Straffnivå och två sorters proportionalitet

 

 

Av jur.dr AXEL HOLMGREN1

En grundbult i det svenska straffsystemet sedan drygt 30 år är principen om bakåtblickande proportionalitet: idén att straffets stränghet ska svara mot brottets svårhet. Principen ger ledning när det gäller hur brott och straff ska förhålla sig till varandra inom systemet. Dock verkar principen inte sätta några gränser för hur stränga systemets straff bör vara generellt sett. Somliga skulle nog mena att senare års straffrättspolitiska utveckling, med en rörelse mot allt strängare straff, bekräftar detta. I artikeln diskuteras hur ett proportionellt straffsystem — åtminstone tankemässigt — kan förankras till en viss straffnivå.

 


Nyklassicismen och 1989 års påföljdsreform
För drygt tre decennier sedan — samma år som Bush den äldre ersatte Reagan som USA:s president och Berlinmuren föll — infördes i Sverige vissa regler för straffmätning och påföljdsval som kom att kallas 1989 års påföljdsreform.2 Genom reformen fick landet det system för påföljdsbestämning som alltjämt gäller idag — där straffvärde bildar utgångspunkten. Enligt gängse historieskrivning utgjorde lagstiftningsärendet slutpunkten på en mer eller mindre internationell trend som kom i rörelse någon gång under andra hälften av 1900-talet och som innebar ett ifrågasättande av ett för tiden rådande individualpreventivt orienterat paradigm.3 I Skandinavien kom denna strömning ibland att

 

1 Texten bygger i delar på innehållet i författarens avhandling. Se Holmgren, Straffvärde — som rättslig konstruktion 2021. För en mer detaljerad framställning hänvisas till avhandlingens kapitel fyra. 2 Se prop. 1987/88:120. Lagändringarna trädde i kraft den 1 januari 1989. Ibland omnämns samma lagstiftningsärende, med hänvisning till riksdagsbeslutet, som 1988 års påföljdsreform. Det kan nämnas att i Finland genomfördes liknande lagstiftning redan år 1976. 3 Kritiken av det individualpreventiva tänkandet var mångfacetterad, spände över en lång tid men kan på ett generellt plan delas upp i två delar. För det första förekom ett ifrågasättande av behandlingstänkandet på empirisk grund — de individualiserade och ibland tidsobestämda påföljderna hade inte förmått infria löftet om att minska brottsligheten, ibland verkade tillvägagångssättet rent av kontraproduktivt. För det andra handlade det om en kritik från rättvisesynpunkt — där alternativ fördes fram för att ersätta det förfelade paradigmet. I Sverige, under 1900-talets första hälft, gick bl.a. företrädare för den s.k. Uppsalaskolan — tidigt i klinch med det individualpreventiva tankesättet under åberopande av straffets moralbildande funktion. Se t.ex. Lundstedt, ”Straffverkställighet och allmänprevention”. SvJT 1946, s. 641–655. På 1960 och 70-talet publicerades forskningsresultat som sammanfattningsvis sades visa att straffrättsliga reaktioner — i synnerhet stränga frihetsberövande sådana — hade en negativ effekt när det gällde att minska brottsligheten. Se t.ex. Börjeson, Om påföljders verkningar: en undersökning av prognosen för unga lagöverträdare efter olika slag av behandling 1966 och Bondeson, Fången i fångsamhället: socialisationsprocesser vid ungdomsvårdsskola, ungdomsfängelse, fängelse och internering. 1974. I mer internationella sammanhang brukar ibland en

 

