Avtalsvite, skada och skadestånd*

 

 

Av jur.dr DAVID DRYSELIUS1

Avtalsvitets relation till skada och skadestånd har sedan lång tid diskuterats i svensk juridisk litteratur. Någon samsyn i dessa frågor finns emellertid inte. Men med tre nya fall från Högsta domstolen kan man angripa problemen på nytt. Artikeln är ett bidrag dels till hur vi bör definiera avtalsvitet för att reglera dess relation till skada, dels hur två fall från Högsta domstolen bör förstås för att klargöra relationen mellan avtalsvite och skadestånd.

 


1 Inledning
Att avtalsparter på förhand bestämmer de ekonomiska konsekvenserna av avtalsbrott förekom redan i den romerska rätten.2 I svensk rätt kallas dessa klausuler avtalsviten. De nämns bland annat av Nehrman 1729 och förekommer numera i en mängd avtalstyper, och har onekligen vissa fördelar knutna till sig.3 Avtalsviten har under det senaste decenniet också varit aktuella i ett antal fall från Högsta domstolen.
    Men avtalsviten för också med sig en rad problem, där vissa av dessa har diskuterats i litteraturen sedan mitten av 1800-talet. Och trots att det har tagits upp av Högsta domstolen finns det fortfarande oklarheter kopplade till avtalsvitet, dess definition och vilka rättsverkningar det innebär att parterna har en vitesklausul i avtalet. Syftet med artikeln är därför att, med utgångspunkt i ett par utvalda problem, integrera de senaste HD-avgörandena i en helhetsbild, som är mindre motsägelsefull än tidigare.4

 

 

 

* Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 1 Postdoktor i civilrätt vid Lunds universitet. Jag vill tacka Niklas Arvidsson och Per Samuelsson för värdefulla kommentarer. 2 Moyle, J. B. (1913), The institutes of Justinian, s. 134, bok 3, kapitel 15, stycke 7 och Zimmermann, R. (1996), The law of obligations: Roman foundations of the civilian tradition, s. 95 ff. för redogörelser för vitesklausuler i den romerska rätten. 3 Nehrman, D. (1729), Inledning til then swenska iurisprudentiam civilem, af naturens lagh och Sweriges rikes äldre och nyare stadgar uthdragen och vpsatt af David Nehrman. Med hans kongl. may:tz nådigsta privilegio, s. 282. Se även Gorton, L. och Samuelsson, P. (2005), Kontraktuella viten i Festskrift för Ingemar Ståhl, s. 82ff. 4 Artikelns resonemang är till vissa delar hämtade från min avhandling Avtalsviten: effekter och rättsverkningar.

SvJT 2022 Avtalsvite, skada och skadestånd 157 2 Utgångspunkter
Det första grundproblemet är om skada är ett bifallsvillkor till avtalsvitets betalningsförpliktelse. Anta att det i ett avtal förekommer följande klausul.

 

(1) Om A bryter mot punkt 7 ska A betala 100 000 kr till B.5

A bryter sedermera mot punkt 7, och enligt klausulen ska därför A betala 100 000 kr till B. Men vad händer om B inte lider någon skada?6 Ska A ändå betala vitesbeloppet? Utan vitet, där rätten till ersättning vid avtalsbrott hade reglerats av den dispositiva rätten, har B bevisbördan för att han har lidit skada. Utan skada eller om B inte uppfyller beviskravet kommer skadeståndstalan att ogillas. Frågan är i vilken mån ett avtalsvite förändrar bilden, det vill säga, har B rätt till vitesbeloppet även om han inte har drabbats av skada? I ”Vitesundantaget i försäkringen”, NJA 2018 s. 834 gjorde Högsta domstolen ett antal intressanta uttalanden, bland annat om ett avtalsvite är villkorat av skada och vilka funktioner ett avtalsvite har.7 Det andra grundproblemet gäller vitesbeloppets relation till skadestånd enligt den dispositiva rätten. Anta att parterna har ett vite enligt (1), men avtalsbrottet gör att B drabbas av en skada på 200. Utan ett vite har B rätt till ersättning för hela skadan, och frågan är om vitet påverkar tillämpningen av denna regel. Detta har diskuterats i svensk litteratur under lång tid, men utan att uppnå någon samsyn. Två avgöranden från Högsta domstolen under 2010-talet, ”Temarör och den borttappade huvudnyckeln”, NJA 2010 s. 629 och ”Det Andra Bolaget”, NJA 2014 s. 960 har emellertid delvis klargjort bilden.

 

3 Krav på skada
Rättsverkningarna av ett avtalsvillkor följer i första hand av en tolkning av villkoret och i andra hand, om tolkningen inte ger något avtalsinnehåll, av utfyllning.8 Huruvida en klausul innebär (eller inte innebär) ett krav på skada följer alltså i första hand genom tolkning. Om det av till exempel villkorets lydelse följer att skada är ett bifallsvillkor (eller att skada inte är ett bifallsvillkor) för en viss förpliktelse uppstår sällan problem. Området omfattas inte av några tvingande

 

5 Beloppet 100 kallas nedan för vitesbeloppet, betalningsförpliktelsen att utge 100 kallas för vitesförpliktelse, medan den förpliktelse som förekommer i (i detta fall) p. 7 kallas för huvudförpliktelse. Den part som är skyldig att betala vitesbeloppet kallas för vitesgäldenären och dess motpart för vitesborgenär. 6 Med skada menas ren förmögenhetsskada enligt 1 kap. 2 § skadeståndslagen. 7 Rättsfallet är sedan tidigare kommenterat av van der Sluijs, J. (2019), Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen. JT 2019–20 s. 464 ff., då främst utifrån ett försäkringsrättsligt perspektiv. 8 Detta konstaterade redan Ussing, H. (1950), Aftaler paa formuerettens omraade, s. 432, under förutsättning att frågan inte regleras om tvingande rättsnormer. Se även Adestam, J. (2014), Den dokumentvillkorade garantin, s. 66.

