Hanteringen av svenska IS-resenärer i Syrien ur folkrättsligt perspektiv

 

 

Av jur.dr FANNY HOLM och jur.kand. EMIL WISTRAND JOHANSSON

Så många som 40 000 personer tros ha rest från andra länder för att ansluta sig till IS i Syrien och Irak. Många av dessa s.k. terroristresenärer hålls idag internerade i det kurdiska självstyrets läger i Syrien och bland dem finns män, kvinnor och barn från Sverige. Situationen i lägren väcker en rad folkrättsliga frågor. Artikeln belyser den svenska regeringens agerande utifrån de folkrättsliga ramarna för frihetsberövande, straffrättsligt ansvarsutkrävande och repatriering av medborgare. Den visar att den svenska hanteringen av lägren präglats av ambivalens, och diskuterar om detta kan förklaras utifrån de folkrättsliga normernas vaghet och motstridighet, sambandet med internationell terrorism och den aktuella inrikespolitiska debatten.

 

1 Introduktion
Fenomenet att resa för att stödja väpnade grupper i utlandet är inte nytt,1 men reaktionerna på detta fenomen och åtgärderna som vidtagits de senaste åren på både nationell och internationell nivå, är nya. Sedan 2013 har sådana resenärer till Irak, Syrien och andra stater, kommit att kallas ”foreign terrorist fighters” (FTF). I Sverige har frågan om terroristresenärer aktualiserats inte minst efter att kurdiska styrkor besegrade den så kallade Islamiska staten (IS) i Syrien och Irak, och i samband med det internerade uppemot 90 000 män, kvinnor och barn associerade med IS i vad som beskrivs som en blandning av flyktingläger och fängelser.2 Av dessa tros så många som 300 personer ha varit svenska medborgare.

 

1 Flores, M. (2016). Foreign Fighters Involvement in National and International Wars: A Historical Survey. I Foreign Fighters under International Law and Beyond, de Guttry, A, Capone, F. & Paulussen C. (red.). Haag: T.M.C. Asser Press. Se även Malet, D. (2018). The European Experience with Foreign Fighters and Returnees. I Returnees: who are they, why are they (not) coming back and how should we deal with them?
Assessing policies on returning foreign terrorist fighters in Belgium, Germany and the
Netherlands, Renard, T & Coolsaet, R. (red.). Bryssel: Egmont Institute, februari 2018, s. 7–9. 2 Om antalet fångar, se Report of the Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic, UN Doc A/HRC/46/55, 11 mars 2021, stycke 48. För beskrivning av 14 läger för män och pojkar, se Human Rights Watch (2021). Thousands of Foreigners Unlawfully Held in NE Syria. 23 mars 2021. https:// www.hrw.org/news/2021/03/23/thousands-foreigners-unlawfully-held-ne-syria (senast besökt 1 februari 2022). För beskrivning av lägren för kvinnor och barn (al-Hol och Roj), se Duffy, H. (2020). International legal advice on the potential prosecution of female Al-Hol detainees by courts established by the Autonomous Administration for
North East Syria, 21 May 2020, s. 5; Rembe, M. (2021). IS-familjernas öden: Frågan omvärlden duckar för. Världspolitikens dagsfrågor, 2021/2; International Crisis Group (2019). Women and Children First: Repatriating the Westerners Affiliated with ISIS. Middle East Report N°208, 18 november 2019, s. 4.

Situationen i lägren aktualiserar en lång rad folkrättsligt komplicerade frågor, som huruvida frihetsberövandet är lagligt och hur ansvarsutkrävande av personer associerade med IS ska gå till. Inte minst har frågan om återvändande, eller repatriering, till hemlandet eller till tredje stat för terroristresenärerna och deras familjer dragit till sig internationell uppmärksamhet.3 Den här artikeln behandlar den svenska regeringens hantering av de frihetsberövade, i ljuset av de handlingsalternativ som folkrätten medger och med dessa tre frågor i fokus. Den svenska regeringens hantering av lägersituationen har präglats av ambivalens. I samband med kriminaliseringen av så kallade terrorismresor påstods från regeringshåll att ”Sverige har ett ansvar för vad våra medborgare gör både här hemma och i andra länder”4 som ”kräver politisk vilja och initiativförmåga”.5 Samtidigt har regeringen betonat situationens komplexitet,6 och linjen har varit och fortsätter att vara att inte aktivt bistå och repatriera vuxna IS-associerade medborgare som mot myndigheternas reseavrådan begett sig till krigszonen. Däremot ska barn till IS-anslutna svenskar även fortsatt ”få den hjälp som är möjlig”.7Den svenska linjen har vidare varit att verka för lagföring i konfliktens närområde, samt att samarbeta — i viss mån — med det kurdiska självstyret. Samtidigt har kontakterna, enligt den svenska regeringen, inte varit tillräckliga för att därmed skapa ett svenskt ansvar för vad som försiggår på platsen.
    Den svenska hållningen har fått internationell kritik, vilket förstärker intrycket att det finns ett behov av att klargöra hur regeringens agerande förhåller sig till det folkrättsliga regelverket.8 Artikelns slutsatser baseras på en kartläggning, systematisering och analys av folkrättsligt och svenskt rättsligt material. Eftersom den svenska regeringens hantering är fokus för analysen läggs dessutom vikt vid uttryck för den svenska regeringens hållning i bl.a. medierapportering, riksdagsdebatter och kommunikationer mellan Regeringskansliet och internationella organ. Artikeln bidrar därmed med ny kunskap och förståelse av ett komplext samhällsfenomen som hittills varit sparsamt behandlat inom svensk rättsvetenskap.9

 

3 Duffy, H. (2018). Foreign Terrorist Fighters: A Human Rights Approach? Security and Human Rights, vol. 29 nr 1–4, s. 121. 4 Johansson, M. & Ygeman, A. (2015). Kriminalisering av IS-stridande är nästa steg. Dagens Nyheter, 17 juni 2015. 5 Ibid. 6 Utrikesminister Ann Linde i Linde, A. & Svenneling, H. Interpellationsdebatt 2020/21:596: De svenska barnen i nordöstra Syrien, Sveriges riksdag den 9 april 2021, https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/interpellationsdebatt/de-svenska-barnen-i-nordostra-syrien_H810596 (senast besökt 1 februari 2022). 7 Ibid. 8 Se nedan avsnitt 5. 9 Se dock Anderberg, A. (2018). Alla sätt är bra, utom de dåliga: kriminaliseringen av terroristresor i svensk rätt; Andersson, A. (2018). Straffansvar för folkrättsbrott och krigsförbrytelser: erfarenheter från Sverige. Båda i Fremmedkrigere: förebygging, straffeforfølgning of rehabilitering i Skandinavia, Andersson, A., Høgestøl, Sofie A. E. & Lie, A.C. (red.). Oslo: Gyldendal.

2 Lägersituationen
Lägren skapades av det kurdiska de facto-självstyret i nordöstra Syrien, ”Autonomous Administration of North and East Syria” (AANES) efter att IS i och med slaget om Baghus i mars 2019 förlorat all territoriell kontroll i Syrien och Irak.10 Majoriteten av de internerade är irakier eller syrier men ca 40 000 är utlänningar, från ett 80-tal olika länder.11 De flesta av dessa är män från Mellanöstern och Nordafrika, men mellan fem och sex tusen personer tros ha kommit från Europa.12 Kvinnor och barn hålls separerade från männen i lägren al-Hol och Roj. I skrivande stund finns ett fåtal kvinnor och barn kvar i lägren sedan ett antal kommit till Sverige, med eller utan svenskt stöd.13 Personer i lägren har haft varierande roller inom IS. Medan vissa på olika sätt sannolikt deltagit i IS övergrepp har andra tvingats eller fötts in i ”kalifatet”. Vissa av dessa kan antas ha erfarenhet av såväl utsatthet för övergrepp som att själva vara förövare.14 Förhållandena i lägren har beskrivits som undermåliga.15 Kvinnorna och barnen, varav många är under 6 år, saknar såväl grundläggande förnödenheter såsom vatten, mat och sjukvård som godtagbara sanitära förhållanden.16 Män och pojkar hålls i trånga förvar i vad FN:s undersökningskommission för Syrien har kallat ”substandard conditions

 

10 BBC News (2021). Islamic State group defeated as final territory lost, US-backed forces say. 23 mars 2019. https://www.bbc.com/news/world-middle-east-47678157 (senast besökt 1 februari 2022). Tweet från SDF att SDF deklarerar full seger mot IS och att IS fullständigt förlorat territoriell kontroll efter att sista fästet Baghus fallit: Bali, M. 23 mars 2019. https://twitter.com/mustefabali/status/1109338396256813056 (senast besökt 1 februari 2022). 11 För lista över länder, se Human Rights Watch (2021). https://www.hrw.org/ news/2021/03/23/thousands-foreigners-unlawfully-held-ne-syria; För siffror på antalet repatrierade i juni 2021, se Report of the Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic, UN Doc. A/HRC/48/70, Annex III. 12 Rembe, 2021, s. 5–6. 13 Både män, kvinnor och barn har rest dit eller fötts i lägren. I skrivande stund har de flesta återvänt på egen hand eller med svenskt stöd, men ett fåtal finns fortfarande kvar. Se Klinghoffer, S (2021). I dag utvisas svenska IS-kvinnor från Syrien, Svt Nyheter, 20 oktober 2021, https://www.svt.se/nyheter/inrikes/i-dag-utvisassvenska-is-kvinnor-fran-syrien (senast besökt 1 februari 2022). 14 Se kommunikation från FN:s specialrapportörer, Joint communication special procedures, 26 januari 2021, Ref. AL SWE 1/2021, s. 9. 15 Se ex.vis Human Rights Watch (2021). https://www.hrw.org/news/2021/03/23/ thousands-foreigners-unlawfully-held-ne-syria; Joint communication special procedures, 2021, s. 2; Report of the Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic (2021). UN Doc A/HRC/48/70, 13 augusti 2021, stycke 110–120. Angående al-Hol och Roj: ”inadequate living conditions, including limited medical care and food”, Report of the Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic, 11 mars 2021, stycke 54–55; 16 Committee on the Rights of the Child, Decision adopted by the Committee under the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a communications procedure, concerning communications No. 79/2019 and No. 109/2019, UN Doc. CRC/C/85/D/79/2019–CRC/C/85/D/109/2019, 2 november 2020, s. 4 och 13; Orrenius, N. (2019). Svenska barnen utmärglade i lägret med IS-fångar. Dagens Nyheter, 12 april 2019; Yee, V. (2019). Thousands of ISIS Children Suffer in Camps as Countries Grapple With Their Fate. The New York Times, 8 maj 2019.

conducive to detainee abuse”.17 Fionnuala Ní Aolaín, FN:s särskilda rapportör för skydd av mänskliga rättigheter i samband med terrorbekämpning, har likställt levnadsförhållandena i ett av lägren, al-Hol, med tortyr.18 Lägren, även de för kvinnor och barn, skiljer sig från traditionella flyktingläger genom att rörelsefriheten är begränsad, och humanitära aktörer har begränsat tillträde.19 Det är uppenbart att de frihetsberövades kopplingar till IS — den internationella terroristorganisation som under det senaste decenniet utan konkurrens fått störst uppmärksamhet internationellt för sina bestialiska grymheter — präglar de kurdiska grupperingarnas hantering av frågan. Detsamma gäller omvärldens, däribland Sveriges, agerande. Säkerhetsrådet har konstaterat att IS utgör ett hot mot internationell fred och säkerhet och har i en rad folkrättsligt bindande resolutioner antagna under kapitel VII i FN-stadgan beslutat om åtgärder mot gruppen.20 En ”global koalition” under amerikanskt ledarskap har samlats för att samordna kampen mot IS.21 Ett antal säkerhetsrådsresolutioner behandlar särskilt FTF:s.22 Resolutionerna karakteriseras av viljan att kontrollera FTF:s, att motverka straffrihet och förhindra fenomenet med terroristresenärer.
    Kurdiskdominerade styrkor har på många sätt fungerat som det internationella samfundets markstyrkor i kampen mot IS och har betalat ett högt pris i förluster av människoliv och lidande. Nu förlitar sig omvärlden på att dessa även ska hantera de mänskliga spillrorna av ”kalifatet”. Men utmaningarna för AANES att driva dessa läger och för att bedriva ansvarsutkrävande på ett humanitärt och säkert sätt i enlighet med folkrätten är gigantiska. AANES har själva påtalat de problem som finns och har länge begärt stöd från omvärlden, inte minst medborgarskapsstater.23 Men dess rop på hjälp om att dela på ansvaret har bara i begränsad omfattning fått gensvar.24