820 Axel Holmgren SvJT 2022 benämnas nyklassicism eftersom den anknöt till vissa värden och principer som var signifikativa för 1800-talets s.k. klassiska straffrättsskola. Sammanfattningsvis kan man säga att det nyklassiska tankebygget bars upp av två centrala idéer: dels proportionalitet mellan brott och straff, dels en låg repressionsnivå. Den första idén — att det ska råda proportionalitet mellan brott och straff — motiverades av att den framstår som mer rättvis och förutsebar än en ordning där domstolen bestämmer den straffrättsliga reaktionen på grundval av olika brottspreventiva hänsyn. En viktig aspekt av det nyklassiska paradigmet var att straffsystemet skulle uppfattas som uppdelat av nivåer.4 Beslutsfattandet på domsnivån — när domstolen mätte ut straff i enskilda fall — skulle vara normrationellt och bakåtblickande: straffets stränghet skulle svara mot brottets svårhet. Straffets brottsförebyggande ändamål skulle här alltså inte utöva inflytande utan förpassades till systemets ytterligare två nivåer. Den allmänpreventiva tanken — att straffets syfte är att avhålla människor från brott genom avskräckning eller moralisk uppfostran — gjordes till straffsystemets rättfärdigande ändamål på den överordnade kriminaliseringsnivån. Den tidigare förhärskande individualpreventiva rationaliteten, å sin sida, förlades längre ner i hierarkin till verkställighetsnivån — som ledstjärna för hur avtjänandet av straffet borde utformas inom de ramar som satts på domsnivån. Den andra idén — att straffnivån bör hållas låg — grundade sig för det första i humanitetsskäl.5 Straff innebär lidande och drabbar som regel de som befinner sig på samhällets botten. Det kan därför finnas skäl att visa tolerans och skonsamhet. Vidare framfördes rent sakliga syftesorienterade argument för att begränsa användningen av frihetsberövande påföljder. Den för tiden på många håll rådande uppfatt-

 

metastudie av en amerikansk sociolog, Robert Martinson, framhållas som själva dödsstöten för det individualpreventiva tänkandet och som startpunkten för en s.k. ”nothing works”-doktrin. Se Martinson, ”What works? — Questions and answers about prison reform”, The Public Interest 35 Spring 1974, s. 22–54 och Garland, The culture of control: crime and social order in contemporary society. 2001, s. 58. En viktig tidig influens när det gäller den mer rättviseorienterade sidan av kritiken var en inflytelserik uppsats av rättsfilosofen H.L.A. Hart från 1959 som visade att bestraffning tankemässigt både kan (och bör) vara rättvis och fylla ett instrumentellt syfte. Se Hart, ”The Presidential Address: Prologomenon to the Principles of Punishment”. Proceedings of the Aristotelian Society, New Series 1959–1960, vol. 60, s. 1–26. Av direkt betydelse för den nyklassiska ideologin var vidare vissa förslag till reformer av det amerikanska straffsystemet som publicerades under inflytande av kväkarna på 1970-talet. Se von Hirsch, Doing justice: the choice of punishments : report of the Committee for the study of incarceration 1976. 4 Se Brå-rapport 1977:7, s. 157 ff.; Jareborg, ”Straffets syften och berättigande”. Tidsskrift for Rettsvitenskap 1985, s. 1–17; SOU 1986:14, s. 66 ff. och prop. 1987/120, s. 35 f. Jfr. även Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme 1973. Strukturperspektivet kan ses som en vidareutveckling av Harts distinktion mellan å ena sidan ett straffets övergripande syfte och å andra sidan vissa principer för fördelning av straff. Se Hart a.a. och föregående not. 5 Se Näsberg, ”Fyra nordiska betänkanden”. Heckscher (red.), Straff och rättfärdighet: ny nordisk debatt, 1980, s. 25–32 och Bondeson, ”Vad är nytt i Nytt straffsystem?” Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab, 1978, s. 140 f.

 

SvJT 2022 Straffnivå och två sorters proportionalitet 821 ningen var att fängelse är ett dåligt — rent av kontraproduktivt — verktyg för att förebygga brott.6 Någon typ av straffsystem behövdes, annars skulle ju samhället förfalla i anarki — men för den allmänpreventiva effekten bedömdes själva kriminaliseringen och upptäcktsrisken vara av mer väsentlig betydelse än straffets stränghet. I någon mening uppfattades straffrätten som ett nödvändigt ont och proportionalitetstänkandet som ett mindre dåligt alternativ till behandlingsideologin.7 För de nyklassiska reformisterna tycktes de två idéerna — proportionalitet och låg repressionsnivå — hänga samman. Det proportionella straffet blev en begränsning av behandlingsideologins godtycke och diskretionära beslutsfattande; ett alternativ till tidsobestämda påföljder som dessutom slog orättvist från social synpunkt. Där fanns även föreställningen att om man övergav synen på påföljden som ett ingrepp för den dömdes eget bästa; en åtgärd som syftade till förbättring och vård, och i stället öppet talade om att straff innebär lidande — och måste innebära lidande — så skulle det bli uppenbart att straff också bör vara humana.8 Redan när det begav sig förekom röster som uttryckte tvivel om att det skulle vara möjligt att förena de båda idéerna proportionalitet och låg repressionsnivå. Förelåg det inte i själva verket en spänning mellan de två anspråken? Fanns det inte en risk för att den första idén öppnade en dammlucka för strängare straff, dvs. själva motsatsen till den andra tanken? En diskurs där fokus flyttas från person till gärning; där ett mer instrumentellt syfte ersätts av en moralisk värdering och där det öppet talas om förtjänta straff i stället för behövlig vård, kan ju tyckas legitimera ett straffande för straffandets eget skull.9

