Notiser

Förargelseväckande beteende med koran
Det har på sistone blivit uppenbart att man kan förarga många i samhället genom att bränna koranen. Det är kanske lika uppenbart att vi har en långtgående yttrandefrihet. Men det är dock långt ifrån uppenbart att denna yttrandefrihet hindrar ingripanden mot personer som bränner koranen.
    För mer än tjugo år sedan påtalade Thomas Bull och Anders Heiborn1 att det är svårt att dra gränsen för vad som utgör förargelseväckande beteende delvis för att åsiktskriminalisering inte är förenligt med den grundlagsskyddade yttrandefriheten. De föreslog att det var dags för HD att ta sig an frågan. Så har ännu inte skett. Men kanske att behovet nu framstår som än mer angeläget.

1 Att yttra sig genom ett förargelseväckande beteende
För att vara kriminaliserad genom Brottsbalkens stadgande om förargelseväckande beteende (16 kap. 16 §) ska en gärning äga rum på allmän plats eller offentligen. Gärningen ska vidare bestå i att man för oljud eller på annat sätt agerar på ett sätt som är ägnat att väcka förargelse. Av detta följer att gärningen typiskt sett är social på så sätt att de som förargas kan urskilja en gärningsperson och att denna person interagerar med dem som förargas och kan förvänta sig synlig eller osynlig respons. Man kan säga att gärningen är ägnad att förmedla ett yttrande. Man skulle till och med kunna se gärningen som kommunikation och som ett yttrande. Men det finns inte för den skull fog för slutsatsen att gärningen endast utgör ett förmedlande av ett yttrande. Man kan ju uttrycka sitt stöd för ett fotbollslag genom att hålla upp en banderoll. Man kan också uttrycka samma stöd genom att kasta bengalisk eld. Båda dessa gärningar är dock mer än att ge uttryck för stöd. Banderollen kan ju skymma sikten och medföra risk för andra i närheten för att inte tala om riskerna med bengaliska eldar.
    I den mån en gärning ska ses som ett yttrande kan det tyckas att gärningen då också ska skyddas av yttrandefriheten. Men att betrakta alla möjliga gärningar som yttranden riskerar att dölja att gärningen i vissa fall är mer än förmedling av ett yttrande. Om det är själva möjligheten att kommunicera som ska skyddas behöver vi dra en gräns för vad som är sådan kommunikation.
    För flertalet gärningar skulle vi inte komma på tanken att yttrandefriheten kan lägga hinder för kriminalisering av gärningen. Trots att talesättet att tala med nävarna är välkänt och lättförståeligt är det få som skulle säga att kriminalisering av misshandel utgör en begränsning av yttrandefriheten.
    Det mest typiska exemplet på förargelseväckande beteende är kanske offentlig urinering. Det är i alla fall det ena av endast två exempel på

1 Bull Thomas, Heiborn Anders, Förargelseväckande yttrandefrihet?, SvJT 1999 s. 568.

718 Notiser SvJT 2022

förargelseväckande beteende som tas upp i Riksåklagarens ordningsbotskatalog.2 Inte heller sådan urinering får oss att tänka att det i nämnvärd utsträckning rör sig om ett yttrande.

