Tvångsmedel, legalitet och samtycke

Regleringen av medicinska åldersbedömningar i straff- och asylprocessen

 

 


Av jur.dr MATTIAS HJERTSTEDT och juristen MARTINA REINIUS12

Medicinska åldersbedömningar utgör ett exempel på kroppsliga undersökningar som det allmänna vidtar mot enskilda. Under vilka förutsättningar sådana undersökningar är tillåtna varierar, men två vanliga kravkonstruktioner är legalitet — att det i lagtexten uppställs ett antal förutsättningar — och samtycke — att den enskilde själv disponerar över om undersökningen genomförs. I denna artikel illustreras dessa två konstruktioner genom en analys av den rättsliga regleringen av medicinska åldersbedömningar i straffprocessen (legalitet) och asylprocessen (samtycke). Därvid jämförs de båda processformerna med avseende på innehåll, problematik och förhållande till tvångsmedelsbegreppet.

 


1 Inledning
1.1 Problembakgrund
I skiftande sammanhang förekommer det att företrädare för det allmänna genomför olika former av kroppsliga undersökningar av enskilda individer — det kan röra sig om alltifrån en okulär besiktning av människokroppen till provtagningar av skilda slag. Sådana kroppsliga undersökningar kan i varierande utsträckning upplevas som ett intrång i den personliga integriteten.3 Under vilka förutsättningar som det är tillåtet att genomföra kroppsliga undersökningar varierar beroende på situationen. Två vanliga kravkonstruktioner kan sägas vara legalitet och samtycke. En legalitetskonstruktion innebär att det i lagtexten (noga) uppställs vilka förutsättningar som gäller för att det skall vara tillåtet för det allmänna att genomföra kroppsliga undersökningar av enskilda individer. Den legala kravkonstruktionen används ofta då den enskilde inte har något intresse av att bli undersökt, och det finns normalt sett en möjlighet att använda tvång om den enskilde motsätter sig en undersökning. Ett

 

1 Författarna riktar ett stort tack till Jonas Hansson, Kajsa Henning Mäki och Lena Landström för värdefulla synpunkter på ett utkast till text. 2 Mattias Hjertstedt är universitetslektor och Martina Reinius doktorand vid Juridiska institutionen, Umeå universitet. Denna artikel har tillkommit inom ramen för forskningsprojektet Att använda tvång mot asylsökande barn: Tvångsmedelsanvändning vid av- och utvisningar, som har beviljats medel av Forte. Projektet har varit föremål för etikprövning, dnr 2019-02439. 3 Se vidare om graden av integritetsintrång vid olika typer av kroppsbesiktningar i Hjertstedt, Mattias, ”Kroppsrannsakningar och principen om det lindrigaste ingreppet: En rättsvetenskaplig undersökning av graden av integritetsintrång vid främst kroppsvisitationer och kroppsbesiktningar”, Tidsskrift for Rettsvitenskap, nr 2–3, 2018, s. 235–271.

 

362 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 sådant exempel är kroppsbesiktningar i brottsbekämpande syfte, som brukar klassificeras som tvångsmedel och där den enskilde som undersöks ofta är misstänkt för ett brott.4 En samtyckeskonstruktion innebär att det är den som skall undersökas som avgör om en kroppslig undersökning skall ske. Denna konstruktion används ofta då en enskild kan ha ett intresse av att undersökningen genomförs, och normalt sett kan undersökningen inte genomföras om den enskilde motsätter sig att bli undersökt. Ett sådant exempel är läkarundersökningar i medicinskt/vårdande syfte, som inte brukar betecknas som tvångsmedel och där den undersökte är en patient som i regel inte vill något hellre än att bli frisk.5 Beroende på i vilket syfte undersökningen sker kan kravkonstruktionen i vissa fall vara olika för exakt samma form av undersökning. Ett sådant exempel är medicinska åldersbedömningar i straff- och asylprocessen, som regleras av två olika regelkomplex. I båda processformerna genomförs medicinska åldersbedömningar — avseende 18 års ålder — med hjälp av röntgenundersökning av visdomständer och magnetkameraundersökning av knäled,6 men reglerna i straffprocessen baseras på legalitet och bestämmelserna i asylprocessen på samtycke.7 Båda kravkonstruktionerna har dock sin problematik, vilket kommer att utvecklas i den följande framställningen.

 

1.2 Syfte, avgränsningar, metod och disposition
Föreliggande artikel syftar till att illustrera de två kravkonstruktionerna legalitet och samtycke genom att analysera den rättsliga regleringen av medicinska åldersbedömningar i straffprocessen — avseende skäligen misstänkta — respektive asylprocessen — rörande ensamkommande barn. Därvid kommer regleringen i de båda processformerna att jämföras med avseende på innehåll och problematik samt relateras till tvångsmedelsbegreppet.
    Fokus för analysen ligger på regleringen i intern svensk rätt — framför allt rättegångsbalken (1942:740), RB, och utlänningslagen (2005:716), UtlL. Följaktligen kommer exempelvis Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (EKMR) endast att behandlas i begränsad utsträckning.
    Undersökningen har vidare begränsats till sådana problemområden som aktualiseras vid de två kontrasterade kravkonstruktioner som här står i fokus. Ett exempel på en annan problematik som inte diskuteras

 

4 Jfr 23 kap. 16 § och 28 kap. 12 § rättegångsbalken (1942:740), RB. 5 Kravet på samtycke återfinns i 4 kap. 2 § patientlagen (2014:821). Se vidare om den rättsliga betydelsen av samtycke inom medicinsk vård och behandling i Rynning, Elisabeth, Samtycke till medicinsk vård och behandling: En rättsvetenskaplig studie (Uppsala: Iustus, 1994), passim. 6 Se Rättsmedicinalverket, https://www.rmv.se/verksamheter/medicinska-aldersbedomningar/metoder/, lydelse 2022-03-03. 7 Se framför allt 28 kap. 12 § RB samt 13 kap. 17 och 18 § utlänningslagen (2005:716), UtlL.

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 363 i denna framställning är de använda mätmetodernas tillförlitlighet, 8 vilket är en problematik som gör sig gällande i båda processformerna men som framför allt har diskuterats med avseende på asylprocessen.9 I den del av analysen som består i att närmare kartlägga innehållet i den rättsliga regleringen på området används en rättsdogmatisk metod, dvs. vad som är gällande rätt i ett visst avseende analyseras genom att tolka innehållet i de rättskällor som åtnjuter auktoritet.10 Då det gäller de problem som finns med den aktuella regleringen kan metoden sägas bestå i en kritisk rättsdogmatisk metod.11 Beträffande legalitetskonstruktionen används de krav på legalitet som gäller för tvångsmedel som en måttstock för den kritiska analysen (se avsnittet 2.2). Såvitt avser samtyckeskonstruktionen tar analysen sin utgångspunkt i de problem som har uppmärksammats i tidigare forskning rörande samtyckets giltighet (se avsnittet 2.3).
    I det följande diskuteras först tvångsmedelsbegreppets innebörd samt grunderna för legalitets- respektive samtyckeskonstruktioner. Därefter analyseras medicinska åldersbedömningar i straffprocessen, både såvitt avser gällande rätt och problemområden. Efter detta studeras samma två aspekter beträffande medicinska åldersbedömningar i asylprocessen. Slutligen jämförs den rättsliga regleringen av medicinska åldersbedömningar i båda processformerna samt återkopplas till ingångsexemplet och tvångsmedelsbegreppet.

 

2 Allmänt om tvångsmedel, legalitet och samtycke
2.1 Tvångsmedel — definition och kännetecken
Tvångsmedel är ingalunda ett självklart begrepp i en svensk kontext, trots att det förekommer i lagtext både i och utanför RB.12 Någon

 

8 Se t.ex. Noll, Gregor, “Junk Science? Four Arguments against the Radiological Age Assessment of Unaccompanied Minors Seeking Asylum”, International Journal of Refugee Law, 28(2), 2016, s. 234–250 och Nyström, Viktoria, ”De medicinska åldersbedömningarna: När rättssäkerheten kommer i sista hand”, tidningen Advokaten, Nr 1, 2018, s. 44–50. Regeringen tillsatte i juni 2020 en särskild utredare att granska Rättsmedicinalverkets metod för medicinska åldersbedömningar, se Dir. 2020:64, Utökat kunskapsunderlag om Rättsmedicinalverkets metod för medicinsk åldersbedömning i asylprocessen. Utredaren presenterade ett delbetänkande i oktober 2021, se SOU 2021:84, Granskning av Rättsmedicinalverkets metod för medicinsk åldersbedömning i asylprocessen. 9 Denna uppfattning delas även av Wistrand, Karin, ”Åldersbedömning i straffprocessen: Några reflektioner med anledning av Svea hovrätts avgörande i ʼFåfängan-måletʼ ”, Svensk Juristtidning, 2016, s. 333. 10 Se den definition på rättsdogmatisk metod som återfinns i Hjertstedt, Mattias, Tillgången till handlingar för brottsutredare: En rättsvetenskaplig studie av beslag med husrannsakan, myndigheters utlämnandeskyldighet samt editions- och exhibitionsplikt (Uppsala: Iustus, 2011), s. 46. 11 Se beträffande detta begrepp Hjertstedt, Mattias, ”Beskrivningar av rättsdogmatisk metod: Om innehållet i metodavsnitt vid användningen av ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt” i Mannelqvist, Ruth, Ingmanson, Staffan & Ulander-Wänman, Carin(red.), Festskrift till Örjan Edström (Umeå: Umeå universitet, 2019), s. 170– 172. 12 Se t.ex. 23 kap. 16 § 1 st. RB, rubriken före 18 § lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll, rubriken före 19 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling, rubriken till 10 kap. tryckfrihetsförordningen (1949:105), 18 kap. 1 § 1 st.

