RAPHAEL POMPL, Kapazitätssicherung im europäisierten Stromwirtschaftrecht (Energierecht 23), Mohr Sibeck, Tübingen 2019, 410 s.

I propositionen för budgeten för 2022 sägs att energipolitikens inriktning syftar till att förena försörjningstrygghet, konkurrenskraft och ekologisk hållbarhet. Arbetet med att uppnå de energipolitiska målen bidrar enligt regeringen till konkurrenskraftiga elpriser för industrin och minskade utsläpp av växthusgaser. Energisystemet skapar förutsättningar och lägger grunden för samhällets funktion. Långsiktiga investeringar bidrar till Sveriges ekonomiska återhämtning och grön omställning efter pandemin. Enligt de långsiktiga scenarierna innebär klimatomställningen och en ny elektrifieringsvåg att efterfrågan på el kommer att öka kraftigt till 2045. Enligt de scenarier som innebär högst elektrifiering av samhället förväntas en fördubbling av elbehovet. Energipolitiken behöver utvecklas och ta höjd för detta genom åtgärder, bl.a. effektiv användning, ny infrastruktur och säkrad tillförsel. Sverige har inlett ett skifte med en betydande elektrifiering av transporter, industri och andra verksamheter. En framgångsrik elektrifiering är också avgörande för att nå nettonollutsläpp 2045 och kan även minska utsläppen i andra länder genom export av klimatsmarta produkter. Sveriges elförsörjning ska utgöra en unik konkurrensfördel genom hög leveranssäkerhet, låg miljöpåverkan och el till konkurrenskraftiga priser. För att bryta transportsektorns fossilberoende behövs ökad transporteffektivitet, effektivare fordon och farkoster, elektrifiering och en övergång från fossila till hållbara förnybara drivmedel. I dag används biogas framför allt i transportsektorn där den ersätter användning av bensin och diesel och bidrar till att minska utsläppen från transportsektorn. För att bibehålla och öka den svenska biogasproduktionen avsätter regeringen 1 900 miljoner kronor 2022–2024 till stöd för produktion av biogas.1 Robustheten inom elförsörjningen behöver vara hög och åtgärder behöver vidtas för att säkerställa en tillfredsställande beredskapsnivå. Förmåga och motståndskraft behövs för att hantera väpnade angrepp, cyberattacker och antagonistiska handlingar samt extrema väderberoende händelser såsom stormar, bränder och översvämningar.2 Riksdagen har gett regeringen i uppdrag att ta fram leverenssäkerhetsmål som beaktar hela samhällets behov och som utgår från elförsörjningens betydelse för Sveriges konkurrenskraft som industrination.3 Sådana energifrågor har också ådragit sig akademiskt intresse. Raphael Pompl inleder sin doktorsavhandling (universitetet i Bayreuth vinterterminen 2017/18) med att formulera en problemställning som några år senare har blivit akut; som framgår av budgetuttalandena gäller detta inte minst i Sverige. Pompl ställer upp en triad av målsättningar som präglar den europeiska energipolitiken: konkurrens, miljöskydd och säkrad tillgång, dvs. i sak samma energipolitiska målsättningar som regeringen formulerade.4 Han noterar att de tre målsättningarna inte utan vidare harmonierar och att det är energirättens uppgift att jämka samman dem (s. 1) (ett perspektiv som inte är lika tydligt i budgetpropositionen). Han noterar vidare — och detta är det kanske mest akuta — att det finns en

1 Se prop. 2021/22:1 Utgiftsområde 21, s. 29 f. 2 Se prop. 2021/22:1 Utgiftsområde 21, s. 31. 3 Se bet. 2018/19:NU12 punkt 1, rskr. 2018/19:210. Riksdagen har således inte accepterat (fortsatt) avindustrialisering som ett alternativ. 4 Se också M. Schüler, Der institutionelle Regulierungsrahmen für die europäische Energiewirtschaft (2019), s. 26.