158 David Dryselius SvJT 2022 normer, vilket gör att parterna är fria att själva bestämma om villkoret ska innehålla ett krav på skada.
    Ett exempel på en sådan formulering är modellklausulen i DCFR, som anger att vitesgäldenären ska utge vitesbeloppet ”irrespective of the actual loss”.9 Formuleringen gör att klausulen får ett innehåll på den aktuella punkten, och tillämpningen av en eventuell dispositiv rätt aktualiseras aldrig. Men vad gäller om villkoret inte innehåller någon sådan formulering? Förvisso kan villkoret ändå tolkas med hjälp av andra tolkningsdata än lydelsen, men om inte heller dessa finns, återstår att tillämpa dispositiva regler för att fylla ut villkoret.
    I litteraturen är vissa författare tydliga med att vitet inte är villkorat av skada, medan andra menar att vitesborgenären inte behöver bevisa (hela) skadan. Den senare gruppen skulle därför kunna ses som att den förutsätter att det i vart fall finns någon skada, men att vitesborgenären inte måste visa dess exakta storlek.
    Almén tillhör den första kategorin. I första upplagan till sin köplagskommentar skriver han att ”[v]itesutfästelsen medför ju alltid köparen förmånen att slippa förebringa bevisning rörande skadans existens och belopp” samt att ”säljaren icke genom förebringande av bevisning därom, att köparen i själva verket ej lidit någon skada eller att skadans belopp är lägre än vitet, kan vinna befrielse från dettas utgivande, är allmänt erkänt”.10 Även Rodhe är tydlig med att det inte finns något krav på skada. Vitet ska inte ”falla för bevisning om att skadan understiger vitesbeloppet” och att inte heller ”kan det, såsom ibland gjorts gällande, vara en generell förutsättning för utdömande av vite att åtminstone någon skada uppstått”.11 Taxell skriver att: ”Förutsättning för utdömande av avtalsvite är inte att borgenären lidit ekonomisk förlust.”12 Olsen anser att ersättningsklausuler, till skillnad från skadestånd, ”innehåller som regel inget krav på att skada skall ha uppstått” och att fråga då uppstår ”om kravet på skada enligt allmänna regler utfyller klausulen vid domstolsbedömningen”. Efter en genomgång av rättspraxis drar hon slutsatsen att ”mycket lite tyder på att krav på faktisk skada utgör en självständig ansvarsförutsättning”.13 Den andra gruppen är inte lika tydlig, utan dess uttalanden kan läsas som att det finns ett krav att visa skadans existens, men inte dess storlek. Bland annat följer av en diskussion om viten 1916 i finska Juridiska föreningens förhandlingar, att ”den, som vill utfå summan, visserligen måste ådagalägga, att det villkor inträffat, varav dennas

 

9 DCFR bok III, artikel 3:712. 10 Almén, T. (1906), Om köp och byte af lös egendom: kommentar till lagen den 20 juni 1905. Förra delen, Omfattande §§ 1-41, s. 331 och 336. Båda uttalanden förekommer med enbart språkliga ändringar även i 1960 års upplaga. 11 Rodhe, K. (1956), Obligationsrätt, s. 595. 12 Taxell, L. E. (1972), Avtal och rättsskydd, s. 444. 13 Olsen, L. (1986), Ersättningsklausuler: vite och andra avtalade ersättningar vid kontraktsbrott, s. 130f.

SvJT 2022 Avtalsvite, skada och skadestånd 159 erläggande enligt avtalet är betingat, men däremot icke behöver prästera utredning om intressets, skadans storlek”.14 Hakulinen för ett liknande resonemang, att vitets ”avhängighet innebär icke att borgenär, när han påkallar vitets erläggande, hade att visa storleken av den genom kontraktsbrottet honom tillskyndade skadan”.15 Ett gemensamt inslag i dessa framställningar, oavsett vilken grupp de tillhör, är att det inte framgår hur klausulen får sitt innehåll. Som nämnts ovan följer rättsverkningarna av ett villkor av tolkning eller av utfyllning. Av respektive författares definition av avtalsvite framgår emellertid ingenting av huruvida skada är (eller inte är) ett bifallsvillkor. Och eftersom avtalsinnehållet inte följer av en tolkning av klausulen, måste det följa av utfyllning.16 Utfyllning kan vara antingen bunden eller fri.17 Den bundna innebär tillämpning av befintliga dispositiva rättsnormer, medan den fria innebär att rättstillämparen — genom sin diskretionära beslutskompetens — skapar en rättsnorm. Av de olika uttalandena om avtalsvite och skada är det uppenbart att dessa talar om bunden utfyllning, det vill säga att avtalsvillkoret fylls ut med en redan existerande dispositiv rättsnorm. Dess innehåll görs emellertid aldrig explicit, men det går trots det att dra vissa indirekta slutsatser.
    För att få skadestånd för avtalsbrott enligt den dispositiva rätten krävs bland annat skada och att skadelidande uppfyller sin bevisskyldighet för skadans storlek. Med ett avtalsvite som inte har skada som bifallsvillkor försvinner detta krav. Och i och med att detta inte följer av tolkning måste det följa av den dispositiva rätten, som i brist på avtalsinnehåll avseende den specifika punkten fyller ut avtalsvillkoret. En tänkbar lydelse av en sådan dispositiv regel är följande.

 

(2) Om avtalet innehåller ett avtalsvite och vitesgäldenären överträder avtalsvitets huvudförpliktelse, ska vitesgäldenären betala vitesbeloppet oavsett om vitesborgenären har drabbats av skada.

 

Tillämpningen av denna regel bygger på att om inte avtalsvitet innehåller någonting som reglerar relationen mellan vite och skada kommer rättsnormen (2) att tillämpas, och vitesbeloppet ska med andra ord betalas utan hänsyn till att skada inte har uppkommit. Klausulen får därmed ett innehåll på den oreglerade punkten, och (2) gör att vitesklausulens betalningsförpliktelse inte är villkorad av huruvida överträdelsen har orsakat skada.

 

 

14 Se även de diskussioner återgivna i Juridiska Föreningens förhandlingar år 1916. (1918), Tidskrift utgiven av Juridiska föreningen i Finland, s. 59. 15 Hakulinen, Y. J. (1962), Obligationsrätt. 1, Allmänna läror, s. 200. 16 Här bortser jag från möjligheten att andra tolkningsdata (till exempel den gemensamma partsavsikten) ger ett annat innehåll än lydelsen. 17 Arvidsson, N. (2010), Aktieägaravtal: särskilt om besluts- och överlåtelsebindningar, s. 209f.

160 David Dryselius SvJT 2022 Resonemanget återfinns i uttalanden kring vite och skada i litteraturen. Almén skriver till exempel att vitesutfästelsen ”medför ju alltid”, Rodhe använder ”en generell förutsättning” och Olsen ”som regel”. Olsen hänvisar också till allmänna regler för att fylla ut klausulen.18 Dessa formuleringar måste läsas som att de återger innehållet i den dispositiva rätten. De klausuler som inte reglerar ett krav på skada fylls ut och på så sätt får klausulen det innehåll som framgår av framställningarna, och det med en regel med ett liknande innehåll som (2) ovan.
    Problemet med uttalandena är det inte framgår vilken dispositiv regel det är som ger detta innehåll. Att fylla ut avtalet med ”vanlig” dispositiv rätt hade inte gått, eftersom den dispositiva rättens rätt till ersättning enligt det positiva intresset har skada som ett bifallsvillkor. Det skulle i så fall innebära att avtalsvitet fylls ut av en annan dispositiv regel än den som ger ersättning enligt det positiva intresset.
    Utöver dessa framställningar förekommer det uttalanden som i motsats till ovanstående menar att skada är ett bifallsvillkor. Särskilt besvärligt blir det eftersom ett av dessa kommer från NJA 2018 s. 834, ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen”. I fallet hade en entreprenör anlitat en konsult för att ta fram konstruktionshandlingar. Mellan dessa gällde ABK 09 och mellan beställaren och entreprenören ABT 06. Enligt ABK 09 svarar konsulten för vissa skador denne orsakar beställaren. Konsultens handlingar innehöll fel, vilket gjorde att entreprenören blev försenad. För detta betalade entreprenören dröjsmålsvite till beställaren, och entreprenören framställde i sin tur krav mot konsulten för skadan orsakad av felen i konsultens handlingar.
    Konsulten vände sig till sitt försäkringsbolag. Detta nekade ersättning med hänvisning till att villkoren angav att ”försäkringen omfattar inte böter, vite eller straffskadestånd (punitive damages) såvida det inte är fråga om sådan skadeståndsskyldighet som bortsett från benämningen böter, vite eller straffskadestånd omfattas av denna försäkring”. Konsulten stämde därefter försäkringsbolaget, och menade att skadan omfattades av försäkringen. Tingsrätten hänsköt frågan om försäkringsvillkoren gjorde att konsulten inte hade rätt till ersättning av försäkringsbolaget för ersättning som man betalat till entreprenören för att kompensera för det vite som entreprenören har betalat till beställaren.
    Högsta domstolen skriver att ingen av termerna böter, vite eller straffskadestånd (punitive damages) definieras i villkoren och det saknas branschpraxis, vilket gör att domstolen antar att termerna har ”det innehåll som följer av ordens gängse betydelse och innehållet i gällande rätt”.19 I nästa punkt definierar domstolen avtalsvite som ”en i förväg avtalad ersättning för skada” följt av en uppräkning av olika