 

364 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 legaldefinition existerar nämligen inte, och begreppet är sparsamt behandlat i doktrinen.13 Begreppets närmare innebörd varierar också mellan olika författare — att det normalt sett rör sig om åtgärder som det allmänna vidtar mot enskilda subjekt är visserligen klart, 14 men vad som ytterligare krävs för att sådana åtgärder skall betecknas som tvångsmedel råder det ingen enighet om.
    Två av de mest spridda definitionerna av begreppen tvångsmedel respektive straffprocessuella tvångsmedel är de som återfinns i Polisrättsutredningens slutbetänkande och Bylunds avsnitt om Straffprocessuella tvångsmedel i Ekelöfs m.fl. Rättegång, tredje häftet. Enligt Polisrättsutredningen avses med tvångsmedel ”…sådana direkta ingripanden mot person eller egendom som företas i myndighetsutövning och som utgör intrång i en persons rättssfär”;15 vidare krävs att sådana åtgärder syftar till att åstadkomma ett konkret resultat och medför synbara eller kännbara verkningar för den som åtgärden riktas mot.16 Bylund menar däremot att straffprocessuella tvångsmedel är andra åtgärder än straff eller sanktioner som har funktioner inom straffprocessen och som utgör tvång mot person eller egendom.17 Båda dessa begreppsbestämningar framstår dock som problematiska, eftersom flera åtgärder som rimligen borde vara att betrakta som tvångsmedel inte riktigt passar in i definitionerna. Polisrättsutredningens krav på synbara eller kännbara verkningar medför exempelvis att det inte är fråga om ett tvångsmedel då polisen läser integritetskänsliga handlingar så länge som dessa handlingar inte beslagtas.18 På samma sätt innebär Bylunds krav på ett tvångsmoment att hemlig avlyssning av ett telefonsamtal är svårt att passa in i hans definition med tanke på att den avlyssnade inte vet om vad som pågår.19

 

offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), 3 § 2 p. lagen (2003:460) om etikprövning av forskning som avser människor. 13 Det är betecknande att det mest omfattande verket på svenska som behandlar straffprocessuella tvångsmedel enligt svensk rätt — Lindberg, Gunnel, Straffprocessuella tvångsmedel — när och hur får de användas, 4:e uppl. (Stockholm: Karnov Group, 2018) — endast innehåller ett stycke om definitionsproblematiken (på s. 5). 14 Det är dock tänkbart att även sådana åtgärder som vidtas av privaträttsliga subjekt i vissa fall bör betecknas som tvångsmedel, t.ex. i friskolor genomförda omhändertaganden av föremål enligt bestämmelserna i 5 kap. 22 och 23 §§ skollagen (2010:800). Se vidare Boström, Viola & Hjertstedt, Mattias, ”Ordning och trygghet”, i Boström, Viola & Lundmark, Kjell, Skoljuridik, 5:e uppl. (Stockholm: Liber, 2019), s. 315–329. 15 SOU 1995:47, Tvångsmedel enligt 27 och 28 kap. RB samt polislagen: Slutbetänkande av polisrättsutredningen, s. 137. 16 SOU 1995:47, s. 137–143. 17 Bylund i Ekelöf, Per Olof, m.fl. Rättegång, tredje häftet, 7:e uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik, 2006), s. 38–45; se även Bylund, Tvångsmedel 1: Personella tvångsmedel i straffprocessen (Uppsala: Iustus, 1993), s. 47–54. 18 Se SOU 1995:47, s. 142. 19 Se Bylund, 2006, s. 42. Bylund inkluderar dock en sådan åtgärd i begreppet straffprocessuella tvångsmedel med motiveringen att den avlyssnade skulle ha motsatt sig avlyssningen om han eller hon vetat att den pågick.

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 365 Det kan således argumenteras för att en mer adekvat definition av tvångsmedel kräver ett annat bärande kriterium än tvång. Ett sådant kriterium skulle kunna vara ingrepp eller intrång, framför allt i grundläggande mänskliga rättigheter.20 Ett tvångsmedel innebär nämligen ofta ett intrång i rätten till privatliv eller integritet, men även andra rättigheter kan det komma att ske intrång i — ett beslagtagande kan exempelvis innebära ett intrång i rätten till egendom och en husrannsakan under en TV-sändning kan utgöra ett ingrepp i yttrandefriheten.21 För att fånga upp det vi normalt sett avser med tvångsmedel är det emellertid inte tillräckligt att till tvångsmedel enbart räkna sådana åtgärder som utgör intrång i mänskliga rättigheter. Som exempel kan nämnas att undersökning av brädgårdar, fabriksområden, byggnadsplatser och liknande områden till vilka allmänheten inte äger tillträde brukar hänföras till tvångsmedlet annan undersökning — som regleras i 28 kap. 10 § RB22 — men att en sådan åtgärd inte omfattas av regeringsformens (1974:152), RF, skydd och sannolikt inte heller utgör intrång i artikel 8 i EKMR.23 Måhända hittar vi en mer rättvisande definition av tvångsmedelsbegreppet i den finska doktrinen. I verket Förundersökning och tvångsmedel menar nämligen Helminen m.fl. att tvångsmedel innebär intrång i en persons genom lag skyddade intressen.24 Med en sådan definition fångas inte enbart sådana åtgärder som innebär intrång i lagstiftning om mänskliga rättigheter — exempelvis EKMR och RF — utan även sådana som kan utgöra brott enligt den straffrättsliga lagstiftningen.25 Att tvinga någon att ta fingeravtryck utan särskilt lagstöd skulle exempelvis kunna innebära ett ofredande.26 På samma sätt skulle det vara ett hemfridsbrott eller olaga intrång om någon — utan att fatta beslut om husrannsakan — kliver in på någons tomt och tittar in i ett garage.27

 

20 Jfr t.ex. Hov, som i Hov, Jo, Rettergang II (Oslo: Papanian, 2010), s. 726 framhåller att tvångsmedel innebär ingrepp i rättigheter. 21 Se vidare den analys som återfinns då det gäller Europadomstolens praxis rörande beslag och reell husrannsakan m.fl. tvångsmedel som återfinns i Hjertstedt, 2011, s. 142–184. 22 Se SOU 1938:44, Processlagberedningens förslag till rättegångsbalk — Andra delen: Motiv m.m., s. 330, och angående begreppet annan undersökning Lindberg, 2018, s. 670–671. 23 Bestämmelsen i 2 kap. 6 § RF omfattar bl.a. skydd mot husrannsakan — som utgörs av undersökningar av hus, rum eller slutet förvaringsställe — och liknande intrång — som främst avser intrång i dylika lokaler med ett annat syfte än undersökningar, jfr Holmberg, Erik, m.fl. Grundlagarna: Regeringsformen, successionsordningen, riksdagsordningen, 3:e uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik, 2012), s. 111. För exempel på sådana utrymmen som inte omfattas av det skydd som följer av artikel 8, se t.ex. Europadomstolens beslut Leveau & Fillon mot Frankrike den 6 september 2005. 24 Helminen, Klaus, Lehtola, Kari & Virolainen, Pertti, Förundersökning och tvångsmedel (Helsingfors: Juridiska fakulteten vid Helsingfors universitet, 2004), s. 345. 25 Jfr resonemangen i Bylund, 1993, s. 52, där Bylund synes anse att en åtgärd skall åtnjuta grundlagsskydd eller i vart fall normalt sett vara kriminaliserad för att den skall vara att betrakta som ett tvångsmedel. 26 Se 4 kap. 7 § brottsbalken (1962:700), BrB. 27 Se 4 kap. 6 § BrB. Jfr situationen i JO 1970 s. 69.

 

366 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 Däremot är det tillåtet för envar att utifrån gatan titta upp mot ett fönster för att se om det lyser i ett lägenhetsfönster, varför en sådan åtgärd inte innebär tvångsmedelsanvändning.28 Förutom detta krav på att tvångsmedel skall innebära intrång i en enskilds genom lag skyddade intressen krävs emellertid ytterligare ett kriterium för att avgränsa tvångsmedlen mot andra former av åtgärder, nämligen det tidigare nämnda bylundska kravet på att det skall vara fråga om annat än straff och sanktioner. Tvångsmedel är inte någon form av sanktion som riktas mot den som har begått ett klandervärt beteende, utan är istället sådana åtgärder som behövs av andra skäl, såsom att utreda ett brott. Inte heller åtgärder som är av typen påtryckningsmedel brukar kategoriseras som tvångsmedel. Av denna anledning brukar inte beslut om att häkta personer som vägrar att vittna räknas som tvångsmedel.29 Sammanfattningsvis skulle alltså tvångsmedel utgöras av sådana åtgärder (1) som det allmänna riktar mot enskilda subjekt, (2) som innebär intrång i grundläggande rättigheter och friheter eller annars intrång i enskildas i lag skyddade intressen och (3) som inte innebär sanktioner.
    Det har också gjorts gällande att ett samtycke utesluter begreppet tvångsmedel, eftersom det då inte är fråga om ett intrång.30 Att exempelvis en röntgenundersökning av visdomständer och en magnetkameraundersökning av knäled som görs med stöd av 28 kap. 12 § RB utgör kroppsbesiktningar — det är ju fråga om en undersökning av människokroppens inre enligt samma lagrums tredje stycke — som är att betrakta som tvångsmedel, får anses som självklart. Däremot brukar inte samma slag av undersökning av människokroppen med stöd av 13 kap. 17 och 18 §§ UtlL, vare sig betecknas som kroppsbesiktning eller som tvångsmedel, trots att definitionen i 28 kap. 12 § 3 st. synes vara avsedd att vara vägledande för tolkning av begreppet kroppsbesiktning även i annan lagstiftning.31 Detta kommer att diskuteras vidare i avsnittet 2.3 nedan.
    Värt att notera är också att sådana åtgärder som betecknas som tvångsmedel enligt RB inte alltid gör det i annan lagstiftning. Istället används andra begrepp, såsom kontroll- och tvångsåtgärder.32

2.2 Legalitetskravet och andra krav på tvångsmedel
Som framgått av det föregående innebär tvångsmedelsanvändning oftast ett intrång i grundläggande rättigheter eller friheter, vilket innebär att det måste ställas stora krav på legalitet. Såväl RF som EKMR inrymmer ett formellt krav på legalitet, dvs. att det skall finnas positivt stöd

 

28 Jfr det exempel som anförs i Fitger, Peter, m.fl., Rättegångsbalken, (Stockholm: Norstedts Juridik, 1984, med fortlöpande uppdatering) 28:6 [suppl. 59, april 2008]. 29 Dessa åtgärder behandlas exempelvis inte i Lindberg, 2018. Åtgärden finns lagreglerad i 36 kap. 21 § RB. 30 Jfr angående denna diskussion exempelvis Lindberg, 2018, s. 60–61. 31 Se prop. 1993/94:24, s. 38, 80 (avser kroppsvisitation). 32 Se t.ex. rubriken till 4 kap. häkteslagen (2010:611) och rubriken till 9 kap. UtlL.

