I kärnan eller därefter?

Kontrakts- och processrättsliga aspekter på fel som framträder under garantitid enligt AB 04

 

 

Av advokaterna ANDERS INGVARSON och KRISTIN EICKHOFF1

Garantiansvaret enligt AB 04 är mer komplicerat än vad det framstår som vid en första anblick. Olika meningar finns om såväl garantiansvarets materiella innebörd som bevisbördans fördelning vid en tvist om fel som framträder under garantid. En genomgång visar att även underrättspraxis spretar. I avsaknad av — och i väntan på — klargöranden från Högsta domstolen avses i denna artikel att räta ut några frågetecken om hur bevisbördan fördelas avseende fel som framträder under garantitid. Samtidigt behandlas några angränsande materiella frågor om vad som krävs för att en entreprenörs garantiansvar ska inträda.

 

1 När en entreprenad försämras under garantitiden
Enligt AB 04 kap. 5 § 5 ansvarar entreprenören för fel som framträder under garantitiden. Bestämmelsen kan vid en första anblick tyckas okomplicerad. I begreppsbestämningarna i AB 04 framgår vad som utgör ett fel i standardavtalets mening. Av andra bestämmelser i standardavtalet framgår vilka påföljder som gäller när entreprenören ansvarar för fel (t.ex. en skyldighet att avhjälpa felet på egen bekostnad enligt kap. 5 § 17). Det finns dock oklarheter om hur bestämmelsen ska tolkas, vilket tydligt följer av bl.a. den underrättspraxis som redovisas längre fram i denna framställning.
    Artikeln tar avstamp i en vanligt förekommande situation. Anta att entreprenadens skick eller funktion försämras under garantitiden. Det kan t.ex. vara fråga om inläckage genom fasad, för hög energiförbrukning i förhållande till ställda energikrav eller sprickor i betongkonstruktioner. I det följande utgår vi från ett förenklat exempel som består i att det efter att entreprenaden godkänts vid slutbesiktning har

 

1 Bägge författarna är advokater vid Mannheimer Swartling Advokatbyrå. De förekommer som ombud i såväl avslutade som pågående tvister om fel- och garantifrågor och har därvid representerat såväl beställar- som entreprenörsintressen. Denna framställning tar inte sikte på någon pågående tvist. Det är författarnas uppfattning att ett klargörande av rättsläget är till gagn för såväl entreprenörer som beställare. Den spretiga underrättspraxis som refereras senare i artikeln i kombination med skiljedomar om samma frågor som faller ut på helt olika sätt understryker behovet av att belysa området. Författarna vill rikta ett varmt tack till forskarstuderanden Alexander Hardenberger och advokaten och forskarstuderanden Marcus Utterström för ovärderliga kommentarer och synpunkter på texten och ämnet. Alla kvarstående oklarheter är i alla avseenden författarnas ansvar.

uppstått sprickor i en betongkonstruktion.2 Vi återkommer till detta exempel löpande i artikeln.
    I vårt exempel är det inte tydligt vad som har orsakat sprickorna i betongkonstruktionen och följaktligen inte heller vem av parterna som bär ansvaret för att bekosta avhjälpandeåtgärder. Beställaren anser att sprickorna inte beror på något förhållande på dennes sida och gör därför gällande att entreprenören ansvarar för försämringen såsom fel.3 Entreprenören bestrider att fel föreligger och menar att entreprenaden är kontraktsenligt utförd. Entreprenören gör samtidigt gällande att sprickorna beror på att beställaren har underdimensionerat betongkonstruktionen i sin projektering, på bristande underhåll eller på något förhållande kopplat till att entreprenaden brukas på sätt som inte var avsett. Orsaksförhållandena visar sig inte gå att klarlägga med säkerhet ens efter omfattande tekniska utredningar. Parterna lägger fram olika utredningar som motsäger varandra och jurister kopplas in.
    Beställaren väljer efter analys av läget att kräva avhjälpande oaktat att det föreligger tvist om vem av parterna som ansvarar för kostnaden för avhjälpandet. Beställaren menar att frågan om vem som ska bekosta avhjälpandeåtgärderna kan lösas efter avhjälpandet. Entreprenören invänder att beställaren endast har rätt att göra gällande dolda fel under garantitiden och att det inte är klarlagt att sprickorna utgör ett fel. Entreprenören uppger dessutom att det är otillfredsställande för dennes likviditet att behöva stå kostnaden för avhjälpandet i avvaktan på en prövning, och kräver en ÄTA-beställning för att vidta åtgärder. Beställaren upplever att entreprenören testar om beställaren har ork, finanser och resurser att driva frågan rättsligt.
    Om saken går till tvist, kommer tvisten att präglas av att det föreligger osäkerhet om helt grundläggande faktaförhållanden, nämligen vad sprickorna beror på och om orsaken var besiktningsbar på slutbesiktningen. Här uppkommer frågan om vem av parterna som har bevisbördan avseende försämringens orsak, eftersom det mycket väl kan vara styrande för utgången i tvisten. Ibland talas det om ”bevisbörda för garantifel”. Med detta avses nog snarare bevisbörda för sakomständigheter som medför att det är fråga om ett garantifel. I en garantifelsituation aktualiseras faktafrågor om vad som har avtalats, om det föreligger en avvikelse från det avtalade skicket, vid vilken tidpunkt avvikelsen uppkom och vad den beror på. Det är inte säkert att åberopsbörda och bevisbörda fördelas på samma sätt för alla nu nämnda omständigheter.4