 

18 Almén, Kommentar till köplagen (1906), s. 331 och 336, Rodhe, Obligationsrätt, s. 595 och Olsen, Ersättningsklausuler, s. 130f. 19 NJA 2018 s. 834, "Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen", p. 12.

SvJT 2022 Avtalsvite, skada och skadestånd 161 funktioner som ett avtalsvite kan fylla. Denna uppräkning avslutas med att ett avtalsvite kan befria den skadelidande från skyldigheten att styrka individuellt liden skada.20 Att vitet är en i förväg avtalad ersättning för skada kan inte förstås på annat sätt än att vitet är villkorat av skada. Uttalandet följs av att domstolen i nästa punkt påpekar att ”det utgör ett på förhand normerat skadestånd”. Domstolen tar också böter och straffskadestånd som typexempel på ”sådant som inte har eller behöver ha en koppling till en verklig skada”. Det framgår emellertid inte hur vitet förhåller sig till de båda typexemplen.
    Med dessa uttalanden ställer Högsta domstolen dels ett krav på skada — en i förväg avtalad ersättning för skada — dels gör den skillnad mellan straffskadestånd och vite.21 Båda uttalanden strider emellertid mot den allmänna uppfattningen i litteraturen. Varifrån domstolen fått att vitet är en i förväg bestämd ersättning för skada framgår inte heller. Hade domstolen istället skrivit ersättning för avtalsbrott, hade detta varit i linje med den allmänna uppfattningen. Uttalandena bör därför i detta sammanhang, på grund av den avvikelse från det vedertagna det skulle innebära, ses som en anomali.
    Mot bakgrund av dessa oklarheter har jag valt ett annat tillvägagångssätt. Avtalsvitet tillhör gruppen villkorade förpliktelser. Det finns utöver avtalsvitet ett antal andra villkorade förpliktelser, så för att skilja dessa definierar jag avtalsvitet så att dess betalningsförpliktelse enbart får vara villkorat av överträdelse av huvudförpliktelsen.22 Om en förpliktelse innehåller andra villkor utöver överträdelse av huvudförpliktelsen för att aktualiseras räknas den därför inte som ett avtalsvite. Genom att på detta sätt definiera avtalsvitet kommer den dispositiva rätten aldrig att tillämpas, eftersom ett avtalsinnehåll redan framgår av definitionen.
    Detta innebär att följande klausul inte räknas som ett avtalsvite.

 

(3) Om A bryter mot punkt 7 och överträdelsen orsakar B skada ska A betala 100 000 kr till B.

 

Här är klausulens betalningsförpliktelse villkorad av något ytterligare än överträdelsen av en utpekad punkt i avtalet, och klausulen räknas därför inte som ett avtalsvite.
    Kravet på skada behöver emellertid inte framgå explicit. Ta följande klausul som exempel.

 

(4) Om A bryter mot punkt 7 ska A betala 100 000 kr till B.

 

20 A. a. s. 13 med hänvisning till NJA 2010 s. 629, "Temarör och den borttappade huvudnyckeln", p. 10 - 12. 21 För en liknande uppdelning, se Westberg, P. (2020), Konflikt och kontrakt, s. 160ff. 22 Dryselius, D. (2019), Avtalsviten: effekter och rättsverkningar, s. 108.

162 David Dryselius SvJT 2022 Denna är identisk med klausul (1) ovan. Men anta att klausul (4) genom tolkning, till exempel genom den gemensamma partsviljan, ges innehållet att den är villkorad av skada. I så fall räknas den inte som ett avtalsvite, trots att dess lydelse inte innehåller något krav på skada.
    Genom att definiera avtalsvitet på detta vis undviker man en rad av de problem som jag har beskrivit ovan, men utan att det leder till att man måste omformulera klausuler i avtal för att det ska framgå om de är eller inte är villkorade av skada. Istället kommer klausultypen avtalsvite att fungera på motsvarande sätt som en avtalstyp.23 Genom att en viss klausul räknas som ett avtalsvite kommer en rad rättsverkningar — som inte framgår av klausulens lydelse — att skapas i och med att klausulen tillhör en viss klausultyp. Om en viss klausul räknas som ett avtalsvite, vet vi därför att den inte har ett krav på skada, eftersom avtalsviten inte innehåller något sådant krav.24

4 Förhållandet till skadestånd
Artikelns andra grundproblem är avtalsvitets relation till ersättning enligt det positiva intresset. Denna ersättningsform är huvudregeln i den dispositiva rätten.25 I och med två avgöranden från Högsta domstolen, NJA 2010 s. 629, ”Temarör och den borttappade huvudnyckeln” och NJA 2014 s. 960, ”Det Andra Bolaget”, har frågan om relationen mellan avtalade avtalsbrottspåföljder och avtalsbrottspåföljderna i den dispositiva rätten åter aktualiserats. Vitesgäldenärens betalningsskyldighet följer av det direkta avtalsinnehållet (nedan kallat avtalsnormer) medan ersättning enligt det positiva intresset följer av en dispositiv rättsnorm. Att dessa två ersättningsformer existerar är i sig ostridigt. Istället är det vad som styr deras inbördes relation som för svenskt vidkommande har diskuterats sedan mitten av 1800-talet.26 Den norm som styr relationen kallas nedan för N (och här antar jag att den existerar). Vitesbeloppet kommer i enlighet med principen om avtalsbundenhet alltid att utgå. Med samma klausul som i (1) ovan kommer B i vart fall alltid att få 100 i ersättning av A med anledning av A:s avtalsbrott. Det som styr ersättning utöver avtalsvitet är i vilken mån vitet påverkar tillämpningen av den dispositiva rätten. Denna påverkan följer av normen N. N styr med

 

23 Se till exempel Sundberg, J. W. F. (1961), Avtalstyper och typavtal. SvJT 1961 s. 12, Arvidsson, Aktieägaravtal, s. 212f. och Dryselius, Avtalsviten, s. 225ff. 24 Se Adlercreutz, A. och Gorton, L. (2010), Avtalsrätt II, s. 49 för ett liknande tillvägagångssätt. 25 Också köplagen bygger på ersättning enligt det positiva intresset, se till exempel Kihlman, J., Munukka, J., och Svensson, O. (2017), Köplagen: en kommentar, s. 590 och Herre, J. och Ramberg, J. (2016), Köplagen (26 oktober 2018, Zeteo), kommentar till § 67, 15.1.1. 26 Se till exempel 1815 års förslag till Handels Balk, kap. 15, 4 § och Schrevelius, F. (1857), Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt. D. 2, Förmögenhetsrätten, s. 686.