 

17 Report of the Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic , 13 augusti 2021, stycke 110–120.18 Uttalande från FN:s specialrapportörer, https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=26730 (senast besökt 1 februari 2022). 19 Rembe, 2021, s. 9. 20 Se ex.vis Res. 2170. 21 https://theglobalcoalition.org/en/mission/ (senast besökt 1 februari 2022). 22 Res. 2178 kräver kriminalisering av resor, rekrytering, finansiering; Res. 2396 handlar om hantering av återvändande FTF inkl. gränskontroll, rehabilitering och återintegrering. 23 Se ex.vis Eriksson. B. Blogginlägg 2 september 2021. A Visit to Northeast Syria Shows the Urgency for Governments to Repatriate Their Citizens, Many of Them Children, to Twart
ISIS. https://www.justsecurity.org/78064/a-visit-to-northeast-syria-shows-the-urgency-for-governments-to-repatriate-their-citizens-many-of-them-children-to-thwartisis/ (senast besökt 1 februari 2022). 24 Till länder som repatrierat hör bl.a. Ryssland och USA, se Human Rights Watch (2021). https://www.hrw.org/ news/2021/03/23/thousands-foreigners-unlawfullyheld-ne-syria; Report of the Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic, UN Doc. A/HRC/48/70, Annex III. Angående USA:s hållning, se uppteckning från briefing med John Godfrey, USA:s särskilde sändebud till Globala koalitionen för att besegra IS/Da’esh. 1 juli 2021. https:// www.state.gov/special-briefing-with-john-godfrey-acting-u-s-special-envo...

 

3 Frihetsberövandet
3.1 Laglighet enligt internationell humanitär rätt
Det har ovan konstaterats att män, kvinnor och barn saknar frihet att lämna lägren. Från dessa beskrivningar utgår vi från att människorna i lägren är att rättsligt betrakta som frihetsberövade. Vi förutsätter också att det förelegat en icke-internationell väpnad konflikt mellan parterna.25 De har alltså varit bundna av internationell humanitär rätt, som är det folkrättsliga område som särskilt tillämpas vid väpnad konflikt.
    De kurdiska styrkorna driver lägren inom ramen för den självutnämnda de facto-administrationen AANES. Syrien har inte erkänt den kurdiska administrationen statsrättsligt men tycks för närvarande tolerera dess existens. Oavsett om den väpnade konflikten med IS är helt över eller ej gäller skyddet från internationell humanitär rätt de frihetsberövade så länge det har samband med den väpnade konflikten.26 Internationell humanitär rätt innehåller olika kategorier av frihetsberövanden. För internationella väpnade konflikter gäller förhållandevis detaljerade bestämmelser om internering av civila,27 krigsfångestatus för kombattanter28 och minimistandarder för straffrättsliga förfaranden mot frihetsberövade.29 Liknande detaljerade regler saknas för icke-internationella väpnade konflikter, men ett visst grundläggande skydd

 

global-coalition-to-defeat-isis-and-acting-counterterrorism-coordinator/ (senast besökt 1 februari 2022). 25 Vad som framkommit om IS som organisation visar på en struktur och organisering med bl.a. befälsfunktioner som med största sannolikhet nått upp till det minimikrav för organisering som krävs enligt internationell humanitär rätt. Se vidare om den rättsliga klassificeringen av konflikten mellan IS och kurdiska styrkor, Gill, T.D. (2016). Classifying the Conflict in Syria. International Law Studies (Naval War College) vol. 92, 353-380, s. 374 f. 26 Internationella rödakorskommitténs kommentar till gemensamma artikel 3 (2016), https://ihldatabases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Comment.xsp?action= openDocument&documentId=59F6CDFA490736C1C1257F7D004BA0EC (senast besökt 1 februari 2022), stycke 501. En utestående fråga är när en väpnad konflikt mot en terroristorganisation kan anses upphöra, se Duffy, 2020, s. 11; Thirteenth report of the Secretary-General on the threat posed by ISIL (Da’esh) to international peace and security and the range of United Nations efforts in support of Member States in countering the threat, UN Doc. S/2021/682, 27 juli 2021, stycke 25f; Kommuniké av den Globala koalitionen för att besegra IS/Da’esh, 14 november 2019, https://www.gov.uk/government/news/global-coalition-to-defeat-isis-november-14-ministerial-meeting (senast besökt 1 februari 2022), stycke 2 (”full commitment to ensure the enduring defeat of Daesh/ISIS”). Se om territoriella besegrandet av IS ovan fotnot 10. 27 Artiklarna 42 och 78 i Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV:e Genèvekonventionen), SÖ 1953:17; Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3, SÖ 1953:14, 15, 16 och 17; artiklarna 72– 78 i Tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna, SÖ 1949:22. 28 Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående krigsfångars behandling (III:e Genèvekonventionen); artiklarna 43–47 i Tilläggsprotokoll I. 29 Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 och Artikel 75 i Tilläggsprotokoll I.

finns, dels för att frihetsberövade ska behandlas på ett humant och icke-diskriminerande sätt,30 dels mot godtyckliga frihetsberövanden.31 När det gäller huruvida ett frihetsberövande är att se som godtyckligt görs en fundamental distinktion mellan frihetsberövanden pga. brottsmisstanke och för andra säkerhetsmässiga ändamål relaterade till konflikten.32 Det här innebär att för i vart fall barnen, där brottsmisstanke inte är aktuellt, ska dessa i princip friges efter att stridigheterna upphört, om inte konkreta bedömningsbara trängande säkerhetsskäl relaterade till konflikten fortfarande föreligger. Bedömningen av giltiga skäl ska göras på individnivå. Internationella rödakorskommittén (ICRC), vars ställningstaganden inom humanitär rätt anses mycket betydelsefulla, har, bl.a. med stöd i de mänskliga rättigheterna, identifierat ett antal processuella krav som måste respekteras för att frihetsberövandet inte ska anses godtyckligt. Det rör sig bl.a. om en förpliktelse att informera personen om skälen för frihetsberövandet och möjlighet för denne att pröva dess lagenlighet (s.k. habeas corpus).33 För kategorin brottsmisstänkta gäller särskilda regler för att skydda den enskildes rättssäkerhet. Det rudimentära skyddet i gemensamma artikel 334 har kommit att utvecklas av internationell sedvanerätt35 och traktaträtt såväl inom internationell humanitär rätt36 som på MR-området.37 Rättssäkerhetskravet omfattar bl.a. skyldigheten att utan dröjsmål underställa frihetsberövandet prövning av domare.38 AANES synes inte ha levt upp till dessa sina processuella förpliktelser, vilket inte är överraskande med tanke på den konfliktsituation som råder i området och svagheterna hos de facto-självstyrets rättsväsende.39

 

30 Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 och reglerna 87–88 i ICRC:s studie om sedvanerättsliga regler i väpnade konflikter, Henckaerts, J-M. och Doswald-Beck, L. (2005). Customary International Humanitarian Law Cambridge University Press, onlineversion, https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/ docs/v1_rul (senast besökt 1 februari 2022) (härefter ”ICRC-studien”). 31 Regel 99 ICRC-studien. 32 Kommentar till regel 99, ICRC-studien; Gemensamma artikel 3 och Tilläggsprotokoll II artiklarna 5–6, SÖ 1979:23, gör samma distinktion. 33Kommentar till regel 99, ICRC-studien; kommentar till gemensamma artikel 3, 2016, se ovan fotnot 26. Se vidare Pejic, J. (2005). Procedural principles and safeguards for internment/administrative detention in armed conflict and other situations of violence. International Review of the Red Cross vol. 87 no. 858, 375–391. 34 Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3(1)(d) stadgar förbud mot ”utmätande av straff och verkställande av avrättning utan föregående dom, avkunnad av i laga ordning tillsatt domstol, vars rättsskipning erbjuder de garantier, vilka hållas för oeftergivliga av civiliserade folk.” 35 ICRC-studien, reglerna 99–102 med kommentarer. 36 Artikel 6 tilläggsprotokoll II. 37 Bl.a. genom rättspraxis från Europadomstolen (artiklarna 5–6 i Europakonventionen) och FN:s mänskliga rättighetskommitté (artiklarna 9 och 14 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter), se refererade fall i kommentarerna till ICRC-studiens regler 99–100. 38 ICRC-studien, kommentar till regel 99. Se även Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights on Libya, Investigation by the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights on Libya: Detailed Findings, stycke 130, U.N. Doc. A/HRC/31/CRP.3 (Feb. 15, 2016). 39 Joint Communication Special Procedures, 2021, s. 12 f. Se även International Legal Assistance Consortium, ILAC Rule of Law Assessment Report: Syria 2017, Ekman

 

Enligt de uppgifter som finns tillgängliga har inte enskilda frihetsberövade informerats om skälen för frihetsberövandet, och det synes ha saknats möjlighet till individuell prövning. Den screening som uppmärksammats av FN-rapportörer 2021 och som delvis verkar ha haft till syfte att avgöra vilka som brottsmisstankar kunde riktas mot har skett flera år in i frihetsberövandet, vilket tyder på att någon egentlig individuell genomgång inte skett tidigare.40 Intrycket är snarare att kurderna överväldigades av antalet individer från ”kalifatet” som sattes i läger just för deras påstådda koppling till IS. Det förefaller oklart i vilken mån individuella frihetsberövanden skett på basis av brottsmisstanke eller av andra skäl. Om frihetsberövandet skett kollektivt av alla som haft påstådda kopplingar till IS oavsett individuella omständigheter så kan det anses utgöra kollektiv bestraffning, som är förbjuden enligt såväl humanitär rätt41som mänskliga rättigheter.42

3.2 Omvärldens reaktion och Sveriges agerande
Hur har då omvärlden reagerat på frihetsberövandena? De kurdiska styrkorna i såväl Syrien som i Irak är centrala partners för USA och den globala koalitionen för kampen mot IS (där även Sverige ingår). Koalitionens ministerkommuniké från juni 2021 berör lägerfrågan och uppmanar (utan att nämna några namn) ”custodians of the detained” att behandla de frihetsberövade humant under alla omständigheter i enlighet med folkrätten.43 Detta kan inte tolkas på annat sätt än att staterna uttrycker stöd för den kurdiska administrationens frihetsberövanden.
    Såväl FN:s undersökningskommission för Syrien44 som MR-organisationen Human Rights Watch har dock funnit att de inhumana förhållandena och processuella tillkortakommandena innebär att frihetsberövandet av kvinnor, barn och män är olagligt.45 Konsekvensen kan bli att den kurdiska administrationen gör sig skyldiga till kränkning av

 