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 367 i lag för att företa ingrepp i grundläggande rättigheter;33 enligt Europadomstolen inkluderar begreppet lag inte enbart författning utan även stadig praxis.34 Utöver detta har Europadomstolen även uppställt ett mer materiellt krav på legalitet, som bl.a. innebär att lagstiftningen skall vara så klar och tydlig att den är förutsebar.35 Bakom dessa krav ligger bl.a. tanken att lagstiftning som ger det allmänna rätt att göra intrång i enskildas grundläggande rättigheter måste vara förutsebar i högre grad än vad som kan krävas av lagstiftning inom många andra områden. Med andra ord måste det vara möjligt att förutse under vilka förutsättningar som rättighetsintrång i form av tvångsmedel kan aktualiseras. Av denna anledning lämpar sig generalklausuler mindre väl för rättighetsinskränkande lagstiftning.36 Det kan emellertid konstateras att detta legalistiska förhållningssätt har haft vissa svårigheter att få fullt genomslag i svensk rätt. Vad först den formella legaliteten beträffar har synsättet att tvångsmedelsanvändning kräver lagstöd slagit igenom först under senare år.37 Före den nuvarande regeringsformens tillkomst ansåg vissa att det endast var sådana åtgärder som fanns reglerade som tvångsmedel i RB (eller speciallagstiftning) som brottsutredare måste genomföra under de förutsättningar som uppställdes i lagen, medan andra åtgärder — även om de var ingripande — kunde ske som en spaningsåtgärd utan lagstöd.38 Delvis som ett svar på de krav som uppställdes i den nya RF infördes 1984 en särskild polislag (1984:387), PL, som bl.a. innehöll en reglering av några av de tvångsmedel som tidigare hade genomförts utan lagstöd.39 Även efter detta kom dock i viss mån tvångsmedel i praktiken att genomföras trots att uttryckligt lagstöd har saknats. Exempel på detta är stoppande av fordon och andra transportmedel — en åtgärd som 1998 fick lagstöd i 22 § PL — omhändertagande av bilnycklar från berusade personer — som 2004 lagfästes i 24 a § PL — och frihetsberövande i

 

33 Se regeringsformen 2 kap. 20 § (1974:152), RF, och artikel 8 (2) Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, EKMR. 34 Detta har gällt sedan länge — jfr beträffande artikel 10 Europadomstolens dom Sunday Times mot Förenade Konungariket den 26 april 1979, appl. nr 6538/74, § 47. En otydlig lagstiftning torde också kunna läkas av klargörande rättspraxis, jfr Europadomstolens dom Sorvisto mot Finland den 13 januari 2009, appl. nr 19348/04, §§ 115, 116. 35 I fråga om artikel 8 uttrycks detta krav exempelvis — exemplen är många — i Europadomstolens dom Sallinen m.fl. mot Finland den 27 september 2005, appl. nr 50882/99, § 76. 36 Jfr Hjertstedt, 2011, s. 133–134. 37 Ett exempel på detta återfinns i JO 2018/19 s. 98, där JO underkände en vårdinrättnings beslut att utan lagstöd undersöka den lagrade informationen i en patients elektroniska utrustning. 38 Visst lagstöd ansågs dock finnas i 2 § polisinstruktionen, den s.k. generalklausulen, jfr Helmius, Ingrid, Polisens rättsliga befogenheter vid spaning (Uppsala: Iustus, 2000), s. 40. 39 Jfr Helmius, 2000, s. 42–43.

 

368 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 syfte att genomföra en kroppsvisitation eller kroppsbesiktning — som 2016 lagreglerades i 28 kap. 13 a § RB.40 Ännu idag förekommer det att tvångsmedel genomförs med ett mer indirekt lagstöd, på så sätt att lagstödet anses finnas i beslut om ett annat, närliggande tvångsmedel. Som exempel härpå kan nämnas att ett beslagtagande av föremål även anses innefatta en rätt att undersöka det aktuella föremålet.41 I dagens digitala värld är det också ofta oklart vilka åtgärder som ett beslut om tvångsmedel omfattar — innebär exempelvis ett beslut om undersökning av en mobiltelefon (beslut om beslag eller reell husrannsakan) att det är möjligt att tvångsvis trycka mobiltelefonägarens tumme på telefonens skärm, om det är detta som krävs för upplåsning av mobiltelefonen?42 Sannolikt skulle HD vid en prövning ställa krav på uttrycklig lagreglering av varje åtgärd, med tanke på det legalistiska synsätt som har präglat senare tids praxis.43 Då det gäller det materiella kravet på legalitet föreligger såväl otydligheter som oklarheter i den befintliga lagstiftningen om tvångsmedel.44 Mycket skulle kunna sägas om detta, men i det följande skall endast några exempel hämtas från RB. I denna balk har exempelvis den ålderdomliga lagstiftningsteknik som användes vid balkens tillkomst i vissa lagrum lämnats oförändrad, vilket innebär att lagstiftningen alltjämt är otydlig; som exempel kan nämnas att det inte uttryckligen framgår av 28 kap. 1 § 1 st. RB — utan endast genom en samläsning med samma lagrums 2 st. — att det enligt huvudregeln för reell husrannsakan krävs att husrannsakan görs hos en skäligen misstänkt person.45 Som ett exempel på en tvångsmedelsföreskrift som är oklar kan nämnas regeln i 36 kap. 5 § RB — till vilken bl.a. reglerna om beslag i 27 kap. RB och editionsplikt i 38 kap. RB hänvisar — om att exempelvis läkare inte får höras som vittne om något som i deras yrkesutövning har anförtrotts dem av en patient eller som de i samband därmed har erfarit; det kan diskuteras om denna bestämmelse är i enlighet med de krav som Europadomstolen uppställer rörande EKMR

 

40 Se prop. 1996/97:175, Ändringar i polislagen m.m., s. 58–60, prop. 2003/04:159, Tillfälligt omhändertagande av egendom för att förhindra trafiknykterhetsbrott, s. 11–15 respektive prop. 2015/16:68, Förstärkt rättssäkerhet och effektivitet i förundersökningsförfarandet, s. 60–61. 41 Jfr dock Lindberg, som i Lindberg, 2018, s. 427 gör gällande att ett indirekt lagstöd återfinns i 27 kap. 12 § RB. 42 Frågan om 28 kap. 14 § — som reglerar tagande av fingeravtryck — utgör lagstöd för ett beslut om att med tvång lägga en misstänkts finger på en mobiltelefon för att låsa upp denna har besvarats nekande av JO, se JO 2020/21 s. 375. Jfr beträffande norsk rätt Norges Høyesterett i HR-2016-1833-A. Se också SOU 2017:100, Beslag och husrannsakan: Ett regelverk för dagens behov, s. 376–377, som även behandlar allmänt om s.k. biometrisk autentisering. Ett förslag till lagreglering av denna situation återfinns i prop. 2021/22:119, Modernare regler för användningen av tvångsmedel, s. 1, 11, 142–155, 173–174. 43 Se framför allt NJA 2016 s. 1165, som behandlas i avsnitt 3.2, och NJA 2021 s. 368. 44 Med otydlighet avses i det följande en lagtext där den rätta innebörden är svår att utläsa men trots allt framgår av rättskällorna, medan oklarhet innebär att lagtextens betydelse inte går att fastställa säkert. Jfr begreppsapparaten i Hjertstedt, 2011, s. 72. 45 Se den kritik som framförs mot detta lagrums avfattning i JO 1992/93 s. 143.

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 369 artikel 8.46 Då RB är skriven för traditionella handlingar och inte för digitala informationsbärare är rättsläget också i stor utsträckning oklart beträffande den sistnämnda kategorin.47 Förutom detta krav på såväl formell som materiell legalitet företer tvångsmedelslagstiftning även vissa andra särdrag. Ett sådant är att regler om — i vart fall straffprocessuella — tvångsmedel mer eller mindre genomgående är fakultativa (av ”får”-karaktär),48 dvs. beslutsfattaren har en möjlighet men inte en skyldighet att tillämpa en bestämmelse om alla förutsättningar i övrigt är uppfyllda; huruvida denna regel skall tillämpas är beroende av den intresseavvägning som beslutsfattaren har att göra.49 I denna intresseavvägning har beslutsfattaren att beakta behovs- och proportionalitetsprinciperna.50 Ett annat särdrag för klassisk tvångsmedelslagstiftning är att förfarandet — exempelvis sådana aspekter som var tvångsmedlen skall genomföras, vem som genomför dem och hur länge de får pågå — är reglerat.51 Dessa förfaranderegler har karaktär av rättssäkerhetsgarantier, dvs. de ger de som utsätts för tvångsmedlen ett extra skydd.

 

2.3 Samtyckeskonstruktioner
Ett alternativ till en legalistisk ordning — där rättstillämparen utifrån noga definierade rekvisit kan besluta om tvångsmedel — är som redan nämnts olika former av samtyckeskonstruktioner, där den enskilde disponerar över beslutet om huruvida en åtgärd skall vidtas mot honom eller henne. I svensk kontext har diskussionen framför allt kretsat kring frågan i vilken mån det är möjligt att ett samtycke ersätter de krav för tvångsmedelsanvändning som följer av lag. Till grund för synsättet att så skulle vara fallet går det att ana en föreställning om att ett samtycke medför att det inte längre är fråga om ett tvångsmedel eller ett rättighetsintrång. Visst stöd för uppfattningen att ett samtycke utesluter begreppet tvångsmedel finns att hämta hos lagstiftaren, då det finns exempel på lagstiftning där sådana åtgärder som sker med samtycke inte betecknas som traditionella tvångsmedel.52 Då det gäller frågan huruvida ett samtycke innebär att det inte längre är fråga om ett rättighetsintrång finns

 

46 Se den analys angående denna bestämmelse som görs i Hjertstedt 2011, främst s. 539–542, med där gjorda hänvisningar. 47 Se t.ex. den analys angående detta som görs i Hjertstedt 2011, främst s. 535–539, med där gjorda hänvisningar. Den s.k. Beslagsutredningen har dock här lämnat vissa förslag till ändringar av gällande rätt i SOU 2017:100, vilket även regeringen har gjort i prop. 2021/22:119. 48 Se dock 1 § lagen (1988:1473) om undersökning beträffande vissa smittsamma sjukdomar i brottmål. 49 Jfr Hjertstedt, 2011, s. 67. 50 Se t.ex. prop. 1988/89:124 s. 26–29, Regeringens proposition om vissa tvångsmedelsfrågor. 51 Se t.ex. i fråga om kroppsbesiktningar i brottsutredande syfte 28 kap. 13 och 13 a §§ RB. 52 Se t.ex. lagen (2005:225) om rättsintyg i anledning av brott, 4 §, där undersökning av målsägande — med stöd av samtycke — benämns läkarundersökning, medan samma undersökning av misstänkt betecknas kroppsbesiktning.