 

6 Jfr t.ex. följande uttalande av departementschefen ur propositionen till 1989 års reform: ”Fängelsestraff är inte en effektiv metod att motverka fortsatt brottslighet och medför normalt även i övrigt negativa effekter när det gäller de intagnas sociala rehabilitering. Samtidigt vet vi att en mycket stor andel av dem som döms för brott har ett starkt behov av stöd och hjälp som vi bör söka tillgodose också inom ramen för det straffrättsliga påföljdssystemet. Det finns därför starka skäl att slå vakt om de humanitära värden som präglat de senaste decenniernas kriminalpolitiska utveckling och som bland annat tagit sig uttryck i en strävan att i möjlig mån begränsa användningen av frihetsberövande påföljder.” Prop. 1987/88:120, s. 31. 7 Jfr t.ex. Jareborg, ”Kriminalisering”. Heckscher (red.), Straff och rättfärdighet: ny nordisk debatt 1980, s. 44: ”Det som kan sägas vara nytt i ’nyklassisk’ straffrätt är någonting helt annat än en betoning av rättvisa och skuld: en klar insikt att straffsystemet är ett ont. Härmed förenas insikten, att det är politiskt och praktiskt omöjligt att avskaffa straffsystemet.” 8 Se Brå-rapport 1977:7, s. 198: ”Vi talar […] för att man öppet erkänner att samhällets reaktioner på brott måste vara obehagliga för den som utsätts för dem. De måste också präglas av regelbundenhet, förutsebarhet och fasthet. Vi tror inte att det behöver leda till strängare straff. Kraven på humanisering framstår snarare som tyngre om straffen verkligen definieras som obehagliga och om man erkänner att det sällan ligger i lagbrytarens intresse att straffas.” 9 I en analys av den för nyklassicismen epokgörande rapporten Nytt straffsystem (1977) pekade kriminologen Ulla Bondeson på vad hon uppfattade som en diskrepans mellan straffilosofi och framförda reformförslag. Se Bondeson a.a. Hon såg ”en uppenbar risk för att arbetsgruppens reformidéer, trots dess progressiva avsikter, [kunde] få en annan och sannolikt även motsatt effekt än den avsedda.”

 

822 Axel Holmgren SvJT 2022 Med facit i hand kan man nog också — utan att lägga någon värdering i konstaterandet — säga att medan den första idén, dvs. bakåtblickande proportionalitet, i allt väsentligt fortfarande präglar straffsystemet finns en del som talar för att idén om låg repression har kommit på skam. Det blev alltså inte riktigt som de nyklassiska fäderna tänkte sig. Straffrätten kom på ett nytt sätt att bli politiskt intressant med nykriminaliseringar och straffskärpningar som följd. Även om det hittills inte har varit fråga om några drastiska ökningar av fängelsepopulationen i Sverige är det lite som tyder på att straffnivån skulle gå i någon annan riktning än uppåt.10 Man kan naturligtvis ha olika åsikter om på vilken nivå den straffrättsliga repressionen bör ligga. Även om straffrättens effektivitet när det kommer till att förebygga brott kan mätas empiriskt är det ytterst en normativ fråga hur stränga straffen ska vara. Oavsett vad man anser är det i alla fall tydligt att den nyklassiska devisen straff i proportion till brottets allvar inte lägger mycket till hämsko på en utveckling mot en högre straffnivå. Dock är det nog orättvist att låta det nyklassiska reformarbetet ensamt klä skott för utvecklingen. Man vinner nog mer på att inkludera både de nyklassiska idéerna och den efterföljande utvecklingen i en historieskrivning där skeendena förklaras av mer generella förutsättningar. Kanske har utvecklingen delvis att göra med vad tänkare har sagt om ett postmodernt tillstånd, historiens slut och ideologiernas död. I ett samhälle där de gemensamma visionerna har