hel del instrument på plats vad gäller konkurrens och miljöskydd, men att den säkrade tillgången ännu så länge har fört en ”skugglik” tillvaro, trots att den målsättningen utgår en fördragsreglerad målsättning för EU. Hittills, menar han, har marknadskonkurrensen löst den säkrade tillgången, men omställningen till mer hållbar energiförsörjning har förändrat förutsättningarna. De fluktuationer som följer av det ökade inslaget av förnybar energi i den europeiska energimixen tillsammans med den ökade efterfrågan specifik på elektrisk energi utgör här den huvudsakliga utmaningen genom att den säkrade tillgången på energi i flera medlemsstater kan ifrågasättas (s. 2). Den politiska reaktionen har i första hand bestått av ”reglering”, men nu med delvis nytt innehåll. Den tidigare regleringen, som främst har inriktats på att disciplinera naturliga monopol,5 har nu tillförts ett nytt element, nämligen just behovet att på olika sätt föreskriva, uppmuntra och belöna säkrandet av leveranskapacitet (s. 2 f.). Därmed är föremålet för Pompls undersökning givet: mekanismerna för att säkra kapacitets- och leveranssäkerhet.
    Efter en Inledning som formulerar undersökningens föremål och den valda metoden, är Pompls framställning indelad i tre stora kapitel: Första kapitlet behandlar elmarknadens omgestaltning genom kapacitetsmekanismer, främst i termer av marknadernas fullständighet och optimering. Andra kapitlet behandlar inordnandet av de nationella systemen för att säkra kapacitet i den europeiska rättsordningen genom kontroll och styrning av de nationella systemen för att säkra kapacitet genom unionsrättens statsstödsregler. Förhållandet till reglerna för den inre marknaden och de grundläggande rättigheterna behandlas också här. I tredje kapitlet
diskuterar Pompl regleringen av genereringen av elektrisk ström i nationell rätt. Avslutningsvis ges en Sammanfattning av undersökningens resultat i 25 punkter. Litteraturförteckningen är omfattande — drygt 51 sidor — och av intresse också för svenska jurister.6 Det avslutande registret är användbart men i torftigaste laget. Texten är lättillgänglig och diskussionen — också avseende de fysikaliska och ekonomiska grunderna — är pedagogiskt upplagd.
    Liksom regeringen identifierar Pompl elförsörjningen som en grundläggande förutsättning för ett modernt samhällsliv (s. 7),7 men han identifierar också en av de största politiska stötestenarna i sammanhanget, en stötesten som ofta ställer till det för politiska ambitioner: världens objektiva beskaffenhet, i det här sammanhanget grundläggande fysik. Fysiken har visats sig motståndskraftig mot socialkonstruktivistiska attacker och ”normkritik”. För att det elektriska distributionssystemet ska fungera, såväl vad avser säkerhet och utan för höga (och mycket skadliga) variationer i spänning, måste systemet alltid hålla en balans mellan utbud (inmatning) och efterfrågan (uttag). Den elektriska strömmens fysikaliska egenskaper gör att dess energiinnehåll — trots en rad tekniska möjligheter8 — inte (ännu) kan lagras i större skala och att den är beroende av distributionsnäten. Säkrad försörjning förutsätter därför infrastruktur med tillräcklig kapacitet i såväl positiv som negativ mening, dvs. tillräcklig med energi

5 För den specifikt svenska situationen på den här punkten, se D. Hanqvist, ”Suum cuique tribuere — Syntetisk konkurrens i el- och naturgasnät”, FT 2014 s. 55. 6 Jag hoppas att nyttan av utländsk litteratur inom särskilt unionsrättsliga områden framgår av Hanqvist (2014). 7 Se också Schüler (2019), s. 29. 8 Se t.ex. M. Sterner & I. Stadler, Energiespeicher — Bedarf, Technologien, Integration, Heidelberg 2014.