M. (red.), https://newilac.wpengine.com/wp-content/uploads/2017/04/Syria 2017-1.pdf (senast besökt 1 februari 2022), s. 125. 40 Joint Communication, 2021, s. 11. 41 ICRC-studien regel 103 och artikel 4(2)(b) i Tilläggsprotokoll II. 42 FN:s mänskliga rättighetskommitté, General Comment No. 29: Article 4: Derogations during a State of Emergency, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 augusti 2001. Oavsett huruvida icke-statliga aktörer kan ikläda sig förpliktelser enligt de mänskliga rättigheterna gäller internationell humanitär sedvanerätt (som även innefattar MR-standarder) icke-statliga parter i väpnad konflikt. 43 Kommuniké från ministermöte i den Globala koalitionen för att besegra IS/Da'esh, 28 juni 2021, https://www.diplomatie.gouv.fr/en/french-foreign-policy/security-disarmament-and-non-proliferation/news/2021/article/ministerialmeeting-of-the-global-coalition-to-defeat-daesh-isis-joint (senast besökt 1 februari 2022). 44 Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic (IICIS), UN Doc. A/HRC/46/54, 21 januari 2021, stycke 67. 45 Human Rights Watch (2021), se ovan fotnot 2.

folkrätten och i värsta fall krigsförbrytelser.46 FN har mot denna bakgrund hösten 2021 ökat trycket på medborgarskapsstater.47 Internationell humanitär rätt ger inte något entydigt svar på hur Sverige och andra utomstående stater ska förhålla sig till situationen. Rättsområdet adresserar främst parterna i väpnad konflikt, men saknar ett oberoende domstolsliknande övervakningssystem för att tillse att parterna lever upp till sina förpliktelser. I stället bygger humanitära rätten på att andra stater och aktörer (inte minst Internationella rödakorskommittén självt) påtalar och agerar mot kränkningar. Detta omfattas av den allmänna förpliktelsen att tillförsäkra att den humanitära rätten under alla omständigheter respekteras, ”ensure respect”.48 Den humanitära rättens universella värden kommer också till uttryck genom principen om erga omnes som erkänner att även en opåverkad tredje stat har ett rättsligt intresse när särskilt centrala värden för den internationella rättsordningen står på spel.49 Men utöver detta legitima intresse för tredje-stater är frågan om den även kan tolkas som en förpliktelse. Internationella rödakorskommittén har identifierat en skyldighet för stater att inte uppmuntra parterna i en väpnad konflikt till kränkningar av internationell humanitär rätt och att de ”i den mån det är möjligt” ska utöva sitt inflytande för att stoppa kränkningar av denna.50 Att bedöma vad ”inflytande” och ”i den mån det är möjligt” innebär för konkreta förpliktelser i ett enskilt fall, bortom uttalanden i internationella fora, möter dock påtagliga svårigheter.
    I denna frånvaro av entydigt svar på frågan hur Sverige ska förhålla sig till frihetsberövandet har Sverige vänt sig till extern folkrättslig rådgivning. Denna har understrukit att AANES såsom en icke-statlig organiserad väpnad grupp under internationell humanitär rätt är oförhindrade att frihetsberöva, under vissa förutsättningar.51 Den svenska positionen om lagföring i närområdet52 visar även den på en svensk acceptans och t.o.m. uppmuntran till den kurdiska administrationens fortsatta frihetsberövanden av i vart fall de frihetsberövade som kan misstänkas för brott.
    Den svenska regeringen har en ”nära, bred och produktiv relation” med AANES och personal från Utrikesdepartementet besökte lägren i

 

46 ICCIS, report 13 augusti 2021, stycke 116, där kommissionen fann ”reasonable grounds to believe that the conditions in Hawl camp in particular may amount to cruel or inhuman treatment, which is a war crime.” 47 Genom initiativet ”Global Framework on United Nations Support on Syria and Iraq Third Country National Returnees”, https://news.un.org/en/story/2021/ 09/1101652 (senast besökt 1 februari 2022). 48 Genèvekonventionernas gemensamma artikel 1. 49 Jugoslavientribunalen, Trial Chamber, Prosecutor v. Anto Furundžija, (IT-9517/1-T), 10 december 1998, para. 151; Jugoslavientribunalen, Trial Chamber, Prosecutor v. Kupreškić et al (IT-95-16-T), 14 januari 2000, para. 519. 50 ICRC-studien regel 144 med kommentar. 51 Duffy, 2020. Rådgivningen grundar sig bl.a. i Haisam Sakhanh-fallet, se nedan avsnittet om ansvarsutkrävande. 52 Se nedan avsnittet om ansvarutkrävande.

oktober 2020.53 Sverige stödjer AANES ansträngningar för lagföring till den grad att kurdiska medier rapporterar att Sverige kommer att spela en betydande roll i lokala rättegångar.54 Den risk som Sverige tar med ett alltför aktivt stöd är att AANES ses som agerande för svensk räkning, genom frihetsberövande av svenska medborgare, vilket skulle kunna medföra statsansvar för Sverige att garantera förpliktelser enligt såväl internationell straffrätt, internationell humanitär rätt och mänskliga rättigheter.55 Ett stöd till just svenska medborgare som frihetsberövats kan även sätta ifråga principen om behovsbaserat humanitärt stöd. Det finns en spänning mellan å ena sidan icke-diskrimineringsprincipen i den humanitära rätten56 samt principen om behovsbaserade insatser för humanitärt bistånd och katastrofstöd57 och å andra sidan rättigheter kopplade till medborgarskapet. I internationella väpnade konflikter regleras kontakterna mellan medborgarstaten och den frihetsberövande staten genom bestämmelser om krigsfångar och civilinternerade. Motsvarande regler saknas för icke-internationella väpnade konflikter. Det är alltså oklart vilka förpliktelser Sverige har i förhållande till AANES och sina medborgare på uteslutande humanitärrättslig grund. Därmed vänder vi oss till den internationella straffrätten och de handlingsalternativ som denna uppställer.

 

4 Alternativ för ansvarsutkrävande
Olika åtgärder för ansvarsutkrävande av allvarliga internationella brott har länge legat på det internationella samfundets dagordning. Ansvarsutkrävande har etablerat sig som ett viktigt koncept inom FN; en lång rad bindande och icke-bindande dokument tar upp ”accountability”, däribland resolutioner från FN:s generalförsamling och olika MR-organ, och en rad domstolar och tribunaler har inrättats för att

 

53 Interpellationsdebatt 2020/21:596, se ovan fotnot 6. 54 RUDAW Media Network, Rojava to try ISIS prisoners under international monitoring in early 2021: Kurdish official. 21 oktober 2020. https://www.rudaw.net/english/middleeast/syria/21102020 (senast besökt 1 februari 2022); Tidigare inrikesminister Mikael Damberg i SVT Aktuellt den 6 september 2021, https:// www.svt.se/nyheter/inrikes/debatt-om-is-kvinnorna(senast besökt 1 februari 2022). 55 FN:s folkrättskommission ILC, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Annex till FN:s generalförsamlings resolution 56/83, UN Doc. A/RES/56/83, 12 december 2001 (Annex), Draft article 8; se även Khadr-fallet där Kanadas högsta domstol bedömde att staten Kanadas medverkan i utredning och frihetsberövande av Khadr i Guantánamo innebar överträdelser av hans mänskliga rättigheter, Canada (Prime Minister) v. Khadr, dom den 29 januari 2010, 2010 SCC 3, [2010] 1 S.C.R. 44. 56 Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3; ICRC-studiens regel 88. 57 För humanitärt bistånd, se t.ex. de humanitära principerna för EU-stöd i European
Consensus on Humanitarian Aid, som rådet, parlamentet och kommissionen skrivit under, https://ec.europa.eu/echo/files/aid/countries/factsheets/thematic/consensus_en.pdf (senast besökt 1 februari 2022); För katastrofstöd, se FN:s folkrättskommission ILC, Draft articles on the protection of persons in the event of disasters, 2016, draft article 6, https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/6_3_2016.pdf (senast besökt 1 februari 2022).

åtala allvarliga internationella brott.58 De senaste åren har även frågan om ansvarsutkrävande för FTF:s uppmärksammats, inte minst i resolutioner från säkerhetsrådet.59 Det råder alltså konsensus i det internationella samfundet om behovet av lagföring för IS oerhörda brott.60 Även Sverige har i olika fora uttryckt stöd för ansvarsutkrävande i Syrien och Irak.61 Hur detta ska ske har dock vållat större svårigheter. Erfarenheter från tidigare konflikter med massövergrepp påminner oss om att ansvarsutkrävande är komplext och kräver insatser på och samverkan mellan internationell, regional och nationell (och kanske t.o.m. lokal) nivå. Det finns ett antal mer eller mindre möjliga alternativ för ansvarutkrävande rörande allvarliga internationella brott begångna av personer associerade med IS som hålls frihetsberövade i AANES: Att lagföring sker där, att överföring av lagföring sker till Irak, att lagföring sker i en internationell brottmålsdomstol, eller att lagföring sker i ett tredje land under tillämpning av universell (eller annan extraterritoriell) jurisdiktion.

 

4.1 Lagföring i AANES
Det kurdiska självstyret säger sig ha genomfört tusentals rättegångar gällande misstänkta syrier, men hittills inga processer gällande misstänkta från andra länder. Av de tilltalade ska endast ungefär 1 % ha varit kvinnor.62 En fråga som inställer sig är huruvida en icke-statlig aktör har folkrätten på sin sida att upprätta brottmålsdomstolar. Frågan har även intresserat den svenska regeringen, som våren 2020 beställde en utredning om rättsläget av folkrättsexperten Helen Duffy.63 Duffy drog slutsatsen att humanitärrätten inte förbjuder eller utesluter att icke-statliga aktörer såsom AANES skapar domstolar, så länge dessa lever upp till lämpliga rättssäkerhetsgarantier.64 I rättsfallen Haisam
Sakhanh och Hassan accepterade rätten (Stockholms tingsrätt respektive Pre-trial Chamber I vid Internationella brottmålsdomstolen, ICC) s.k. rebelldomstolar, men med viss reservation. Stockholms tingsrätt

 

58 För en översikt av utvecklingen, se ex.vis Werle, G & Jessberger, F. (2020). Principles of International Criminal Law, 4 uppl. Oxford: Oxford University Press, kap. 1. 59 Res. 2178, Res. 2396. 60 Säkerhetsrådet, se ex.vis Res. 2379 (2017), Res. 2597 (2021); EU, se t.ex. Council conclusions on the EU Regional Strategy for Syria and Iraq as well as the ISIL/Da'esh threat, 7267/15, 16 mars 2015, https://www.consilium.europa.eu/media/21843/st07267en15.pdf (senast besökt 1 februari 2022). 61 Exempelvis stöd för ICC-hänskjutande och bevisinsamlingsmekanismerna, uttryckt i bl.a. prop. 2019/20:28, s. 7. Se även gemensam debattartikel av 18 utrikesministrar om kampen för att de som begått brott i Syrien inte ska gå ostraffade, 31 mars 2021, https://www.regeringen.se/debattartiklar/2021/03/gemensam-debattartikel-av-18-utrikesministrar-om-kampen-for-att-de-som-begatt-brott-i-syrieninte-ska-ga-ostraffade/ (senast besökt 1 februari 2022). 62 Se Rojava Information Center, intervju med åklagare vid Folkets försvarsdomstol i Qamishlo, 13 mars 2021 https://rojavainformationcenter.com/2021/03/the-antiterror-trial-system-in-nes/ (senast besökt 1 februari 2022). 63 Duffy, 2020. 64 ”Appropriate standards of justice”, Duffy, 2020, s. 21.