 

2 Vi är medvetna om att sprickor i betongplatta i vissa fall kan klassificeras som skada p.g.a. fel enligt AB 04 kap. 5 § 8. I denna framställning utgår vi emellertid från att sprickorna utgör fel, eftersom det antas föreligga en avtalad kontraktsfordran (uttrycklig eller implicit) om frånvaro av sprickor av det slag som avses. 3 När ”fel” respektive ”garantifel” anges i framställningen nedan avses, om inte annat uttryckligen anges, fel som entreprenören ansvarar för. Med garantifel avses fel som framträder under garantitiden. 4 Jfr NJA 2015 s. 233, p. 14, som avsåg ett entreprenadavtal där AB 04 inte införlivats. Samma överväganden gör sig gällande beträffande entreprenader för vilka AB 04 gäller.

Förhoppningen är att med denna framställning dels tydliggöra vad garantiansvaret enligt AB 04 innebär i kontraktsrättslig mening, dels att räta ut några av frågetecknen om bevisbördans fördelning när beställaren anser att det föreligger ett fel under garantitiden. Vi utgår från bestämmelserna i AB 04. I allt väsentligt är dock framställningen relevant även för ABT 06.5 Den fortsatta framställningen är disponerad enligt följande. I avsnitt 2 ges en översikt av den bakgrundsrätt som kan få betydelse vid tolkning av AB 04, samt en introduktion till de två typer av tidsbestämda garantier (”Alméngarantier” och ”funktionsgarantier”) som anses föreligga i svensk rätt. I avsnitt 3 undersöks mot denna bakgrund vilka fel som omfattas av entreprenörens garantiansvar enligt AB 04 kap. 5 § 5. I avsnitt 4 redogör vi för åberops- och bevisbördans fördelning i tvister om garantifel enligt AB 04. Därefter stämmer vi i avsnitt 5 av våra slutsatser gällande bevisbördans placering i förhållande till underrättspraxis avseende garantifel. I avsnitt 6 behandlas angränsande materiella frågor om vad som krävs för att entreprenörens garantiansvar ska inträda.

 

2 Garantiansvaret i bakgrundsrätten och andra standardavtal
2.1 Bakgrundsrättens betydelse för tolkning av kommersiella entreprenadavtal baserade på AB 04/ABT 06
Högsta domstolen har i en rad avgöranden slagit fast en tolkningsmetod för tolkning av standardavtalen AB 04, ABT 06 och dess föregångare.6 Enligt Högsta domstolen ska dispositiv rätt beaktas vid tolkning, som ett av flera led i en till synes schematisk tolkningsmetod. Vid fastställande av entreprenadavtalets dispositiva rätt ska enligt Högsta domstolen ledning sökas i allmänna obligationsrättsliga principer och vad som gäller för närliggande avtalstyper. Köplagens reglering är av särskilt intresse, men det måste beaktas att det är fråga om två skilda avtalstyper. Konsumenttjänstlagen kan också ge uttryck för obligationsrättsliga principer, men analogier måste göras med försiktighet p.g.a. de konsumentskyddande normerna. Även norsk och dansk rätt kan beaktas. I ljuset av att Högsta domstolen fäster vikt vid den dispositiva rätten vid tolkning av oklara villkor i AB-avtalen är det vår uppfattning att det är relevant att undersöka hur fel- och garantiansvar regleras i lagar och normer som har betydelse för den bakgrundsrätt som träffar kommersiella entreprenadavtal. Därför kommer vi nedan att kortfattat redo-