 

370 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 det ett visst tolkningsutrymme, då förarbetena till RF är otydliga och ytterst lite praxis från Europadomstolen finns att tillgå.53 Generellt kan sägas att beredvilligheten att låta ett samtycke ersätta krav på lagstöd har blivit allt mindre under senare år. Som exempel härpå kan nämnas huruvida ett samtycke från en icke misstänkt kan ersätta de krav som annars gäller för en reell husrannsakan.54 Då det gäller kroppsbesiktningar — som ju står i fokus för denna artikel — har det uttryckts olika uppfattningar om de lagstadgade krav som måste uppfyllas för användning av detta tvångsmedel kan ersättas av ett samtycke.55 I senare tids forskning har den komplexitet som samtyckeskonstruktioner innebär lyfts fram. För det första går det att diskutera vad som utgör en samtyckesgärning, t.ex. om samtycket inte är uttalat. En andra fråga är om det finns hinder i lagar och konventioner mot att samtycken ges rättslig verkan över huvud taget. Vidare kan för det tredje diskuteras under vilka förutsättningar ett samtycke är giltigt — hit hör exempelvis frågorna om ett samtycke verkligen är frivilligt, vilken information som måste lämnas till den utsatte och i vilken mån denne måste förstå informationen samt vem som har behörighet att samtycka. Slutligen kan för det fjärde diskuteras vilken rättsverkan som ett samtycke har, dvs. vilka regler om förutsättningar och förfarande som ett samtycke skulle kunna dispensera från.56 Det är dock värt att notera att samtyckesfrågan vid medicinska åldersbedömningar i asylprocessen är lagreglerad, dvs. det uppställs i lag ett krav på ett skriftligt samtycke från den som skall underkastas en kroppslig undersökning för att denna åtgärd skall vara tillåten. Även med en lagreglerad samtyckeskonstruktion kvarstår dock många av de ovan angivna problemen framför allt rörande samtyckets giltighet, t.ex. i vilken mån ett samtycke verkligen kan vara frivilligt (se vidare avsnittet 4).

 

 

53 Se Hjertstedt, ”Samtyckets betydelse vid polisiära åtgärder som motsvarar kroppsvisitationer och kroppsbesiktningar, del I: Samtyckesgärning och rättsliga hinder”, Juridisk tidskrift, nr 3, 2016/17, s. 664–673. 54 Se å ena sidan äldre doktrin i form av Gärde i Gärde, Natanael, m.fl. Nya rättegångsbalken, faksimilupplaga 1994, (Stockholm: Fritzes, 1949), s. 378–379, som synes anse att ett samtycke från annan än misstänkt kan dispensera från alla de krav som annars gäller för att en reell husrannsakan skall vara tillåten (jfr Olivecrona, Karl, Rättegången i brottmål enligt RB, 3:e uppl.(Stockholm: P.A. Norstedt & Söner, 1968), s. 257, och å andra sidan JO i JO 1991/92 s. 114, som förefaller mena att ett samtycke endast kan dispensera från kravet på synnerlig anledning. 55 Se t.ex. å ena sidan prop. 1993/94:24, Regeringens proposition med förslag till ändrade regler om kroppsvisitation och kroppsbesiktning m.m., s. 39, och å andra sidan SOU 1995:47 s. 143–151. I en del rättskällor har det faktum att det i 2 kap. 6 § regeringsformen (1974:152), RF, talas om påtvingade kroppsliga ingrepp tagits till intäkt för att ett samtycke kan ersätta de lagstadgade kraven, se t.ex. Lindberg, 2018, s. 56. 56 Se vidare Hjertstedt, 2016/17, s. 653–673 och Hjertstedt, Mattias, ”Samtyckets betydelse vid polisiära åtgärder som motsvarar kroppsvisitationer och kroppsbesiktningar, del II: Giltighet och rättsverkan”, Juridisk tidskrift, 2016/17, nr 4, s. 879–905.

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 371 3 Medicinska åldersbedömningar i straffprocessen
3.1 Bakgrund
Åldern på den tilltalade och på andra aktörer har straffrättslig och straffprocessrättslig betydelse i ett antal olika avseenden. För det första spelar åldern roll för om den brottsmisstänkte över huvud taget kan dömas till påföljd eller om endast s.k. bevistalan kan aktualiseras.57 Ifall den tilltalade är straffmyndig tillmäts åldern även vikt för straffmätning och påföljdsval.58 Vidare kräver vissa brott att de riktas mot personer som är yngre än en viss ålder;59 alternativt kan åldern vara en faktor av betydelse för vilken brottsrubricering som blir aktuell.60 Värt att påpeka är också att vissa tvångsmedel enbart kan användas mot personer som har nått en viss ålder,61 liksom att förutsättningarna för tvångsmedelsanvändning stundom är strängare mot unga personer.62 Listan med exempel kan göras lång.
    I vissa fall kan den exakta åldern på den relevanta personen vara okänd, vilket medför ett behov av att använda medicinska åldersbedömningar. Som redan nämnts genomförs medicinska åldersbedömningar i straffprocessen idag — då det gäller åldern 18 år — med hjälp av röntgenundersökning av visdomständer och magnetkameraundersökning av knäled. Det tvångsmedel som aktualiseras för att genomföra dessa undersökningar är kroppsbesiktning, som enligt den definition som finns i RB bl.a. innefattar undersökning av människokroppens inre — även om undersökningen sker med hjälp av tekniska hjälpmedel.63

3.2 Regleringens innehåll
Regleringen av medicinska åldersbedömningar av skäligen misstänkta i straffprocessen återfinns framför allt i RB, vars bestämmelser är tillämpliga på personer som har fyllt 15 år.64 Den aktuella regleringen återfinns i 28 kap. 12, 13 och 13 a §§ RB. I 28 kap. 12 § RB finns vissa rekvisit som måste vara uppfyllda för att medicinska åldersbedömningar och andra former av kroppsbesiktningar skall vara tillåtna, nämligen att det finns anledning anta att fängelsebrott har begåtts och att undersökningen riktas mot en skäligen misstänkt person; därutöver krävs att beslutsfattaren efter en behovs- och proportionalitetsavväg-

 

57 Se 1 kap. 6 § BrB, respektive 38 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare, LUL. 58 Se t.ex. 29 kap. 7 BrB § och 30 kap. 5 § BrB. Se även t.ex. Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2020-04-16 i mål B 413-20 och Svea hovrätt dom 2021-11-11 i mål B 5984-20. 59 Se t.ex. 6 kap. 10 a § BrB och 16 kap. 10 a § BrB. 60 Se t.ex. 6 kap. 1 § BrB jfr med 6 kap. 4 § BrB. 61 Se t.ex. 36 f § LUL. 62 Se t.ex. 23 § LUL. 63 Se 28 kap. 12 § 3 st. 1 men. RB och Lindberg, 2018, s. 683. 64 Av lagtexten i 28 kap. 12 § RB följer inte att kroppsbesiktningar skulle vara begränsade till skäligen misstänkta personer som har fyllt 15 år, utan det följer av att tvångsmedel i RB förutsätter att förundersökning kan inledas och att detta inte kan ske pga. att de som är under 15 år inte är straffmyndiga.

 

372 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 ning finner en undersökning vara motiverad.65 Att notera är vidare att kroppsbesiktning enligt denna bestämmelse endast är tillåten om den har relevans för en undersökning av ett redan begånget brott, närmare bestämt (1) för att söka efter föremål som kan tas i beslag, (2) för att söka efter föremål som kan tas i förvar, (3) för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet, (4) för att utreda omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om förverkande av utbyte av brottslighet enligt 36 kap. 1 b § brottsbalken (1962:700), BrB, och (5) för att utreda den skäligen misstänktes ålder om den har betydelse för om påföljd får dömas ut eller för påföljdsfrågan i övrigt. Av denna uppräkning följer att en medicinsk åldersbedömning får företas med stöd av RB 28 kap. 12 § både om åldern har betydelse för utredning av brottet (ändamål 3) — t.ex. hur brottet skall rubriceras — och för utredning av påföljdsfrågan (ändamål 5) — exempelvis om påföljd över huvud taget kan dömas ut. I 28 kap. 13 § RB, med hänvisning till 28 kap. 4 § RB, regleras vem som fattar beslut om medicinsk åldersbedömning — polisman, åklagare, polisiär förundersökningsledare eller eventuellt rätten. Slutligen finns regler om förfarandet vid kroppsbesiktningar — såsom var undersökningen skall ske, vem som får verkställa undersökningen, hur den skall utföras och hur länge den får pågå — i 28 kap. 13 och 13 a §§.
    Tidigare framgick inte uttryckligen av lagtexten i 28 kap. 12 § RB att kroppsbesiktning var tillåten för utredning av en skäligen misstänkts ålder om åldern hade betydelse för påföljdsfrågan, utan kroppsbesiktning fick ske bl.a. för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet. Frågan om denna formulering gav lagstöd för att genomföra en kroppsbesiktning på en skäligen misstänkt person i syfte att utreda om personen hade uppnått straffmyndighetsålder (15 år) besvarades nekande av HD i NJA 2016 s. 1165. HD motiverade sin slutsats med att syftet med en kroppsbesiktning enligt ordalydelsen är begränsad till utredning om brottet och att straffmyndighetsåldern i första hand tar sikte på påföljdsvalet. Rättsfallet utgör därmed ett av de tydligaste exemplen på det legalistiska förhållningssätt som HD intagit under senare år då det gäller tvångsmedelsanvändning. Utgången i detta mål fick till följd att lagstiftaren snabbt ändrade regleringen på denna punkt — HD:s beslut offentliggjordes den 23 december 2016 och lagändringen trädde i kraft den 1 juli 201766 — så att det även blev tillåtet med medicinsk åldersbedömning i syfte att utreda en skäligen misstänkts ålder om åldern har betydelse för påföljdsfrågan.
    För personer under 15 år är det tänkbart att medicinska åldersbedömningar sker med stöd av lagen (1964:167) om unga lagöverträdare, LUL, närmare bestämt i 36 a och 36 c–e§§.67 Dessa bestäm-