kom i Haisam Sakhanh fram till att icke-statliga organiserade väpnade grupper som är parter i väpnad konflikt under vissa förutsättningar kan upprätta domstolar för att upprätthålla disciplin i sina förband och för att ”upprätthålla lag och ordning på ett givet territorium som aktören kontrollerar”.65 De förutsättningar som domstolen ställde upp var att domstolen i fråga ”bemannas av personal som före konfliktens utbrott på ett regelrätt sätt utsetts till domare eller tjänsteman i rättsväsendet och att domstolen tillämpar den lag som rådde före konfliktutbrottet eller i vart fall inte lagstiftning som avsevärt avviker i strängare riktning från den lagstiftning som rådde före konfliktutbrottet”.66 Tingsrätten fann vidare att en sådan domstol för att vara tillåten måste uppfylla krav på oberoende och opartiskhet samt tillförsäkra den tilltalade en rättvis rättegång.67 ICC:s förundersökningskammare I har gjort en liknande bedömning ifråga om rättssäkerhetsgarantier.68 Det är tveksamt om de här aktuella rättegångarna lever upp till sådana krav. Duffy menar visserligen i utredningen att: ”there do not appear to be allegations of violations at the hand of AANES itself”.69 Hon verkar alltså dra slutsatsen att AANES ej kan lastas för direkta övergrepp. Regeringen har därefter, möjligen med utredningen som utgångspunkt, i olika sammanhang uttryckt sin övertygelse om att det finns stora fördelar med att rättegångar om allvarliga brott begångna i Syrien genomförs nära offren och bevisningen, och tycks även benägen att ge aktivt stöd för dessa rättegångar.70 Det som kan ifrågasättas är om lägren verkligen tillgodoser dessa individers rätt till en rättssäker process.71

 

65 Stockholms tingsrätt, mål nr B 3787-16, dom den 16 februari 2017, stycke 31. Domen fastställdes av Svea hovrätt, mål nr B 2259-17, dom den 31 maj 2017. 66 Ibid. Se även ICC Pre-Trial Chamber I i Hassan, som betonar krav på självständighet och oberoende snarare än rättslig grund, beslut 30 september 2019, offentliggjort 13 november 2019, Version publique expurgée Rectificatif à la Décision relative à la confirmation des charges portées contre Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud, stycke 376. Se även Ilaşcu v. Moldova, Europadomstolen, dom 8 juli 2004, 48787/99, stycke 460. 67 Haisam Sakhanh, s. 27. Tingsrätten konstaterade också att allt mer fokus riktats mot hur en domstol upprätthåller fundamentala processuella garantier snarare än hur domstolen är upprättad. Hovrätten delade tingsrättens bedömningar, Svea hovrätt B 2259-17, dom 31 maj 2017. Se kommentar av Klamberg, M. (2018). The Legality of Rebel Courts during Non-International Armed Conflicts. Journal of International Criminal Justice, vol. 16, nr 2, s. 235–263. 68 ICC Pre-Trial Chamber I, Version publique expurgée Rectificatif à la Décision relative à la confirmation des charges portées contre Al Hassan Ag Abdoul Aziz Ag Mohamed Ag Mahmoud, beslut 30 september 2019, offentliggjort 13 november 2019, stycke 376 ff. 69 Duffy, 2020, s. 34. 70 Swedish Government Observations, Communication from Special Procedures, reference: AL SWE 1/2021, s. 2; Faidhi Dri. K. Rudaw. Rojava to try ISIS prisoners under international monitoring in early 2021: Kurdish official. 21 oktober 2021. https://www.rudaw.net/english/middleeast/syria/21102020, vari nämns ”observers from Sweden” och att ”Sweden will play a ‘significant’ role in the trials” (senast besökt 1 februari 2022); Uttalande av tidigare inrikesminister Mikael Damberg i SVT Aktuellt 6 september, https:// www.svt.se/nyheter/inrikes/debatt-om-is-kvinnorna (senast besökt 1 februari 2022). 71 Se ovan avsnittet om frihetsberövande.

4.2 Lagföring i Irak
Ett alternativ till lokal lagföring, som föreslagits av Frankrike, är möjligheten att föra över misstänkta till Irak och låta deras rättsväsende hantera processerna. Det har fördelen att rättegångarna då skulle skötas av vad som är en erkänd stat, i motsats till det kurdiska självstyret. Alternativet är dock högst tveksamt ur ett folkrättsligt perspektiv. Irak tillämpar dödsstraff, och landets domstolar har redan dömt tusentals IS-anhängare till döden. De genomförda processerna har också kritiserats för att inte vara rättssäkra.72 Här kan man också fråga sig om principen om non-refoulement hindrar utlämning.73 Eventuella möjligheter till lagföring i Irak försvåras också av den irakiska högsta domstolens underkännande av en specialtribunal för IS i irakiska Kurdistan såsom stridande mot den irakiska konstitutionen.74

4.3 Lagföring vid ICC
ICC har hittills inte varit ett realistiskt alternativ. Enligt Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen kan domstolen basera sin jurisdiktion bl.a. på att brotten begåtts på stadgeparts territorium.75 Varken Syrien eller Irak har dock tillträtt stadgan, vilket utesluter denna möjlighet. Ett alternativ är att basera jurisdiktion på att säkerhetsrådet beslutar att hänskjuta situationen till ICC.76 Ett sådant beslut har hittills inte tagits, eftersom länder med vetorätt i rådet har motsatt sig det (i Syrien-situationen) eller skulle motsätta sig det (i Iraksituationen).77 Det finns också en möjlighet för ICC att utreda utländska medborgare som rest till Syrien och Irak och som misstänks för brott under Romstadgan begångna där. Det bygger i så fall på att hemlandet är stadgepart och jurisdiktion baseras i sådana fall på nationalitet.78 ICC:s tidigare chefsåklagare Fatou Bensouda drog dock redan 2015 slutsatsen att det inte var motiverat att öppna en preliminär förundersökning79 om FTF:s utifrån att jurisdiktionen i situationen är för snäv.80 Hon uttryckte i stället en vilja att samarbeta med de stadgeparter som önskar utreda brott begångna av egna medborgare. Det här kan i vart

 

72 Rembe, 2021, s. 23. 73 7 § Lag (1957:668) om utlämning för brott. 74 Projektet med att inrätta en specialtribunal är stöttat av bl.a. FN:s undersökningsgrupp för IS i Irak (UNITAD), se Janaby, M. G. & Alfatlawi, A. A. (2021). UN Efforts to Make Isis Accountable for International Crimes: the Challenges Posed by Iraq’s Domestic Law 2021. International Criminal Law Review, vol. 21. 75 Artikel 12.2(a) Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen, antagen 17 juli 1998, 2187 UNTS 38544, UN Doc. A/CONF.183/9 (Romstadgan). 76 Artikel 13(b) Romstadgan. 77 Pressmeddelande från säkerhetsrådsmöte 22 maj 2014, https://www.un.org/ press/ en/2014/sc11407.doc.htm (senast besökt 1 februari 2022); resolution 2379 (2017). 78 Artikel 12.2(b) Romstadgan. 79 Preliminary examination. 80 Statement of the Prosecutor of the International Criminal Court, Fatou Bensouda, on the alleged crimes committed by ISIS, 8 april 2015, https://www.icccpi.int/Pages/item.aspx?name=otp-stat-08-04-2015-1 (senast besökt 1 februari 2022).

fall ses som en passning till länder som Sverige att utreda brotten, i enlighet med komplementaritetsprincipen.81

4.4 Lagföring i IS-tribunal
Ett antal länder, däribland Sverige, har verkat för att inrätta en helt ny tribunal med jurisdiktion över brott begångna av personer associerade med IS.82 Förslaget har inte vunnit gehör.83 Ett förslag har varit att grunda jurisdiktionen för en sådan tribunal på de samarbetande staternas egna aktiva personalitetsjurisdiktion.84

4.5 Lagföring i tredje land
Slutligen finns möjligheten att ansvarsutkrävande sker i ett tredje land. I det sammanhanget är det viktigt att poängtera att folkrätten påför stater en skyldighet att utreda och åtala en rad allvarliga brott. En sådan skyldighet kan vara baserad på såväl traktatsrättslig som sedvanerättslig grund; nämnas kan brotten tortyr,85 krigsförbrytelser86, folkmord,87 flygkapning och terroristbombningar.88 Skyldigheten att åtala utifrån konventionerna är dock vilande för alla utom staten där den misstänkta befinner sig.89 Dessa traktatsrättsliga (och i viss mån sedvanerättsliga) skyldigheter gäller dessutom inte i förhållande till en icke-statlig aktör som AANES. Så länge de av AANES frihetsberövade personerna inte befinner sig i Sverige finns ingen skyldighet för Sverige att åtala. Inte heller föreligger en skyldighet för Sverige att begära svenska medborgare utlämnade för lagföring.

 

81 Artikel 17 Romstadgan som säger att för att domstolen ska kunna utöva jurisdiktion, krävs att stater som har sådan saknar vilja och förmåga att själva utreda brotten. 82 Sverige stod 2019 värd för ett expertmöte, se https://www.government.se/pressreleases/2019/06/sweden-to-host-expert-meeting-on-isis-tribunal/(senast besökt 1 februari 2022). Frågan har drivits av tidigare inrikesminister Mikael Damberg. 83 Se Rembe, 2021, s. 24; Hedenmo, F. (2021). Syrien: Skepsis mot tribunal för terrorbrott. Svenska Dagbladet, 28 april 2019, https://www.svd.se/syrien-skepsis-mottribunal-for-terrorbrott (senast besökt 1 februari 2022). 84 D.v.s. jurisdiktion baserad på den tilltalades nationalitet. Se förslag om ”poolad” jurisdiktion Rapp, S. SCSL Symposium: A Legal Legacy that opens the Way to Justice In Challenging Places and Times. 15 mars 2021. http://opiniojuris.org/ 2021/03/15/scsl-symposium-a-legal-legacy-that-opens-the-way-to-justice-in-challenging-places-and-times-part-ii/ (senast besökt 1 februari 2022); European Parliament resolution of 11 March 2021 on the Syrian conflict — 10 years after the uprising (2021/2576(RSP)), särskilt punkt 24. 85 Konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (SÖ 1986:1). 86 Genèvekonventionerna, SÖ 1953:14, 15, 16 och 17. 87 Konventionen om förebyggande och bestraffning av brottet folkmord (genocide) SÖ 1952:64 88 Konvention för bekämpande av olaga besittningstagande av luftfartyg (SÖ 1971:17); Internationell konvention om bekämpande av bombattentat av terrorister. SÖ 2001:22 89 Seibert-Fohr, A. (2009). Prosecuting Serious Human Rights Violations. Oxford: Oxford University Press, s. 256.