 

5 Vi är väl medvetna om den pågående revideringen av AB 04 och ABT 06. Eftersom felansvar enligt AB 04 och ABT 06 kommer att vara en fråga för domstolar och skiljenämnder under minst 10–15 år framöver är vår bedömning att revideringen inte påverkar relevansen. Vi avser likväl att återkomma med en uppföljande artikel på samma tema när nya AB väl är framme. 6 Se särskilt NJA 2013 s. 271 (”Skadorna på Läckebys arbeten”), NJA 2014 s. 960 (”Det andra bolaget”), NJA 2015 s. 3, NJA 2015 s. 862 (”Den uteblivna slutbesiktningen”) och NJA 2018 s. 653 (”De ingjutna rören”).

göra för den dispositiva rätt som kan tänkas ha särskild betydelse vid tolkning av bestämmelserna om fel och garantiansvar i AB 04.

 

2.2 Obligationsrättsliga utgångspunkter
Det är en obligationsrättslig utgångspunkt att bedömningen av om det föreligger fel i en vara eller tjänst sker med hänsyn till förhållandena vid riskövergången. Det kommer bl.a. till uttryck i 21 § köplagen:7

Frågan om varan är felaktig skall bedömas med hänsyn till dess beskaffenhet när risken för varan går över på köparen. Säljaren svarar för fel som har funnits vid denna tidpunkt även om felet visar sig först senare.

 

Köparen bär bevisbördan både för att det föreligger en avvikelse från det avtalade skicket, dvs. ett fel, och för att felet fanns vid tidpunkten för varans avlämnande, dvs. vid riskövergången.8 Om prestationen försämras i något avseende efter riskövergången kan det bero på att det förelåg ett fel redan vid riskövergången, som då inte gick att upptäcka. Ofta talas det då om fel som finns in nuce eller ”ursprungliga fel”.9 Av 21 § andra meningen köplagen framgår det att säljarens felansvar omfattar även ursprungliga fel.10 Det kan vara svårt för köparen att bevisa att en senare uppkommen försämring beror på ett fel som fanns redan vid avlämnande och att försämringen inte beror på köparen eller något förhållande på köparens sida.11 Det är här garantierna kommer in. En garanti kan förflytta bevisbördan för förekomsten av fel från köpare till säljare. En garanti kan även utvidga säljarens materiella felansvar till att omfatta försämringar som beror på förhållanden som inträffat efter riskövergången. I det senare fallet kan sägas att garantin avser hållbarhet eller funktion av visst slag, under en viss tidsperiod.
    Garantier förekommer i olika varianter och i en mängd olika sammanhang. Det finns ingen definition av vad en garanti är enligt svensk rätt. Ett sätt att karaktärisera en garanti är att garantigivaren åtar sig ett ansvar för riktigheten av förhållanden rörande prestationens egenskaper.12 Garantier som gäller under en viss angiven tid, s.k. tidsbestämda garantier, delas vanligtvis in i två huvudgrupper, populärt kallade för ”Alméngarantier” och ”funktionsgarantier”.13 Vad som känne-

 

7 Jfr även 20 § konsumentköplagen och 12 § konsumenttjänstlagen. Vid fastighetsköp sker felbedömningen istället med utgångspunkt i förhållandena vid köpet enligt 4 kap. 19 § jordabalken. 8 Jfr NJA 2013 s. 524 (”Den skadade dörren”), p. 10. Bevisbördan avser alltså de i felbedömningen ingående faktiska förhållandena. 9 I AB 04 används begreppet ”dolda” fel. 10 Jfr även 20 § 2 men. konsumentköplagen. 11 Köparen kan enligt 30 § köplagen inte göra gällande påföljder p.g.a. fel om felet beror på köparen eller något förhållande på köparens sida. 12 Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöresköp, 1982, s. 70. 13 Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 272 f., Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 261 f. och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.3.1 under rubriken ”Tidsbestämda garantier”.