2 Det rättsliga skyddet för yttrandefrihet
I Sverige är yttrandefriheten skyddad både i grundlag och genom Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). För att kunna avgöra om ett förargelseväckande beteende är skyddat av yttrandefriheten behöver båda dessa regelverk beaktas. Angående den yttrandefrihet som stadgas i artikel 10 i EKMR har Europadomstolen klargjort att det inte är bara yttrandens innehåll i bemärkelsen informationen och idéerna som skyddas. Även formen man använder för att förmedla innehållet är skyddad.3 Europadomstolen har bland annat klargjort att konstnärliga uttryck kan omfattas av yttrandefriheten i artikel 10.4 Men den yttrandefrihet som skyddas av artikel 10 omfattar inte allt som kan kopplas till kommunikation. Det har exempelvis bedömts att artikel 10 inte är tillämplig på vissa yttranden som utgör hate speech.
    I Norwood mot Storbritannien hade Europadomstolen att ta ställning till en bild på Twin Towers i lågor i kombination med texten ’Islam ut ur Storbritannien — skydda det brittiska folket’ tillsammans med ett förbudsmärke där en månskära och stjärna var överstruken. I likhet med den nationella domstolen bedömde Europadomstolen att orden och bilderna utgjorde ett offentligt uttryck för attack mot alla muslimer i landet. Europadomstolen bedömde vidare att en sådan attack mot en religiös grupp inte var förenlig med de värden som fastslås och garanteras av konventionen. Domstolen nämnde särskilt tolerans, social frid och icke-diskriminering. Domstolen menade vidare att agerandet omfattades av artikel 17 och därför inte kunde få skydd av artikel 10.5 Koranbränning — som utgör en liknande attack — skulle med ett resonemang som följer resonemanget i Norwood mot Storbritannien kunna anses utgöra hate speech och skulle då mycket väl kunna anses falla utanför skyddet i artikel 10 med stöd av artikel 17.
    Europadomstolens resonemang i Murat Vural mot Turkiet ger dessutom stöd för att yttranden kan falla utanför artikel 10 även av andra anledningar. Domstolen uttrycker att ett agerandes natur måste bedömas för att avgöra om agerandet omfattas av artikel 10. I detta ingår det för det första att bedöma agerandets objektivt kommunikativa karaktär. Det är vad jag kan förstå samma sak som att bedöma om agerandet är ägnat att förmedla ett yttrande. För det andra ingår det att bedöma vad som var avsikten med agerandet. I målet bedömde Europadomstolen att det var en objektivt sett kommunikativ handling att hälla målarfärg över en staty vid en skola. Domstolen bedömde vidare att gärningsmannen varit tydlig med att han med handlingen ville uttrycka att han inte tyckte om den tidigare presidenten Atatürk. Med stöd av sådan bedömning av agerandets natur kom Europadomstolen fram till att artikel 10 var tillämplig.6

2 https://www.aklagare.se/om-oss/dokument/ordningsbotskatalog/. 3 Bumbes mot Rumänien, nr 18079/15, 3 maj 2022, p. 63. 4 Müller med flera mot Schweiz, nr 10737/84, 24 maj 1988, p. 27. 5 Norwood mot Storbritannien, nr 23131/03, 16 november 2004, p. 2. 6 Murat Vural mot Turkiet, nr 9540/07, 21 oktober 2014, p. 54–56.

SvJT 2022 719

Om vi skulle tillämpa Europadomstolens resonemang på ett beteende som väcker förargelse, så behöver vi bedöma en sådan objektiv och subjektiv sida av beteendet för att komma fram till om artikel 10 i EKMR är tillämplig. Här vill jag påminna om mitt resonemang ovan. Redan rekvisiten för förargelseväckande beteende gör att gärningen är social och kommunikativ. Gärningen har kommunikativ karaktär och är ägnad att förmedla ett yttrande. För att artikel 10 ska vara tillämplig tycks gärningsmannen dessutom behöva ha haft avsikt att yttra någonting. Det kan ju tänkas att det är just på denna punkt det ofta blir tydligt att urinering på en husvägg inte får skydd av yttrandefriheten. Men även för andra varianter av förargelseväckande beteende blir det relevant att kräva att det påvisas en avsikt att yttra något innan man kommer på tanken att yttrandefriheten skulle skydda agerandet.
    Med detta resonemang kan man kräva att den som vill göra gällande att ett förargelseväckande beteende är skyddat av artikel 10 i EKMR själv måste förklara att den faktiskt vill yttra någonting med beteendet.
    För att ta reda på om yttrandefriheten i EKMR lägger hinder för bestraffning av ett visst förargelseväckande beteende måste vi dessutom ta ett steg till. Även om det skulle röra sig om ett agerande som omfattas av yttrandefriheten i artikel 10, så är det inte därmed avgjort att agerandet måste tolereras. Enligt andra stycket i artikel 10 får yttrandefriheten inskränkas om det sker genom lag och är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till de legitima ändamål för inskränkning som uppräknas. Att förebygga oordning är ett av de ändamål som uppräknas och det ligger i ett förargelseväckande beteendes natur att det kan leda till oordning.
    När det så kommer till att bedöma om inskränkningen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle spelar skälen för att tillåta yttrandet stor roll.7 Om avsikten med beteendet är att förmedla ett konkret begripligt budskap som en del i den fria åsiktsbildningen så finns det starkare skäl för att tillåta beteendet än om beteendet endast är ett utlopp för vår önskan att reta upp någon eller bara kunna agera lite som vi vill mer eller mindre impulsivt. Det finns mer att säga om proportionalitetsbedömningen, men det räcker i detta sammanhang att notera att just avsikten med agerandet och innehållet i det som avses bli kommunicerat spelar avgörande roll.
    Den yttrandefrihet som stadgas i Regeringsformen (1974:152, RF) modifierades genom lagen (1976:871) om ändring i regeringsformen. Friheten att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela uppgifter och framföra åsikter utökades så att även uttryckande av tankar och känslor skyddas. I samband med denna ändring uttrycktes det att åtskilliga slags yttranden kan anses falla utanför det område som RF skyddar. Det hänvisades bland annat till samma sorts resonemang som tillämpas beträffande Tryckfrihetsförordningens tillämpningsområde.8 Det lyftes vidare fram att bland annat straffbestämmelsen förargelseväckande beteende inte utgör en begränsning av den yttrandefrihet som RF skyddar. Det framhölls dock att denna straffbestämmelse inte får tolkas