FN:s säkerhetsråd har i en rad resolutioner fastslagit att fenomenet med FTF:s ska mötas med (staters) straffrättsliga åtgärder som kriminalisering, utredning och åtal av misstänkta.90 Säkerhetsrådets resolution 2178 ställer krav på stater att kriminalisera terrorismresor.91 Resolution 2396 tar upp krav på stater att vidta åtgärder ”addressing returning and relocating foreign terrorist fighters and transnational terrorist groups”.92 I resolution 2396 uttrycks även att säkerhetsrådet kräver (”urges”) av stater att ta fram åklagarstrategier för lagföring93 samt att stater ska samarbeta i brottsutredningarna, t.ex. genom ”transfer of proceedings”.94 I resolutionerna om FTF:s framgår alltså att stater förväntas samarbeta, men de säger inte mycket om hur detta samarbete i praktiken ska utformas, och de konkreta förpliktelserna är få.
    Frågan är hur dessa resolutioner har mottagits i Sverige? Säkerhetsrådets resolution 2178 behandlades i proposition 2015/16:78, vari föreslogs kriminalisering av s.k. terrorismresor. Lagen där brottet infördes trädde i kraft 1 mars 2020.95 Just kriminalisering tycks ha varit det enda krav som regeringen uppfattade att resolutionen ställde, och inte exempelvis krav på aktiva åtgärder för att repatriera för lagföring.96 Det är en rimlig tolkning, eftersom det inte uttrycks något tydligt sådant krav.
    När det gäller kravet på åklagarstrategier för lagföring, som kommer till uttryck i resolution 2396, kan konstateras att Sverige har en uttalad ambition att utreda de som återvänder.97 När det gäller kravet på stater att samarbeta i brottsutredningarna, t.ex. genom ”transfer of proceedings”98 är det svenska förhållningssättet mer oklart. Sådan överföring av lagföring har inte skett, trots kurdernas uttalade problem. Visserligen är det tveksamt om de omfattas av kraven, såsom varande en icke-statlig aktör, men i och med att de behandlas av många stater som tillåtna att såväl frihetsberöva som bedriva rättsprocesser, borde även straffrättsligt

 

90 Res. 2178 (2014) och mer nyligen Res. 2396 (2017). 91 Res. 2178 (2014) para. 6. 92 FACT SHEET: Resolution 2396 (2017) on Foreign Terrorist Fighters (Returnees and Relocators), U.S. Mission to the United Nations (Dec. 21, 2017), https://usun.usmission.gov/factsheet-resolution-2396-2017-on-foreign-ter...fighters-returnees-and-relocators/ (senast besökt 1 februari 2022). 93 Res. 2396 para. 18. 94 Res. 2396 para. 24. 95 Lag om ändring i lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet, SFS 2020:14, 5 b §. 96 Prop. 2015/16:78, s. 14–15. 97 En s.k. strukturell förundersökning om internationella brott av IS pågår sedan 2019; Ingesson, M. (2020). Strukturella förundersökningar. I Lagföring i Sverige av internationella brott, Klamberg, M. (red.). Stockholm: Jure; Häggblom, V. (2020). Sverige och kampen mot straffriheten i Syrien och Irak. Amnesty Press nr 1 2020, s. 23. Även säkerhetspolisen säger sig ha beredskap att utreda och förebygga terroristbrott, se Tanaka, 2021. 98 Res. 2396 p. 24. Se även Res. 1373 (2001) där säkerhetsrådet i para. 2(f) beslutade att stater ska ”afford one another the greatest measure of assistance in connection with criminal investigations or proceedings relating to the financing or support of terrorist acts.”

samarbete vara aktuellt. Mycket tyder på att det inte finns rättsliga hinder mot sådant samarbete med en icke-statlig aktör, i vart fall under förutsättning att rättssäkerhetsgarantier respekteras.99 Innan vi lämnar frågan om Sverige och dess roll i förhållande till ansvarsutkrävandet behöver vi nämna vilka möjligheter Sverige har för lagföring. Sverige har aktivt verkat för skapandet av ICC och har antagit lagstiftning för att vara i samklang med de rättsliga principer som stadgan fastslår. Svensk lagstiftning ger långtgående möjligheter för domstolar att lagföra internationella brott, när det gäller jurisdiktion.100 Under senare år har ett tiotal mål rörande krigsförbrytelser och folkmord lagförts på grundval av extraterritoriell jurisdiktion.101 Utöver dessa har ett tiotal domar meddelats om terroristrelaterad brottslighet.102 Av de anmälningar om internationella brott som gjorts de senaste åren handlar en stor del om brott begångna i Syrien och Irak, vilket också återspeglas i de senaste årens utredningar och domar.103 Dessutom finns det särskilda enheter både inom polis och åklagare för de internationella brotten och terroristbrotten, där kunskap i internationell straffrätt och om de specifika kontexterna successivt har byggts upp.104 När det gäller allvarliga brott begångna i Syrien och Irak av personer som nu befinner sig i de kurdiska lägren finns det alltså goda möjligheter för svenskt rättsväsende att utreda och lagföra, trots vad som ibland påstås i den svenska debatten.105 Men de fall som hittills gått till domstol handlar uteslutande om fall där den misstänkte befinner sig i Sverige, eller i vart fall mellanlandat här106 och därmed kunnat anhållas.

 

4.6 Tillgång till bevisning
En förutsättning för att domstolar i tredje land ska kunna lagföra är att det finns tillgång till tillförlitlig bevisning. Här kan inte minst nämnas

 

99 Duffy, 2020, s. 61. Samarbete för lagföring i Guantánamo ansågs av Kanadas högsta domstol utgöra en överträdelse av Kanadas internationella förpliktelser rörande mänskliga rättigheter, se ovan fotnot 55. 100 I teorin föreligger universell jurisdiktion för alla brott med 4 år i straffskalan, BrB 2 kap 3 §. För brott begångna efter 1 juli 2014 gäller lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (fr.o.m. 1 januari 2022 lagen (2014:406) om straff för vissa internationella brott). Innan dess fanns straffrättslig lagstiftning i lagen (1964:169) om straff för folkmord samt i 22 kap. 6 § BrB (folkrättsbrott). 101 För en genomgång, se Klamberg, M. (2020). Rättegångar i Sverige. I Lagföring i
Sverige av internationella brott, Klamberg, M. (red.). Stockholm: Jure. 102 För en översikt av målen under åren 2005–2017, se https://www.svt.se/nyheter/inrikes/forskare-listar-har-ar-atal-och-domar-om-terrorism-i-sverige (senast besökt 1 februari 2022). 103 Klamberg, 2020; Häggblom, 2021; Ingesson, 2020. 104 Klamberg, M. (2020). Myndigheter, aktörer och andra medverkande. I Lagföring i Sverige av internationella brott, Klamberg, M. (red.). Stockholm: Jure; Österdahl, I. (2020). Folkrättsbrott i svenska domstolar: En våldsam utveckling. SvJT 2020 s. 170. 105 Strömmer, G & Forsell, J (2019). DN Debatt, Riksdagen måste köra över regeringen om terrorlagstiftning. Dagens Nyheter, 30 oktober 2019. 106 Stockholms tingsrätt, mål B 15255-19. Huvudförhandling pågick vid tiden för publicering.

FN-mekanismerna för bevisinsamling och utredning av allvarliga internationella brott i Syrien (IIIM)107 och av IS i Irak (UNITAD),108 samt utbytet inom Europol och Eurojust. Ett antal initiativ har också tagits under senare tid för utarbetande av internationella standarder för användningen av s.k. ”Battlefield evidence” och för internationellt samarbete.109 Det återstår att se om de internationella bevisinsamlingssamarbetena kommer att kunna bidra till rättsprocesser i Sverige. Oavsett fanns uppenbarligen utredningar som möjliggjorde anhållande av de kvinnor som kom hem i september 2021, och en nyligen genomförd studie bekräftar att det finns en rad verktyg för åklagare i tredje land att ta till för att hantera utmaningarna gällande bevisning.110

4.7 Genus- och barnaspekter på lagföringen
Till frågan om hur och var ansvarsutkrävande bör ske hör beaktandet av de internerade kvinnornas (och barnens) situation. Ansvarsutkrävandet omfattar självklart de kvinnor och straffmyndiga barn som misstänks för allvarlig brottslighet.111 Flera bedömare har påtalat vikten av att beakta genusaspekter på lägren och vikten av att inte automatiskt placera kvinnor i ”offer-facket”, men också betonat att kvinnors och flickors associering med terrorgrupper är ett högst komplext fenomen.112 Förutom att beakta faktorer som ålder och bakgrund, bör stater,

 

107 International, Impartial and Independent Mechanism to assist in the investigation and prosecution of persons responsible for the most serious crimes under International Law committed in the Syrian Arab Republic since March 2011. Sverige har ingått samarbetsavtal med IIIM, https://www.regeringen.se/pressmeddelanden/2021/12/avtal-har-ingatts-for-att-forbattra-mojligheterna-att-utreda-allvarligabrott-begangna-av-is-och-andra-aktorer-i-syrienkonflikten/ (senast besökt 1 februari 2022). 108 Investigative Team to Promote Accountability for Crimes Committed by Da'esh/ISIL. Till denna mekanism har Sverige bidragit med personal, se prop. 2019/20:28, s. 7 samt ingått samarbetsavtal, https://www.government.se/press-releases/2021/05/agreement-entered-into-to-improve-possibilities-to-investigate-crimes-committed-by-daeshisil/ (senast besökt 1 februari 2022). 109 Se bl.a. UN CTC Guidelines to Facilitate the Use and Admissibility as Evidence in National Criminal Courts of Information Collected, Handled, Preserved and Shared by the Military to Prosecute Terrorist Offences, https://www.un.org/ sc/ctc/wp-content/uploads/2020/01/Battlefield_Evidence_Final.pdf (senast besökt 1 februari 2022); Europarådets draft recommendation on the gathering of evidence, https://rm.coe.int/cdct-ge-2020-03-rev-draft-recommendation-on-thegathering-of-evidence-/1680a032f0 (senast besökt 1 februari 2022). 110 SVT Nyheter, Samtliga 3 IS-kvinnor anhållna för krigsförbrytelser, 22 oktober 2021, https://www.svt.se/nyheter/inrikes/samtliga-tre-is-kvinnor-misstanks-for...brytelse samt SVT Nyheter, IS-kvinna häktas för grovt krigsbrott, 23 september 2021, https://www.svt.se/nyheter/inrikes/is-kvinna-begars-haktad-for-grovt-kri... (senast besökta 1 februari 2022); Paulussen, C. & Mehra, T. (2021). Evidentiary and
Charging Matters in the Context of Prosecuting Returning Foreign Fighters before National
Courts (September 21, 2021). T.M.C. Asser Institute for International & European Law, Asser Research Paper 2021-06. 111 Vilket också sker; vad gäller ansvar för barnsoldater, se t.ex. Ongwen-fallet vid ICC. Angående svensk utredning av misstänkt krigsförbrytelse att rekrytera barnsoldater, se fotnot 108. I Norge har en kvinna dömts för deltagande i IS, se Holmberg, C. (2021). Norsk IS-kvinna döms till fängelse — för terrordeltagande, 4 maj 2021, https://sverigesradio.se/artikel/norsk-is-kvinna-doms-till-fangelse-for-terrordeltagande (senast besökt 1 februari 2022). 112 Duffy, 2021, s. 42; Joint communication special procedures, 2021, s. 9.

när de utreder kvinnornas och flickornas straffrättsliga ansvar, även ta i beaktande risken att de utsatts för exempelvis tvång, människohandel eller sexuell exploatering.113 Det är möjligt att tredje land har bättre möjligheter än det kurdiska självstyret även när det gäller att beakta sådana aspekter inom ramen för lagföringen. Hittills har hållningen från det kurdiska självstyret varit att kvinnornas brottslighet ska prövas inom självstyret, liksom männens. Av intresse för frågan är att Resolution 2396 antogs under tiden Sverige satt i FN:s säkerhetsråd och på regeringens hemsida anges att ”tack vare svenska ansträngningar görs referenser till ett genus- och barnrättsperspektiv i resolutionen”.114 Frågan som infinner sig är om dessa perspektiv påverkat Sveriges eget agerande.

 

4.8 Slutsatser om alternativ för lagföring
Av de alternativ som här presenterats finns det ingen tydlig folkrättslig prioritetsordning. En säkerhetsrådsresolution under kapitel VII i FNstadgan, som hänskjuter situationen till ICC, vore bindande för alla stater, men någon sådan finns inte. Staten där den misstänkte befinner sig kan ha en skyldighet att åtala eller utlämna, men förpliktelsen aktiveras först t.ex. när en annan stat begär utlämnande. Sverige har visat ett allmänt stöd för ansvarsutkrävande, aktivt verkat för att lagföring ska ske i närområdet, samtidigt som vi ser att det finns goda möjligheter till lagföring i Sverige. Det alternativ som framstår som mest framkomligt, där lagföring kan ske i enlighet med internationell humanitär rätt och mänskliga rättigheter, menar vi är att tredje land åtar sig lagföringen. Vi kan dock konstatera att de förväntningar på stater som Sverige att överväga repatriering av terroristresenärer för att möjliggöra lagföringen är mer av moralisk och politisk karaktär, än juridisk.