tecknar ”Alméngarantier” respektive ”funktionsgarantier” utvecklas nedan. Redan nu kan sägas att gränsen mellan de två garantityperna är flytande.14 Vilka rättsverkningar som följer av en garanti beror på dess konkreta innehåll såsom det kommer till uttryck i avtalet mellan parterna. Garantins innebörd får ytterst fastställas genom avtalstolkning. Att en garanti kan sägas utgöra en Alméngaranti eller en funktionsgaranti har således ingen självständig rättslig betydelse. I de diskussioner om innebörden i garantiansvaret enligt AB 04 och ABT 06 som har lett fram till den här artikeln har det emellertid varit praktiskt att relatera till de redan etablerade kategorierna av garantier. Vi menar också att kategoriernas utformning och innebörd kan underlätta förståelsen av garantier som avtalats i standardavtal eller individuella avtal. Vi tar därför avstamp i Alméngarantin och funktionsgarantin i det följande, väl medvetna om de potentiella tolkningssvårigheter som kan finnas i praktiken.

 

2.3 Alméngarantier
Alméngarantin har fått sitt namn efter Tore Almén, som beskrev denna typ av garanti i sin kommentar till 44 § i 1905 års köplag.15 Alméngarantin kan sägas vara Alméns lösning på den ovan skisserade problematiken, nämligen att en försämring som uppstår efter riskövergången ofta kan antas bero på ett fel som fanns redan vid riskövergången, samtidigt som orsaksförhållandena kan vara svåra för köparen att bevisa.
    Almén uttalade i sin köplagskommentar att en naturlig tolkning av garantiavtal, genom vilka säljaren ikläder sig garanti för en såld vara under en viss längre tid, är att ”om under garantitiden yppas ett fel, som har sin grund i godsets egen beskaffenhet, detta presumeras hava varit åtminstone in nuce för handen vid den enligt förevarande paragraf kritiska tidpunkten”.16 Alméngarantin är således en presumtionsregel som, så som regeln formulerades av Almén, förflyttar bevisbördan för att fel förelåg vid riskövergången från köparen till säljaren. Alméngarantin medför dock inte att säljarens felansvar utvidgas till att omfatta fler eller andra fel än vad som annars hade varit fallet.17 Garantin saknar alltså materiell innebörd och är en ren bevisregel.
    Vad är det då som presumeras vid en Alméngaranti? Om en tjänst eller vara försämras under garantitiden, så presumeras försämringen bero på ett

 

14 Jfr SOU 1979:36 s. 278 och prop. 1988/89:76 s. 96. Se även diskussion i Kihlman, Fel, 1999, kap. 7.2.1. 15 Begreppet ”Alméngaranti” kommer möjligtvis ursprungligen från betänkandet till konsumenttjänstlagen, där detta introducerades som arbetsnamn. Jfr SOU 1979:36 s. 273. 16 Almén, Om köp och byte av lös egendom, 4 uppl., 1960, s. 625 f. not 7a. 17 Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 272, Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 261 f. och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.3.1 under rubriken ”Tidsbestämda garantier”.