(s. 142). Bondeson konstaterade vidare att det ”[r]ent common-sense verkar […] märkligt att ett kriminalpolitiskt system som eftersträvar att alla brott ska bestraffas, att straffen alltid ska vara obehagliga och systematiskt upptrappas avseende stränghet skulle kunna få en strafflindrande effekt.” (s. 143) och såg ”en risk för att utredningen kan sätta igång en reaktionär utveckling genom att gruppens gammaldags strafftänkande kan utnyttjas av mer konservativa grupper, vilka inte med nödvändighet behöver skriva under på dess mer progressiva reformpolitiska program.” (s. 145 f.) En annan tongivande kriminolog, Nils Christie, varnade för vad han kallade nyklassicismens ”dolda budskap” — ett budskap som understryker den brottsliga handlingens betydelse och ser ett egenvärde i att orsaka lidande. Undermeningen blir att det inte finns plats för andra mer humanistiska värden. Se Christie, ”Nyklassismens skjulte budskap”, Heckscher (red.), Straff och rättfärdighet: ny nordisk debatt 1980, s. 123 ff. Christie framhöll vidare att nyklassicismens betoning av proportionalitet och allmänprevention inte sätter några gränser för repressionsnivån (s. 127). Senare har bl.a. Henrik Tham uppmärksammat att straffvärdetänkande (dvs. idén om proportionella straff) är resistent mot empiriska resonemang om förväntade effekter och därför kan driva på en utveckling mot strängare straff. Se Tham, Kriminalpolitik: brott och straff i Sverige sedan 1965 2018, s. 85 ff. och 165. Se även Tham, ”Från behandling till straffvärde”. Victor, Dag & Ashworth, Andrew (red.). Varning för straff: om vådan av den nyttiga straffrätten 1995, s. 102. Rörande internationella förhållanden och kopplingen mellan ”just deserts” och strängare straff, se t.ex. Garland, The culture of control: crime and social order in contemporary society 2001, s. 9. 10 Vare sig Sverige eller resten av Skandinavien har ännu varit i närheten av en sådan ”punitive turn” och ökning av fångtalen i stil med vad man har kunnat observera i USA och Storbritannien under 1980- och 1990-talet. Se t.ex. Garland a.a., s. 14. I Sverige har den andel av befolkningen som sitter i fängelse varit relativt stabil sedan 1960-talet. Tham pekar dock på att de strafftider som döms ut för företrädesvis brott mot person och narkotikabrott har ökat väsentligt i längd de senaste decennierna och att fängelsebeläggningen borde ha minskat om det inte vore för detta. Se Tham a.a. 2018, s. 139 ff.

SvJT 2022 Straffnivå och två sorters proportionalitet 823 bleknat bort, kan straffrätten — med dess enkla distinktioner mellan rätt och fel, mellan ”oss” och ”de andra” — tänkas fylla en viktig, närmast rituell, funktion som ett sista sammanhållande kitt. Kanske är utvecklingen en naturlig följd av en globaliserad ekonomisk ordning där handlingsutrymmet att åstadkomma politiska reformer på nationell nivå är begränsat; där ”government” på de flesta områden har ersatts av ”governance”. I en sådan värld utgör kriminal- och straffrättspolitik ett område där politiken fortfarande kan ge sken av att utöva kontroll och handlingskraft.
    Även om det är spännande är inte avsikten med denna text att fördjupa sig i spekulationer om orsakerna till att den samtida straffrättspolitiken ser ut som den gör. I det följande ska jag snarare koncentrera mig på normer än på faktiska förlopp. Textens ärende är närmare bestämt att försöka komplettera det gamla nyklassiska bygget i vissa avseenden; att få systemet att hänga ihop lite bättre. Den centrala frågan har redan antytts: hur bestäms straffnivån i ett proportionellt straffsystem?

 

Problemet med den straffrättsliga proportionalitetens relativitet
Ett straffsystem som bygger på bakåtblickande proportionalitet kan idealtypiskt visualiseras i form av två skalor som står i förbindelse med varandra. Den ena skalan rymmer en rangordning av systemets alla brott, från det minst svåra till det svåraste brottet. På den andra skalan sorterar sig alla straff, från det mildaste till det strängaste. Hur en viss gärning placerar sig på den ena skalan bestämmer var man landar på den andra.

