. Inom beslutsteori, där man analyserar det viljestyrda handlandet, är misstaget alla handlingar som avviker från det mest rationella beslutet,2 ibland grundat i felaktig varseblivning om fakta som i Columbus och Romeos fall.
    Man kan förstås missta sig om annat än fakta, såsom de moraliska föreställningar som sällskapslivet uppställer och som bestäms av social eller politisk tillhörighet, tid, plats, status, kön, yrke, jargong, livsstil och liknande konvenans3 och som de flesta av oss ogärna bryter mot. Eftersom reglerna — diskursen — ofta är outtalade och sprungna ur

 

1 Expressen 28 juli 2020. 2 Nota bene att behavioristerna blir allt bättre på att modellera förklaringar som får oss att förstå att det till synes irrationella ändå är rationellt. Sådana modeller är t.ex. hueristiska snedvridningar, inramningseffekter, förankringseffekter och sunken cost-effekter. Se Daniel Kahnemans inflytelserika bok Thinking, Fast and Slow, 2011. Kahneman belönades 2002 med Sveriges Riksbanks pris i ekonomisk vetenskap till Alfred Nobels minne, för sitt arbete om psykologisk ekonomi (behavioural economics). 3 Felix, Slips, thoughts and actions, ak. avh., 2015, Lunds universitet, s. 24.

grupptillhörighet,4 är de trendkänsliga och förändras i hög takt. Det är lätt att göra misstag. Det har funnits tider då slaveri och att bränna katter har varit helt i sin ordning och det finns en rad nutida exempel på hur snabbt moral kan förändras.5 Om man vill utmana ödet måste man välja rätt tillfälle. En framförd åsikt om att det finns ett stort antal kriminella klaner i Sverige kan vara ett oförlåtligt misstag vid en tidpunkt, men fullt accepterat vid nästa.
    Man kan därtill missta sig om en regel av juridisk karaktär, dvs. om vad som är rätt och fel. Sådana regler uppställs framförallt i lagar och andra föreskrifter, men kan också regleras i avtal mellan två eller flera parter. Sällskapslivets normer är inte oviktiga ur juridisk synvinkel. De kan mycket väl ligga till grund för vad en domstol anser utgöra exempelvis förtal eller ofredande.

 

Misstag
Inom juridiken är vi intresserade av de fall då misstaget får olägliga konsekvenser för någon annan än den som misstar sig. Framställningen nedan syftar därvid till att analysera — utan att göra anspråk på att vara varken heltäckande eller särskilt djuplodande — i vilken skepnad som misstag uppträder i den juridiska begreppsapparaten.
    Låt oss föreställa oss en händelsekedja där A:s bristfälliga varseblivning — vilket t.ex. kan bero på otillräcklig analysförmåga eller bristande omdöme — om ett faktum ger upphov till ett beslut taget i vanföreställning som leder till en mindre välbetänkt handling, vars konsekvens aldrig har varit A:s avsikt. Ett enkelt exempel: En gäldenär tror att han är skyldig sin borgenär 200 kronor, när skulden i själva verket är 100 kronor, vilket leder gäldenären till slutsatsen att han måste återbetala 200 kr vilket han då verkställer varpå gäldenären blir 100 kronor fattigare. Ett annat exempel: En statsepidemiolog bedömer att munskydd inte hindrar smittspridning av ett virus, varpå han beslutar sig för att inte rekommendera munskyddsanvändning varefter han låter utfärda riktlinjer härmed och 100 personer avlider.
    Misstagen i exemplen ovan består av den bristfälliga varseblivningen och inte av besluten tagna i vanföreställning och inte heller av de mindre välbetänkta handlingarna. Vid en närmare analys av händelseförloppen framstår det som givet att såväl besluten som handlingarna är fullt avsiktliga och Tegnell tycks ha rätt i det inledande citatet: Misstag är något man gör avsiktligen.

 

4 Lindgren, Faran med att vända kappan efter vinden, SvD, 6 oktober 2020, s. 21, och Ekengren Oscarsson, Får man äntligen säga vad man vill i det här landet, SvD, 30 maj 2021, s. 18. 5 Nick Bostrom har på ett intressant sätt pekat på de framtida svårigheterna att utrusta artificiell intelligens med moralisk kompass just på grund av att moralen är så föränderlig och att ”we could hardly claim to be now basking the high noon of perfect moral enlightment”; Bostrom, Superintelligence — Path, Dangers, Strategies, 2014, s. 257.

Mot denna bakgrund ställer vi oss frågorna om hur rättsordningen ser på konsekvensen av misstag? Skall man ta hänsyn till att misstaget begicks på grund av att den misstagne var gammal och sjuk, om han var utarbetad, eller om han var obegåvad, saknade utbildning, fumlig eller illa instruerad? Vilken betydelse har insikt, förståelse, rättelse, ånger och ursäkt? Påverkar ett medvetet risktagande bedömningen? Är det bättre att skylla ett misstag på dumhet än på slarv? Kan vi formulera en sammanhållen doktrin om hur misstag hanteras av rättsordningen?

 

Straffrätten
Inom juridiken uppträder misstag alltså i olika former. Låt oss först se på vilket sätt ett misstag påverkar bedömningen av huruvida en annars kriminaliserad handling utgör brott.
    En grundläggande utgångspunkt — tillika rättssäkerhetsgaranti — för straffansvar är, enligt svensk rätt, skuld (mens rea). Detta är brottets subjektiva sida. Det räcker inte enbart med att konstatera att en brottslig gärning har begåtts för att straffansvar skall kunna göras gällande. Gärningsmannen måste också haft uppsåt till fullbordandet av den brottsliga gärningen.6 I vissa fall inträder straffansvar även för den som har handlat oaktsamt.7 Skuldprincipen förutsätter, med andra ord, att gärningsmannen har kunnat styra sitt agerande och därmed också kunnat agera annorlunda.8 I brottmål förekommer ibland att en misstänkt gärningsman invänder att ”det var inte meningen — det var ett misstag” och att någon brottslig gärning därvid inte skall läggas honom till last. Det finns några alternativa förklaringar till en sådan misstagsinvändning.

 

Främmande handsyndrom och andra ofrivilliga eller omedvetna handlingar
Den misstänkte gärningsmannen kan åsyfta att denne helt enkelt inte hade kunnat undvika det inträffade. Handlingen var bortom hans kontroll.
    Rekvisitet ”gärning” avser aktiva handlingar eller underlåtenhet.9 Rekvisitet inkluderar däremot inte s.k. ofrivilliga handlingar eller omedvetna handlingar, där det mellan avsikt och handling inte finns något samband. En straffrättslig handling måste vara en kroppsrörelse bestämd av inre viljeakt.10 Ofrivilliga handlingar karaktäriseras däremot av en brist på en sådan inre, kontrollerad vilja. Det kan röra sig

 

6 1 kap. 2 § första stycket Brottsbalken (BrB). 7 Brottsbalksbrott förutsätter uppsåt ”om ej annat sägs” (BrB 1:2, st. 1), medan det för specialstraffrätten inte finns någon generell regel. 8 Kommentaren till BrB, 1 kap. 2 §, Lexino (JUNO) 2017-09-01. Skuldprincipen motiverar också särbehandlingen av underåriga och psykiskt sjuka personer. 9 Asp, Kommentaren till BrB, 1 kap. 1 §, Karnov (JUNO) hämtad 2021-06-21. 10 Agge & Thornstedt, Straffrättens allmänna del, 1981, s. 62.

om främmande handsyndrom,11 spasmer, reflexrörelser eller rörelser förorsakade av yttre fysiskt tvång, som när en person blir knuffad mot ett föremål som i sin tur går sönder. Omedvetna handlingar är handlingar där gärningsmannen saknar medveten kontroll över vad denne gör, t.ex. på grund av att han befinner sig i sinnestillstånd av sömn12 eller hypnos.13 Här är inte frågan om misstag som grundar sig i en felaktig varseblivning, utan i att själva handlingen företas fristående från en inre reflektion. Denna typ av misstag leder alltså inte till straffrättsligt ansvar.