 

5 Repatriering
Situationen i lägren innebär att en rad mänskliga rättigheter blir kränkta eller riskerar att kränkas för de personer som interneras där. Det handlar om såväl inhumana förhållanden som oro för bristande rättssäkerhet i de rättsliga processer som inletts på plats gällande deltagande i IS. Denna oro leder till frågan vilket ansvar som åvilar stater vars medborgare är internerade där. Har Sverige en positiv förpliktelse att tillgodose de egna medborgarnas mänskliga rättigheter i lägren, kanske rentav genom att repatriera?

 

 

 

 

 

113 Ibid. 114 Enligt uppgift på regeringens hemsida, https://www.regeringen.se/artiklar /2017/12/sverige-i-fns-sakerhetsrad---vecka-51/ (senast besökt 1 februari 2022).

5.1 Ansvaret för de mänskliga rättigheterna
Rent allmänt anses instrument till skydd för mänskliga rättigheter påföra stater en skyldighet att respektera, skydda och uppfylla dessa. I Internationella konventionen för medborgerliga och politiska rättigheter (ICCPR) anges att stater ska respektera och tillförsäkra (respect and ensure) rättigheterna i konventionen,115 medan motsvarande artikel i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (EKMR) fastslår att konventionsstaterna ska garantera (secure) rättigheterna.116 Europadomstolen har ofta valt att tolka de skyldigheter som anses vila på konventionsstaterna utifrån begreppsparet negativa och positiva skyldigheter. När det gäller barnen i de syriska lägren kan detta exempelvis förstås som att en stats negativa skyldighet är att avstå från att aktivt begränsa deras rättigheter, t.ex. genom utövande av våld. Den positiva skyldigheten innebär krav på staten att vidta de faktiska åtgärder, såsom att bistå med resurser, personal, lagstiftning osv., som behövs för att förebygga och skydda ett barn från en kränkning av dess mänskliga rättigheter.117 Instrumentens skyldigheter gäller dock inte utan begränsning; alla medborgare i stater som tillträtt ett instrument skyddas inte oavsett var kränkningen äger rum. De har ett begränsat tillämpningsområde.118 Ofta kokar detta ner till frågan om jurisdiktion. Många MR-instrument, däribland ICCPR och EKMR, utgår nämligen från konceptet jurisdiktion för att avgränsa sitt tillämpningsområde.119 Staters jurisdiktion i förhållande till instrument som reglerar mänskliga rättigheter är primärt territoriell. Det anses dock vara allmänt accepterat att en stat även kan ha jurisdiktion avseende handlingar som utförs av, eller som skapar effekter, utanför en stats gränser.120 Domstolar och andra organ som granskar staters efterlevnad av dessa instrument har tolkat artiklarna om jurisdiktion på två grundläggande sätt när det gäller extraterritorialitet; dels att stater kan ha jurisdiktion baserat på kontroll över territoriet inom vilket offret för MR-kränkningen befinner sig121 eller som en stats auktoritet, kontroll eller makt över offret,

 

115 Artikel 2(1) ICCPR. 116 Artikel 1 EKMR. 117 Akandji-Kombe, J. (2007). Positive obligations under the European Convention on
Human Rights: A guide to the implementation of the European Convention on Human Rights, Human Rights Handbooks No 7, https://rm.coe.int/168007ff4d (senast besökt 1 februari 2022). 118 Scope of application. 119 Artikel 2(1) ICCPR; artikel 1 EKMR; artikel 2(1) Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter, 20 november 1989, 1577 U.N.T.S. 3 (barnkonventionen). 120 Al-Skeini med flera mot Förenade Kungariket, ansökan nr 55721/07, dom den 7 juli 2011, stycke 131. 121 Bankovic med flera mot Belgien med flera, ansökan nr 52207/99, beslut den 12 december 2001, stycke 70; Ilascu med flera mot Moldavien och Ryssland, ansökan nr 48787/99, dom den 8 juli 2004, stycke 314–316; Loizidou mot Turkiet, ansökan nr 15318/89, dom den 18 december 1996, stycke 52; Jaloud mot Nederländerna, ansökan nr 47708/08, dom den 20 november 2014, stycke 139.

utövat av en av statens agenter (agents).122 Meningarna går dock isär om vad detta betyder i förhållande till de syriska lägren.

 

5.2 Extraterritoriellt ansvar för svenska medborgare i lägren
I början av år 2021 uppmanade 22 av FN:s specialrapportörer och experter inom området mänskliga rättigheter Sverige och 56 andra länder att hämta hem sina medborgare från al-Hol och Roj.123 I skrivelsen uttrycks uppfattningen att Sverige har en förpliktelse att skydda de mänskliga rättigheterna för sina medborgare, framför allt barnen i detta fall, och att det innebär en skyldighet att repatriera.124 I sitt svar den 26 mars säger Sveriges regering genom Utrikesdepartementet att den ”strongly opposes any claims or suggestion that it is not engaging with the situation, or not actively working to find a solution. This is an issue of highest priority for the Government.”125 Vidare uttrycks att Sveriges mål är att barnen kommer tillbaka till Sverige.126 Detta upprepades i september 2021 av svenska UD, i ett svar till organisationen Repatriate the Children Sweden: ”Det är fortsatt regeringens målsättning att de barn som finns i lägre [sic] nordöstra Syrien ska kunna föras till Sverige om och när det är möjligt. Det lokala självstyret (AANES) motsätter sig familjeseparation och repatriering av endast barn. Undantag kan göras om föräldern samtycker. Ingen av de svenska kvinnorna har hittills visat intresse för detta. Det är inte aktuellt att repatriera kvinnor ur lägren. Vi avvaktar det lokala självstyrets brottsutredningar och eventuell lagföring.”127 Regeringen har varit noga med att betona att den inte anser att Sverige har ansvar för medborgare i lägren. I svaret till rapportörerna framhålls att det inte rör sig om sådan effektiv kontroll över personerna i lägren, över territoriet eller själva lägren, som kan motivera undantag till den territoriella begränsningen av jurisdiktion.128 Situationen som barnen i norra Syrien befinner sig i har även uppmärksammats av andra än specialrapportörerna. Rättsliga processer för att förmå staten att repatriera barnen har drivits och delvis avslutats i nationella domstolar i en rad europeiska länder, däribland Belgien och Frankrike, men utan att nå framgång.129 Flera ansökningar

 

122 Milanovic, M. (2011). Extraterritorial Application of Human Rights Treaties: Law,
Principles, and Policy. Oxford: Oxford University Press, s. 127–208. 123 Uttalande från FN:s specialrapportörer, 8 februari 2021, https://www.ohchr.org /EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=26730 (senast besökt 1 februari 2022). 124 Joint communication special procedures, 2021. 125 Swedish Government Observations, 2021, s. 1. 126 Ibid. 127 Svar från UD till Repatriate the Children, publicerat i rapporten Waiting is not an option, september 2021, s. 47, https://www.repatriatethechildren.org/waiting-isnot-an-option (senast besökt 1 februari 2022). 128 Swedish Government Observations, 2021, stycke 14. 129 Se genomgång av belgiska, nederländska, franska och tyska rättsprocesser i Van Poecke, T. & Wauters, E. (2021). The Repatriation of European Nationals from Syria as
Contested before Domestic Courts in Belgium and Beyond, Working Paper No. 229 —

 

om ansvar att hämta hem barnen, gällande bl.a. Sverige, har gjorts vid Europadomstolen.130 Ett ärende har tagits till Barnrättskommittén, som i ett beslut godtagit att Frankrikes skyldigheter enligt barnkonventionen omfattar de franska barn som befinner sig i lägren i Syrien.131 Ärendet har dock inte avgjorts slutligt.
    Här kan man ställa sig frågan om det skulle gå likadant för Sverige som för Frankrike inför Barnrättskommittén. I Frankrike, till skillnad från i Sverige, har olika inhemska rättsvårdande institutioner prövat frågan om begäran om repatriering men inte funnit sig ha jurisdiktion. Men förekomsten av nationella beslut tycks inte ha varit avgörande i det franska fallet. Det är snarare andra faktorer som Barnrättskommittéen har lutat sig mot, som samtliga går att applicera även på Sverige; ”the State party, as the State of the children’s nationality, has the capability and the power to protect the rights of the children in question by taking action to repatriate them or provide other consular responses. These circumstances include the State party’s rapport with the Kurdish authorities, the latter’s willingness to cooperate and the fact that the State party has already repatriated at least 17 French children from the camps (…)”.132 Ett liknande fall rörande Sverige är dock uteslutet, eftersom Sverige fortfarande inte har tillträtt protokollet som ger barn talerätt inför Barnrättskommittén.
    Det är långt ifrån givet vad (det slutliga) utfallet vid dessa organ kommer att bli. Praxis från Europadomstolen pekar på ett möjligt ansvar för stater. Domstolen har uttalat att staters tjänstemän133 genom sitt agerande eller underlåtenhet att agera, kan skapa jurisdiktion över individer ”to the extent that they exercise authority over such persons”.134 Det innebär dock inte nödvändigtvis mer än att statens ansvar handlar om att utfärda resehandlingar för att möjliggöra att en individ

 

January 2021, KU Leuven/Leuven Centre for Global Governance Studies/ Institute for International Law. 130 Se ex.vis H.F. och M.F. mot Frankrike och J.D. and A.D. mot Frankrike, ansökan nr 24384/19 och 44234/20. Angående svenska fall, se Bratt. P. och Lundqvist. J. Dagens
Juridik. Debatt. Svenska kvinnor och barn i syriska läger går till Europadomstolen. 19 februari 2021. https://www.dagensjuridik.se/ debatt/svenska-kvinnor-och-barni-syriska-lager-gar-till-europadomstolen/ (senast besökt 1 februari 2022). 131 Committee on the Rights of the Child, Decision adopted by the Committee under the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on a communications procedure, concerning communications No. 79/2019 and No. 109/2019, 2 november 2020, UN Doc CRC/C/85/ D/79/2019, CRC/C/85/ D/109/2019 (Barnrättskommitténs beslut 2 november 2020). Noteras bör att kommittéens beslut inte i sig är bindande. 132 Barnrättskommitténs beslut 2 november 2020, s. 14. 133 Däribland diplomatisk och konsulär personal. 134 Europadomstolen, Cypern mot Turkiet, ansökan nr 6780/74 och nr 6950/75, beslut den 26 maj 1975, stycke 8; X. mot Förenade Kungariket, ansökan nr 7547/76, beslut den 15 december 1977; M. mot Danmark, ansökan nr 17392/90, beslut den 14 oktober 1992. Se även Bankovic (fotnot 118) stycke 73; och Al-Skeini med flera mot
Förenade Kungariket, (fotnot 117) stycke 134; M.N. med flera mot Belgien, ansökan nr 3599/18, beslut den 5 mars 2020. Se även Spadaro, A. (2021). Repatriation of family members of foreign fighters: Individual right of state prerogative? The International and comparative law quarterly, vol.70 nr 1, s. 251–265, s. 260.

kan komma i åtnjutande av sin rätt att resa in i sitt hemland.135 Det är inte troligt att rättsläget ger en skyldighet för stater att repatriera sina medborgare baserat på MR-kränkningar som utförts av andra.136 Barnrättskommitténs beslut tyder på en syn på ansvaret för barnen utifrån barnkonventionen som sträcker sig längre än så, men den långtgående tolkningen som kommittén och specialrapportörerna gör delas inte av alla. Kritikerna menar att kommittén och rapportörerna använder en funktionell tolkning av jurisdiktion, där franska statens förmåga att repatriera sina medborgare påverkar deras skyldighet att göra det och att en sådan tolkning skulle kunna innebära orimliga krav på stater — ett närmast universellt ansvar för mänskliga rättigheter.137 Att nationalitet skulle vara en faktor riskerar också, enligt kritikerna, att få konsekvenser som kan upplevas som stötande; de barn som befinner sig i lägren och som inte är franska medborgare skulle med en sådan syn på extraterritoriell jurisdiktion inte åtnjuta samma skydd som de som är det. Sverige motsätter sig idén om att en hypotetisk möjlighet att påverka en situation (i det här fallet utifrån t.ex. de kurdiska myndigheternas samarbetsvilja) skulle gå att likställa med sådan kontroll som grundar jurisdiktion, och påpekar att en sådan extensiv tolkning inte är förenlig med internationell rätt.138