Många människor har nog en intuitiv känsla av att den som begår brott av en viss förkastlighet förtjänar ett straff.11 Det är svårare att med stöd av samma intuition nå fram till ett straff av en specifik stränghet som svarar mot brottet. För att kunna fastställa ett proportionellt straff krävs jämförelser med straffen för andra brott. Hur olika brott förhåller sig till varandra från svårhetssynpunkt kan uttryckas i andra enheter än olika stränga straff (t.ex. procenttal). Det finns helt enkelt ingen natur-

 

11 Att man kan hysa en sådan intuitiv känsla hänger gissningsvis ihop med att det finns ett samband mellan straff och hämnd. Hämndkänslor kan i sin tur antas ha en evolutionär förklaring. Det är en annan sak att människor ofta (på goda grunder) — eftersom både hämnd och straff är något destruktivt — söker undertrycka sådana känslor till förmån för ett mer konstruktivt och humanistiskt förhållningssätt.

 

Ett visst proportionellt straff

Mindre stränga straff

Mindre svåra brott

Figur I, Ett straffsystem som bygger på bakåtblickande proportionalitet


Svårare brott

Strängare straff

824 Axel Holmgren SvJT 2022 given koppling mellan ett visst brott och ett visst straff. Det har därför sagts att anspråket på bakåtblickande proportionalitet — dvs. kravet att straffet svarar mot brottets svårhet — är relativt.12 En konsekvens av detta är att olika straffsystem kan leva upp till ett krav på bakåtblickande proportionalitet samtidigt som straffnivån i systemen kan skilja sig åt betydligt. Det finns s.a.s. ingen motsägelse i påståendena (1) att ett straffsystem lever upp till kravet på proportionalitet — t.ex. så till vida straffmätningen koncentrerar sig på gärningen snarare än gärningspersonen och att t.ex. våldtäkt straffas strängare än stöld och att mord straffas strängare än våldtäkt — och (2) att straffen i detta system generellt sett är för låga eller för höga. Det sagda kan illustreras med bilden nedan.

Innan det är möjligt att bestämma proportionella straff behöver vi alltså välja mellan straffsystem 1, 2 eller 3 (eller om vi ska lägga oss någonstans mellan dessa system).13 Det kan uttryckas så att systemet behöver ”förankras” till en viss straffnivå.14 Här ger alltså den straffrättsliga proportionalitetsprincipen mycket begränsad ledning.
    För de nyklassiska reformisterna tycktes just den omständigheten att kravet på proportionalitet är relativt utgöra grunden för att detta krav gick att förena med en låg straffnivå. Proportionella straff kan ju mätas ut också i ett straffsystem med lindriga straff (jfr straffsystem 1 ovan). För de som däremot var mer skeptiska till det nyklassiska bygget talade samma relativitet snarare för en utveckling mot ökad repression. Kravet på proportionalitet hindrar ju i princip inte mycket stränga straff (jfr straffsystem 3 ovan). Som framgått kan man nog säga att det senare lägret i vissa avseenden fick rätt.

 

12 Se t.ex. Duff, Punishment, communication and community 2001, s. 133; von Hirsch & Ashworth, Proportionate sentencing: exploring the principles 2005, s. 138 ff. och Asp & Ulväng, Kriminalrättens grunder 2013., s. 51. Jfr även t.ex. Tonry, ”Is Proportionality in Punishment Possible, and Achievable”. Densamme (red.). Of one-eyed and toothless miscreants: making the punishment fit the crime? 2019, s. 4: ”Here is the bottom line. Neither retributive theories in general nor ‘the principle of proportionality’ can satisfactorily explain how much punishment (”hard treatment” in the disciplinary argot) should be imposed for a particular crime or how much and what kinds of suffering any particular offender deserves to endure.” 13 Detta sätt att åskådliggöra straffsystemet är som sagt idealtypiskt. I realiteten måste straffnivån i systemet mätas med avseende på straffen för relativt sett mer svåra brott. Den nedre delen av skalan skiljer sig i princip inte åt mellan ett system med en hög straffnivå och ett system med en låg nivå. I båda systemen bestraffas t.ex. mindre allvarliga trafikbrott med böter, däremot råder det en skillnad när det gäller straffen för brott som stöld, våldtäkt eller mord. 14 Jfr von Hirsch & Ashworth a.a., s. 141.