SvJT 2022 Avtalsvite, skada och skadestånd 163 andra ord vid vilka omständigheter ersättning enligt det positiva intresset inte ska utgå eller utgå i begränsad omfattning jämfört med om avtalsvitet inte hade funnits. N är dispositiv, vilket gör att parterna kan avtala bort den. Detta kan de till exempel göra genom att i vitesklausulen ange avtalsvitets relation till ersättning enligt den dispositiva rätten. 5 kap. 3 § i AB 04 är ett exempel på en sådan formulering, där det står att ”[o]m vite avtalats är beställaren därutöver inte berättigad till skadestånd för förseningen”. På motsvarande sätt kan parterna välja att vitet inte ska påverka det totala skadeståndet. En sådan formulering är att om skadelidande kan visa att överträdelsen orsakat skada som överstiger vitesbeloppet ska ersättning motsvarande den verkliga skadan utgå.
    Vi antar att det finns ett avtal med bara en huvudförpliktelse. Om denna överträds beräknas ersättningen enligt den allmänna regeln.

 

(5) dispositiv rättsnorm: ersättning enligt det positiva intresset.

 

Om avtalet också innehåller ett vite kopplat till huvudförpliktelsen förändras bilden. Vid överträdelse av huvudförpliktelse kan ersättning nu istället ske på ett eller båda följande sätt.

 

(6) avtalsnorm: ersättning enligt avtalsvitet. (7) dispositiv rättsnorm: ersättning enligt det positiva intresset.

 

Relationen mellan (6) och (7) kan se ut enligt följande.

 

(8) Avtalsvitet påverkar inte rätten till ersättning enligt det positiva intresset. (9) Avtalsvitet påverkar rätten till ersättning enligt det positiva intresset.

 

Alternativ (8) och (9) är som synes oförenliga. Vilket av dem som gäller beror på innehållet i N. Om vi antar att ersättningen enligt det positiva intresset uppgår till 200 000 kr och vitesbeloppet till 100 000 kr kan ett antal kombinationer av (8) och (9) formuleras. Vitesbeloppet kommer alltid att utgå, och detta är också avtalsvitet enda rättsverkan. Således innebär överträdelse av huvudförpliktelsen att ersättning utgår med 100 000 kr. Om tillämpning av N gör att alternativ (8) gäller innebär det att ersättning utgår med 100 000 kr genom avtalsvitet och 200 000 kr genom den dispositiva rätten. Om alternativ (9) istället gäller kommer ersättning utgå med mellan 100 000 kr och 299 999 kr, beroende på innehållet i N.

 

 

 

 

 

164 David Dryselius SvJT 2022 I de fall tillämpningen av N eller tillämpningen av en avtalsnorm gör att ersättning bara utgår med vitesbeloppet brukar avtalsvitet kallas exklusivt.27 Exklusiviteten är emellertid inte en rättsverkan av avtalsvitet, varför det är missvisande att kalla vitet exklusivt. Istället följer det exklusiva av tillämpning av en avtalsnorm eller dispositiv norm, vilken vid överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse exkluderar tillämpningen av den dispositiva rättens rätt till ersättning enligt det positiva intresset. Jag kommer av framställningstekniska skäl ändå att använda exklusivt eller exklusivitet, men då med denna senare betydelse.
    Det är också med denna syn som avtalsvitet kan relateras till ansvarsbegränsningar. Dessa två klausultyper har nämligen sedan länge ansetts höra ihop. Till exempel skrev Generalklausulutredningen, att om ett i förhållande till skadan lågt vite har utfästs, innebär det ”ett slags begränsning av ersättningsskyldigheten, jämförbar med den som inträder genom en allmän begränsning av skadeståndsbelopp”.28 En variant av dessa är friskrivningar, det vill säga en fullständig ansvarsbegränsning såvitt gäller en viss påföljd, att inget av det ansvar som åligger parten enligt den dispositiva påföljden kan göras gällande.29 Detta slags villkor bygger på att avtalsparter enligt den dispositiva rätten är ansvariga att ersätta motpartens skada som avtalsbrottet har orsakat. Tillämpningen av denna dispositiva rätt kan inskränkas, till exempel genom en ansvarsbegränsning eller ansvarsfriskrivning Denna rättsverkan följer i dessa fall av avtalsnormerna. Eftersom vitesbeloppet per definition är större än noll innebär avtalsvitet — utan hänsyn till avtalsbrottspåföljderna i den dispositiva rätten — en ökning av ansvaret för den part som överträder dess huvudförpliktelse.
    En ansvarsbegränsning är ur detta perspektiv avtalsvitets motsats, eftersom ansvarsbegränsningen inte har någon annan funktion än att begränsa (i detta fall det skadeståndsansvar som följer av den dispositiva rätten). Effekten av överträdelse av avtalsvitets huvudförpliktelse kan bli att ansvaret begränsas jämfört med ansvaret enligt den dispositiva rätten. Men detta är inte en följd av avtalsvitet. Istället är det en följd av en avtalsnorm vars rättsverkan är att avtalsvitet

 

27 Se till exempel Olsen, Ersättningsklausuler, s. 142 och Bryde Andersen, M. och Lookofsky, J. (2015), Lærebog i obligationsret 1. Ydelsen, beføjelser, s. 429. Även i "Temarör och den borttappade huvudnyckeln", p. 11 och "Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen", p. 21 används exklusivt respektive exklusiv. 28 SOU 1974:83. Generalklausul i förmögenhetsrätten, s. 172. Se även Se även det tidigare nämnda uttalandet i "Temarör och den borttappade huvudnyckeln", p. 10, att ”vitesklausulen kan utgöra en ansvarsbegränsning till förmån för den kontraktsbrytande parten”. 29 Se till exempel Lundmark, T. (1996), Friskrivningsklausuler: giltighet och räckvidd. Särskilt om friskrivning i kommersiella avtal om köp av lös egendom, s. 34f., Håstad, T. (2009), Köprätt och annan kontraktsrätt, s. 125 och Johansson, S. O. (2015), Grov vårdslöshet och avtalsfrihet — var står vi i dag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015–16 s. 52f.