 

Faktisk villfarelse
Den misstänkte gärningsmannen skulle också kunna åsyfta att han misstagit sig om de faktiska omständigheterna som, för att straffansvar skall utkrävas, måste vara täckta av uppsåt.
    Ett klassiskt exempel är bestämmelsen om mord, vilket för straffansvar kräver att gärningsmannen ”berövar annan livet”.14 En jägare som av misstag skjuter en människa till döds, efter att ha förväxlat denne för en björn, kan inte dömas för mord eftersom jägaren inte har haft uppsåt till att beröva ”annan” — en levande människa15 — livet, trots att beslutet att skjuta och att krama avtryckaren sker fullt avsiktligt. Det är den felaktiga varseblivningen som räddar jägaren från uppsåtligt ansvar. Man kan mycket väl tycka att det är paradoxalt att jägaren kan försvara sitt avsiktliga handlande med sin inre reflektion. Vi tror ju inte att rättsordningen beivrar våra tankar utan hur tankarna kommer till uttryck.
    Om jägaren i stället medvetet avsett skjuta ett dödande skott mot personen i skogen, men missar och av misstag träffar en förbipasserande bärplockare (aberratio ictus), eller om jägaren de facto siktar på den förbipasserande bärplockaren i tron om att detta är personen som denne med uppsåt vill döda (error in persona) blir bedömningen annorlunda. Uppsåtskravet i en straffbestämmelse är ofta obestämt i den mening att det saknar betydelse vem eller vad som utgör brottsobjektet. Under förutsättning att brottsobjekten är straffrättsligt lik-

 

11 ”Alien hand-syndrom” är en neurologisk störning där patienten känner att hans kroppsdelar rör sig av sig själva. Med andra ord att de gör ofrivilliga rörelser som verkar avsiktliga. 12 Det som inom psykologin benämns som ”sexsomni”, alltså sexuella handlingar i sömnen, brukar regelbundet uppmärksammas i media när män som åtalats för våldtäkt frikänns på grund av att de sov. 13 Jareborg, Straffrättens ansvarslära, 1994, s. 255 f. 14 3 kap. 1 § BrB. 15 Notera att uttrycket ”annan” inte är närmare definierat. Likväl anses att endast människor omfattas av uttrycket. I och för sig är inte heller ”människa” definierat i svensk lag. Det är måhända inte så konstigt eftersom det i modern tid inte har funnits några mänskliga hybrider, typ neanderthalare, kentaurer, utomjordingar eller Frankensteins monster, som ställt avgränsningsfrågan på sin spets. Det kan förstås komma att ändras i framtiden, om man skall tro de populärvetenskapliga tidskrifterna.

värdiga, föreligger det inte något hinder mot att i båda fallen döma jägaren för mord; denne hade ju uppsåt till att ”beröva annan livet”.
    Det kan dock hävdas att gärningsmannens specifika uppsåt faktiskt bör tillmätas större vikt; avsikten var inte att döda just bärplockaren. Jägaren skulle i sådant fall dömas för dels ett försök till uppsåtligt brott, dels ett oaktsamhetsbrott. Ett slikt synsätt blir dock problematiskt i de fall då varken försök eller oaktsamhet är kriminaliserade16 eller i de inte så sällsynta fall då åklagarens ansvarsyrkande inte täcker försöks- och oaktsamhetsbrotten. I så fall kan misstagsinvändningen i detta fall bli mycket framgångsrik.

 

Putativsituationer
Ett med faktisk villfarelse näraliggande fall är när den misstänkte gärningsmannen menar att det föreligger en putativsituation (inbillad situation) för vilken han inte skall bära något straffrättsligt ansvar; han har misstagit sig om närvaron av omständigheter som, om de hade förelegat, hade rättfärdigat att skjuta bärplockaren.
    Ett vanligt exempel är att gärningsmannen felaktigt uppfattar en fara som allvarligare än vad den egentligen är, exempelvis kan en person befinna sig i en villfarelse om att han är utsatt för ett väpnat angrepp, men vapnet i fråga är egentligen en lingonplock.17 En person som begår en brottslig gärning i tron om att denne är utsatt för ett brottsligt angrepp agerar med s.k. putativt nödvärn. Om han i denna situation begår en handling som är att anse som uppenbart oförsvarlig, kan han ändå frias om han svårligen kunnat besinna sig, s.k. putativ nödvärnsexcess.18 För att en invändning om putativt nödvärn eller putativ nödvärnsexcess skall godtas måste gärningsmannens subjektiva varseblivning om situationen stämma överens med det objektiva händelseförloppet (täckningsprincipen). Det fordras även att gärningen skulle ha varit tillåten, om den av gärningsmannen inbillade situationen faktiskt hade förelegat.19 Därtill får inte hans handlande ha varit uppenbart oförsvarligt om situationen hade varit sann.
    Till sist, för det fall gärningsmannen har förfarit oaktsamt när han har misstagit sig om händelseförloppet kan han i och för sig inte dömas för ett uppsåtligt brott men väl för ett oaktsamhetsbrott.20, 21

 

 

16 Kommentaren till BrB, 1 kap. 2 §, Lexino (JUNO) 2017-09-01. 17 Se t.ex. Stockholms tingsrätts uppmärksammade dom 2019-10-03 i mål nr B 10655-18 (Eric Torell). 18 24 kap. 6 § BrB. 19 Kommentaren till BrB, 24 kap. 1 §, Lexino (JUNO) 2017-09-01. 20 Lernestedt, Straffrättens karta och landskap: uppsatser i straffrätt och straffrättsfilosofi, 2013, s. 195. 21 Notera att om det föreligger en verklig nödvärnssituation så kan gärningsmannen inte fällas för ett oaktsamhetsbrott, vilket följer av att nödvärn är en objektiv ansvarsfrihetsgrund. Se Zila, Nödvärn mot flera medverkande i ett brottsligt angrepp samt ansvar för handlande i s.k. putativt nödvärn, JT nr 4 1995–96 s. 1141 f.

Straffrättsvillfarelse
En misstänkt gärningsman kan vidare åsyfta att hans misstag avsåg tron på att han hade handlat rättsenligt, trots att gärningen i fråga faktiskt var brottslig.
    Som exempel kan nämnas den intet ont anande utländske besökaren som tror sig följa en uråldrig norrländsk sed och en kall decemberdag 2001 tänder eld på den ståtliga Gävlebocken. Han dömdes till böter och skadestånd och satt en tid häktad.22 Det var helt i enlighet med huvudregeln att en gärningsman inte går fri från ansvar när han är i villfarelse eller okunnig om gällande straffbestämmelser.
    Misstag om vad som är förbjudet respektive tillåtet kan emellertid under vissa förutsättningar medföra att en gärningsman går ansvarsfri. En sådan straffrättsvillfarelse måste i så fall bero på att fel förekommit vid kungörandet av den straffrättsliga bestämmelsen eller att villfarelsen av annan orsak är uppenbart ursäktlig.23 Detta är alltså ett väsentligt strängare synsätt än vid bedömningen av förekomsten av faktisk villfarelse, där man utgår från vad gärningsmannen faktiskt har varseblivit utan något uppenbarhetsrekvisit.24 Det råder en stark presumtion för att personer som vistas i Sverige har kännedom om rättens innehåll.

 

Otjänliga försök
Vår gärningsman misslyckas kapitalt med sina föresatser och skulle också kunna förneka brottslig gärning eftersom han hade begått sådana misstag i planeringen att handlingen aldrig skulle kunna leda till fullbordat brott: När han skulle ta sin hagelbössa ur vapenskåpet för att åka ut och skjuta bärplockaren, råkade han i stället ta sin dotters knallpulvergevär.
    Den som påbörjat utförandet av ett visst brott, med uppsåt till brottets fullbordande, kan dömas för försök till brott. Straffansvar förutsätter dock, enligt försöksbestämmelsens lydelse, att det förelegat fara för handlingens fullbordan eller att sådan fara varit utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter.25 Därvid kan ett misstag från gärningsmannens sida också få betydelse för skuldfrågan, utan att det är frågan om någon brist i uppsåtsrekvisitet.
    Distinktionen mellan fara och icke-fara för brottets fullbordan har gett upphov till att försök delas upp i tjänliga och otjänliga. Med tjänliga försök avses de fall då konkret fara för brottets fullbordan föreligger och med otjänliga försök avses de fall där fara för brottets fullbordan är utesluten. Faran kan vara utesluten på grund av att gärningsmannen använt sig av ett otjänligt medel, t.ex. försökt skjuta någon

 

22 Falkkloo, ”Bocken brinner!”, Dagens Nyheter, 12 december 2003. 23 24 kap. 9 § BrB. Därtill kommer också de fall då villfarelse hanteras inom ramen för uppsåtsbedömningen. Se redogörelsen av Martinsson, Vildsvinet — Ett fall av villfarelse? JT nr 1 2017/18, s. 148. 24 Martinsson, a. a. 25 23 kap. 1 § BrB.