 

Olika svåra brott i straffsystem 1

Mindre stränga straff

Figur II, Proportionalitetsprincipens relativa natur


Olika svåra brott i straffsystem 2Olika svåra brott i straffsystem 3

Strängare straff

SvJT 2022 Straffnivå och två sorters proportionalitet 825 Man skulle kunna stanna här och nöja sig med konstaterandet att straffnivån — vare sig den anses låg eller hög — ligger utanför juridiken och rättsvetenskapen; att nivån bestäms av konvention och hursomhelst måste betraktas en rent politisk fråga.15 Är man av uppfattningen att straffen inte bör vara för stränga kan man — så som nyklassicisterna — komplettera ett sådant konstaterande med framhållandet av vissa skäl för att straffnivån bör hållas låg. Ett argument som har förts fram i svensk doktrin är att intresset av humanitet — ibland uttryckt som en ”humanitetsprincip” — bör hålla nere den generella strängheten av systemets straff.16 Respekten för människovärdet, angelägenheten av tolerans och medkänsla liksom insikten att straffet är destruktivt, sägs det, bör verka begränsande på repressionsnivån.
    En annan väg att gå är att fråga sig om det inte vore möjligt att hitta ett mer strukturerat sätt för att — åtminstone i grova drag — ringa in de intressen som bestämmer straffnivån. Även om det naturligtvis är en utpräglat politisk fråga var man bör landa, borde det inte gå att konceptualisera frågan om straffnivån som ett slags juridisk bedömning? Det anses ju vara möjligt att sätta rättsliga begrepp på de bedömningar som mynnar ut i olika straff inom straffsystemet (dvs. bakåtblickande proportionalitet) — borde det då inte vara görligt att också klä frågan var systemet placerar sig i straffnivåhänseende i mer rättsliga termer?

 

En lösning i teorin: framåtblickande proportionalitet
Enligt vissa uppfattningar bör alltså ett begränsande intresse sätta ramarna för den relativa proportionalitetsprincipen. Systemet och straffnivån skulle då kunna åskådliggöras med figuren nedan.

Att det finns — eller åtminstone bör finnas — ett sådant begränsande intresse framstår som rimligt. Man skulle dock kunna påstå att synsättet i sig inte tillfredsställande förklarar varför straffnivån hamnar just där den hamnar. Om man dels godtar att proportionalitetsprincipen är relativ, dels ställer upp på att det finns intressen som ska verka begränsande kan man nämligen tycka att ett begränsande intresse som

 

15 Jfr Jareborg, ”Humanitet och straffbestämning”. Tidskrift utgiven av Juridiska
Föreningen i Finland 2000, s. 439 och von Hirsch & Ashworth a.a., s. 142. 16 Se t.ex. Jareborg a.a., s. 435 ff.; Ulväng, Påföljdskonkurrens — problem och principer
2005, s. 102 ff.; Asp & Ulväng a.a., s. 50; Jareborg & Zila, Straffrättens påföljdslära 2020, s. 93 ff.; SOU 2012:34, s. 8; SOU 2014:18, s. 12; SOU 2018:85, s. 46 och SOU 2020:57, s. 136.

Ett proportionellt straff

Mindre stränga straff

Figur III, Proportionalitet och ett begränsande intresse som bestämmande för straffnivån


Begränsande intresse (t.ex. humanitet) Mindre svåra brott Strängare straff Svårare brott

826 Axel Holmgren SvJT 2022 humanitet borde ta hem spelet. Å ena sidan fordrar proportionalitetsprincipen inget mer än att olika svåra brott ska ge olika stränga straff, å andra sidan kräver humanitetsprincipen måttfullhet och respekt för människovärdet. Den logiska följden borde vara en frånvaro av straff eller möjligen ett minimalt mått av straff; det straff som krävs för att det i enlighet med proportionalitetsprincipen ska vara möjligt att skilja på olika stränga straff — dvs. en lägsta möjliga straffnivå. Till exempel skulle då systemets samtliga brott kunna bestraffas uteslutande med dagsböter — så länge mord skulle rendera ett större antal böter än våldtäkt, och våldtäkt ett större antal än stöld.

Här vill man kanske protestera och invända att en större grad av stränghet behövs. Kanske anser man att en högre straffnivå är nödvändig för att straffsystemet ska kunna fungera brottförebyggande. Kanske är man av uppfattningen att det krävs strängare straff för att det mått av klander som olika brott förtjänar ska förmedlas. Vad man gör genom att resa sådana invändningar är att hävda att finns motstående intressen. Med andra ord identifieras därmed både skäl som talar för en högre straffnivå och skäl som talar för att nivån bör vara lägre.