behöver tillföras systemet och tillräckligt mycket energi måste kunna föras ur systemet (s. 7 ff.; se också s. 14).9 För att möjliggöra planering och tecknande av avtal om fleråriga projekt är det naturligtvis nödvändigt att kunna fatta beslut som medför åtaganden för kommande år.10 Med tanke på att förnyelsebar energi (vindkraft, biogas) företrädesvis distribueras via näten är det viktigt att regleringen inte ger disincitament för nätinvesteringar, om energiförsörjningen ska bli mer uthållig.11 Storbritannien har haft erfarenheter av prisreglering sedan början av 1990-talet. Regleringen har ibland lett till dramatiska sänkningar av avgifterna, i ibland på över 20 och till och med på över 25 %. Eftersom sådana prissänkningar minskar investeringsutrymmet för nätbolagen har de brittiska myndigheterna ansett att investeringsbehovet har påkallat höjda avgifter — flera år på 2–7 % men vissa år på upp till 17 %.12 Eftersom elpriserna — som Pompl påpekar — har ett stort politiskt ”skandalvärde” (s. 28) blir förutsättningarna för långsiktiga investeringar — såsom investeringar i infrastruktur — mycket känsliga för plötsliga politiska kursändringar och instabila normativa ramar (s. 41). För kapacitetssäkringen utgör dess egenskap av ”ekonomisk allmänning” en särskild utmaning vad gäller finansieringen av nödvändiga insatser (s. 30 ff.).
    Olika lösningar för att hantera behovet av kapacitetssärking har prövats. Pompl har valt att diskutera tre olika ”idealtypiska” alternativ: det brittiska, det franska och det tyska.13 Det brittiska systemet bygger på en myndighetsbedömning av kapacitetsbehovet som sedan ”upphandlas” genom ett auktionsförfarande, som ger upphov till ett slags ”kapacitetsmarknad” (s. 44–55). Systemet har aktualiserat särskilda frågor kring kopplingarna till utländsk kapacitet, vilket har avhandlats med Europeiska kommissionen (s. 54 f.). Efter Brexit lär de utfästelser som lämnades från brittisk sida om framtida regleringar inte längre vara aktuella.14 Det franska systemet syftar också det till att skapa en kapacitetsmarknad. Systemet företer i alla fall vid ett första påseende stora likheter med systemet för handel med utsläppsrätter. På grundval av kapacitets-prognoser allokeras skyldigheten mellan olika nätbolag att säkra kapacitet, mot vilka svarar omsättningsbara certifikat med ett års löptid. Certifikaten överlämnas till elproducenterna utan betalning. Skyldigheten kan fullgöras antingen i egen regi eller i annans. Skyldigheten fullgörs genom kancellering av tilldelade certifikat. Handeln med certifikaten skapar en prismekanism för kapacitetssäkringen. Den medger vidare att skyldigheten att tillhanda-

9 Jfr också M. Kaltschmitt, W. Streicher & A. Wiese (red.), Erneuerbare Energien.
Systemtechnik, Wirtschaftlichkeit, Umweltaspekte, 5 uppl., Heidelberg 2014, s. 18 (M. Kaltschmitt) och 423 ff. (S. Reichert & S. Schwunk). 10 Se prop. 2021/22:1 Utgiftsområde 21, s. 36. 11 Se Hanqvist (2014), s. 97; jfr A Sachse, Vom Monopolpreis zur wirtschaftlich angemessenen Vergütung (2013), s. 248. 12 Se Hanqvist (2014), s. 97, med hänv. 13 De olika länderna har historiskt också skiljt sig åt avseende hur elmarknadens liberalisering genomfördes (se C. Isidoro, L’ouverture du marché d'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni), Paris 2006). 14 Som ett resultat av de påfrestningar för Europas energiförsörjning som har följt på det ryska angreppet på Ukraina och de ryska hoten mot resten av Europa kan det inte uteslutas att Storbritannien kan komma att avbryta de ömsesidiga gasförbindelserna med kontinenten (se N. Thomas & D. Sheppard, ”UK plans to cut pipelines to EU if Russia gas crisis intensifies”, Financial Times 2022-06-29 (https://www.ft.com /content/175ef927-efa2-439e-8ede-1dfc7edd23a6)).