med ett knallpulvergevär eller angripit ett otjänligt objekt, t.ex. försökt stjäla en faun från en ladugård. De otjänliga försöken är, som ovan nämnts, straffbara endast om fara för brottets fullbordan varit utesluten på grund av tillfälliga omständigheter.26 Farebedömningen skall göras utifrån försökspunkten, den punkt där försöket har gått från förberedelse till verkställighet. Huruvida faran är utesluten på grund av tillfälliga omständigheter låter sig inte enkelt beskrivas, utan har lämnats till rättstillämparen att avgöra.27 I praxis har ett försök ansetts straffbart, trots att fara för brottets fullbordan inte föreligger, om det vid en objektiv bedömning utifrån gärningsmannens synpunkt och varseblivning framstår som rimligt att denne förverkligar sitt uppsåt.28 Tillämpandet av en strikt subjektiv försökteori, där alla otjänliga försök är straffbara, är naturligtvis inte önskvärt ur ett rättssäkerhetsperspektiv. En handling som inte kan leda till något ont, bör inte heller leda till straff. För att fara för brottets fullbordan skall vara utesluten, utan att det rör sig om en tillfällighet, måste det föreligga djupgående brister i brottsplanen som därför inte, enligt ett normalt bedömande från gärningsmannens synpunkt, är värda att tas på allvar.29 Enligt vad som redogjorts för ovan kan en av misstag begången gärning få betydelse för det straffrättsliga ansvarsutkrävandet, särskilt om gärningsmannen, till följd av sitt misstag, saknat uppsåt till de objektiva ansvarsgrunderna.

 

Oaktsamhetsbrott
Ingenstans uppträder misstagets egenskaper så tydligt som vid oaktsamhetsbrotten. Vi vill ofta förneka våra misstag fram till den punkt då ett misstag plötsligt utgör en ursäkt för att undvika juridiskt ansvar för ett avsiktligt handlande. Då blir vi i stället angelägna om att framhålla att ”det var bara ett misstag!”.
    Vår gärningsman ursäktar följaktligen det dödande skottet mot bärplockaren med ett misstag, när han förväxlade bärplockaren med en björn. Han kramade förvisso avtryckaren avsiktligen och baserade detta på ett avsiktligt beslut. Men beslutet grundades på en felaktig

 

26 Kommentaren till BrB, 23 kap. 1 §, Lexino (JUNO) 2020-08-24. 27 A.a. 28 Kommentaren till BrB, 23 kap. 1 §, Karnov (JUNO) hämtad 2021-06-21. I NJA 1985 s. 544 dömdes två personer för försök till grov stöld, efter att ha försökt stjäla två, vad de trodde var, värdefulla väskor ur en bil. Väskorna var emellertid tomma eftersom ägaren till bilen hade blivit tipsad av polisen, som hade övervakat de två gärningsmännen under en tid. HD konstaterade att det ur gärningsmännens utgångspunkt var en tillfällighet att polisen upptäckt och fattat misstankar om dem, samt att polisen medverkade så att den aktuella situationen uppstod. — Ett annat exempel är NJA 2003 s. 670, där gärningsmannen dömdes för försök till dråp efter att ha skjutit mot en stängd dörr med vetskap om att polis befann sig på andra sidan. Även i detta fall konstaterade HD att det ur gärningsmannens synvinkel var en tillfällighet att dörren var en säkerhetsdörr och att ammunitionen från gärningsmannens vapen inte hade kunnat penetrera denna. 29 NJA 1985 s. 544.

varseblivning om bärplockarens identitet. Gärningsmannen vill helt enkelt gå fri från uppsåtligt brott på grund av brister i hans reflektion av omständigheterna inför skottet.
    Ett sådant resonemang accepteras av rättsordningen. Därvid måste undersökas om gärningsmannens misstag berodde på att graden av aktsamhet inte var tillräcklig varvid oaktsamhet ligger honom till last. Vid aktsamhetsbedömningen fastställer domstolen först vilka anspråk på aktsamhet som kan ställas på det ifrågavarande området. Culpabedömningen vid straffrättsligt ansvar för oaktsamhetsbrott är nära sammanflätad med culpabedömningen vid skadeståndsansvar, trots att tröskeln för att utdöma straffrättsligt ansvar måste vara betydligt högre — ”utom rimligt tvivel”30 respektive ”styrkt” (som mest) — och trots att straff och skadestånd har helt skilda funktioner.31 Det tycks som om praktiska rättstekniska fördelar har fått företräde framför mer principiella rättssäkerhetsaspekter när man i praxis har låtit straff och skadestånd i allt väsentligt följa varandra.32 Även om rättsläget inte är helt klarlagt33 så finns det inte, inom ramen för denna uppsats, någon anledning att separera analysen av hur misstag påverkar den straffrättsliga bedömningen av oaktsamhetsbrott från analysen av skadeståndsbedömningen varvid hänvisas till avsnittet om Skadeståndsrätten nedan. Som framgår där kan den misstagne gärningsmannen till och med undgå skadestånds- och straffansvar vid misstag som beror på hans individuella egenskaper, t.ex. att han har bristande kroppskrafter, syn, hörsel, kunskaper eller utbildning. Även det förhållandet att gärningsmannen har misstagit sig beträffande instruktioner som han fått kan innebära skadestånd- och straffrihet om dessa har varit otydliga.

 

Påföljdsval
Avslutningsvis kan vi tänka oss att gärningsmannen skyller sitt misstag på sitt eget oförstånd eller lättsinne.
    Straffansvar är inte uteslutet för gärningar begångna av en person som saknar förmåga att förstå den egentliga innebörden av sin gärning och att anpassa sitt handlande därefter.34 Sådana omständigheter kan dock peka i förmildrande riktning vid bedömningen av gärningens straffvärde. En gärningsman som har nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande, t.ex. på grund av depression, hög feber eller fysisk

 

30 Se bl.a. NJA 1980 s. 725 och NJA 1982 s. 114. Beviskravet innebär inte att varje tvivel gör att åtalet skall ogillas, utan först när tvivlet är rimligt skall det leda till en frikännande dom. 31 Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt, 10 uppl., 2018, s. 59. 32 I nedan, under avsnittet om Bristande utbildning, refererade NJA 1966 s. 70 ville emellertid ett skiljaktigt justitieråd fria hemvärnschefen i straffansvarsfrågan, men bifalla skadeståndstalan som den vådaskjutne sommargästens anförvanter hade framställt. Se även NJA 2019 s. 845, HD:s dom p. 16–17. 33 Hellner och Radetzki, a.a., s. 83. 34 Detta skall skiljas från ofrivilliga eller omedvetna handlingar som redogjorts för ovan.

utmattning, kan ådömas ett lindrigare straff.35 För gärningar begångna under påverkan av psykisk störning råder dessutom en presumtion för att döma till annan påföljd än fängelse, trots avsaknaden av ett uttryckligt förbud mot detsamma.36

Avtalsrätten
Avtalsbundenhet
Utgångspunkten inom avtalsrätten är att en part är fullt ansvarig för att fullfölja ett avtal som han har varit dum nog att ingå. Han får själv bära risken för sina egna misstag och förutsättningar. I vissa fall kan dock villfarelse medföra ogiltighet. De ogiltighetsgrunder som i så fall ligger den misstagne närmast till hands att åberopa är svek37, ocker38, förklaringsmisstag39 och mot tro och heder stridande förhållanden.40 Det kan tyckas som om det krävs ganska mycket för att den som av misstag ingår ett avtal, skall kunna frånträda detta utan påföljd. Emellertid verkar det som att så länge det finns en villfarelse på motpartens sida, spelar graden av culpa hos den misstagne ingen roll. Den misstagne kan ha varit hur klantig som helst. Han kan ändå slippa från avtalet om villfarelse föreligger.
    Låt oss först analysera förklaringsmisstag som regleras i avtalslagens mest svårlästa bestämmelse.41 Den som misstar sig i sin viljeförklaring, om dess innebörd, underlag eller följder vid ingående av avtal,42 kan undvika bundenhet under förutsättning att hans mottagare var i ond tro om den misstagna förklaringen. Huvudregeln vid mottagarens goda tro är den motsatta; avtalsbundenhet uppstår. Att just god tro spelar den avgörande rollen är här, liksom i flera andra av avtalslagens ogiltighetsbestämmelser,43 ett uttryck för viljeteorin: Avtalsbun-

 