7 Se Europadomstolens resonemang i Observer och Guardian mot Storbritannien (nr 13585/88, 26 november 1991) där pressens uppgift att förmedla information och idéer i ämnen av allmänt intresse lyfts fram som något som ger extra vikt åt yttrandefriheten. 8 Prop. 1975/76:209 s. 141. För en förklaring av sådan behandling av TF:s tillämpningsområde se med fördel Axberger Hans-Gunnar, Yttrandefrihetsgrundlagarna, 4 uppl., Norstedts Juridik AB 2019, s. 70 f.

720 Notiser SvJT 2022

så att den kommer fungera som en yttrandefrihetsbegränsning och att bestämmelsen inte är tillämplig på yttranden på grund av dessas innehåll.9 Av detta framgår vikten av att urskilja ett yttrandes innehåll. För att bedöma om ett beteende skyddas av yttrandefriheten behöver vi hålla isär det som kallas innehåll från det som utgör övriga delar av yttrandet.

3 Ett hypotetiskt prov
Med utmaningen att särskilja yttrandets innehåll kvar i minnet kan vi följa Bull och Heiborn och skilja på yttrandets innehåll och form. För att hantera frågan om och när kriminaliseringen av förargelseväckande beteende i 16:16 BrB kan anses utgöra en godtagbar inskränkning av yttrandefriheten föreslår Bull och Heiborn ett hypotetiskt prov. Provet genomförs genom att vi ställer oss frågan om samma förargelse skulle ha följt (eller kunnat följa) om innehållet varit helt annorlunda.10 För att exemplifiera hur provet genomförs tar författarna utgångspunkt i ett avgörande från Hovrätten för Övre Norrland.11 Mari-Ann Roos sammanfattar i sin kommentar till Brottsbalken rättsfallet enligt följande: ”Att i samband med nationaldagsfirandet, inför ett stort antal människor inklusive kungaparet, väl synligt inför deltagarna i firandet svänga med en ’i hög grad förvanskad svensk flagga’ (i storleken 140 x 80 cm och med ett tryckt motiv av ett hjälmförsett vikingahuvud i profil samt med texten ’Valhalla’) ansågs i RH 1997:24 vara ägnat att väcka förargelse hos allmänheten.”12 Bull och Heiborn föreslår att vi frågar oss om beteendet varit ägnat att väcka förargelse om fanan varit oförvanskad eller om det varit en norsk flagga. Tanken är att vi på detta sätt kan se om det är formen eller innehållet i yttrandet som straffbeläggs. Om vi tillämpar provet på koranbränning skulle man kunna tro att vi behåller yttrandets form men ändrar yttrandets innehåll om vi istället bedömer brännande av ’Gittan och gråvargarna’ av Pija Lindenbaum (som för resonemangets skull kan tänkas sakna samma förmåga att väcka förargelse). Att brännandet av koranen men inte brännandet av boken om Gittan väcker förargelse skulle då indikera att vi bestraffar ett yttrandes innehåll om vi bestraffar koranbränning.
    Men enligt min mening kan vi inte så lättvindigt sära på innehåll och form så länge vi inte kan formulera yttrandets innehåll i ord. Vi kan mycket väl ha ändrat på mer än bara yttrandets innehåll. Vi skulle då inte ha täckning för slutsatsen att det är innehållet i det yttrande som förmedlas genom koranbränning som är det förargelseväckande.

