Litteratur

 

 

 

ANVER M. EMON och URFAN KHALIQ, Jurisdictional Exceptionalisms. Islamic Law, International Law, and Parental Child Abduction, Cambridge University Press, 2021, xxvi + 377 s.

 

Det recenserade verkets två författare, Anver M. Emon (professor i islamisk rätt i Toronto) och Urfan Khaliq (professor i internationell rätt i Cardiff) beskriver sig själva som ”racialised men with Muslim-sounding names raised in the West and educated in ‘Western’ liberal traditions”. Denna bakgrund torde ge dem utomordentligt bra förutsättningar att på ett fördomsfritt sätt behandla de islamiska ländernas påtagliga särställning (därav ordet ”exceptionalism” i bokens titel) när det gäller återlämnande av barn vilka av en förälder utan den andra förälderns medgivande och i strid med lagen i barnets hemvistland förts till eller kvarhållits i ett annat land. Sådana gränsöverskridande barnbortrövanden förekommer numera relativt ofta, bl.a. beroende på den ökade migrationen och därmed sammanhängande antalet familjebildningar med rötter i flera länder.
    Det sker barnbortrövanden såväl till som från Sverige. Bland de sistnämnda är det inte ovanligt att en fader med rötter i ett islamiskt land (varmed här åsyftas länder med på islam grundad föräldrarätt) olovligt tar barnet med sig till det gamla hemlandet, varefter den här i riket kvarblivna modern, vilken ofta inte är muslim, kämpar för att få barnet återfört till Sverige. Erfarenhetsmässigt förblir moderns kamp i dessa fall oftast utan framgång.
    För att stävja gränsöverskridande barnkidnappningar utarbetades inom ramen för Haagkonferensen för internationell privaträtt redan 1980 en ”Konvention om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn”, vilken får betraktas som utomordentligt framgångsrik eftersom den ratificerats, låt vara ibland med vissa reservationer, av ett hundratal länder.1 Konventionens huvudprincip är att ett olovligt bortfört barn så snabbt som möjligt ska återföras till hemvistlandet. Detta ska ske utan någon prövning av vårdnadsfrågan, vilken ska avgöras i hemvistlandet. Det finns några snävt utformade undantag från återförandeskyldigheten, varav det viktigaste i artikel 13(b) handlar om sådana fall där det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar.

 

1 I Sverige har konventionsreglerna inarbetats i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. Själva konventionstexten finns exempelvis i prop. 1988/89:8 s. 95–123.

294 Litteratur SvJT 2022 En komplikation i sammanhanget är att mycket få islamiska länder har anslutit sig till Haagkonventionen och att dennas tillämpning i det fåtal muslimska länder som har gjort det är långt ifrån problemfri. Detta har att göra med att islamisk rätt, som den tolkas av de olika islamiska skolorna, reglerar föräldraansvar (vårdnad eller motsvarande rättsinstitut) på ett sätt som radikalt skiljer sig från den i Sverige och övriga västländer rådande inställningen vilken normalt grundar sig på bedömningen i det enskilda fallet av barnets bästa. De islamiska reglerna framstår ur västerländsk synvinkel ofta som mekaniska, exempelvis i den mån föräldraansvaret med automatik bestäms av barnets ålder. Någon uttrycklig hänvisning till barnets bästa saknas oftast och även när den finns tolkas den annorlunda. En överflyttning av barnet från en islamisk miljö till en västerländsk icke-muslimsk vårdnadshavare uppfattas i regel definitionsmässigt som en betydande nackdel och skadlig för barnet. Eftersom islamisk rätt bygger på religiösa påbud och förbud lämnar den normalt mycket begränsat utrymme till avvikelser. De islamiska ländernas ovilja att åta sig förpliktelser enligt Haagkonventionen är därför inte överraskande.
    Bokens text består i huvudsak av två delar, varav den första bl.a. beskriver det internationella regelverket bestående av 1980 års Haagkonvention och några andra relevanta men betydligt mindre praktiskt betydelsefulla instrument på människorättsområdet. Den andra delen innehåller en intressant och relativt detaljerad beskrivning av den ganska komplicerade materiella islamiska rätten rörande föräldraansvar, varvid författarna förutom de klassiska islamiska rättskällorna beskriver gällande rätt i några utvalda islamiska länder. Författarna ägnar stor uppmärksamhet åt de punkter där Haagkonventionen framstår som problematisk ur islamiskt perspektiv.
    Författarna tar avstånd från den utbredda fördomen att de islamiska reglerna inte beaktar barnets bästa. Reglerna kan visserligen framstå som mekaniska, men har enligt författarna utformats så att de i normalfallet tjänar vad man uppfattar som barnets intressen. I barnkidnappningsfall kolliderar de icke desto mindre med det nuvarande Haagsystemets förväntningar och författarna är inte optimistiska när det gäller Haagkonventionen som en lösning för barnbortföranden från västvärlden till länder med islamiskt präglad familjerätt. Detta beror enligt dem icke minst på att konventionen utgår från det post-vestfaliska territorialistiska ordningen där barnets hemvist inom ett visst lands gränser utgör den centrala jurisdiktionsgrunden, medan islam tillmäter större betydelse åt barnets status som hemmahörande i en viss familj och religion.
    Enligt min mening kan de islamiska ländernas ovilja att ansluta sig till Hagkonventionen också bero på att de med rätta misstänker att deras anslutning inte nödvändigtvis skulle underlätta för dem att återfå barn som olovligen förts till en västerländsk konventionsstat, exempelvis när en svensk moder utan faderns medgivande flyttar med barnet till Sverige. Konventionens artikel 20 (och 12 § i den svenska implementeringslagen (1989:14)) tillåter nämligen att återlämnandet vägras med hänvisning till

SvJT 2022 295 den anmodade statens grundläggande principer om skyddet för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Att föräldraansvaret i det islamiska landet i fråga skulle avgöras utan prövning av barnets bästa kan tänkas bli ett tungt argument i detta sammanhang, inte minst med hänsyn till FN:s barnkonvention. Haagkonventionens artikel 38 föreskriver dessutom att anslutningen av en ny konventionsstat gäller endast i förhållande till de fördragsslutande stater som har förklarat sig godta anslutningen. Sverige synes inte ha godtagit anslutningen av någon av de få islamiska konventionsstaterna (Irak, Marocko, Pakistan och Tunisien), se regeringens tillkännagivande (2004:636).
    Som tänkbara lösningar på problemet nämner författarna införande av särskilda regler för islamiska länder, antingen inom ramen för Haagkonventionen eller i separata instrument. Som en besvärligare men på lång sikt bättre lösning för de fram tanken att de islamiska länderna omprövar sin inställning till både barnets bästa och barnets status som viktigaste jurisdiktionsgrund, vilket skulle underlätta deras anslutning till det nuvarande Haagsystemet. De avslutar dock med att pessimistiskt konstatera ”We are not so naive to consider this easy or probable”.
    Författarnas resonemang och slutsatser kommer säkert av många uppfattas som kontroversiella, men de är i högsta grad läsvärda. Boken erbjuder dessutom en intressant och även för svenska jurister praktiskt värdefull inblick i vissa delar av den islamiska familjerätten.

 

Michael Bogdan