35 Kommentaren till BrB, 29 kap. 3 §, Lexino (JUNO) 2020-01-01. 36 30 kap. 6 § BrB. 37 30 § lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar (Avtalslagen). 38 31 § Avtalslagen. 39 32 § 1 st. Avtalslagen. 40 33 § Avtalslagen. 41 32 § 1 st. Avtalslagen: ”Den, som avgivit en viljeförklaring, vilken i följd av felskrivning eller annat misstag å hans sida fått annat innehåll än åsyftat varit, vare icke bunden av viljeförklaringens innehåll, där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget.” Se kommentar till 32 § 1 st. Avtalslagen, Karnov (JUNO), hämtad 2021-06-21, där Persson förklarar att det väsentliga är inte vad som står i regeln utan vad som motsatsvis anses gälla i godtrosfallen. ”Att man uttryckt sig så bakvänt förklarar lagskrivarna i motiven bero på att det kunde vara obilligt att under alla förhållanden avskära möjligheten att ta hänsyn till ett misstag som mottagaren varken ägde eller bort äga kännedom om, särskilt vid gåva eller liknande förhållanden. (Förslag, 1914, s. 140. Se som exempel på hithörande situationer NJA 1939 s. 384, NJA 1940 s. 77, NJA 1957 s. 69 och NJA 1962 s. 641.) Det viktiga är alltså inte vad som står i lagtexten utan vad man motsättningsvis kan läsa ut ur densamma. Motsatsslutet är avsett att täcka flertalet fall och möjliggöra en annan lösning bara i udda situationer.” 42 J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 4 uppl., 1995, s. 195 f, för en utförlig redogörelse för de olika misstagssituationerna. Den senaste upplagan (J. Ramberg och C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 11 uppl., 2019, s. 143 f), lämnar en mer stympad redogörelse. 43 29–31 §§ Avtalslagen.

denhet förutsätter den rättshandlades vilja att binda sig. Denna kommer till uttryck i en viljeförklaring. Om motparten uppfattar viljan korrekt uppstår bundenhet.44 Följden av teorins styrka är att graden av försummelse på den misstagnes sida, inte spelar någon roll. Så länge han kan visa att mottagaren varit i ond tro om hans misstag, har det ingen betydelse att han själv varit vårdslös — även grovt — inför eller under sin viljeförklaring.
    Låt oss därefter ta en närmare titt på sveksituationen där avtalslagen tar fasta på två olika förhållanden där den som misstar sig om fakta under vissa förutsättningar kan undvika avtalsbundenhet. Det första förhållandet avser svek genom lämnande av oriktiga uppgifter och det andra förhållandet avser svek genom förtigande.45 För att en part skall kunna åberopa svek genom oriktiga uppgifter krävs att motparten, dvs uppgiftslämnaren, avsiktligen har agerat vilseledande. Uppgiftslämnaren måste ha insett att det var fråga om en felaktig uppgift och han måste dessutom ha insett att den svikne inte kände till det riktiga förhållandet.46 För att svekparagrafen skall bli tilllämplig krävs det vidare att den vilseledande uppgiften rör en faktauppgift. Att en part har lämnat vilseledande uppgifter som handlar om tycke och smak — ”Detta är Bollnäs fränaste Volvo 740!” — är i regel inte tillräckligt för att ligga till grund för ansvar för svek. Det måste även föreligga ett orsakssamband mellan det svikliga förfarandet och den sviknes rättshandling. Detta innebär att för det fall rättshandlingen skulle ha företagits oavsett den vilseledande uppgiften, blir avtalet inte ogiltigt på grund svek och den part som av misstag har ingått avtalet kan inte frånträda detta utan påföljd.47 Den andra sveksituationen rör fall då den ena avtalsparten har försummat sin upplysningsplikt. För att kunna frånträda avtalet på den här grunden krävs det att den upplysningsskyldige har haft faktisk kännedom om förhållandet och att den svikne har saknat sådan kännedom. Den upplysningsskyldige måste även ha insett att motparten saknade denna kännedom och förstått att informationen varit av betydelse för den sviknes beslut att ingå avtalet. Slutligen skall den svikne typiskt sett ha kunnat förvänta sig att bli upplyst om det aktuella förhållandet.48 Gemensamt för de båda sveksituationerna är att regleringen baseras på att en av parterna i ond tro har vilselett sin motpart. Liksom i förklaringsmisstagsfallet förefaller inte den sviknes egen culpa — som skulle kunna vara en ytterligare förklaring till varför misstaget har begåtts — spela någon roll. När väl rekvisiten för svek är uppfyllda före-

 

44 Kommentar till 32 § Avtalslagen, Lexino (JUNO), 2012-12-31. 45 30 § Avtalslagen. 46 Se t.ex. NJA 1964 s. 239 där köparen inte lyckades bevisa att säljaren hade haft vetskap om den oriktiga uppgiften, varför svek inte ansågs ha visats. Se även Ramberg och Ramberg, a.a., s. 140. 47 Se t.ex. NJA 1932 s. 183 avseende frågan om orsakssamband. 48 Ramberg och Ramberg, a.a., s. 141.

ligger ogiltighet, även om den svikne mycket väl hade kunnat efterforska de förhållanden som grundar sveket.49 För att en avtalspart skall kunna frånträda ett avtal som han av misstag har ingått räcker det helt enkelt med en otillbörlighet på avtalsmotpartens sida. Förhållanden på den misstagnes sida verkar, med några undantag, inte vara relevanta. Dessa undantag, sammanhänger dock inte med den misstagnes varseblivning eller culpa, utan hans rättsliga status. För att skydda vissa fysiska personer mot att ingå oförmånliga avtal — oavsett om de ingås av misstag eller fullt medvetet — kan, för det första, en underårig (under 18 år) inte ”åta sig förbindelser”50 utöver vad som särskilt stadgas i lag.51 För det andra kan även personer som drabbas av senilitet eller liknande sjukdom eller störning så till den grad att de inte förstår innebörden av sina handlingar, få en förvaltare utsedd för sig.52 Även en sådan person blir således inte bunden vid avtal utom i ett antal undantagsfall.53 För det tredje finns en särskild lag som föreskriver att avtal som någon har ingått under påverkan av en psykisk störning54 är ogiltiga.55

Påföljd vid avtalsbrott
En annan fråga som jag vill ta upp under detta avsnitt är vilket ansvar som kan utkrävas av den som av misstag bryter mot ett avtal som denne ingått.
    Det är okontroversiellt att den misstagnes motpart i sådant fall kan kräva fullgörelse av avtalet.56 Den misstagne kan aldrig slippa från avtalets förpliktelser genom att åberopa sitt eget slarv, glömska eller dumhet.57 Det är däremot kontroversiellt huruvida den misstagne därutöver även kan bli skadeståndsskyldig, om avtalet inte stipulerar skadestånd som en påföljd vid avtalsbrott och om ingen lag stadgar något sådant ansvar. Avtalslagen säger ju ingenting om skadeståndsskyldighet och å ena sidan är det en skadeståndsrättslig grundprincip att ordningsamma personer (bonus pater familias) inte skall bli skadeståndsskyl-

 

49 Det är en annan sak att svek är en sällan framgångsrikt åberopad ogiltighetsgrund. För det första skall svekparagrafen tillämpas restriktivt enligt lagmotiven (se Ramberg och Ramberg, a.a., s. 140.), för det andra är det helt enkelt svårt att i praktiken uppfylla alla rekvisiten (se t.ex. NJA 2008 s. 392). 50 FB 9:1. 51 Exempelvis disponera över förtjänst från eget arbete eller råda över eget hushåll, FB 9:2–5. 52 FB 11:7. 53 Exempelvis avtal om tjänst eller annat arbete eller förfogande över vad han genom eget arbete har förvärvat efter det att förvaltare har förordnats, liksom avkastningen av sådan egendom, FB 11:8. 54 Fram till 1991 var benämningen “sinnessjukdom, sinnesslöhet eller annan rubbning av själsverksamheten”. 55 Lag om avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning (1924:323). 56 Ramberg och Ramberg, a.a., s. 238. 57 Det kan förstås föreligga en ogiltighetsgrund som beskrivits ovan under avsnittet om Avtalsbundenhet.