4 Ett modifierat hypotetiskt prov
Vi kan lättare urskilja yttrandets innehåll om det är fråga om ett plakat där det står skrivet att koranen är jättedålig. Men vad är egentligen yttrandets innehåll när det kommer till koranbränning? Vi kan ha nytta av ett hypotetiskt prov för att avgöra om yttrandefriheten berörs. Men provet som Bull och Heiborn föreslår är bakvänt. Provet ska inte genomföras genom att vi antar att vi identifierat innehållet

9 Prop. 1975/76:209 s. 142. 10 Bull Thomas, Heiborn Anders, Förargelseväckande yttrandefrihet?, SvJT 1999 s. 578 f. 11 RH 1997:24. 12 https://juno.nj.se/b/documents/527533?subTab=lexino&tab=annotations#SFS1962-0700_K16_P16.

SvJT 2022 721

och därefter byter ut det mot något annat. Provet ska istället utgå ifrån att det är nödvändigt att först, någorlunda tydligt, formulera vad innehållet är för att det därefter ska vara möjligt att utreda om samma innehåll hade kunnat förmedlas utan att hindras av straffbestämmelsen.
    Det är den som vill göra gällande att ett ingripande mot ett visst förargelseväckande beteende skulle utgöra en yttrandefrihetsbegränsning som har uppgiften att indikera att beteendet syftar till att yttra något. Den behöver då också förklara vad den vill yttra med beteendet. Först därefter kan det bedömas om ett ingripande skulle medföra att personen hindras från att yttra just det.
    Den som anser sig få yttrandefriheten begränsad när den inte tillåts bränna koranen behöver därför översätta vad den vill uttrycka genom koranbränning till ord. Först därefter kan det prövas om exempelvis uttalandet av dessa ord skulle väcka förargelse. Om det inte skulle väcka förargelse så är det inte heller innehållet i yttrandet som är straffbelagt. Att bränna koranen kan då sägas vara formen av och inte innehållet i ett yttrande angående koranen. Då denna form inte skyddas av yttrandefriheten i RF skulle det inte finnas hinder mot att bestraffa den som valt att yttra sig i den formen.
    Om det istället formuleras ett innehåll som i sig väcker förargelse så skulle det inte gå att döma den som agerat för förargelseväckande beteende. Samtidigt skulle det i vissa fall tydliggöra att det finns uppsåt till det allvarligare brottet hets mot folkgrupp.
    Att möjligheten att åberopa yttrandefriheten i nationell lagstiftning förutsätter att man förklarar vad man vill yttra ligger helt i linje med mitt tidigare förda resonemang om EKMR. Även den som vill åberopa Europakonventionens skydd för yttrandefriheten behöver påvisa just en avsikt att yttra något. Även om det skulle påvisas behöver det dessutom påvisas starka skäl att skydda beteendet. I annat fall kommer det stå Sverige fritt att, med hänvisning till allmän ordning, anse det vara nödvändigt att inskränka friheten att yttra sig så.

5 Rättsstatens krav
Sammanfattningsvis vill jag föreslå att det är svårt att se hur yttrandefriheten skulle stoppa ingrepp mot någon form av förargelseväckande offentligt brännande av koranen. Jag ser inte heller några andra rättsliga hinder. Den enda förklaring jag kan se till att polisen inte ingriper är att vi förblindats av hur viktig yttrandefriheten är för det demokratiska samhället. Men vår yttrandefrihet är inte och kommer aldrig vara oinskränkt och i den demokratiska rättsstaten ska den offentliga makten utövas under lagarna. Detta krav på legalitet medför att vi måste ha förmåga att urskilja och upprätthålla den gräns som har ställts upp för yttrandefriheten.
    Att formulera innehållet i det yttrande som uttrycks genom vissa gärningar är kan hända svårt och de som vill bränna koranen offentligt har säkert bristande förmåga att formulera sig tydligt men det medför inte att vi för deras skull ska upphäva reglerna för vilka yttranden som accepteras av rättsstaten.

Reidar Edvinsson