SvJT 2022 Avtalsvite, skada och skadestånd 165 utesluter ersättning enligt det positiva intresset. En korrekt omformulering av ”kan utgöra en ansvarsbegränsning” är därför att om ett avtalsvite tolkningsvis begränsar tillämpningen av den dispositiva rätten, är detta samma slags rättsverkan av samma slags avtalsnorm som ger en ansvarsbegränsning dess begränsande verkan.
    I NJA 2010 s. 629, ”Temarör och den borttappade huvudnyckeln” aktualiserades frågan om ”vad som i målet betecknats som ett avtal om vite innebär en begränsning av ersättningsskyldigheten till vitesbeloppet”.30 I fallet hade en underentreprenör tappat bort en nyckel som gick till ett stort antal lägenheter. Detta gjorde att beställaren fick byta samtliga lås, vilket kostade ca 170 000 kr. Samtidigt fanns mellan beställaren och underentreprenören en kvittenslista, vilken Högsta domstolen menade var ett avtal mellan beställaren och underentreprenören (som i övrigt inte hade något avtalsförhållande med varandra). Listan hade i sin tur en bilaga, som bland annat angav att nycklar ”som ej kommer oss tillhanda efter påpekande kommer att debiteras 15 000 kr”. Kostnaden för att byta låsen ersattes av beställarens försäkringsbolag, vilket i sin tur vände sig till underentreprenören som hade tappat bort nyckeln. Försäkringsbolaget krävde ersättning för hela skadan medan underentreprenören menade att ansvaret var begränsat till 15 000 kr.
    I domskälen delade Högsta domstolen upp uppfattningar om relationen i tre delar givet att innebörden inte framgår av avtalet: (a) förfördelade parten kan välja att kräva skadestånd i stället för att utkräva vitet eller (b) vitet reglerar exklusivt frågan om ersättning. Domstolen tog också upp den grupp (c) som inte anger någon in dubio-regel. Slutsatsen blev, trots en omfattande materialgenomgång, att eftersom ett vite ”kan fylla olika funktioner och förhållandena varierar, kan det inte generellt anges huruvida en vitesklausul in dubio utgör en exklusiv reglering av ersättningen vid ett kontraktsbrott” samt att klausulen istället får tolkas utan tillämpning av en sådan hjälpregel.31 ”Det Andra Bolaget”, NJA 2014 s. 960, gällde bland annat tolkningen av 7 kap. 25 § i ABT 94. Enligt parternas avtal skulle entreprenören utföra arbeten med en betongplatta. Högsta domstolen utgick från hovrättens bedömning, att det förelåg fel i entreprenaden, och meddelade prövningstillstånd bland annat för frågan om beställarens rätt till uppskattade avhjälpandekostnader.32

 

30 "Temarör och den borttappade huvudnyckeln", p. 7. Fallet är också kommenterat ur delvis andra perspektiv av van der Sluijs, J. (2011), Utgör en vitesklausul en ansvarsbegränsning och i så fall mot vem? JT 2011–12 s. 160ff. och Unnersjö, A. (2021), Regress: begreppet regressrätt och solidarregress, s. 97ff. 31 "Temarör och den borttappade huvudnyckeln", p. 13. I målet tolkade domstolen klausulen, vilket gjorde att ersättningen begränsades till vitesbeloppet. 32 NJA 2014 s. 960, "Det Andra Bolaget", p. 8.

166 David Dryselius SvJT 2022 Domstolen försökte i första hand tolka avtalet enligt den tolkningsordning för standardavtal man sedan tidigare fastställt. Detta gav emellertid inget svar, varför domstolen gick vidare och tolkade avtalsvillkoret i ljuset av den dispositiva rätten.33 Enligt denna gäller att beställaren har rätt till ersättning för uppskattade avhjälpandekostnader. Parternas avtal saknade däremot en motsvarande uttrycklig rätt för ersättning för uppskattade avhjälpandekostnader.34 Domstolen skrev därefter följande.

 

Om parterna i ett kontrakt har angett en viss påföljd för ett kontraktsbrott, så utesluter det i regel inte att den förfördelade parten har rätt till sådana andra påföljder som kan följa av på avtalsförhållandet tillämpliga rättsregler. För att en i ett sådant kontrakt föreskriven påföljd ska vara exklusiv krävs det i allmänhet att detta framgår av kontraktsvillkoret eller att det finns annat stöd för att uppfatta regleringen som heltäckande.35

Av detta följde enligt domstolen att när en entreprenör bryter mot sin avhjälpandeskyldighet kan ABT 94 inte tolkas som att eget avhjälpande skulle vara det enda som stod beställaren till buds. I fallet innebar det att innehållet i ABT 94 inte uteslöt rätt till ersättning efter skadeståndsrättsliga principer för en beräknad avhjälpandekostnad som alternativ påföljd.
    Vid en första anblick kan 2010 och 2014 års verka oförenliga, eftersom domstolen i 2010 års fall säger att det inte finns någon regel N medan domstolen i 2014 års fall säger att det finns en regel N. Men denna motsättning bygger på att domstolen i båda fall talar om den dispositiva rätten. Om domstolen istället talar om tolkning försvinner motsägelsen, eftersom den i så fall enbart talar om hur avtalet i det enskilda fallet tolkades. Om domstolen återgett innehållet i den dispositiva rätten, kan de båda uttalandena sammanfattas enligt följande, med 2010 års fall först.

 

(10) Den dispositiva rätten innehåller ingen regel rörande förhållandet mellan avtalsvite och skadestånd enligt det positiva intresset. (11) Den dispositiva rätten innehåller en regel rörande förhållandet mellan avtalade avtalsbrottspåföljder och påföljder enligt den dispositiva rätten.

 

I 2010 års fall utgår domstolen från att ”innebörden inte framgår av avtalet”.36 Detta måste läsas som att domstolen letade efter innehållet i den dispositiva rätten, men utan att ange syftet med regeln. Någon regel hittas emellertid inte utan domstolen konstaterade att det inte generellt kunde ”anges huruvida en vitesklausul in dubio utgör en exklusiv reglering av ersättningen vid ett kontraktsbrott” samt att

 

33 A. a. s. 23. 34 A. a. s. 30. 35 A. a. s. 31. 36 "Temarör och den borttappade huvudnyckeln", p. 11.

SvJT 2022 Avtalsvite, skada och skadestånd 167 klausulen istället i allmänhet får tolkas utan tillämpning av en sådan hjälpregel.37 Till stöd för att domstolen sökte en dispositiv rättsnorm av typen N är ”generellt” och ”i allmänhet”. Samtidigt i denna del av domskälen talar domstolen också om en hjälpregel för tolkning. En sådan regel är något annat än en dispositiv rättsnorm. Det kan här tänkas att domstolen sökte efter en tolkningsregel speciellt för avtalsviten. En sådan tolkningsregel skulle i så fall vara en motsvarighet till den speciella tolkningsregeln för ansvarsbegränsningar och friskrivningar i standardavtal, vilken anger att dessa klausuler ska tolkas restriktivt.38 Domstolen skulle också kunna leta efter en dispositiv rättsnorm, att använda för tolkning av avtalet i enlighet med innehållet i den dispositiva rätten.39 I sådana fall skulle det indirekt vara ett uttalande om innehållet i den dispositiva rätten.
    Här kan med andra ord finnas en skillnad mellan (a) innehållet i den materiella dispositiva rätten och (b) innehållet i den dispositiva rätt som används i en tolkningsregel. Men detta är långsökt, och den rimligaste läsningen av domskälen i denna del är att domstolen letade efter en materiell dispositiv norm av typen N — oavsett om den skulle tillämpas direkt eller utgöra bakgrund för en tolkning i ljuset av dispositiv rätt — men att en sådan saknades. På motsvarande sätt kan domskälen i 2014 års fall analyseras. Inte heller av dessa framgår om domstolen talar om tolkning eller utfyllning.40 Viss ledning kan fås av ”i regel”, vilket skulle kunna tyda på att den talar om en utfyllande regel. Men det finns samtidigt en möjlighet att domstolen talar om samma slags tolkningsregel som i 2010 års fall. Ytterligare ett alternativ är att domstolen gör ett empiriskt konstaterande, det vill säga att avtal vanligen inte innebär att avtalade avtalsbrottspåföljder är exklusiva.41 I nästföljande mening fortsätter domstolen med vad som krävs för att en påföljd ska vara exklusiv, att detta i allmänhet ska framgå av kontraktsvillkoret eller att det finns annat stöd för att uppfatta regleringen som heltäckande. Om domstolen talar om tolkning skulle domskälen kunna läsas som att det finns en speciell tolkningsregel för