5.3 Ansvar baserat på konsulär rätt
Förutom att bygga argumentationen om staternas ansvar på regler i MR-instrument, har de sökande i de belgiska rättsfallen baserat sin argumentation på att Belgien har en skyldighet att bistå med konsulär hjälp utifrån de särskilda regelverk (internationellt såväl som nationellt) som finns om detta.139 Wienkonventionen om konsulära förbindelser,140 som Sverige har ratificerat, innehåller ett regelverk för upprättandet av konsulära funktioner. Konventionen tar dock sikte på att såväl den sändande staten som dess medborgare har rättigheter vis-àvis den mottagande staten snarare än att den påför skyldigheter för den sändande staten (t.ex. Belgien eller Sverige). Det innebär att den mottagande staten inte får förhindra exempelvis kommunikation mellan en medborgare och dennes ambassad. Enligt gängse uppfattning finns dock ingen skyldighet för en stat att tillhandahålla sådan

 

135 Artikel 12 ICCPR. 136 Spadaro, 2021, s. 261. 137 Milanovic, M. (2020). Repatriating the Children of Foreign Terrorist Fighters and the Extraterritorial Application of Human Rights, blogginlägg 10 november 2020 på https://www.ejiltalk.org/repatriating-the-children-of-foreign-terroristfighters-and-the-extraterritorial-application-of-human-rights/ (senast besökt 1 februari 2022); Spadaro, 2021. 138 Swedish Government Observations, 2021, s. 4. 139 Se genomgång av belgiska processerna i van Poecke & Wauters, 2021. 140 SÖ 1974:10.

assistans.141 Det är dock högst oklart om den konsulära rätten är tillämplig gentemot AANES såsom varande en icke-statlig aktör.142 Även om folkrätten inte ställer krav på Sverige att repatriera utifrån regler om konsulär hjälp hindrar detta inte att Sverige har dylik lagstiftning på plats. När det gäller konsulära rätten tar lagstiftningen sikte på svenska beskickningar och konsulat. Dessa har i förordningen (1992:247) med instruktion för utrikesrepresentationen ålagts en allmän skyldighet att lämna svenska medborgare och svenska juridiska personer hjälp och bistånd samt att bevaka och skydda deras intressen.143 Enligt lagen om konsulärt ekonomiskt bistånd kan svenska medborgare ha rätt till sådan.144 Repatriering omnämns inte som sådan i lagen, däremot möjlighet till ekonomiskt bistånd för ”nödvändiga kostnader”.145 Konsulärt bistånd till frihetsberövade i behov av sådant lämnas enligt lagens 7 §. Bestämmelsen tar dock sikte på ordinära förfaranden och det är oklart hur den ska tillämpas för frihetsberövanden i konfliktsituationer, och praktiska överväganden av utlandsmyndigheten spelar här en roll.146 För dessa rättigheter är också en förutsättning att det finns ambassad eller konsulat i landet i fråga. Sveriges diplomatiska närvaro i Syrien är dock ytterst begränsad, och verksamheten bedrivs ”primärt” från Beirut.147 Inte heller har andra EU-länder diplomatisk närvaro i landet, vilket annars hade varit ett alternativ i nödsituationer.148 Regeringskansliet hänvisade därför till en början svenskarna i lägren att ta sig till en utlandsmyndighet, trots kännedom om frihetsberövandet.149 Enligt offentliga uppgifter finns dock konsulära ärenden om lägerfångar på Utrikesdepartementet och i vart fall ett konsulärt besök har genomförts.150

 

141 Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v United States of America), dom, ICJ Rep (2004) 12, stycke 40; Peters, A. (2016). Beyond Human Rights: The Legal Status of the
Individual in International Law. Cambridge: Cambridge University Press, s. 348; Lee, L.T. (1966). Vienna Convention on Consular Relations, Leyden: Sijthoff, s. 54–56. 142 Spadaro, 2021, s. 262; van Poecke & Wauters, 2021, s. 29. 143 Prop. 2002/03: 69 s. 14. Denna allmänna skyldighet återfinns i 12 § 3 st. Av intresse i sammanhanget är även 10 § i förordningen, där det stadgas att ”Beskickningar och konsulat skall vaka över att Sverige, svenska medborgare och svenska juridiska personer får åtnjuta de rättigheter och förmåner som tillerkänns dem i traktater eller på något annat sätt.” 144 Lag (2003:491) om konsulärt ekonomiskt bistånd, se särskilt 6 och 7 §§. 145 Ibid. 6 §. 146 Ds 2017:15 Ökat konsulärt skydd för unionsmedborgare och deras familjemedlemmar.
Genomförande av direktiv (EU) 2015/637, s. 14f. 147 Se https://www.regeringen.se/sveriges-regering/utrikesdepartementet/sveriges-diplomatiska-forbindelser/mellanostern-och-nordafrika/syrien/ (senast besökt 1 februari 2022). 148 Artikel 23 i TFEU och Rådets Direktiv (EU) 2015/637 av den 20 april 2015 om samordnings- och samarbetsåtgärder för underlättande av konsulärt skydd till ickeföreträdda unionsmedborgare i tredjeländer och om upphävande av beslut 95/553/EG. 149 Se t.ex. Utrikesdepartementets presschef Patric Nilsson, SVT Nyheter, UD:
Situationen för barnen som varit hos IS är komplicerad, 4 april 2019, https:// www.svt.se/nyheter/inrikes/experten-om-barn-utan-id-som-vill-hem-till-sv...fran-syrien (senast besökt 1 februari 2022). 150 Se om besöket, Interpellationsdebatt 2020/21:596, se fotnot 6; Enligt svar från UD till Repatriate the Children, publicerat i rapporten Waiting is not an option,

 

5.4 Ansvar baserat på rätten att återvända
Ett ansvar för repatriering skulle även kunna kopplas till rätten att återvända till sitt hemland.151 FN:s mänskliga rättighetskommitté har tolkat denna rätt som ett förbud för stater att ta ifrån individer deras medborgarskap för att på så sätt godtyckligt hindra deras återvändande.152 När det gäller fråntagande av medborgarskap anges i både 1961 års Konvention angående statslösa personers rättsliga ställning och Europeiska konventionen om medborgarskap (1997) att ingen får fråntas sitt medborgarskap om det skulle medföra statslöshet.153 Sverige har tillträtt båda dessa.154 Enligt ett undantag till huvudregeln kan det vara tillåtet att genom fråntagande av medborgarskap orsaka statslöshet, om personen ifråga har begått handlingar som ”allvarligt står i strid med statens vitala intressen”. Sverige gjorde dock inte det vid tillträdet till 1961 års konvention nödvändiga förbehållet om att få tillämpa detta undantag.155 Förutom förbudet att frånta medborgarskap har stater en skyldighet att tillåta sina medborgare att återvända till sina respektive territorier.156 Statspraxis talar för att en stats skyldighet att tillåta sina medborgare att återvända inte inbegriper en skyldighet att aktivt repatriera dem utan att hemlandet endast har en skyldighet att utfärda de resehandlingar som behövs.157 Här finns skäl att åter nämna säkerhetsrådets resolutioner om FTF:s. Resolutionerna 2178 och 2396 är tvetydiga på så sätt att de inte ger en direkt folkrättslig förpliktelse att repatriera, utan i stället förpliktelser och uppmaningar när FTF:s med familjer väl har återkommit.158 Den globala koalitionen tolkar rentav resolution 2178 som att den ställer

 

september 2021, s. 47, gjordes ”konsulära besök” i oktober 2020. Det är oklart om ärendena endast berör barnen eller även vuxna kvinnor och män. 151 Spadaro, 2021, s. 263; Artikel 12(4) ICCPR; artikel 13(2) allmänna förklaringen om mänskliga rättigheter; artikel 3(2) i protokoll nr 4 till EKMR; artikel 10(2) barnrättskonventionen. 152 Human Rights Committee, CCPR General Comment No. 27: Article 12 (Freedom of Movement), 1 november 1999, UN Doc CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, stycke 21. 153 Artikel 7(6) och 8(1) konventionen om begränsning av statslöshet (SÖ 1969:12); artikel 4(b) och 7(3) Europeiska konventionen om medborgarskap, 1997; Se även förbudet mot att godtyckligt frånta nationalitet i artikel 15, allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, 1948; Se även 2 kap. 7 § regeringsformen. 154 Konventionen om begränsning av statslöshet, som Sverige anslöt sig till 19 februari 1969; European Convention on Nationality ratificerades 28 juni 2006. Enligt artikel 4(c) får ingen godtyckligt fråntas medborgarskap. 155 8 (3)(a)(ii) konventionen om begränsning av statslöshet; se även diskussion om att artikeln rent av ansågs strida mot den svenska rättsuppfattningen i Kungl. Maj:ts proposition nr 128 år 1968, s. 29 och 34. Se även Begum v Special Immigration Appeals Commission and Others [2020] EWCA Civ 918. 156 Edwards, A. (2014). The Meaning of Nationality in International Law in an Era of Human Rights. In Nationality and Statelessness under International Law, Edwards, A. & van Waas, L. (red). Cambridge: Cambridge University Press, s. 35–36. 157 Spadaro, 2021, s. 264. 158 Ex.vis res. 2396, stycke 29–30.

krav på stater att förhindra FTF:s resande, även från tidigare IS-hållna territorier.159

5.5 Slutsats om handlingsutrymmet i förhållande till svenska medborgare i lägren
Slutsatsen vi drar är att Sverige troligtvis gör en korrekt bedömning i ansvarsfrågan. Det är tveksamt om Sverige har ett MR-ansvar för situationen i de syriska lägren, i vart fall så länge det saknas diplomatisk representation på platsen. En komplicerande faktor är här relationen mellan AANES och den syriska regimen. Även om relationer upprätthålls mellan svenska myndigheter och AANES så är frågan vilken relevans de konsulära reglerna har i förhållande till AANES såsom en statsrättsligt icke-erkänd entitet inom Syrien. När det gäller konsulära skyldigheter säger Sverige i sitt svar till FN att ”no actions or omissions of Swedish diplomatic or consular officials exercising their authority have occurred that could justify the finding of extraterritorial jurisdiction in the present case.”160 Detta påstående kan visserligen ifrågasättas, eftersom det förekommit uppgifter om svensk konsulär närvaro i lägren.161 Men även om Sverige skulle anses ha ett konsulärt ansvar sträcker sig det troligtvis inte längre än till att utfärda resehandlingar.
    När det gäller barns rätt till repatriering kan det vara värt att jämföra med agerandet i övriga nordiska länder. Både Norge, Finland och Danmark har beslutat att repatriera barnen.162 Den finska hållningen utgår från grundlagens krav på skydd av barn. Den finska justitiekanslern har tagit ställning för att den grundlagsfästa skyldigheten för finska staten att säkerställa barns trygghet i det här fallet innebär ett stöd för repatriering av barnen och, om det krävs, barnen tillsammans med sina mammor.163 Att Sverige 1 januari 2020 gjort barnkonventionen till svensk lag tycks inte ha lett till samma slutsats för svenskt vidkommande.164

 

159 Se https://theglobalcoalition.org/en/mission/#preventing-the-movement-offoreign-fighters (senast besökt 1 februari 2022). Resolutionerna är dessutom riktade mot stater och det är oklart om de skapar förpliktelser för AANES. 160 Swedish Government Observations, 2021, stycke 16. 161 Svar från UD till Repatriate the Children, publicerat i rapporten Waiting is not an option, september 2021, se fotnot 124. 162 Även Norge och Danmark har beslutat repatriera barnen; Sundén, Jesper (2021). IS-barnen: ”Sverige måste ta samma beslut”. Svenska Dagbladet, 19 maj 2021, https://www.svd.se/is-barnen-sverige-maste-ta-samma-beslut (senast besökt 1 februari 2022). 163 Hedberg, K. (2021). Han har makten över Finlands IS-barn: ”De ska hem”. Dagens Nyheter 22 mars 2021. Beslutet finns tillgängligt här; https://www.okv.fi /sv/meddelanden/521/avgorande-av-justitiekansler-tuomas-poysti-i-klagomal-somgaller-repatriering-av-personer-som-befinner-sig-i-lager-i-syrien/ (senast besökt 1 februari 2022). 164 Detta beror möjligen på att barnkonventionen inte getts formellt högre valör än vanlig lag, se överväganden i prop. 2017/18:186 s. 85.