diga. Å andra sidan kan det förstås hävdas att ”[s]kadestånd i kontraktuella förhållanden grundas på principen att löften skall hållas.”58 Ett vanligt förekommande exempel på avtal, som saknar skadeståndsbestämmelse och som inte omfattas av exempelvis köplagens påföljdskatalog, är exklusivitetsavtal: En avtalspart A lovar sin motpart B att under viss tid inte förhandla med eller ingå avtal om försäljning av aktierna i aktiebolaget X. Vad gäller om A ändå råkar sälja sina aktier i X till C? Kan B få skadestånd av A? A kanske förbisåg att han hade accepterat en väldigt lång exklusivitetsperiod.
    Av praxis står det klart att om misstaget (som ledde till avtalsbrottet) var vårdslöst föreligger skadeståndsskyldighet.59 Men vad gäller om A:s misstag inte anses vara vårdslöst? På denna punkt är såväl praxis som doktrin oklar60 även om HD nyligen hade frågan på bordet och uttalade aningen ordknappt att ”skadeståndsskyldighet i allmänhet förutsätter oaktsamhet, såvida det inte finns någon garanti eller annan särskild utfästelse eller annat följer av särskild lagstiftning”.61 Av Christina Rambergs utmärkta genomgång, av huruvida skadestånd vid avtalsbrott förutsätter oaktsamhet, framgår att åsikterna i doktrinen går isär; från Knut Rohde som menade att skadeståndsansvar beträffande naturaprestationer förutsätter att avtalsbrottet är vårdslöst, över Stefan Lindskog som menar att för ett avtals huvudförpliktelse (men inte för andra förpliktelser) gäller strikt skadeståndsansvar, till Christina Ramberg själv som anser att skadeståndsansvar alltid föreligger vid avtalsbrott oberoende av vårdslöshet.62 För egen del, inte minst mot bakgrund av HD:s uttalande refererat ovan och med advokatens glasögon på näsan,63 vill jag hävda att det må finnas goda argument för Christina Rambergs uppfattning men att vi tillsvidare försiktigtvis bör förse exempelvis exklusivitetsavtal med skadeståndsklausuler. I annat fall riskerar vi att den misstagne A undergår skadeståndsskyldighet trots sitt avtalsbrott. A:s åtagande om exklusivitet bör nämligen, enligt min mening, anses vara att resultatförpliktelse, dvs. en skyldighet att åstadkomma ett visst resultat. I sådant fall räcker det förmodligen inte med att A bryter mot exklusivitetsåtagan-

 

58 Föregående upplaga av Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, 10 uppl., 2016, s. 238. Se även C. Rambergs genomgång, Skadestånd vid avtalsbrott — förslag till analysmodell (de lege lata), SvJT 2020 s. 589. 59 Se t.ex. NJA 1987. s. 710, NJA 1995 s. 274, NJA 1996 s. 564, NJA 1999 s. 197, NJA 2012 s. 725 och NJA 2017 s. 113. 60 C. Ramberg, a.a., som framhåller (s. 589) att det är klart att avtalsbrott i och för sig kan medföra skadeståndsskyldighet, men att det är oklart ”i hur stor utsträckning den avtalsbrytande parten kan undgå skadeståndsansvar”. 61 NJA 2020 s. 115 (De försvunna korna), HD:s dom, p. 20. 62 C. Ramberg, a.a., s. 592 f. 63 Jfr NJA 2013 s. 1174, HD:s dom, p. 10, där distinktionen resultatförpliktelse och omsorgsförpliktelse omnämns. Se även Adestams och Arvidssons replik, Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt, SvJT 2021 s. 48, på C. Rambergs artikel.

det för att bli skadeståndsskyldig mot B. Det krävs även att A inte har iakttagit erforderlig aktsamhet.64

Fordringsrätten
Misstagsbetalningar
Betalningar som görs av misstag65 är föremål för en egen särreglering enligt den okodifierade, men genom rättspraxis66 etablerade, läran om condictio indebiti67. Den givna utgångspunkten är att den misstagne har återkravsrätt gentemot betalningsmottagaren. Härvid spelar själva misstaget en central roll: Om det inte finns något misstag — om skuldens existens eller karaktär eller om betalningsmottagarens identitet68 — så finns det ingen återkravsrätt.69 Det som särpräglar läran om condictio indebiti är att här faktiskt finns en förhållandevis tydlig definition av när ett misstag föreligger eller, i vart fall, när ett misstag inte föreligger: När betalningen framstår som uttryck för en disposition.70 Om en betalare i och för sig vet att han inte har någon betalningsskyldighet men ändå väljer, oavsett motiv, att betala föreligger en disposition och inget misstag.71 Men, om ingen

 

64 Se separat om den misstagne som rådgivare, nedan under avsnittet om Dåliga råd. 65 Det har framförts att det egentligen är felaktigt att säga att en betalning skulle kunna ske av misstag. Med ordet ”betalning” avses vanligen att någon fullgör en skyldighet på ett sådant sätt att skyldigheten helt eller delvis upphör. För att det skall vara möjligt att utföra en betalning skulle det alltså krävas en skyldighet att prestera. Därför blir det felaktigt att tala om betalning som sker av misstag om det inte finns någon förpliktelse som den betalande parten skulle lösas från. Se Ingvarsson, Condictio indebiti, 2016, s. 21. Jfr dock Lindskog, Betalning, s. 35. Lindskog påtalar att ”betalning” kan syfta på såväl själva överförandet av pengar (rättsfaktum) som resultatet att pengar förts över och förpliktelsen följaktligen lösts (rättsföljden). 66 Grunden lades i NJA 1933 s. 25. För dess vidare utveckling se bl.a. NJA 1989 s. 244, NJA 1994 s. 177, NJA 1999 s. 575, NJA 2001 s. 353, NJA 2011 s. 739 och NJA 2015 s. 1072, samt Hult, Condictio Indebiti, Juridisk Debatt, 1952, s. 42–89, Lennander, Misstagsbetalning och kvittning i konkurs (i Festskrift till Torgny Håstad), 2010, s. 435 ff, Ingvarsson, a.a., s. 4 ff., samt Mellqvist och Persson, Fordran och Skuld, 2011, s. 37 ff. 67 En återkravsrätt för en felaktig betalning kan möjligen även avgöras analogt av bestämmelsen om förklaringsmisstag i 32 § avtalslagen, men inte direkt eftersom en betalning ofta faller utanför det direkta tillämpningsområdet för avtalslagen. Rättsföljden av de båda reglerna är densamma, nämligen återbetalningsskyldighet för mottagaren av den felaktiga betalningen. Läran om condictio indebiti kan betraktas som en specialregel för bedömning av återbetalningsskyldighet av en felaktig betalning. I den egenskapen bör den principen ges företräde framför en mer allmän ogiltighetsregel som bestämmelsen i 32 § avtalslagen. Se NJA 2011 s. 739. HD:s dom, p. 3. 68 Ingvarsson, a.a., s. 23–24, som anger dessa fall som klara, men också andra fall som mindre klara. Se NJA 1994 s. 177 avseende betalning till fel person. 69 Se dock Ingvarsson, a.a., s. 4, som vill använda regeln med större pragmatism i syfte att fånga in fall som exempelvis när någon överför pengar på uppdrag av annan utan att det finns täckning i medel. 70 Se t.ex. NJA 2011 s. 739. HD:s dom, p. 8: ”Avgörande är i stället om betalningen har skett utan rättsgrund och att betalningen inte utgör en disposition, dvs en betalning där den betalande frivilligt väljer att betala oavsett om betalningsskyldighet faktiskt föreligger.” 71 Mellqvist och Persson, a.a., s. 37–38.

disposition föreligger skall den misstagne alltså, som huvudregel, återfå sin betalning även om det i praxis har uppställts ganska långtgående undantag, som inte relevanta att redogöra för i detalj i denna uppsats, vars tillämplighet avgörs av en intresseavvägning mellan den misstagne och betalningsmottagaren. Inom ramen för denna intresseavvägning kan emellertid förekomsten av vårdslöshet — slarv — hos den misstagne betalaren eller hos betalningsmottagaren ha relevans. Hult resonerar, med hänvisning till ”romersk rätt”, att det är motiverat att ta hänsyn till om betalningsmottagaren har haft skuld (culpa) till att den felaktiga betalningen genomfördes72, men drar ändå slutsatsen att det lätt inträffar att man kan ”konstatera culpa på ömse sidor” och att i ”ett dylikt fall förlorar culpahänsynen lätt sin självständiga betydelse. Endast om den enes culpa är så ringa i förhållande till den andres, att man finner det rimligt att bortse från den, bör det vara möjligt att alltjämt fästa avseende vid denna omständighet (jfr NJA 1933 s. 25)”.73 Därvid får nog medges att i praktiken spelar vårdslöshet en förhållandevis liten roll vid bedömning av återkravsrätten. Den betydligt större rollen spelar den misstagnes respektive betalningsmottagarens möjligheter att varsebli de förhållanden som inverkat på betalningen.74