 

37 A. a. s. 12. 38 Se till exempel Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 116, Hellner, J., Hager, R., och Persson, A. H. (2016), Speciell avtalsrätt II: kontraktsrätt. H. 2, Allmänna ämnen, s. 122, Herre och Ramberg, Kommentaren till köplagen, kommentaren till 3 §, avsnitt 2.4.3, Lehrberg, B. (2016), Avtalstolkning: tolkning av avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, s. 211f. och Bernitz, U. (2018), Standardavtalsrätt, s. 113. Se även NJA 2016 s. 237, "Den feluppmätta kontorsfastigheten", p. 28: ”friskrivningar inom köplagens tillämpningsområde ska tolkas restriktivt och måste vara klara och tydliga för att få genomslag”. 39 Se bland annat Lehrberg, Avtalstolkning, s. 195 för en sådan tolkningsmetod. Denna nämns också i NJA 2013 s. 271, "Skadorna på Läckebys arbeten", p. 7. 40 Se uttalandet i fotnot nr 35 ovan. 41 Enligt Tørum, A. B. (2019), Interpretation of commercial contracts, s. 173 är många kommersiella avtal villkorade av att ersättning utöver avtalsvitet förutsätter grov vårdslöshet.

168 David Dryselius SvJT 2022 avtalade avtalsbrottspåföljder, däribland avtalsviten. Skälen för en sådan tolkningsregel är emellertid svåra att spåra. Av vissa uttalanden i litteraturen framgår att för standardavtal gäller en för (endera parten) tyngande och oväntade klausuler speciell och restriktiv tolkningsprincip.42 Exempel på sådana (för ena parten) tyngande klausuler är ansvarsbegränsningar och friskrivningar. Ett exklusivt vite har, om skadan överstiger vitesbeloppet, samma effekt på tillämpningen av den dispositiva rätten. Däremot kan ett avtalsvite inte också vara en friskrivning, eftersom vitesbeloppet måste vara större än noll. Detta innebär att den restriktiva tolkningen som gällande rätt innehåller i denna fråga också omfattar avtalsviten om de på samma sätt som ansvarsbegränsningar begränsar tillämpningen av den dispositiva rätten.
    Om domstolen istället i både 2010 och 2014 års fall talar om innehållet i den utfyllande rätten uppstår andra problem. Eftersom avtalsvite tillhör mängden ”avtalade avtalsbrottspåföljder” och skadestånd enligt det positiva intresset tillhör mängden ”påföljder enligt den dispositiva rätten” innebär det att domstolen säger mot sig själv.
    Denna motsägelse kan delvis lösas genom att läsa domskälen i 2014 års fall på ett annat sätt. Om domskälen antas handla om en dispositiv huvudregel, vars rättsverkan är att avtalsvitet inte påverkar tillämpningen av den dispositiva rättens avtalsbrottspåföljder, följer också två undantag från huvudregeln: (i) att avtalet kan tolkas på annat sätt eller (ii) att det finns annat stöd för att uppfatta regleringen som heltäckande.
    Att avtalet tolkas, och därigenom får ett annat innehåll än den dispositiva rätten, följer av principen om avtalsbundenhet. Men såvitt gäller (ii) kan detta ses som dispositiva rättsregler, det vill säga att den dispositiva rätten innehåller en undantagsregel som säger att avtalade avtalsbrottspåföljder kan utesluta tillämpningen av den dispositiva rättens avtalsbrottpåföljder. Normen N skulle vara ett exempel på en sådan undantagsregel, givet att den har detta innehåll.
    Att hitta stöd för en norm N med detta innehåll är emellertid svårt. Några andra uttalanden i rättskällorna saknas. I litteraturen förekommer vissa uttalanden i samband med principen om avtalsbundenhet. Problemet är emellertid att principen är enkelriktad, att den bara säger att avtalsnormerna gäller. Den säger däremot ingenting om vad som inte gäller som en följd av att avtalsnormerna gäller.
    För att få denna dubbla verkan krävs att principen om avtalsbundenhet fungerar på samma sätt som till exempel 3 § köplagen, som anger att om annat följer av (bland annat) avtalet gäller inte

 

42 Adlercreutz och Gorton, Avtalsrätt II, s. 116, Grönfors, K. (2013), Avtalsgrundande rättsfakta, s. 66f., Lehrberg, Avtalstolkning, s. 196f., Bernitz, Standardavtalsrätt, s. 70ff. och 113 samt Tørum, Interpretation of commercial contracts, s. 168. Se även NJA 2012 s. 597, "Den försenade kraftverksgeneratorn", p. 18f.

SvJT 2022 Avtalsvite, skada och skadestånd 169 lagens bestämmelser. Därmed skulle också gälla att om annat följer av avtalsnormerna (här genom avtalsvitet) gäller inte rätten till skadestånd enligt det positiva intresset.
    Ett exempel på en formulering som kan tolkas som förekomsten av en sådan allmän, dubbelt verkande princip är följande.

 

Foreligger en gyldig aftale (hvilket er udgangspunktet i det omfang, der ikke foreligger præceptive regler, der fratager sådanne aftaler deres retsvirkning), gælder denne, og i tilsvarende omfang viger obligationsrettens almindelige regler. De almindelige reglers funktion er herefter i hovedsagen udfyldende, i det omfang aftalen er tvetydig eller ikke tager stilling til et bestemt spørgsmål.43

Det kursiverade utgör rättsverkan av en allmän princip, ur vilken normen N kan härledas. Ett tänkbart innehåll i N skulle i så fall se ut enligt följande.

 

(12) Om vitesgäldenären överträder avtalsvitets huvudförpliktelse har vitesborgenären inte rätt till annan ekonomisk ersättning för överträdelsen än den som följer av avtalsvitet.