hålla kapacitet kan fullgöras av någon annan än den som har ålagts skyldigheten genom att denne erhåller betalning för certifikat motsvarande dennes kapacitet. På så sätt ska investeringsincitatment för kapacitet skapas. Också det franska systemet har kritiserats av Kommissionen pga. att utländsk kapacitet ursprungligen inte gavs tillträde. Frågan har sedermera lösts genom ett särskilt auktionsförfarande för tillträdet. Ett tyskt system (s. 62–64) har med viss fördröjning införts, kanske främst som en reaktion på den bristande förutsägbarheten från förnyelsebara energikällor. Systemet bygger på reserver — vilket delvis liknar det svenska systemet15 — som främst består av äldre och mindre miljövänliga anläggningar, som kan användas vid belastningstoppar. Utländska aktörer accepteras men saknar vanligen incitament att medverka i systemet.
    Pompl försöker på grundval av exemplen konstruera en typologi för olika system för att säkra elkapacitet. En första huvudkategori utgörs av centrala kapacitetsmekanismer. Gemensamt för sådana mekanismer är att de utgår ifrån ett centralt (statligt) fastställt kapacitetsbehov som på ett eller annat sätt ska fyllas. Den enda undergruppen centrala kapacitetsmekanismer utgörs av centrala kapacitetsmarknader resp. strategiska reserver. I den förra gruppen fördelas kapacitetsleveranserna genom auktion (som i Storbritannien). Här kan vilka kraftanläggningar som helst användas, som genom kapacitetsleveranserna får en ytterligare intäktsström. I den senare erbjuds leverantörer att ingå avtal om kapacitet med det centrala stället (som i Tyskland, liksom i Sverige). Här används kraftanläggningar som inte används för leveranser till den reguljära elmarknaden (typiskt sett föråldrad teknik). Kapacitetsleveranserna innebär därmed en alternativ intäktsström (s. 66–70). Den andra huvudkategorin utgörs av decentraliserade kapacitetsmarknader. I ett sådant system (som i Frankrike) är det inte den som genererar energin som har en leveransskyldighet utan den som distribuerar elen, med en skyldighet att på ett eller annat sätt säkra att el genereras i tillräcklig mängd. Ett sådant system försöker göra omhändertagandet av ”allmänningen kapacitetgaranti” till föremål för en särskild handel, separat från genereringen av el (s. 70–72). De olika alternativa ordningarna som olika medlemsstaterna har valt för att säkra kapaciteten rimmar illa med en all-europeisk elmarknad. Här, liksom vad gäller stödsystemen för förnyelsebara energikällor, märks en autarkisk ”åternationalisering” av energimarknaderna (s. 72 f.).
    Denna utveckling aktualiserar frågan hur de olika systemen för kapacitetssäkring förhåller sig till unionsrätten. Pompl diskuterar tre mekanismer som står till buds inom unionsrätten: statsstödsreglerna; regleringen av den inre marknaden; och EU:s grundläggande fri- och rättigheter. Pompl analyserar utförligt statsstödsreglerna bl.a. i ljuset av den beslutspraxis på energiområdet som har utvecklats av Kommissionen (s. 75–160). Statsstödsregleringen har för svensk del nyligen behandlats av Mattias Carlquist.16 Den inre marknadens rättsliga ramar behandlas