 

65 Att behovs- och proportionalitetsprinciperna är tillämpliga framgår av 28 kap. 13 § 1 st. RB och bl.a. av prop. 1988/89:124 s. 26–29. 66 SFS 2017:435. 67 Se dock Åklagarmyndighetens RättsPM 2017:4, Åldersbedömning: Om handläggningen av ärenden där den misstänkta personens ålder är oklar, s. 16 — som

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 373 melser infördes 201068 — innan dess var det inte tillåtet att över huvud taget genomföra kroppsbesiktningar på personer under 15 år.69 Förutsättningarna för att medicinska åldersbedömningar och andra former av kroppsbesiktningar skall vara tillåtna framgår i huvudsak av 36 a § LUL och är strängare än vad som gäller i fråga om åldersbedömningar med stöd av RB. Förutom att kroppsbesiktningen skall riktas mot en skäligen misstänkt person — som alltså skall vara yngre än 15 år — gäller att det skall finnas anledning att anta att ett brott har begåtts för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i ett år eller ett straffbelagt försök, en straffbelagd förberedelse eller en straffbelagd stämpling till ett sådant brott och att det är av synnerlig vikt för att utreda omständigheterna kring brottet. I förarbetena uttalas att kravet på synnerlig vikt innebär att kroppsbesiktningar med stöd av bestämmelsen bör ske restriktivt, men vad som kan utgöra synnerlig vikt utvecklas inte annat än att det måste vara väsentliga åtgärder som skall klarläggas och att samma resultat inte kan uppnås genom en mindre ingripande åtgärd.70 I likhet med bestämmelserna måste också kroppsbesiktningen vara motiverad efter att en behovs- och proportionalitetsavvägning har företagits;71 vid proportionalitetsbedömningen bör enligt förarbetena särskild vikt läggas vid att det är ett barn som utsätts för kroppsbesiktning.72 Att notera är således att en kroppsbesiktning enligt LUL är tillåten om ändamålet är att utreda omständigheterna kring brottet — vad detta närmare innebär kommer att diskuteras längre fram i artikeln (i avsnittet 3.3). Beträffande beslutsfattare och förfarande gäller genom hänvisning i 36 e § LUL i stort sett samma regler som i RB, men vissa särskilda regler som gäller vid kroppsbesiktning av straffomyndiga personer — beträffande hur länge undersökningen får pågå samt vilka som kan verkställa och bevittna den — återfinns i 36 c och d §§ LUL. Det bör framhållas att det torde ha mer begränsad praktisk straffrättslig och straffprocessrättslig relevans att exakt kunna avgöra hur mycket yngre än 15 år en skäligen misstänkt person är — mer relevanta åldrar att utreda är exempelvis 18 år och 21 år (se vidare avsnittet 3.3).73 Värt att påpeka är också att kroppsbesiktningar av skäligen misstänkta under 15 år inte sker under en sedvanlig förundersökning, utan istället inom ramen för en brottsutredning enligt 31 § LUL.
    Av ovanstående framgår således att medicinska åldersbedömningar med stöd av RB kan ske av skäligen misstänkta som har fyllt 15 år,

hänvisar till Åklagarmyndighetens RättsPM 2013:6 ff. — där det görs gällande att reglerna i LUL inte ger något stöd för användning av medicinsk åldersbedömning. Som kommer att utvecklas i det följande är det formellt sett möjligt att genomföra en medicinsk åldersbedömning med stöd av 36 a § LUL om åldern har betydelse för utredning av brottet, men den praktiska betydelsen förefaller vara begränsad. 68 SFS 2010:478. 69 Se prop. 2009/10:105, Barn under 15 år som utsätts för brott, s. 49. 70 Se prop. 2009/10:105 s. 50. 71 Att behovs- och proportionalitetsprinciperna är tillämpliga framgår t.ex. av prop. 1988/89:124 s. 26–29 och prop. 2009/10:105 s. 50. 72 Prop. 2009/10:105 s. 50. 73 Jfr RättsPM 2017:4, s. 5.

 

374 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 medan sådana undersökningar kan ske med stöd av LUL då det gäller skäligen misstänkta under 15 år. Frågan är dock vad som gäller om det är oklart om den aktuella personen har fyllt 15 år eller inte.74 Rimligen måste då rättstillämparen göra en helhetsbedömning utifrån den utredning som är möjlig att uppbringa, och endast om det mesta talar för att den misstänkte är över 15 år kan en kroppsbesiktning företas med stöd av 28 kap. 12 § RB — dvs. beviskravsnivån bör vara lägre för påståendet att den unge har fyllt 15 år än påståendet att denne inte har gjort det. Detta resonemang vinner stöd i propositionen till 2017 års ändring av RB 28 kap. 12 §, vari sägs att det krävs att ”det på goda grunder kan antas” att den misstänkte är över 15 år för att en medicinsk åldersbedömning med stöd av 28 kap. 12 § skall vara möjlig i syfte att utreda huruvida den misstänkte är straffmyndig.75 Vi får anledning att återkomma till vilket beviskrav som departementschefen egentligen uppställer i detta uttalande (i avsnittet 3.4).
    Sammanfattningsvis kan sägas att den ovan presenterade regleringen i RB och LUL uppvisar tydliga kännetecken på en legalistisk kravkonstruktion, då det i lagtexten anges under vilka förutsättningar som medicinska åldersbedömningar och andra kroppsliga undersökningar är tillåtna att genomföra. Undersökningarna kan också vid behov genomföras med tvång av polisen.76 En konstruktion som bygger på legalitet ställer dock vissa krav på lagstiftaren. I de följande avsnitten skall behandlas några aspekter av den aktuella regleringen, där det kan diskuteras huruvida lagstiftaren har misslyckats med att skapa en tydlig och klar lagstiftningsprodukt; dessa exempel är hämtade från senare tids lagstiftningsåtgärder.77

3.3 Problem (I): Otydligt om ändamål
Som framgått ovan är medicinska åldersbedömningar med stöd av RB tillåtna såväl om åldern behövs för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet som om den har betydelse för om påföljd får dömas ut eller för påföljdsfrågan i övrigt. Enligt LUL får däremot en medicinsk åldersbedömning ske i syfte att utreda omständigheterna kring brottet. I NJA 2016 s. 1165 noterar HD skillnaden i uttryckssätt i de båda regelverken — ”utredning om brottet” i RB och ”klarlägga omständigheterna kring brottet” i LUL. Frågan är därmed om formuleringen i LUL innebär att den har ett vidare tillämpningsområde,78 som exempelvis inkluderar medicinska åldersbedömningar

 

74 Vad som gäller då åldern på den misstänkte inte är känd diskuteras inte i förarbetena till 36 a § LUL, t.ex. prop. 2009/10:105, vilket även påpekas av HD i NJA 2016 s. 1165. 75 Prop. 2016/17:165, Kroppsbesiktning i syfte att utreda ålder i brottmålsprocessen, s. 15, 18. 76 Polisens våldsanvändning är reglerad i 10 § polislagen (1984:387), PL. 77 Startpunkt tas i det utredningsarbete som föregick SFS 2010:478, dvs. införandet av bestämmelser om kroppsbesiktning i LUL. 78 I RB finns ett flertal exempel på liknande skillnader i uttryckssätt — t.ex. 22 kap. 1 § RB respektive 22 kap. 2 § RB — som svarar mot en viss betydelseskillnad.

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 375 som syftar till att utreda den skäligen misstänktes ålder om den har betydelse för om påföljd får dömas ut? Nej, sannolikt får lokutionen ”kring brottet” i LUL förstås så att det omfattar två av de ändamål för vilken kroppsbesiktning enligt 28 kap. 12 § får ske, nämligen (1) för att söka efter föremål som kan tas i beslag och (2) för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet. I förarbetena uttalas nämligen att syftet med att utreda omständigheterna kring brottet även ”…innefattar en rätt att kroppsbesiktiga i syfte att ta föremål som kan ha betydelse för brottet i beslag”.79 Att medicinsk åldersbedömning som syftar till att utreda den skäligen misstänktes ålder om den har betydelse för påföljden inte är tillåten framstår som logiskt med tanke på att personer under 15 år över huvud taget inte kan träffas av en påföljd (däremot kan ansvarsfrågan utredas).80 Lagstiftningen i 36 a § LUL hade dock kunnat göras tydligare på denna punkt genom att likalydande formuleringar som i 28 kap. 12 § LUL hade använts.81 Enligt vissa rättskällor innefattar också ändamålsprincipen — som är ytterligare en princip som gäller vid all tvångsmedelsanvändning — att det i varje tvångsmedelsföreskrift uttryckligen måste framgå för vilka ändamål det aktuella tvångsmedlet får användas.82 Det ovan sagda innebär att den praktiska relevansen av möjligheten att genomföra medicinska åldersbedömningar med stöd av bestämmelserna i LUL framstår som begränsad. Utöver att åldrar under 15 år mer sällan har relevans i straffrättsligt och straffprocessrättsligt hänseende, är det än mer sällsynt att den brottsmisstänktes ålder har betydelse för att klarlägga omständigheterna kring brottet. Som exempel på detta kan nämnas att det i 31 § 4 st. LUL sägs att utredning om brott enligt andra eller tredje stycket får inledas endast om det föreligger synnerliga skäl om den unge inte har fyllt tolv år, men det är tveksamt — mot bakgrund av HD:s legalistiska förhållningssätt — om frågan om utredningens inledande kan anses ha betydelse för att klarlägga omständigheterna kring brottet.

 

3.4 Problem (II): Ett oklart beviskrav
Som ovan framgått är det möjligt att företa en medicinsk åldersbedömning med stöd av RB men inte av LUL om straffmyndighetsåldern 15 år är ifrågasatt. Fråga uppstår då hur mycket som skall peka på att den aktuella personen har fyllt 15 år för att det skall vara tillåtet att genomföra en medicinsk åldersbedömning. I propositionen till 2017 års ändring av RB 28 kap. 12 § sägs följande i denna fråga:83

 

79 Prop. 2009/10:105 s. 71. 80 Se 1 kap. 6 § BrB respektive 31 § LUL. 81 Jfr det oklara rättsläge som Lindberg uppfattar i Lindberg, 2018, s. 678. 82 Se t.ex. Lindberg, 2018, s. 22, Andersson, Simon, i Ekelöf, Per Olof, m.fl., Rättegång: Tredje häftet, 8:e uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik, 2018), s. 41. 83 Prop. 2016/17:165 s. 15.