 

Från tidigare nämnd litteratur kan hämtas några exempel på hur ett liknande innehåll formuleras. Uttalandena ska alltså läsas som att den dispositiva rätten innehåller en norm av liknande innehåll som (12).
    Det första exemplet är från 1815 års förslag till Handels Balk. Enligt dess 15 kap. 4 § gäller att ”[e]j må den rättägande, ehwad han söker werkställighet å förbindelsen, eller derifrån avstår, annat skadestånd, än witet, fordra”.44 Jämför man detta med det tio år yngre Förslag till Allmän Civillag, framgår också tydligt principen om avtalsbundenhet och att det handlar om dispositiva regler. Förslagen är i den första delen identiska, men i 1826 års lagförslag lyder avslutningen ”annat skadestånd fordra, än witet, utan han förord derom har gjort”.45 Detta följer enligt motiven av vitets ändamål — vilka beskrivs som att ”den ene kan försäkra sig antingen om uppfyllandet af den andras förbindelse, eller om wisst skadestånd, utan att afbida en ofta osäker pröfning af skadans belopp”.46 Liknande uttalanden förekommer i senare litteratur. Winroth talar om tolkning i första hand, att frågan om med vitet ”avsetts skola sätta allmänna rättsregler ur kraft och träda i deras ställe, är åter att tolkningsvis fastställa på grund av dess innehåll och övriga rättsförhållandet vidkommande kända omständigheter” men att det i ”tvivelaktiga fall ligger dock närmast antagandet, att, bortsett från återbetalningskrav, vitesbelopp avsetts skola gälla såsom fullt skadestånd

 

43 Bryde Andersen och Lookofsky, Lærebog i obligationsret 1. Ydelsen, beføjelser, s. 397 (min kursivering). 44 1815 års förslag till Handels Balk, s. 69. 45 1826 års Förslag till Allmän Civillag, s. 148. 46 A. a. s. 209.

170 David Dryselius SvJT 2022 att erläggas utan undersökning av den verkliga skadan och på sådant sätt binda båda kontrahenterna”.47 Taxell skriver att enligt hans bedömning ”bör man i princip anse att en klausul om avtalsvite — när inte annat direkt eller indirekt följer av avtalet — slutligt reglerar ersättningsfrågan. Ersättning utöver avtalsvitet ifrågakommer inte”.48 På samma tema skriver Olsen, att en ”ersättningsklausul knuten till kontraktsbrott bör sålunda in dubio anses exklusivt reglera ersättningsansvaret inom sitt tillämpningsområde”.49 Krüger anger att enligt hans mening gäller, i vart fall såvitt avser dröjsmålsvite att ”den normale forståelse av en dagmulktklausul gå ut på at det er tale om en normalisert og derfor ekskluderende erstatning”.50 Ett nyare uttalande är att ett exklusivt avtalsvite ”is consistent with the tendency to consider clauses stipulating liquidated damages as excluding a right to claim damages”.51 Alla dessa uttalanden ska läsas som att de föreskriver en norm N av samma innehåll som (12) ovan. Men något värde som rättskälla, i bemärkelsen rättslig auktoritet, har de inte.52 Här återkommer istället 2010 och 2014 års fall, enligt vilka — oavsett om de talar om tolkning eller utfyllning — ett exklusivt vite är den mest långsökta läsningen.
    De olika läsningarna av rättsfallen kan ställas upp enligt följande. Dessa bygger på att 2010 års fall säger att det inte finns någon norm som styr relationen mellan avtalsvite och skadestånd samt att 2014 års fall säger att en sådan norm finns och att denna inte begränsar tillämpningen av den dispositiva rätten. I så fall gäller följande.

 

(13) 2010: tolkning — 2014: tolkning → förenliga (14) 2010: disp. rätt — 2014: tolkning → förenliga (15) 2010: tolkning — 2014: disp. rätt → oförenliga (16) 2010: disp. rätt — 2014: disp. rätt → oförenliga

 


Rättsverkan av tolkning gäller enbart det specifika avtalet. Således finns ingen motsättning i (13). Inte heller i (14) finns någon motsättning, eftersom domstolen i 2010 års fall talade om innehållet i den gällande rätten — att detta saknades — men att domstolen i 2014 års fall tolkade in ett sådant innehåll (oavsett vilken tolkningsregel som användes).

 

 

47 Winroth, A. O. och Lamm, K. (1917), Köp av lös egendom: efterlämnat manuskript, s. 121. 48 Taxell, Avtal och rättsskydd, s. 452. 49 Olsen, Ersättningsklausuler, s. 143. 50 Krüger, K. (1999), Norsk kjøpsrett, s. 492. 51 Tørum, Interpretation of commercial contracts, s. 173. Det framgår emellertid inte om denna tendens följer av tolkning eller utfyllning. 52 Se till exempel Dahlman, C. (2019), Begreppet rättskälla i Juridiska grundbegrepp: en vänbok till David Reidhav s. 65ff. för en redogörelse av rättskällor och rättslig auktoritet i svensk rätt.

SvJT 2022 Avtalsvite, skada och skadestånd 171 I (15) uppstår däremot en motsättning, under förutsättning att domstolen sökte efter en dispositiv norm att tolka avtalet i enlighet med. Någon sådan fanns inte, och om domstolen i 2014 års fall istället anger att en sådan finns är uttalandena oförenliga. I (16) följer också att de båda läsningarna är oförenliga, eftersom den ena säger att den dispositiva rätten inte innehåller en viss regel och den andra säger att den innehåller en viss regel.
    Frågan är därmed vilket av (13) — (16) som gäller. I 2010 års fall menar jag att domskälen måste läsas som att domstolen sökte efter en dispositiv materiell rättsnorm. Detta framgår dels av en direkt läsning av domskälen, dels att materialet domstolen gick igenom utgjordes av framställningar av materiell rätt snarare än framställningar om olika tolkningsregler. Även användningen av termen in dubio-regel bör förstås som att domstolen återgav innehållet i den utfyllande rätten, om med in dubio-regel menas dess vedertagna betydelse, att det är en materiell regel.53 När domstolen refererar till tolkning och hjälpregel, får detta läsas som att domstolen förvisso talade om tolkning, men i bemärkelsen att man sökte efter en dispositiv regel att tolka avtalet i enlighet med. Domstolen sökte således efter en dispositiv materiell regel, men hittade ingen. Därmed återstår alternativ (14) och (16).
    För 2014 års fall får en liknande analys göras. Här fås hjälp redan av rättsfallets rubrik, att det handlar om tolkning av ABT 94. Ytterligare ledning ges av rubrikerna i domskälen. Domstolen redogör bland annat för dispositiv rätt på området (p. 26–29), vilken följs av rubriken ”Frågan om rätt till ersättning för beräknad avhjälpandekostnad enligt ABT 94” där de tidigare citaten återfinns. I punkten innan jämför domstolen avtalets bestämmelser med vad som gäller enligt dispositiv rätt, att denna har ett visst innehåll samt att frågan är om något annat gäller enligt ABT 94.
    Därefter följer p. 31, att en avtalad påföljd inte utesluter att den förfördelade parten har rätt till sådana andra påföljder som kan följa av på avtalsförhållandet tillämpliga rättsregler. Det framgår inte uttryckligen av domskälen hur denna rättsverkan uppstår. Den rimliga läsningen bör emellertid vara att domstolen i p. 31 återger en allmän tolkningsregel — med domstolens ord ”ordning” — vilken också gäller för standardavtal. Domstolen använder sedan avtalets systematik som en del av tolkningen, i enlighet med en tolkningsmetod som den själv har lanserat. I 2014 års fall följer detta av att regleringen i 7 kap. 26 § ABT 94 i sig inte ger stöd för att den där upptagna avhjälpandepåföljden skulle vara exklusiv, men att det

 

53 Se till exempel Adestam, J. och Arvidsson, N. (2017), Kommentar till lag (1936:81) om skuldebrev, Inledning, avsnitt 1.2.2, av vilket det framgår att in dubioregler är (materiella) rättsnormer som är både förhands- och efterhandsdispositiva.