Missräkning
Närliggande condictio indebiti är sådana fall där exempelvis en leverantör felaktigt underdebiterar en kund och vid ett senare tillfälle framställer ytterligare krav på betalning, s.k. missräkning. Fram till dess att fordringsförhållandet preskriberas är huvudregeln att den som fått för lite betalt har rätt att framställa krav på att erhålla skillnaden mellan den fulla skulden och det som faktiskt debiterats.75 Skillnaden mot ”rena” fall av condictio indebiti är att fordran inte uppkommer genom misstagsbetalningen, utan att fordran redan fanns men genom ett misstag — räkne- eller skrivfel hos borgenären — har en underdebitering skett. I likhet med misstagsbetalningar kan den som underdebiterats i god tro ha inrättat sig efter den lägre debitering som skett, särskilt om underdebiteringen skett under en längre tid.76 En intresseavvägning får göras mellan leverantörens rätt att få sin fordran slutgiltigt reglerad och kundens inrättande efter den lägre debiteringsnivån.
    Det är uppenbart att det finns en stark koppling mellan missräkningar och condictio indebiti, dvs graden av vårdslöshet hos den som

 

72 Hult, a.a., s. 83. 73 Hult, a.a., s. 84. 74 Ingvarsson, a.a., s. 33 och NJA 2005 s. 142, referatet s. 166. 75 Ingvarsson, a.a., s. 34. Rättsregeln ”missräkning är ingen betalning” fanns tidigare kodifierad i den genom lag (1981:775) om införande av utsökningsbalken upphävda promulgationslagen, men en motsvarande okodifierad regel anses fortfarande gälla. 76 Ingvarsson, a.a., s. 34.

misstar sig förefaller vara av mindre betydelse medan uppfattningen hos den mot vilken kravet riktas, att betalningen var en slutlig reglering av skulden, är desto viktigare.77

Enkla skuldebrev
Om en fordran har dokumenterats i ett enkelt skuldebrev eller om skuldebrevslagens regler är analogt tillämpliga, aktualiseras lagens 29 § i det fall gäldenären erlägger betalning av misstag till den som överlåtit fordran till annan. Skuldebrevslagens regler om enkla skuldebrev anses ha en vidsträckt analogisk tillämpning på fordringar i allmänhet och det kan därför ofta ligga nära till hands att, i stället för att tillämpa principerna om condictio indebiti, falla tillbaka på en analogisk tillämpning av regeln i 29 § när det är möjligt.78 Av skuldebrevslagen 29 § följer att om ett enkelt skuldebrev har överlåtits, men gäldenären likväl betalar till den som överlåtit skuldebrevet, är sådan betalning giltig om gäldenären inte visste att överlåtaren inte längre hade rätt att uppbära betalning eller hade skälig anledning att misstänka detta. I dessa fall sker en sedvanlig bedömning av gäldenärens misstag utifrån hans goda tro vid tidpunkten för betalningen.79 Det har ingen betydelse hur den onda tron uppkommit varvid det inte finns något krav på formell denuntiation. Rättsföljden av att betalningen skett till fel borgenär är emellertid inte återgång av det som gäldenären betalat. I stället får den rätte borgenären en fordran mot överlåtaren motsvarande vad denne mottagit från gäldenären, samt att överlåtaren blir redovisningsskyldig för beloppet.80 Enligt förarbetena till skuldebrevslagen 29 § skall frågan om när en gäldenär varit i god eller ond tro avgöras från fall till fall, samtidigt som det i praxis har uttalats att om gäldenären är en konsument måste särskilt höga krav på klarhet och tydlighet gälla för när underrättelse om att fordran överlåtits skett.81 Till skillnad mot fall av misstagsbetalning och missräkning, har alltså förhållandena på den misstagnes sida — god tro — en helt avgörande betydelse för om betalningen är giltig eller inte.

 

Skatterätten
Skatterätten har en oförlåtande attityd till misstag. Som exempel kan nämnas företrädaransvaret i 12 kap. 6 § skattebetalningslagen (1997:483) som anger att en företrädare för en juridisk person kan bli solidariskt ansvarig med denna för det fall företrädaren genom uppsåt eller grov oaktsamhet inte har gjort ett föreskrivet skatteavdrag.

 

77 NJA 1991 s. 3 I, HD:s dom, referatet s. 8. 78 Mellqvist och Persson, a.a., s. 117. 79 Se exempelvis NJA 1986 s. 44 och NJA 1989 s. 671 samt Mellqvist och Persson, a.a., s. 183 ff. 80 Mellqvist och Persson, a.a., s. 182. 81 SOU 1935:14 med förslag till lag om skuldebrev m.m., s. 114, samt exempelvis NJA 1989 s. 671.

Vi civilrättare är väl bekanta med ”grov oaktsamhet” som en ansvarsförutsättning i avtalsförhållanden och dess betydelse som begränsning av giltigheten av friskrivningsklausuler, även om skillnaden mellan ordinär och grov vårdslöshet måhända numera är av mindre betydelse.82 Vi vet att det i och för sig inte finns någon enhetlig bestämning av innebörden av grov vårdslöshet, utan att det beror på i vilket sammanhang det förekommer.83 Vi vet dock att det krävs rätt mycket som t.ex. ”betydande hänsynslöshet och nonchalans och som medför en avsevärd risk för skada”84 eller bristande uppmärksamhet på betydande risk85 eller uppenbar risk för omfattande skada sammantaget med det faktum att det fanns enkla möjligheter att begränsa risken.86 För att ett misstag skall utgöra grov vårdslöshet på civilrättens område krävs med andra ord en hel del.
    Synen på grov vårdslöshet är annorlunda inom skatterättens område, vilket en olycklig advokat tillika likvidator fick erfara i det mål som refereras som HFD 2016 ref 60. Av kammarrättens dom i målet87 får man intrycket av att redan konstaterandet av att skatt inte har betalats på förfallodagen och att likvidatorn inte före denna dag hade vidtagit några ”verksamma åtgärder” — dvs, får man förmoda, ansökt om att försätta två likvidationsbolag i konkurs eller rekonstruktion — innebar att grov vårdslöshet föreligger. Det räcker sålunda att rena objektiva förhållanden existerar för att likvidatorns misstag skall anses utgöra grov vårdslöshet och bilan falla för likvidatorns ansvar. Parentetiskt kan nämnas att kammarrätten därefter ålade likvidatorn ett betalningsansvar för ca 716 miljoner kronor ”vilket kan framstå som ett orimligt högt belopp”, men inte oproportionerligt eftersom beloppet är ”en direkt följd av att bolaget dragit på sig mycket stora skatteskulder”.
    Den arme likvidatorn överklagade förstås kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen som först konstaterade att enbart förekomsten av objektiva förhållanden inte räcker för att grov vårdslöshet skall föreligga. Förhållanden i det enskilda fallet måste beaktas såsom ”vilka handlingsalternativ som företrädaren haft att tillgå liksom dennes skäl att vidta eller avstå från vissa åtgärder.”88 HFD drar paralleller till det innehåll som grov oaktsamhet har i fråga om straffansvar vid tillämpningen av t.ex. skattebrottslagen och anger att begreppet har ”reserverats för mer klandervärda utslag av försummelse och noncha-

 

82 NJA 2017 s. 113 (”Den övertagna överlåtelsebesiktningen”), se HD:s dom, p. 20– 27. Se även Munukka, 36 § avtalslagen som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017–18 s. 393 ff. 83 Hellner och Radetzki, Skadeståndsrätt, 10 uppl., 2018, s. 145. 84 NJA 1992 s. 130, referatet s. 137. 85 NJA 1986 s. 61. 86 NJA 1996 s. 118. — Det tycks dock som att den inträffade skadans storlek inte i sig och ensamt påverkar bedömningen om grov vårdslöshet föreligger. Se Hellner och Radetzki, a.a., s. 145. 87 Kammarrätten i Stockholm, mål nr 7403-14, dom 2 april 2015. 88 HFD:s dom, s. 5.

lans”, men det förefaller inte som att HFD faller tillbaka på detta i det enskilda fallet. I stället konstaterar domstolen att likvidatorn var väl insatt i bolagens finansiella ställning, bolagsgruppens verksamhet och att det måste ha stått klart för honom att bolagen inte skulle kunna betala sina skatteskulder. Utan ”godtagbar förklaring” försatte han likvidationsbolagen i konkurs först två månader respektive ett år efter att skatten förföll till betalning. Mot den bakgrunden fann domstolen att likvidatorn hade förfarit grovt vårdslöst.
    Även efter HFD:s lite mer nyktra syn på begreppet ”grov oaktsamhet” kan man konstatera att olika måttstockar gäller för civilrätten och för skatterätten. För att ett misstag skall kvalificera som grov vårdslöshet inom civilrätten krävs betydligt grövre misstag än vad skatterätten fordrar.