Finns det då något sätt att balansera dessa motstående intressen? Ja, kanske. Avvägningar på den offentliga rättens område sker ofta med stöd av en allmän rättsprincip: principen om framåtblickande proportionalitet. Här handlar det alltså om en annan sorts proportionalitet än den straffrättsliga bakåtblickande motsvarigheten som rör relationen mellan brott och straff.17 Principen om framåtblickande proportionalitet ställer krav på att offentlig maktutövning som syftar till att realisera i framtiden liggande mål ska ske efter en avvägning mellan mål och

 

17Rörande skillnaderna mellan bakåtblickande och framåtblickande proportionalitet, se Asp, EG:s sanktionsrätt: ett straffrättsligt perspektiv 1998, s. 92 ff. och Asp, The substantive criminal law competence of the EU 2012, s. 188 ff.

Inget straff, alternativt ett minimalt mått av straff

Mindre stränga straff

Figur IV, Endast relativ proportionalitet och ett begränsande intresse som bestämmande för straffnivån


Begränsande intresse (t.ex. humanitet) Strängare straff

Strängare straff

Figur V, Relativ proportionalitet och två motsatta intressen som bestämmande för straffnivån


Skälen för en lägre straffnivå (t.ex. humanitet) Skälen för en högre straffnivå

Mindre stränga straff

Ett proportionellt straff Mindre svåra brott Svårare brott

SvJT 2022 Straffnivå och två sorters proportionalitet 827 medel. Syftet är sammanfattningsvis att balansera allmänna och enskilda intressen mot varandra. För att ett ingripande i enskilda intressen ska vara legitimt måste ingripandet bedömas vara lämpligt, nödvändigt och rimligt mot bakgrund av ändamålet med ingripandet.18 Principen har sedan lång tid haft en stark ställning i tysk konstitutionell rätt och inom EU-rätten och har de senaste decennierna kommit att hävdas i allt fler sammanhang. Bland annat infördes i Sverige bestämmelser med krav på framåtblickande proportionalitet i regeringsformen år 2010 (2 kap. 21 §) och i den nya förvaltningslagen år 2018 (5 § 3 st.).
    Framåtblickande proportionalitet har dock som bekant aldrig ansetts spela så stor roll för straffrätten.Ett viktigt skäl till detta är att när straffrätten tillämpas i enskilda fall anses andra principer ha företräde; principer som har en potential att komma i direkt konflikt med ett krav på framåtblickande proportionalitet. Sammanfattningsvis handlar det om en förväntan på att offentlig maktutövning i form av straff enligt vissa kriterier ska vara rättvis — bl.a. att den ska grunda sig i bakåtblickande straffrättslig proportionalitet. Det borde dock inte hindra att principen kan anses ha bäring på straffrätten på ett mer allmänt plan. Även om straffrätten ofta tillskrivs en särställning är den ofrånkomligen del av den offentliga rätten. Bestraffningen utgör en inte obetydlig maktutövning; en (legitim) inskränkning av individuella fri- och rättigheter. Åtgärderna att hota med och verkställa straff skulle, om någon annan än staten företog dem, (lite paradoxalt) betraktas som brottsliga.Man kan därför tycka att det vore underligt om straffrätten med dess ingripande natur vore helt undantagen från principens krav.19 En tanke skulle alltså kunna vara att framåtblickande proportionalitet kan (och bör) styra den ovan beskrivna intresseavvägningen och därmed bestämma gränserna för det proportionella straffsystemet, dvs. hur stränga systemets straff är från generell synpunkt. När man resonerar i termer av framåtblickande proportionalitet utgörs alltså ”skälen mot straff” i figuren ovan av de enskilda intressen — om man vill: de individuella fri- och rättigheter — som bestraffningen innebär en inskränkning av. Sammanfattningsvis skulle man kunna tala om ett människovärde som träds förnär genom den offentliga maktutövningen — i detta fall bestraffningen. I detta avseende liknar principen om framåtblickande proportionalitet den ovan beskrivna humanitetsprincipen (man skulle kunna uttrycka det så att idén om framåtblickande proportionalitet möjliggör ett slags operationalisering av det luddigare intresset av humanitet).

 

18 Se t.ex. Emiliou, The principle of proportionality in European law: a comparative study 1996, s. 24 f. och Barak, Proportionality: constitutional rights and their limitations 2012, s. 242 ff. 19 Jfr Weigend, ”Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Grenze staatlicher Strafgewalt”. Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag am 11. April 1999
1999, s. 917–938.