376 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 På samma sätt som idag bör det vid en sådan prövning krävas att de beslutsfattande myndigheterna har gjort vissa efterforskningar för att bemöta den misstänktes påstående innan ett beslut om kroppsbesiktning kan fattas, så att det på goda grunder kan antas att den misstänkte är över 15 år. Det kan t.ex. handla om att inhämta uppgifter från tidigare förhör eller från Migrationsverket.

 

Vad som krävs för att uppfylla kravet på ”på goda grunder kan antas” utvecklas inte närmare i propositionen, och inte heller hur detta krav förhåller sig till de etablerade beviskraven i straffprocessen, som i huvudsak är (i stegrande ordning) anledning anta, kan misstänkas, skälig misstanke, sannolika skäl, tillräckliga skäl och ställt bortom rimligt tvivel.84 Själva ordalydelsen av på goda grunder kan antas ligger närmast anledning anta — dvs. det lägst ställda beviskravet i straffprocessen — men att kravet skulle vara så lågt ställt förefaller osannolikt med tanke på att regeringen uttalar att kroppsbesiktningar i syfte att klarlägga om en person är straffmyndig bör ske restriktivt.85 Rimligen borde också beviskravet för att genomföra en kroppsbesiktning vara lägre ställt än kravet ”klarlagt”, som enligt HD i NJA 2016 s. 719 är det beviskrav som gäller i fråga om straffmyndighetsåldern för att göra en slutlig påföljdsbestämning; Andersson har i sin tur tolkat beviskravet klarlagt som ”mer än sannolikhetsövervikt”86 (eller med andra ord — enligt Andersson — mer än skälig misstanke).87 Måhända motsvarar ”på goda grunder kan antas” beviskravet ”skälig misstanke”,88 men rättsläget är inte klart på denna punkt.
    Det hade varit önskvärt ur klarhetssynpunkt om lagstiftaren istället för att införa ett helt nytt begrepp hade kunnat anknyta till de beviskrav som redan är etablerade i svensk straffprocessrätt, vilket har förekommit i tidigare lagstiftningssammanhang rörande tvångsmedel.89 Risken med den nuvarande formuleringen är att beviskravet kommer att tolkas olika av olika beslutsfattare och att rättstillämpningen därmed blir oenhetlig.

 

84 Se vidare om dessa beviskrav i Bring, Thomas, Diesen, Christian, Andersson, Simon, Förundersökning, 5:e uppl. (Stockholm: Norstedts Juridik), 2019, s. 158–197. 85 Se prop. 2016/17:165 s. 15. 86 Andersson, Simon, ”Påföljdsbestämning vid oklar ålder”, Juridisk tidskrift, nr 3 2016/17, s. 719. 87 Se Andersson, Simon, Skälig misstanke (Stockholm: Wolters Kluwer, 2016), s. 168–179. 88 Att ”på goda grunder kan antas” sannolikt närmast motsvarar beviskravet ”skälig misstanke” är den slutsats som dras i Karlsson, Sarah, Straffmyndig eller fri från ansvar — hur avgörs frågan? En uppsats om beviskraven vid bedömningen av straffmyndighetsåldern i brottmål, opublicerad uppsats, juristprogrammet, Umeå universitet, 2018, s. 8–9. Jfr den tolkning av lokutionen ”på goda grunder kan antas” som görs i RättsPM 2017:4, s. 9 då det gäller frågan när anhållande kan ske trots att det är oklart om den misstänkte hade fyllt 15 år vid gärningstillfället. 89 Jfr Polisrättsutredningen, som i SOU 1995:47 s. 358 jämställer lokutionen ”skäligen kan antas” i grundbestämmelsen om beslag i RB 27 kap. 1 § med skälig misstanke. Att observera är dock att Polisrättsutredningens uttalande tar sikte på en redan befintlig reglering som aldrig kom att ändras, dvs. utredningen utgör ingen auktoritativ rättskälla i denna del.

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 377 3.5 Problem (III): En felaktig lagrumshänvisning
Även om den praktiska relevansen av medicinska åldersbedömningar med stöd av LUL är begränsad kommer ett sista problem som har bäring på förfarandereglerna i LUL att lyftas i detta avsnitt, eftersom detta problem väl illustrerar svårigheterna med en legalistisk kravkonstruktion. Som framgått av framställningen ovan gäller i stort sett samma regler om beslutsfattare och förfarande för kroppsbesiktningar som sker med stöd av LUL som de som utförs med stöd av bestämmelserna i RB. Lagtekniskt har detta lösts genom en hänvisning i 36 e § LUL till relevanta bestämmelser i 28 kap. RB. På så sätt framgår tydligt vilka av RB:s förfaranderegler som även gäller vid kroppsbesiktningar med stöd av LUL, vilket inte alltid är fallet då det gäller specialreglering på det straffprocessuella området.90 I propositionen till bestämmelserna i LUL om kroppsbesiktning uttalades att en sådan förfaranderegel i RB som ”självfallet” även skulle gälla personer under 15 år var bestämmelsen om att en kroppsbesiktning inte får utföras så att den undersökte riskerar framtida ohälsa eller skada.91 Däremot uttalades i samma proposition att det inte skulle vara möjligt att genomföra s.k. utredningstopsning — motsvarande 28 kap. 12 b § RB — med stöd av de nya bestämmelserna i LUL.92 I samband med att bestämmelsen i 28 kap. 12 § ändrades 2017 uttalades i propositionen att tanken inte var att förändra innehållet i bestämmelserna i LUL,93 och någon ändring i LUL gjordes aldrig. Problemet är dock att bestämmelsen i RB 28 kap. 12 § redigerades om i samband med lagändringen 2017, så att lagrummets tidigare två stycken istället fördelades på tre stycken. Genom att någon ändring av hänvisningen i 36 e § LUL aldrig gjordes hänvisar bestämmelsen i 36 e § LUL idag till fel regler i 28 kap. RB — enligt ordalydelsen i 36 e § LUL är kroppsbesiktning med stöd av 28 kap. 12 b § möjlig även för personer under 15 år (28 kap. 12 § 2 st. RB), medan regeln om att en kroppsbesiktning inte får utföras så att den undersökte riskerar framtida ohälsa eller skada (28 kap. 12 § 3 st. RB) inte gäller för denna kategori barn. Det är förstås olyckligt med en tvångsmedelslagstiftning som inte korrekt återspeglar gällande rätt.94

 

90 Jfr analysen härvidlag i Hjertstedt, Mattias, Regler om kroppsrannsakan: En rättslig undersökning av regler om kroppsvisitation och kroppsbesiktning med betydelse för polisens brottsbekämpande arbete (Umeå: Enheten för polisutbildning, Umeå universitet, 2018), passim. 91 Prop. 2009/10:105 s. 51. 92 Prop. 2009/10:115 s. 71. 93 Prop. 2016/17:165 s. 15. 94 Då det gäller utredningstopsning av personer under 15 år återspeglas dock rättsläget i alla fall korrekt i lagtexten genom att 28 kap. 12 § 2 st. hänvisar till 28 kap. 12 b §, som uttryckligen gör undantag för den som är under 15 år.

 

378 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 4 Medicinska åldersbedömningar i asylprocessen
4.1 Bakgrund
Åldern hos en asylsökande person kan ha stor betydelse genom hela asylprocessen, särskilt när det gäller huruvida den sökande har uppnått 18 år och därmed behandlas som en vuxen. Det finns nämligen flera lagstadgade förmåner barn har rätt till, såsom förordnande av god man, skolgång, sjukvård och ett boende anpassat till barnets behov.95 En annan fördel barn har i asylprocessen är vid själva bedömningen av skyddsbehovet som grund för uppehållstillstånd, då beslutsfattaren särskilt måste beakta barnets bästa.96 Detta innebär i praktiken att asylsökande under 18 år har större möjlighet att få uppehållstillstånd i Sverige, då barn har ett större skyddsbehov och anses riskera utsatthet i större omfattning.97 Vidare kan det även vid ett avslagsbeslut få vissa konsekvenser att vara barn; för att verkställa ett avlägsnande av ett ensamkommande barn krävs nämligen att barnet tas emot av en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en mottagningsenhet väl lämpad för att ta hand om barn.98 Åldern utgör en del av den asylsökandes identitet,99 och det åligger sökanden att styrka denna.100 Detta kan försvåras av flera orsaker; exempelvis är det möjligt att den som flyr inte får med sig identitetsdokument eller förlorar dem under resans gång, personen kanske kommer från ett land där det är ovanligt att inneha identitetsdokument, eller att Migrationsverket bedömer att dokumenten ifråga inte är tillförlitliga. Även här uppstår alltså ett behov av att genomföra medicinska åldersbedömningar, vilket då — som redan nämnts — sker genom att Rättsmedicinalverket utför en magnetkameraundersökning av knäleden och en röntgen av visdomständerna.

 

4.2 Regleringens innehåll
Som ovan konstaterats utgör regleringen av medicinsk åldersbedömning inom asylprocessen en samtyckeskonstruktion. I asylprocedurdirektivet artikel 25.5 föreskrivs att medlemsstater får använda sig av medicinsk åldersbedömning om tvivel uppstår om en ensamkommande asylsökandes underårighet. Vidare föreskrivs där också att medlems-

 

95 Se bl.a. 3 § lagen (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl., 2 § lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn, 7 kap. 2 §, 15 kap. 5 § och 29 kap. 2 § skollagen (2010:800) samt 5 § lagen (2008:344) om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. 96 1 kap. 10 § UtlL. 97 Se exempelvis MIG 2018:6, där Migrationsöverdomstolen konstaterar att omständigheter som i praxis bedömt medföra behov av internationellt skydd för ett barn inte kan anses skyddsgrundande för en person som fyllt 18 år. Den asylsökande personen i fråga hade uppgivit att han var under 18 år men ej lyckats göra detta sannolikt. 98 12 kap. 3 a § UtlL. 99 Se t.ex. MIG 2011:11 där Migrationsöverdomstolen uttalar att identitet utgörs av en persons namn, ålder och vanligtvis medborgarskap. 100 Detta följer av den grundläggande princip inom asylrätten att det åligger den sökande att göra sitt behov av skydd sannolikt, se exempelvis MIG 2007:9 och prop. 2016/17:121, Åldersbedömning tidigare i asylprocessen, s. 24.