 

Skadeståndsrätten
Den som begår ett misstag och därigenom skadar någon annans person eller egendom kan bli skadeståndsskyldig. Förutsättningarna för skadeståndsansvar skiljer sig åt beroende på bland annat vilken sorts skada som uppstått och om skadan uppkommit inom ett avtalsförhållande89 eller inte.

 

Culpabedömningen
Oavsett om ett avtal föreligger eller inte90 är utgångspunkten, vid person- och sakskada, att ansvar kräver uppsåt eller vårdslöshet.91 Huruvida ett misstag skall betraktas som skadeståndsgrundande vårdslöshet avgörs genom en vårdslöshetsbedömning som kan vara av framför allt två olika slag: Handlingsnormsgrundad eller fri.
    Kännetecknande för den första kategorin är att bedömningen utgår ifrån handlingsnormer, t.ex. lagar och andra författningar och därtill den praxis som är sprungen ur dessa, även om små skillnader i omständigheter och individuella förhållanden kan ge helt olika utgångar. Praxis kan sägas spela en mindre roll här än vad den spelar för andra rättsområden.92 Även den goda sedvanan kan tillmätas betydelse när man skall avgöra hur högt kravet på aktsamhet skall ställas.93 I sedvanan ryms den traditionella uppfattningen om att man kan kräva den grad av aktsamhet som kännetecknar en god familjefar, en bonus pater familias. Den andra kategorin är, som benämningen indikerar, betydligt friare och består i en avvägning utifrån tre faktorer, vilka innefattar risken för skada, den sannolika skadans storlek och möjligheterna att förekomma skadan. En fjärde faktor brukar också läggas och innefatta

 

89 Se även avsnittet om Påföljd vid avtalsbrott ovan. 90 1 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207, SkL). 91 2 kap. 1 § SkL. 92 Hellner och Radetzki, a.a., s. 127 f. 93 Hellner och Radetzki, a.a., s. 128.

den handlandes möjligheter att inse risken för skada.94 Den fria vårdlöshetsbedömningen är därvid en svår konst. Det görs ingen principiell skillnad på misstag som har begåtts på grund av oskicklighet, slarv, otur och dumhet, även om man av praxis kan ana att den oskicklige och den slarvige straffas hårdare än den otursförföljde och lågbegåvade.

 

Oskicklighet
I rättsfallet som refereras i NJA 1993 s. 149 uppträder en inte särskilt skicklig golfspelare som av misstag fick en snedträff, vilket ledde till att den lilla bollen träffade en bil som stod parkerad i närheten av golfbanan. HD ansåg att golfspelaren hade varit vårdslös och betonade därvid att golf är ett spel med delvis farlig karaktär och att den aktuella skadan hade kunnat undvikas om golfspelaren hade valt en annan spelriktning, som förvisso skulle kunna kosta honom ett slag ytterligare.

 

Slarv
I NJA 1971 s. 261 rapporteras om en lastbilschaufför som i mörker och tät dimma körde upp på en huvudled med sin långa släpvagnsförsedda lastbil, varpå en mötande personbil krockade med vagnen. HD fann att det hade ålegat chauffören att vidta riskbegränsande åtgärder för att undvika den trafikfara som hans fordon utgjorde under de rådande omständigheterna. Lastbilschauffören var slarvig, vårdslös och befanns därmed vara skadeståndsskyldig.

 

Otur
I NJA 1960 s. 589 blev utgången den motsatta. En läkare hade av misstag skurit av arteria femoralis i stället för vena saphena magna. Arteria femoralis hade under operationen påträffats i det läge som normalt intas av vena saphena magna vilket, enligt utredningen, var synnerligen sällsynt. Med hänsyn härtill och då det inte fanns några särskilda omständigheter som givit anledning till tvekan om att det var rätt blodkärl, bedömdes den misstagne läkaren inte ha varit vårdslös. Jag tolkar HD som att misstaget berodde på otur och inte oskicklighet, slarv eller dumhet.

 

Fysiska defekter
När det gäller misstag som begåtts på grund av brister i personliga kvalifikationer hos skadevållaren, finns i praxis en antydan om att detta kan vara en ursäkt som lönar sig, även om Hellner och sedermera medförfattaren Radetzki i sitt standardverk under i vart fall 25 års tid har angett att ”[t]endensen torde vara att culpabedömning-

 

94 NJA 1981 s. 683. Se även NJA 2011 s. 454 samt Hellner och Radetzki, a.a., s. 130.

en blir allt mer objektiv, så att personliga omständigheter inte får inverka”.95 I NJA 1948 s. 489 tog HD, inom ramen för vårdslöshetsbedömningen, hänsyn till en fysisk defekt hos en ålderstigen och lomhörd snöskottare — en svettig men inte särskilt kvalificerad syssla — som på Torggatan i Hjo råkade klippa en förbipasserande dam med snöskoveln så illa att hon föll till marken och skadade sin arm. Dagen hade bjudit på ett kraftigt och ihållande snöfall. Damen, som i snömodden försökte passera på trottoaren, hade riktat en uppmaning till snöskottaren om att han skulle släppa förbi henne. Snöskottaren uppfattade dock inte detta och varseblev inte heller i övrigt att damen trampade in i snöskottarens arbetsområde. Med hänsyn till arbetets art och trottoarens smala bredd (1,4 meter) ansågs snöskottaren ha kunnat räkna med att bakifrån kommande personer inte skulle försöka passera utan att de först förvissat sig om att snöskottaren hade uppmärksammat dem. Snöskottaren ansågs trots sitt misstag inte ha varit försumlig.

 

Dumhet
Antag att snöskottaren i stället för en hörselnedsättning hade haft en annan åkomma å huvudets vägnar — bristande intelligens — och genom ett slumpartat skottande skadat en förbipasserande. Enligt min mening bör de subjektiva omständigheterna värderas på samma sätt i fall av bristfälliga förståndsgåvor som i fall av defekter av fysiskt slag. Utifrån denne snöskottares individuella förutsättningar föreligger inget vårdslöst handlande, även om han mer objektivt sett förstås icke går fri från anmärkning för sitt misstag eftersom en person med normala förståndsgåvor med lätthet att varseblivit och undvikit en passerande person.
    För det fall den bristande intelligensen är så pass påtaglig att den i lagens mening utgör en psykisk störning kan detta påverka den skadevållandes ansvar. Om skadan vållats under påverkan av allvarlig psykisk störning eller annan psykisk störning som inte är självförvållad och tillfällig kan det bli aktuellt att sätta ned skadeståndet med stöd av 2 kap. 5 § SkL. Regeln skall dock tillämpas restriktivt och även vid skador vållade under inverkan av allvarlig psykisk störning kan fullt skadestånd utgå. HD ansåg dock i rättsfallet som refereras i NJA 1999 s. 441 att det fanns fog att jämka skadeståndsansvaret för en man som ränt en kökskniv i ryggen på en för honom helt främmande kvinna en söndagskväll i Rotebro. De anförda jämkningsskälen var att gärningsmannen hade befunnit sig i ett akut psykotiskt tillstånd under inflytande av vanföreställningar och hallucinationer. Jämkning av skadeståndet skedde trots att gärningsmannen var medveten om sitt handlande, vilket framstår som en aning förbryllande när HD samtidigt uttalar att tillämpning av jämkningsbestämmelsen skall ske restriktivt.

 

95 Hellner och Radetzki, a.a., s. 136 och även en tidigare upplaga Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl., 1995, s. 137.