828 Axel Holmgren SvJT 2022 När man sätter framåtblickande proportionalitet i förbindelse med straffnivån krävs även att de förmenta ändamålen med bestraffningen identifieras. Sådana ändamål kan för det första vara brottspreventiva: bestraffningen kan t.ex. motiveras av syftet att åstadkomma en avskräckande, moralbildande eller inkapaciterande verkan. Vidare kan man — oavsett om det för med sig några brottsförebyggande effekter — anse att straffet fyller en symbolisk och kommunikativ funktion. Det kan handla om att förmedla klander till gärningspersonen eller att ge brottsoffer upprättelse.20 I ett första steg skulle bestraffningen i sig kunna underkastas en proportionalitetsprövning i relation till de uppställda målen. I detta läge skulle det vara möjligt att sortera bort vissa ändamål för vilka bestraffningen inte kan ses som en lämplig, nödvändig eller rimlig åtgärd. Nästa fråga blir vilken straffnivå som är lämplig, nödvändig och rimlig för att befordra de återstående ändamålen. Det är naturligtvis en svår fråga att besvara — men det är åtminstone en fråga. Genom att komplettera intresset av bakåtblickande proportionaliteten med ett krav på framåtblickande proportionalitet blir det alltså — åtminstone i teorin — möjligt att fastställa en generell straffnivå; att ”förankra” systemet.

 

Den praktiska verkligheten och lösningens användbarhet
Man kan tycka att den föreslagna lösningen är utpräglat teoretisk och verklighetsfrämmande.21 Straffnivån bestäms som bekant knappast av något enskilt beslut, den växer snarare fram som resultatet av flera isolerade lagstiftningsåtgärder. Att lagstiftaren skulle ta ett helhetsgrepp på straffnivån och dessutom vid en sådan åtgärd resonera i termer av mål och medel måste framstå som långsökt. Vad är då egentligen poängen med en modell som saknar praktisk användbarhet? Till mitt försvar vill jag säga att det inte så mycket handlar om en metod för att faktiskt fastställa straffnivån som ett försök att sätta begrepp på de krafter som utövar inflytande på denna nivå. Att med avseende på straffnivån tänka i termer av mål och medel kan anses bidra till ökad transparens. Vissa frågor behöver ställas som annars riskerar att komma i skymundan i ett straffsystem som bygger på proportionalitet. Det handlar för det första om de rent normativa frågorna vad lagstiftaren vill uppnå med en viss straffnivå och om dessa syften kan rättfärdigas. För det andra hamnar vissa sakfrågor i centrum — frågor som i och för sig är svåra att besvara men som det går att undersöka med

 

20 Ett annat sätt att beskriva sådana ändamål kan vara att det relativa proportionella systemet ska svara mot ett krav på retributiv, absolut proportionalitet. Jfr t.ex. DuusOtterström, ”Weighing Relative and Absolute Proportionality”. Tonry (red.). Of oneeyed and toothless miscreants: making the punishment fit the crime? 2019, s. 44 ff., som talar om att balansera relativ och absolut proportionalitet mot varandra. 21 Inte utan visst fog skulle vidare kunna hävdas att den — rätt eller fel — innebär ett slags ”juridifiering” eller ”förrättsligande” av en fråga som är av politisk natur. Samtidigt kan man påstå att lösningen utgör en naturlig fortsättning på den juridifiering och formalisering som den nyklassiska tanken om proportionella straff i första rummet medförde.

SvJT 2022 Straffnivå och två sorters proportionalitet 829 empirisk forskning. Det kan t.ex. handla om vid vilken straffnivå man kan beräkna att en viss eftersträvad allmänpreventiv eller inkapaciterande effekt uppnås eller hur strängt ett straff behöver vara för att ett genomsnittligt brottsoffer ska uppleva sig ha fått upprättelse.
    En modell där straffnivån förstås som en proportionalitetsavvägning innebär alltså att vissa frågor behöver ställas. Däremot ger modellen i sig knappast några svar på den politiska frågan var straffnivån ska ligga; den är neutral i den meningen att den inte säger något om hur hög (eller låg) nivån bör vara. Modellen kan anses erbjuda ett slags tankeschema både för den som argumenterar för strängare straff och för den som propagerar för en lägre straffnivå. I bästa fall kan ett sådant schema bidra till att tydliggöra på vilka punkter man gör olika värderingar, liksom på vilka punkter verklighetsunderlaget vad gäller förväntade effekter skiljer sig åt. En ökad transparens i dessa hänseenden borde vara välkommen oavsett vilket läger man tillhör.