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 379 staterna skall se till att den asylsökande och/eller dess företrädare ger sitt samtycke till den medicinska åldersbedömningen.101 I svensk lag återfinns reglering gällande medicinsk åldersbedömning huvudsakligen i 13 kap. 18 § UtlL. Bestämmelsen kan endast aktualiseras utifrån 13 kap. 17 § UtlL, som stadgar att när en asylsökande uppger sig vara ensamkommande barn skall Migrationsverket — om det finns skäl att ifrågasätta sökandens underårighet — så snart det är möjligt göra en åldersbedömning och fatta ett tillfälligt beslut om sökandens ålder, som gäller omedelbart. Ett slutligt ställningstagande till sökandens ålder skall sedan göras i samband med det slutliga beslutet om uppehållstillstånd; till dess gäller det tillfälliga beslutet. Enligt 13 kap. 18 § UtlL skall Migrationsverket, innan denna myndighet fattar ett tillfälligt beslut enligt 17 § i samma kapitel som innebär att sökanden bedöms vara 18 år eller äldre, ge sökanden tillfälle att genomgå en medicinsk åldersbedömning. Den får endast utföras om sökanden har gett sitt skriftliga samtycke.
    Det är således Migrationsverket som fattar beslut om att ge den asylsökande möjlighet att genomgå medicinsk åldersbedömning. Enligt 8 kap. 10 h § 2 st. utlänningsförordningen (2006:97), UtlF, skall Migrationsverket även informera sökanden om undersökningsmetoden och eventuella konsekvenser som resultatet kan få för prövningen om uppehållstillstånd, samt att konsekvensen av ett nekat samtycke till medicinsk åldersbedömning utan godtagbar anledning kan bli att sökanden bedöms vara 18 år eller äldre102 Några andra författningsbestämmelser som rör förfarandet kring medicinska åldersbedömningar finns emellertid inte.
    Sammanfattningsvis kan sägas att medicinska åldersbedömningar i asylprocessen baseras på en samtyckeskonstruktion, även om denna konstruktion finns lagfäst. Att notera är vidare att undersökningen inte kan genomföras med tvång om den asylsökande vägrar att medverka, även i den situationen att den gode mannen har samtyckt till att en medicinsk åldersbedömning genomförs.103 En samtyckeskonstruktion är dock inte heller oproblematisk. I det följande skall analyseras tre problem som den aktuella samtyckeskonstruktionen aktualiserar, problem som brukar uppstå då samtycke lämnas.104

4.3 Problem (I): Behörighet att samtycka
Enligt 13 kap. 18 § UtlL krävs sökandens skriftliga samtycke för att en medicinsk åldersbedömning skall få utföras. Frågan uppstår då vem som är behörig att lämna ett sådant samtycke. Om sökanden är ett barn gäller 9 kap. 1 § föräldrabalken (1949:381), FB, som stadgar att den

 

101 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd, artikel 25.5. 102 Detta bygger på asylprocedurdirektivet, artikel 25.5, 3 st. (a). 103 Prop. 2016/17: 121, s. 24. 104 Jfr Hjertstedt, 2016/17, s. 881–888.

 

380 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 som är under 18 år är omyndig och utan rättshandlingsförmåga. Istället är det vårdnadshavarna som bestämmer om barnets personliga angelägenheter enligt 6 kap. 11 § FB, men de skall ta allt större hänsyn till barnets åsikter ”…i takt med barnets stigande ålder och utveckling…”.105 Om ett barn vid ankomsten till Sverige är skild från sina föräldrar skall det normalt sett förordnas en god man som skall ansvara för barnets personliga förhållanden och sköta dess angelägenheter.106 I förarbetena till den nu gällande regleringen av medicinska åldersbedömningar framgår att det är den gode mannen som är behörig att lämna samtycke för barnets räkning. Emellertid konstateras att det i princip alltid kommer att röra sig om asylsökande som har sådan mognad och ålder att den gode mannen måste involvera dem i beslutet, och att det därför i praktiken skall röra sig om ett gemensamt beslut.107 Frågan är då vad som gäller om gode mannen samtycker, men inte den asylsökande. I förarbetena påpekas att det inom asylprocessen inte finns några möjligheter att tvinga någon att genomgå en medicinsk åldersbedömning — oavsett om ett skriftligt samtycke tidigare har lämnats av den gode mannen;108 att så är fallet har sin grund i avsaknaden av lagstöd härför. Med andra ord kommer någon medicinsk åldersbedömning inte att ske i detta läge.
    En annan situation som kan uppstå är att den asylsökande vill samtycka till en medicinsk åldersbedömning, men att dennes gode man inte vill ge sitt samtycke. Detta är en fråga som varken behandlas i lagtext eller förarbeten. I många fall torde den asylsökande och gode mannen kunna komma överens, men det framgår inte tydligt av rättskällorna vilket rättsläge som gäller om oenigheten ställs på sin spets. En tydligare ordning hade exempelvis kunnat vara att införa en åldersgräns för när den unge har behörighet att samtycka, på samma sätt som har gjorts i annan lagstiftning.109

4.4 Problem (II): Information och insikt
En rimlig förutsättning för att ett giltigt samtycke skall föreligga är att den som skall samtycka erhåller den information som är erforderlig för att ta ställning i samtyckesfrågan.110 Som tidigare nämnts stadgar UtlF att Migrationsverket skall lämna information, på ett språk den asylsökande kan förstå, om den medicinska åldersbedömningen avseende 1) undersökningsmetoden och eventuella konsekvenser resultatet av

 

105 6 kap. 11 § föräldrabalken (1949:381), FB. 106 2 § lagen (2005:429) om god man för ensamkommande barn. 107 Prop. 2016/17: 121, s. 23. I asylprocedurdirektivet artikel 25.5 3 st. (b) föreskrivs att det är den sökande och/eller dennes företrädare som skall samtycka. Lydelsen i direktivet innebär alltså att det räcker med att endast det ensamkommande barnet eller företrädaren ger sitt samtycke, och flera länder i EU har valt att acceptera antingen barnets eller företrädarens samtycke, se https://fra.europa.eu/en/ publication/2017/mapping-minimum-age-requirements/consent-age-assessment senast hämtad 2022-03-03. 108 Prop. 2016/17: 121, s. 24. 109 Se 1 § 2 st. lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga. 110 Jfr Hjertstedt, 2016/17, s. 883.

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 381 den medicinska åldersbedömningen kan få för prövningen av sökandens ansökan om uppehållstillstånd och 2) att konsekvensen av ett nekat samtycke utan godtagbar anledning kan bli att sökanden bedöms vara 18 år eller äldre.111 Att notera är dock att den närmare innebörden av upplysningar om undersökningsmetoden inte framgår av lagtexten, t.ex. vem som skall utföra åtgärden. Inte heller framgår det av denna lagtext att information skall lämnas om att åtgärden är frivillig.112 Vad som utgör en godtagbar anledning till att neka till en medicinsk åldersbedömning framgår inte av lagtexten, och det enda exempel som nämns i förarbetena är att sökandens fysiska eller psykiska hälsotillstånd skulle göra en medicinsk åldersbedömning olämplig.113 Oklarheten härvidlag kan medföra att det blir svårt för den asylsökande att förutse när konsekvensen att han eller hon bedöms vara vuxen blir aktuell, dvs. beslutsunderlaget för dennes ställningstagande blir otillräckligt i detta avseende.114 Viktigt är också att den asylsökande förstår den information som lämnas.115 Här stadgar UtlF att informationen skall lämnas i samband med ansökan och på ett språk som den sökande kan förstå,116 vilket torde bidra till att sökanden hinner ta till sig informationen och få insikt om innebörden av den medicinska åldersbedömningen. För att insikt skall kunna uppnås borde det röra sig om en viss tidslängd mellan erbjudandet och samtycket. Hur lång denna tidslängd kan tänkas vara regleras inte i lag, men i förarbetena anges att den sökande bör få skäligt rådrum att fatta sitt beslut om samtycke.117 JO har dock i ett fall hänvisat till Migrationsverkets instruktion om initialprocessen för barn utan vårdnadshavare; enligt denna är utgångspunkten att sökanden ges möjlighet att diskutera frågan enskilt med sin ställföreträdare i närvaro av det offentliga biträdet i samband med det fördjupade ansökningssamtalet, men att om så inte kan ske kan sökanden erhålla ett rådrum om maximalt fem arbetsdagar.118 I de fall som rådrummet blir kortvarigt kan det finnas en risk för att den asylsökande inte hinner göra ett väl övervägt beslut i frågan.

 

111 8 kap. 10 h § 2 st. UtlF. Bestämmelsen om informationen baseras på asylprocedurdirektivet artikel 25.5 3 st. (a). Där föreskrivs att sökanden skall ges upplysningar om undersökningsmetoden samt eventuella konsekvenser av resultatet av åldersbedömningen och av en vägran från det ensamkommande barnet. Vid införlivningen i svensk lag har eventuella konsekvenser vid ett nekande preciserats — att den sökande bedöms vara 18 år äldre, såvida inte anledningen till nekandet är godtagbar. 112 Jfr Hjertstedt, 2016/17, s. 884, om sådana omständigheter som det bör informeras om vid samtycken. 113 Prop. 2016/17:121, s. 25. 114 Jfr prop. 2016/17:121, s. 25, angående remisskritiken av detta förhållande. 115 Se Hjertstedt, 2016/17, s. 885. 116 8 kap. 10 h § 3 st. UtlF. 117 Prop. 2016/17:121, s. 23. 118 JO, Inspektion av Migrationsverket, Dnr 1865-2017, s. 13.