Bristande utbildning
Avslutningsvis förefaller det även som om bristande utbildning, under vissa förhållanden, kan tala mot skadeståndsansvar. I NJA 1966 s. 70 hade vid fältskjutning med gevär modell 96 (Mauser) inom hemvärnsområdet i Uknadalen, norr om Västervik, en förlupen gevärskula träffat rätt i bröstet på en sommargäst från Bandhagen. Gästen, som befann sig vid sitt torp en hel kilometer från skjutplatsen, segnade plötsligt ned, medan han tvättade sin bil, framför fru och barn varpå livet hastigt flydde honom. Skjutningen hade anordnats av en hemvärnschef, tillika lantbrukare, men utan iakttagande av de bestämmelser i säkerhetsinstruktionen som gällde för skjutningen. På subjektivt färgade ansvarsfrihetsgrunder friade HD hemvärnschefen från skadeståndsansvar och betonade därvid bland annat att bestämmelserna var invecklade och att hemvärnschefen vare sig fått någon särskild utbildning i sin tjänst som övningsledare vid skjutning eller blivit orienterad om instruktionsbestämmelserna. Måhända spelade det roll för culpabedömningen att sysslan som hemvärnschef är något som man gör på sin fritid och något reellt professionsansvar aktualiseras inte.96

Dåliga råd
Vi råkar alla ut för dåliga råd. Grannen som påstår att det är ”helt meningslöst att grundmåla huset innan färgning”. Revisorn som på trottoaren möter och samtalar med en gammal affärsbekant och säger att ”obeskattade reserver kan självklart utnyttjas även efter företagsförvärvet”. Advokaten som vid en första muntlig konsultation på advokatfirman utbrister: ”Ni har ett mycket starkt case. Stäm!”, men missar den i avtalet överenskomna preskriptionsfristen som löper ut dagen efter.
    Om grannens råd blott är ett misstag finns ingen rätt till skadestånd. Ett utomkontraktuellt rådgivaransvar kan bara komma i fråga om det föreligger något mer än vårdslöshet hos grannen, t.ex. att han har haft en avsikt att skada utan att denna avsikt i och för sig är straffbar — en chikan97 — och därtill något mer än bara en allmän tillit hos den rådgivne, t.ex. att grannen besitter särskild sakkunskap som exempelvis målarmästare och att det därvid föreligger en förstärkt tillit.98 Revisorns trottoarkantsråd — curbstone advice, som det kallas i amerikansk rätt99 — må för den rådgivne te sig vederhäftigt men torde, för att skadeståndsansvar skall föreligga, erfordra att det lämnas i en professionell kontext.

 

96 Se även NJA 1964 s. 491. 97 Kleineman, Ren förmögenhetsskada. Särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, 1998, s. 435. 98 Lindskog i recension av Korlings ak. avh. ”Rådgivningsansvar – särskilt avseende finansiell rådgivning och investeringsrådgivning”, JT 2010–11 s. 209. 99 Kleineman, a.a., s. 388. Curbstone advice avser professionell rådgivning ”vid sidan av” ordinarie yrkesutövning.

Advokaten förutsätts ha sakkunskap och rådet är lämnat i en professionell kontext, men hans anvisning lämnas efter mycket snabb bedömning och kanske utan att det ens föreligger ett uppdragsförhållande mellan advokaten och den rådgivne.100 Nej, det avgörande momentet för skadeståndsansvar för dåliga råd, som beror på misstag, är att den rådgivne hade befogad tillit till det råd som denne fått.101 När ett sådant förhållande föreligger buntas rådgivarna ihop i en särskild kategori inom skadeståndsrätten. Denna inkluderar exempelvis värderings- och besiktningspersoner, försäkringsförmedlare, fondkommissionärer, pensionsrådgivare, revisorer och advokater. Av dessa kan man förvänta sig lite mer och det acceptabla utrymmet för misstag är begränsat.102 Utgångspunkten är att rådgivare ansvarar för felaktiga råd som beror på uppsåtligt eller vårdslöst beteende. I takt med att näringslivets komplexitet har ökat och de immateriella tjänsterna har blivit ett allt större inslag, har det utbildats en förhållandevis rik rättspraxis om rådgivaransvar under det senaste kvartsseklet. Likväl finns, som alltid inom juridiken, en mängd frågor obesvarade.
    En sådan fråga, som har relevans för denna uppsats, är om ansvarsfrågan är olika beroende på om ett felaktigt råd har lämnats till följd av rådgivarens okunskap eller rådgivarens slarv. Annorlunda uttryckt: Är det ur rådgivarens synvinkel bättre om hans misstag beror på att han är dålig än om han är klantig? Frågan uppkom i ett uppmärksammat och även omdiskuterat103 rättsfall från HD häromåret, NJA 2018 s. 414 (”Advokatens skadeståndsansvar”). Utan att gå in på de tämligen komplicerade omständigheterna104 kan vi konstatera att HD gjorde ett försök att undervisa oss om olika typsituationer då skadeståndsgrundande vårdslöshet föreligger105, eventuellt föreligger106 respektive inte föreligger för en advokats rådgivning. Beträffande den sista kategorin uttalade HD, med referens till rättslitteraturen och möjligen utan att själv ta ställning i saken, att advokater som gör sig skyldiga till ”talanglös, svag eller dålig processföring” inte är skyldiga till skadeståndsgrundande vårdslöshet annat än i uppenbara fall.107 Av detta kan man inte dra någon annan slutsats än att det för en advokat, som försvar mot en skadeståndstalan på grund av ett misstag, är betydligt bättre att anföra att ”jag är inte

 

100 Se NJA 1992 s. 243 som ger vägledning i fråga om när någon skall anses vara rådgivare. 101 Kleineman talar om den ”befogade tillitens relevans”, a. a., s. 466 ff. 102 Se t.ex. NJA 1994 s. 532; Elfström, Rådgivares professionsansvar, 2003, s. 23; Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt, 2 häftet, 2010, kap. 7.3; Kleineman, Rådgivares informationsansvar — en problemorientering, SvJT 1998 s. 185 ff. 103 Se t.ex. Bolin, Advokats skadeståndsansvar, JT nr 3 2018–19 s. 632. 104 Härvidlag hänvisas till rättsfallsreferatet och till Bolins redogörelse i a.a. 105 HD:s dom, p. 23. 106 HD:s dom, p. 24–25. 107 HD:s dom, p. 26.

bättre än så här — jag gjorde mitt bästa” än att säga att ”jag hade en dålig dag — jag begick ett misstag”.

 

Avslutning
I vilken utsträckning som en person kan undvika rättsföljden av en avsiktlig handling på grund av att den var resultatet av ett misstag, är en paradox i alla rättssystem som i normala fall fäster större avsikt vid yttre uttryck än vid inre reflektion; som den medeltida engelske Chief Justice Brian lär ha sagt: ”It is common learning that the thought of man cannot be tried, for the Devil himself knows not the thought of man”.108 I nästan samtliga fall begås misstag på grund av en bristfällig varseblivning av faktiska omständigheter eller regler. Den bristfälliga varseblivningen kan bero på en mängd olika omständigheter, men den är ju enbart ett sinnestillstånd som inte har någon rättslig betydelse annat än om detta kommer till uttryck i en handling och handlingen i sig är ju inget misstag. Det är emellertid inte så lagen fungerar. I de flesta fall kan man ursäkta ett avsiktligt handlande med brister i den inre reflektionen eller att handlandet över huvud taget inte föregåtts av någon inre reflektion.
    Det är själva handlingen som utgör ett delikt (orättshandling) — en avvikelse från ett av rättsordningen med tvingande verkan anbefallt primärt handlingsmönster — och därmed ett rättsfaktum vars konsekvens är en rättsföljd, t.ex. en sanktion, men denna knyts till den handlandes vilja som ådagalagt en bristande varseblivning.109 Rättsordningen tycks helt bortse från denna paradox och, liksom i dagligt tal, klumpar ihop varseblivning, beslut och handling.
    Om vi därmed, till skillnad från Tegnell, är beredda att erkänna misstag kan vi ändå förklara dem och i många fall ursäkta dem vilket således påverkar rättsföljden av ett handlande. Godtagbara ursäkter står att finna i situationer där misstag kan förklaras av vissa individuella egenskaper hos den misstagne (främmande handsyndrom och andra fysiska defekter, oförstånd, underårighet och bristande utbildning) eller visst sinnestillstånd hos den misstagne (god tro, bristande utbildning, putativsituationer, och okunskap om de faktiska förhållandena) eller, slutligen, vissa omständigheter kring situationen som leder till misstaget (otjänliga försök, otur och annans otillbörlighet). Icke godtagbara ursäkter innefattar situationer där misstaget beror på oskicklighet, grov oaktsamhet eller okunskap om lagen.
    Det är onekligen ett invecklat lapptäcke som förefaller krävas för att rättsordningen skall kunna upprätthållas. I post-modernismens tidevarv måste exempelvis dumhet hanteras med pragmatism och inte enligt någon universell princip. Detta kan man möjligen beklaga, men inte göra så mycket åt.

 

108 James Barr Ames, Law and Morals, Harvard Law Review, 1908, Vol. 22, s. 97. 109 Agges huvudpunkter av den allmänna rättsläran, reviderad upplaga av Jacob Sundberg, 1980, s. 76.