172 David Dryselius SvJT 2022 emellertid också måste beaktas vad som föreskrivs i kap. 5 under rubriken Ansvar.
    Domstolen applicerar sedan den i p. 31 nämnda tolkningsregeln på omständigheterna i målet, vilket innebär att 5 kap. tillsammans med 7 kap. 25 och 26 §§ i ABT 94 ”inte tolkas så, att när en entreprenör bryter mot sin avhjälpandeskyldighet skulle eget avhjälpande vara det enda som stod beställaren till buds. Den utesluter således inte rätt till ersättning efter skadeståndsrättsliga principer som alternativ påföljd”.54 Därefter undersöker domstolen hur utgången förhåller sig till regelsystemet i övrigt, vilket också det är en tolkningsmetod domstolen tidigare i domskälen har redogjort för.55 Slutsatsen av 2014 års fall måste därför vara att rättsverkan följde av en tolkning av avtalet. Således återstår alternativ (14) ovan och domskälen är därmed sinsemellan förenliga. Detta innebär också att den dispositiva rätten inte innehåller någon regel N som reglerar relationen mellan vitet och ersättning enligt den dispositiva rätten. Men detta innebär inte att vitesborgenären har rätt till vitet och därutöver ersättning för hela skadan, det vill säga sammanlagt 300 000 kr. Istället gäller som tidigare, att rätten till ersättning gäller hela skadan men eftersom delar av skadan redan täcks av vitesbeloppet ska detta räknas av från ersättningen enligt den dispositiva rätten. I exemplet ovan innebär det att om B kan visa en skada på 200 000 kr, kommer 100 000 kr ersättas genom avtalsvitet och 100 000 kr genom den dispositiva rätten.
    Vad gäller vitets förhållande till andra påföljder i den dispositiva rätten, till exempel hävning och prisavdrag, menar jag att om dessa är förenliga med skadestånd, är de också som utgångspunkt förenliga med avtalsvitet. Till exempel gäller enligt köplagen att man kan kombinera prisavdrag med skadestånd eller hävning med skadestånd (se 30 § KöpL). Om ett avtalsbrott innebär rätt till prisavdrag enligt allmänna principer eller enligt köplagen kommer rätten till prisavdrag inte att påverkas om avtalsbrottet består i överträdelse av en huvudförpliktelse i ett avtalsvite.56 Trenden i litteraturen under andra halvan av 1900-talet har varit att vitet är exklusivt. Högsta domstolen påpekar också i 2010 års fall att det är vanligt att viten i standardavtal är exklusiva. Detta gäller till exempel enligt AB 04 och enligt NL 17, p. 16 och 17. Man kan därför mycket väl säga att det för dröjsmålsviten typiskt gäller att detta uttömmande reglerar ersättningen vid dröjsmål. Men att vitet är exklusivt i en rad standardavtal och att parterna vanligen avtalar om

 

54 "Det Andra Bolaget", p. 32. 55 A. a. s. 22 med hänvisning till "Skadorna på Läckebys arbeten", p. 7. Se även "Den försenade kraftverksgeneratorn", p. 13, av vilket det framgår att hänsyn till avtalets systematik ska tas vid tolkningen av avtalet. 56 För förhållandet mellan vite och andra påföljder än skadestånd, se Dryselius, Avtalsviten, s. 249ff.

SvJT 2022 Avtalsvite, skada och skadestånd 173 att vitet ska vara exklusivt är en empirisk fråga.57 Innehållet i gällande rätt är en annan fråga, och dessa behöver inte ha samma svar.
    Här kan också påpekas att rätten till ersättning för hela skadan styrs av en dispositiv regel. Vill parterna inte att denna ska styras deras relation är de fria att avtala bort denna rätt (eller att uttryckligen avtala att den gäller). Oavsett vilken lösning parterna väljer är det processekonomiskt fördelaktigt om avtalet är tydligt i denna fråga. Att vitet minskar omfattningen av en rättegång framfördes av Nehrman redan 1729, och för att minska processen så mycket som möjligt underlättar det om relationen mellan vitet och skadestånd är tydlig.58 Ett annat sätt att klargöra relationen mellan vite och skadestånd hade varit att jämföra vitesbeloppet med skadan. Men det skulle innebära att parterna var tvungna att utreda skadans storlek, vilket i många fall kan ta lång tid och innebära höga kostnader, och därigenom försvinner en stor fördel med ett avtalsvite, att det — allt annat lika — minskar omfattningen av en process med anledning av avtalsbrott jämfört med om samma process i dess helhet hade styrts av dispositiv rätt.

 

5 Avslutande synpunkter
Syftet med artikeln har varit att klargöra två problem som sedan länge har förknippats med avtalsvitet: om det innebär något krav på skada samt vitesbeloppets relation till skadestånd enligt den dispositiva rätten. Med tanke på det oklara rättsläget kring om avtalsvitet har något krav på skada menar jag att det bästa sättet att lösa detta problem är genom att definiera avtalsvitet så att det utesluter krav på skada. Detta innebär att klausuler som innehåller ett krav på skada inte räknas som avtalsviten. Det innebär också att en klausul som räknas som ett avtalsvite fylls ut av normer som tillhör klausultypen avtalsviten, just eftersom det handlar om ett avtalsvite.
    Med en sådan lösning innebär det en ökad grad av förutsägbarhet för parterna, och de slipper få invändningar kring skadans storlek (och därmed ökade processkostnader). Vill parterna ha en annan lösning är detta fullt möjligt, eftersom detta tillhör avtalsfrihetens område. En klausul med ett krav på skada är därför giltig, men den räknas inte som ett avtalsvite.
    I fråga om vitesbeloppets relation till skadestånd följer av NJA 2010 s. 629 och NJA 2014 s. 960 att den dispositiva rätten inte innehåller någon norm som styr relationen mellan avtalsvite och skadestånd. Detta innebär att vitesborgenären kan kräva ersättning både enligt vitet och enligt den dispositiva rätten, så länge respektive ersättningsforms rekvisit är uppfyllda. Vitesbeloppet kommer alltid att utgå, enligt principen om avtalsbundenhet. Emellertid kommer också

 

57 Adestam, J. och Arvidsson, N., Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt. SvJT 2021 s. 49. 58 Nehrman, Inledning til then swenska iurisprudentiam civilem, s. 282.

174 David Dryselius SvJT 2022 skadestånd enligt den dispositiva rätten, det vill säga ersättning enligt det positiva intresset, att utgå. Skadeståndet ska ersätta hela skadan, vilket gör att den del av skadan som täcks genom vitesbeloppet ska räknas av. Detta gör att vitesbeloppet tillsammans med skadeståndet ersätter hela skadan.