 

382 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 I UtlF regleras inte själva formen för informationen, dvs. om upplysningarna skall lämnas muntligt, skriftligt eller både och.119 Muntlig information kan ge tillfälle att ställa frågor, medan skriftlig dito ger möjlighet att läsa informationen upprepade gånger. Måhända vore därför det bästa om det infördes en föreskrift om att informationen om möjligt lämnas både muntligen och skriftligen, på samma sätt som gäller för dem som skall underkastas läkarundersökning med anledning av att ett rättsintyg skall utfärdas.120

4.5 Problem (III): Graden av frivillighet
Samtyckeskonstruktionen bygger på frivillighet, men vad innebär det att något är frivilligt och vilken grad av frivillighet krävs för att ett samtycke skall anses giltigt? I tidigare forskning har bl.a. frånvaron av hot och av utnyttjande av utsatt ställning lyfts fram som indikationer på att samtycket är frivilligt.121 Som konstaterats ovan är samtyckeskonstruktionen vanlig när den enskilde har ett intresse av att åtgärden genomförs, och — i linje med detta — presenteras medicinsk åldersbedömning i förarbetena som en tillgång till ytterligare ett bevismedel den asylsökande skall erbjudas för att hjälpa denne uppnå sin bevisbörda.122 Medicinsk åldersbedömning är dock knappast jämförbar med annan medicinsk vård, då den asylsökande inte har något att vinna fysiskt sett på att genomgå en medicinsk åldersbedömning.
    Inte heller är det okomplicerat att se erbjudandet om tillgång till ytterligare ett bevismedel som endast ett erbjudande, då det också är Migrationsverkets sätt att tala om för den asylsökande att dennes bevisbörda hittills inte har uppfyllts. Det innebär följaktligen att den asylsökande måste tacka ja till undersökningen för att ha en reell chans att bedömas som barn i asylprocessen. Detta sätter naturligtvis stor press på den asylsökande att ge sitt samtycke, oavsett om personen inte känner sig bekväm med undersökningen av olika anledningar. Frågan är då om samtycket verkligen kan ses som frivilligt, med tanke på det uttryckliga hotet om ofördelaktig åldersbedömning vid ett nekat samtycke. Det går att dra jämförelser med den häktade person som frivilligt erbjöd sig att lämna urinprov (i förening med reseförbud) som villkor för att släppas ur häktet, i vilket fall JO konstaterade att en sådan frivillighet måste ses som helt illusorisk — trots att det var den häktades eget förslag — mot bakgrund av att det för den häktade måste ha fram-

 

119 I JO, Inspektion av Migrationsverket, Dnr 1865-2017, s. 13, hänvisas dock till Migrationsverkets instruktion om initialprocessen för barn utan vårdnadshavare, enligt vilken den asylsökande och den gode mannen har att besöka en mottagningsenhet för att underteckna en samtyckesblankett och av mottagningsenheten erhålla praktisk information om åldersutredningen. 120 Se förordningen (2005:1063) om rättsintyg i anledning av brott, 3 § 3 st. 121 Se Hjertstedt, 2016/17, s. 885–888. 122 Prop. 2016/17:121, s. 21.

 

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 383 stått som att det enda alternativet till dessa urinprov var att häktningen skulle bestå.123 Vidare befinner sig den asylsökande i en utsatt ställning i förhållande till Migrationsverket, som ju utövar myndighetsutövning gentemot den asylsökande. Här kan jämföras med fall rörande drogtester av skolelever, där JO synes anse att elever ofta befinner sig i en utsatt position — exempelvis på så sätt att de står i en beroendeställning till skolpersonalen och att de kan bli misstänkliggjorda om de inte godtar drogtester.124

5 Avslutning
5.1 Jämförelser mellan straff- och asylprocessen — gällande rätt
Som inledningsvis nämndes kännetecknas den legala kravkonstruktionen av att det i lagtexten uppställs under vilka förutsättningar som det är tillåtet för det allmänna att genomföra ett ingrepp. Så är också fallet beträffande regleringen av de medicinska åldersbedömningarna i straffprocessen, i vilken det enligt huvudregeln ställs krav på att det finns anledning att anta att ett fängelsebrott har begåtts, att undersökningen riktas mot en skäligen misstänkt person, att undersökningen sker för vissa angivna ändamål samt att undersökningen är motiverad efter en behovs- och proportionalitetsavvägning. Då det gäller regleringen av medicinska åldersbedömningar i asylprocessen — som ju utgör exempel på en samtyckeskonstruktion — kan dessa krav sägas vara ersatta av kravet på samtycke från asylsökanden, även om det i lagtexten anges i vilka fall som samtycket aktualiseras — dvs. ifall det är en skyddsbehövande asylsökande som uppger att han eller hon är ett ensamkommande barn och det finns skäl att ifrågasätta underårigheten.
    Värt att notera är att RB:s reglering av medicinska åldersbedömningar i straffprocessen är fakultativ, vilket — som tidigare sagts — är utmärkande för klassisk tvångsmedelslagstiftning; i 28 kap. 12 § RB sägs ju att kroppsbesiktning ”får” beslutas. Då det gäller motsvarande undersökningar i asylprocessen sägs däremot i 13 kap. 18 § UtlL att Migrationsverket ”ska” ge den sökande tillfälle att genomgå medicinsk åldersbedömning innan denna myndighet fattar beslut enligt 13 kap. 17 § UtlL.125 Visserligen sägs i förarbetena att medicinska åldersbedömningar i asylprocessen endast behöver erbjudas om det ”…behövs för att den sökande ska kunna göra sin ålder sannolik”,126 vilket torde återspegla rekvisitet i 13 kap. 17 § att det skall finnas skäl att ifrågasätta att sökanden är 18 år. Någon allmän proportionalitetsavvägning likt den i 28 kap. 12 § skall dock inte göras. En annan iakttagelse är att ett flertal bestämmelser omgärdar förfarandet vid straffprocessuell medicinsk åldersbedömning, vilket även det är kännetecknande för tvångsmedelsreglering. Så är däremot inte

 

123 JO 2009/10 s. 39. 124 Se t.ex. JO 1988/89 s. 350 och JO 2010/11 s. 509. Jfr JO 2009/10 s. 390. 125 I asylprocedurdirektivet artikel 25.5 1 st. används däremot en ”får”-konstruktion. 126 Prop. 2016/17:121, s. 33.

384 Mattias Hjertstedt och Martina Reinius SvJT 2022 fallet med medicinska åldersbedömningar i asylprocessen, för vilka det endast finns en förfaranderegel om att information skall lämnas till den asylsökande.

 

5.2 Jämförelser mellan straff- och asylprocessen — problemområden
Som framgått av den föregående undersökningen företer samtyckesregleringen i 13 kap. UtlL liknande problem som tidigare forskning påvisat beträffande samtycke till straffprocessuella kroppsbesiktningar. Problemet rörande behörighet består närmast i en oklarhet eller i vart fall en otydlighet över vem som disponerar över samtycket då den asylsökande och gode mannen inte är överens, dvs. en osäkerhet över vad som gäller. Angående information och insikt består detta problem i tveksamheter om vilken information som behöver lämnas för att den asylsökande skall erhålla ett fullgott beslutsunderlag och hur denna information lämnas så att den asylsökande inser vad samtycket innebär. Då det gäller frivillighet slutligen består denna problematik snarare i att lagstiftarens intention att samtycket skall vila på frivillig grund svårligen låter sig realiseras i praktiken.
    Inte heller den legalitetskonstruktion som återfinns i 28 kap. RB är dock oproblematisk — i det föregående har pekats på vissa delar där regleringen är otydlig, oklar och rentav felaktig. Att använda sig av en legal kravkonstruktion ställer med andra ord krav på lagstiftarens förmåga att formulera tillräckligt tydliga bestämmelser, att använda adekvata begrepp och att överblicka den befintliga lagstiftningen.

 

5.3 Reflektioner angående ingångsexemplet och tvångsmedelsbegreppet
Inledningsvis uppställdes straffprocessen respektive hälso- och sjukvården som typfall på då de två kravkonstruktionerna legalitet och samtycke används i fråga om kroppsliga undersökningar. Inom asylprocessen används — i likhet med hälso- och sjukvården — en samtyckeskonstruktion för dylika undersökningar i form av medicinska åldersbedömningar. Avslutningsvis skall därför diskuteras vilka likheter och skillnader asylprocessen företer i förhållande till straffprocessen respektive hälso- och sjukvården.
    I förstone kan tyckas att likheterna med hälso- och sjukvården är större. Det kan göras gällande att den asylsökande har samma intresse som Migrationsverket av att få sin ålder klarlagd, en ålder som i många fall är obekant även för den asylsökande. Likaså kan det argumenteras för att samma långtgående hänsynstaganden inte behöver göras gällande i fråga om patienter och asylsökande som personer som är skäligen misstänkta för brott.
    Emellertid står den asylsökande i en utsatt och beroende ställning i förhållande till Migrationsverket, som ju utövar myndighetsutövning gentemot den asylsökande, på liknande sätt som gäller mellan den misstänkte och brottsutredarna. Med tanke på hur avgörande den medicinska åldersbedömningen brukar vara för Migrationsverkets till-

SvJT 2022 Tvångsmedel, legalitet och samtycke 385 fälliga beslut om sökandens ålder kan även en dylik kroppslig undersökning i asylprocessen sägas få stora konsekvenser — inte enbart på så sätt att den asylsökande kan komma att erhålla färre förmåner, utan även i form av ett nekat uppehållstillstånd (med de följder ett sådant beslut kan få). I likhet med vad som är fallet i fråga om straffprocessen är medicinska åldersbedömningar i asylprocessen inte medicinskt befogade utan motiverade av andra skäl.
    Mot bakgrund av denna jämförelse kan det också diskuteras om inte också medicinska åldersbedömningar i asylprocessen bör betecknas som tvångsmedel, även om tvång inte kan aktualiseras om den asylsökande inte vill genomgå någon sådan undersökning. Medicinska åldersbedömningar består ju i kroppsliga undersökningar som det allmänna — företrädd av Migrationsverket och Rättsmedicinalverket — riktar mot enskilda subjekt — asylsökande — och har ett annat syfte är att utgöra en sanktion eller ett påtryckningsmedel. Möjligen skulle det också kunna diskuteras om medicinska åldersbedömningar i asylprocessen — med hänsyn till framför allt den bristande graden av frivillighet som samtyckeskonstruktionen i praktiken innebär — kan ses som ett intrång i de grundläggande rättigheter som exempelvis skyddas av EKMR.127 Detta är dock en fråga som inte låter sig besvaras inom ramen för denna artikel.

 

 

 

 

127 Jfr resonemangen i Hjertstedt, 2016/17, s. 671–673, med där gjorda hänvisningar.