6 Slutsatser: Sverige och hanteringen av det kurdiska självstyrets läger
6.1 Sveriges förhållningssätt och möjliga förklaringar
I artikeln har vi försökt att belysa några av de folkrättsliga frågeställningar och oklarheter som regeringen har att navigera bland i det mörka hav som omgärdar lägerfrågan och att undersöka Sveriges handlingsmöjligheter.
    Vi har visat att regeringens förhållningssätt på många sätt kännetecknas av ambivalens i förhållande till lägerfrågan, genom att ge tillräckligt stöd för att legitimera AANES frihetsberövande och lagföring, men utan att detta ska anses tillräckligt för att kunna grunda ansvar för Sverige, t.ex. genom statsansvarsreglerna eller instrument om mänskliga rättigheter. Intrycket är att regeringens agerande, däribland det uppseendeväckande initiativet för en IS-tribunal, stöd för rättsprocesser i AANES regi, liksom när det gäller repatriering av barnen, i själva verket handlar om att hålla utländska stridande och deras familjemedlemmar på så långt avstånd som möjligt från Sverige.
    Går det då att förstå denna linje? Det är möjligt att just risken för att ”skapa” jurisdiktion i MR och statsansvar i allmän folkrätt och därmed granskning och möjligt ansvarsutkrävande har varit och är den främsta orsaken till att stater, däribland Sverige, agerat på det avståndstagande sätt som de gjort i förhållande till de frihetsberövade männen, kvinnorna och barnen i AANES. Exempelvis skulle repatriering kunna skapa ett ansvar att åtala misstänkta krigsförbrytare.
    Ytterligare en förklaring skulle kunna vara att FTF:s betraktas som terrorister. Vissa har rentav kommit att kalla lägren för ”Europas Guantánamo”.165 På samma sätt som Guantánamo på Kuba utgör AANES läger ett relativt bekvämt sätt för omvärlden att hålla påstådda terrorister och deras familjer på avstånd i en stat som saknar effektiv kontroll över delar av territoriet. Skillnaden mellan Guantánamo och frihetsberövandena i de syriska lägren är att omvärlden denna gång mer eller mindre tydligt har ”outsourcat” förvaret till en icke-statlig aktör. En annan skillnad är det stora antalet stridande, kvinnor och barn i jämförelse med de som mest ca 300 männen som fängslats på Guantánamo. Även den svenska regeringens förhållningssätt är annorlunda: Medan regeringen lät hämta hem Guantánamo-fången Mehdi Ghezali med regeringsplan framstår det som uteslutet i den politiska debatten att ens nämna svenska misstänkta IS-stridande män som frihetsberövats.166

 

165 Rights and Security International, Europe’s Guantanamo: The indefinite detention of
European women and children in North East Syria, rapport 17 februari 2021, https://www.rightsandsecurity.org/assets/downloads/Europes-guantanamoTHE_REPORT.pdf (senast besökt 1 februari 2022). 166 Detta har uppmärksammats i Habul, K. & Lönnaeus, O. Fången på Guantánamo flögs hem med regeringsplan — nu vill ingen hjälpa IS-svenskarna. Sydsvenskan, 21 mars 2021.

Den sammanblandning som nu sker mellan internationell humanitär rätt och åtgärder mot internationell terrorism har stora risker, enligt bedömare. Inte minst riskerar åtgärder mot terrorism vidtas utan respekt för den humanitära rätten och mänskliga rättigheter.167 Risken är att sammanblandningen även ”smittar” barnen. Viljan att visa upp en hård linje mot IS-resenärer tycks ha gjort att barnperspektivet inklusive barnens rättigheter såväl inom internationell humanitär rätt som mänskliga rättigheter har hamnat i skymundan.
    Inrikespolitiska överväganden kan mycket väl ha påverkat regeringens agerande. Främlingsfientliga partier har gått framåt i flera länder de senaste åren, och dessa motsätter sig ofta repatriering. Ett exempel är det norska Fremskrittspartiet, som lämnade Norges regering i januari 2020 efter beslutet att ta hem en frihetsberövad kvinnlig medborgare och hennes två barn.168 I Sverige har regeringen fått utstå kritik både från de som anser att repatriering skulle skett för länge sedan169 och de som anser att regeringen borde gått ännu längre i sitt avståndstagande, exempelvis genom fråntagande av medborgarskap.170 Inte minst från Moderaterna har kritik framförts om att regeringen varit för tillmötesgående mot IS-associerade kvinnor och deras barn och att strafflagstiftningen inte är tillräcklig.171 Kanske kan det förklara varför utrikesministern betonar att assistansen som givits två kvinnor och deras sex barn att återvända till Sverige efter utvisning i september 2021 inte är att betrakta som repatriering.172

6.2 Sveriges förhållningssätt och folkrättsliga risker
Sveriges förhållningssätt medför risk för ett antal folkrättsliga grundstötningar. Beroende på hur situationen och folkrätten utvecklas kan dessa risker bli än mer överhängande. Till att börja med har vi konstaterat att folkrätten tillåter att AANES, såsom varande en icke-statlig aktör i en icke-internationell väpnad konflikt, såväl frihetsberövar som upprättar domstolar och lagför, men att den folkrättsliga grunden för detta är omdiskuterad och att mycket talar för att AANES inte har levt upp till bl.a. de processuella krav som ställs för att ett frihetsberövande fortsatt ska anses lagligt. Inte heller lever den fysiska och psykosociala

 

167 ICRC, International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed
Conflicts — Recommitting To Protection In Armed Conflict On The 70th Anniversary Of The
Geneva Conventions, kap. 5; Duffy, 2020, s. 136; Folkrätt i väpnad konflikt, SOU 2010:72, s. 274–278; Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, annex to UN Doc A/74/335, 29 augusti 2019. 168 Rembe, 2021, s. 17. 169 Ernestam, A. m fl. (2021). Vi tänker inte tyst bevittna hur Sveriges regering underminerar internationell rätt. Dagens juridik. Debatt. 16 april 2021, https:// www.dagensjuridik.se/debatt/vi-tanker-inte-tyst-bevittna-hur-sveriges-re...underminerar-internationell-ratt/ (senast besökt 1 februari 2022). 170 Inslag Rapport 6 september 2021. 171 Nyman, J. (2021). M kräver förklaring om IS-kvinnornas återkomst. Dagens
Nyheter, 6 september 2021. 172 Inslag Rapport, 6 september 2021.

miljön i lägren upp till krav inom internationell humanitär rätt och mänskliga rättigheter.173 Det är självklart problematiskt att Sverige ger stöd till ett frihetsberövande och lagföring som enligt FN-experter kan vara att se som krigsförbrytelser.174 Det finns också en möjlighet att Syrien upphör att tolerera AANES frihetsberövande och rättsprocesser på syriskt territorium, vilket skulle få konsekvenser för synen på ett svenskt stöd till sådana processer. Ett för stort stöd riskerar att då ses som kränkningar av icke-interventionsprincipen och suveränitetsprincipen i förhållande till Syrien. Vad händer om t.ex. stridigheter bryter ut med syriska eller turkiska styrkor och Sverige har förmått AANES att behålla svenskar inkl. barn i en krigszon? När det gäller Sveriges ansvar för de frihetsberövades mänskliga rättigheter och för en eventuell repatriering har artikeln redogjort för möjligheten att konstruera extraterritoriellt ansvar mot bakgrund av en stats agerande, t.ex. genom utövande av konsulära befogenheter över individer. Vi sluter oss till regeringens uppfattning om rättsläget, att det i nuläget troligtvis saknas jurisdiktion över de frihetsberövade barnens mänskliga rättigheter för svenskt vidkommande, men noterar att en möjlig rättsutveckling på MR-jurisdiktionsområdet och statsansvarsområdet kan påverka bedömningen av lagligheten i Sveriges agerande på sikt.175

6.3 Färdväg framåt
Vilken väg bör Sverige ta framåt? Situationen är tveklöst ”komplex” och svår för den svenska regeringen att hantera. Agerandet har dessvärre knappast präglats av ”ansvar för vad våra medborgare gör både här hemma och i andra länder” eller ”politisk vilja och initiativförmåga”.176 Sverige gick med i den globala koalitionen för att militärt besegra IS men det saknades beredskap att hantera kalifatets spillror.
    Till att börja med har Sverige en allmän förpliktelse med stöd av FNstadgan att samarbeta för att hantera lägerfrågan som en fråga om IS som ett hot mot internationell fred och säkerhet.177 Sverige bör alltså (fortsätta) att använda sina goda kontakter och sitt inflytande — inte endast för att hantera frågan om säkerhetsrisker för svenska återvändande — utan även för att påverka AANES till folkrättsenlig

 

173 Se ovan avsnittet om frihetsberövande. 174 Se ovan fotnot 46. 175 Det finns de som anser att Syrienkriget inneburit folkrättsutveckling, se Scharf, M. (2020). The Syrian Conflict's Impact on International Law. Cambridge: Cambridge University Press; se även om möjligt statsansvar vid gemensamma operationer med skadlig utgång, Nollkamper, A. & Jacobs, D. (2013). Shared Responsibility in International Law: A Conceptual Framework. Michigan Journal of International Law, vol. 34 nr 2. 176 Johansson & Ygeman, 2015. 177 Princip 4 The Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in Accordance with the Charter of the United Nations, FN:s generalförsamlings Resolution 2625 (XXV) den 24 oktober 1970 (Friendly Relations Declaration).

behandling av de frihetsberövade. Även om situationen för de svenska medborgarna skulle nå en lösning, så är en överväldigande majoritet av de frihetsberövade syriska eller irakiska medborgare; AANES måste under alla omständigheter få stöd för en lösning när det gäller dessa som inte strider mot folkrätten. Det rör sig om svåra frågor om ansvarsutkrävande, avradikalisering, rehabilitering m.m. i de irakiska och syriska samhällena. Jihadisternas barn måste ges livschanser, oavsett om det sker i Sverige eller andra länder.
    I stället för att repatriera och lagföra egna medborgare finns det enligt regeringen ”starka fördelar”178 med lokala rättegångar i AANES regi. Vår bedömning är att det inte finns en ”one size fits all” utan att en kombination av lokalt, nationellt och internationellt ansvarsutkrävande behövs, mot bakgrund av det stora antalet misstänkta och kapaciteten på olika nivåer. Sverige har goda möjligheter, lagstiftningsmässigt och institutionellt, att lagföra dessa brott, och bör därför repatriera sina medborgare för lagföring.
    Repatrieringen bör naturligtvis även omfatta barnen, där den rättsliga grunden för frihetsberövandet framstår som mest instabil. Sveriges regering gör klokt i att noggrant följa rättsutvecklingen inom de olika organen för tillsyn av mänskliga rättigheter, när det gäller extraterritoriellt ansvar i allmänhet och de syriska lägren i synnerhet.

 

 

178 Swedish Government Observations, 2021, s. 2, stycke 4.