15 Se lagen (2003:436) om effektreserv, enligt vilken den systemansvariga myndigheten ingår avtal med privata aktörer om effektleveranser. De medel som används för att säkra inmatningen i elsystemet vid toppbelastningar — som vintern 2021/22 — består i praktiken uteslutande av kraftverk som drivs med fossila bränslen. Den reserven behöver användas allt oftare, eftersom den statliga eltransmissionen — mer än problemen som orsakas av intermittent energigenerering från förnyelsebara energislag — fungerar för dåligt. Under senare tid har därför inslaget av främst olja i den svenska energimixen ökat (se t.ex. https://www.di.se/ nyheter/sverigesenergireserv-slappte-ut-1-000-ton-koldioxid-bara-i-gar/). 16 Se Statligt stöd till näringslivet: den rättsliga regleringen av statens stödgivning (2021).

sedan (s. 160–234). Pompl menar att unionsrätten egentligen saknar detaljerad reglering av just kapacitetssärkringen, men att såväl primär- som sekundärrätten anger en rättslig ram, främst uppbyggd kring diskrimineringsförbudet och konkurrensprincipen. Han tar ett lite ovanligare grepp när han analyserar frågan i ljuset av unionsrättens grundläggande fri- och rättigheter (s. 234–250). Det nya i angreppssättet förklarar troligen varför den diskussionen är den avgjort mest kortfattade. Tydligast identifierar Pompl den fria rörligheten för tjänster som en grund på vilken unionsrätten kan gripa in i den nationella inkapslingen. Flankerande anger han också — vilket genom den relativt nya och underutnyttjade bestämmelsen i RF 2 kap. 17 § är av särskilt svenskt intresse — näringsfriheten i Rättighetsstadgans art. 16. Även om begränsningar av näringsfriheten accepteras, måste de hålla sig inom de gränser som anges i stadgans art. 52.1.
    Avslutningsvis applicerar Pompl sin analys på de relevanta föreskrifterna i den tyska lagstiftningen. Det finns kanske mindre anledning för en svensk läsare att fördjupa sig i den (även om nyttan av ett komparativt studium av medlemsländernas lagstiftning inte ska underskattas). Särskilt stimulerande också från ett svenskt perspektiv är nog emellertid diskussionen kring den konstitutionellt relevanta avvägningen mellan det enskilda intresset och allmänintresset, representerat av statsmakten. Frågor kring rättssäkerhet, särskilt vad gäller den omfattande delegerade normgivningskompetensen, diskuteras. För svensk del gör sig i princip samma sorts hänsyn gällande i förhållande till RF 8 kap. Åberopandet av ett förment allmänintresse har historiskt använts för totalitära syften.17 Också de svenska nationalsocialisterna hade ”allmännytta före egennytta!” som slagord för sin ”svenska socialism”, i ett principiellt avståndstagande från ekonomisk liberalism.18 Utmaningarna för energipolitiken har vuxit kraftigt sedan Pompl skrev sin avhandling, inte minst pga. de ekonomiska följderna av Covid 19epidemin och Rysslands övergång från ett nytt kallt krig till folkmord och erövringskrig i Europa. Det visar hur snabbt förutsättningarna för energipolitiken kan förändras i grunden och vikten av inte endast i klimathänseende uthålliga energisystem. Utmaningarna kommer att leda till en ny ”energiordning” med kraftigt ökad statlig inblandning.19 Det kommer i sin tur att ge upphov till en rad nya rättsliga frågeställningar i behov av klargöranden.

Dan Hanqvist

17 Se M. Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, Berlin 1974 och dens., Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Dritter Band 1914–1945, München 1999, s. 361. Se också, särskilt vad avser energirätten, Ph. Stomberg, Governance
Strukturen im Energierecht (2019), s. 25 och, i mer generella termer, E. L. López Peña, Dilema del interés público en el Derecho Administrativo, Cizur Menor 2018. 18 Se Den svenska nationalsocialismens program 1933, s. 21 f. 19 Se J. Bordoff & M. L. O'Sullivan, ”The New Energy Order. How Governments Will Transform Energy Markets”, Foreign Affairs, vol. 101, nr 4 (2022), s. 131.