fel som förelåg vid riskövergången.18 Det förhållande som utlöser presumtionen är alltså försämringen, och det som presumeras är att försämringen beror på ett ursprungligt fel.
    Av Alméns uttalande ovan går det dock att få uppfattningen att det som presumeras snarare är att ett senare konstaterat fel förelåg redan vid riskövergången. Med andra ord kan det uppfattas att det endast skulle vara själva tidpunkten när felet förelåg som presumeras. Med detta resonemang skulle köparen, för att utlösa presumtionen, först behöva leda i bevis att det föreligger ett förhållande som utgör ett fel. Det är dock inte en riktig uppfattning om vad en Alméngaranti innebär.
    Låt säga att en vara försämras i något avseende under garantitiden. Försämringen utgör inte i sig ett fel — felbedömningen görs ju (åtminstone i teorin) vid riskövergången, och försämringen har ostridigt uppstått först därefter.19 Det egentliga felet torde i detta fall vara förhållandet som har orsakat försämringen. Om exempelvis en maskin har upphört att fungera kan det bero på konstruktionsfel eller på att vissa komponenter är av undermålig kvalitet. Om köparen ska kunna leda i bevis att det föreligger förhållanden som utgör ett fel — vilket köparen enligt ovanstående resonemang måste göra för att utlösa en presumtion om att felet har förelegat vid den relevanta tidpunkten — skulle köparen behöva visa vad försämringen beror på. Som påtalats ovan kan det vara förknippat med betydande svårigheter att utreda och leda i bevis vad som har medfört att exempelvis en maskin slutar att fungera.
    Ofta är det nog dessutom så att när det klarläggs vad som har orsakat försämringen, besvaras också frågan om detta förhållande förelåg redan vid riskövergången. Så är exempelvis fallet om anledningen till att en maskin slutar fungera under garantitiden är felaktig konstruktion eller material; det är uppenbart att dessa förhållanden förelåg vid riskövergången. Om köparen skulle behöva klarlägga orsaken till försämringen vore det därför inte mycket bevänt för dennes del att en Alméngaranti medför en bevismässig presumtion för att orsaken förelåg vid den för felbedömningen relevanta tidpunkten. Garantin vore i ett sådant fall tämligen innehållslös för köparens del.
    Som nämnts ovan innebär alltså Alméngarantin att en försämring som framträder under garantitiden presumeras bero på ett ursprungligt fel.
    Presumtionen kan brytas genom att säljaren visar att försämringen beror på ett förhållande som är köparens risk eller att varan annars var kontraktsenlig vid riskövergången.20 Ett sänkt beviskrav gäller för säljarens del.21

 

18 Jfr SOU 1979:36 s. 278 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 310 f. 19 Jfr Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 283. 20 Jfr Agell, SvJT 1991 s. 415 med däri gjorda hänvisningar, och Kihlman, Fel, 1999, s. 226 f. 21 Jfr prop. 1988/89:76 s. 96 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 310 f. med däri gjorda hänvisningar.

2.4 Funktionsgarantier
Till skillnad från vad som gäller vid en Alméngaranti innebär en funktionsgaranti att säljaren tar på sig ett materiellt ansvar för att ett visst avtalat resultat av tjänsten eller arbetet består under hela garantitiden. Det kan därför föreligga fel om prestationen under garantitiden försämras i något avseende som omfattas av garantin, oaktat om felet förelåg in nuce redan vid riskövergången eller om det uppstått först därefter.22 Funktionsgarantin medför således att den relevanta tidpunkten för felbedömningen flyttas fram till när ett garantifel reklameras eller till garantitidens utgång. Säljarens materiella felansvar utvidgas därmed till att gälla under en längre tidsperiod än vad som är fallet enligt den köprättsliga utgångspunkten och enligt Alméngarantin.
    Av köplagen följer att om säljaren/näringsidkaren har lämnat en tidsbestämd garanti, ska denna tolkas som en funktionsgaranti.23 I doktrin har också uttalats att den naturliga och näraliggande tolkningen av en tidsbestämd garanti är att den är en funktionsgaranti.24 I konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen framgår det direkt av lagtexten att en omkastad bevisbörda och ett sänkt beviskrav gäller.25 Konsumenttjänstlagen 14 § har följande lydelse:

 

Har näringsidkaren genom en garanti eller liknande utfästelse åtagit sig att under en viss tid efter den tidpunkt som anges i 12 § svara för resultatet av tjänsten och försämras det utfästa resultatet under den angivna tiden, skall tjänsten anses felaktig. Första stycket gäller ej, om näringsidkaren gör sannolikt att försämringen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse eller på vanvård, onormalt brukande eller något liknande förhållande på konsumentens sida.

 

21 § köplagen innehåller inte något motsvarande stadgande beträffande bevisbörda och beviskrav, men samma bevisbördeplacering och beviskrav anses gälla ändå.26 Eftersom både Alméngarantin och funktionsgarantin medför ett presumtionsansvar för säljaren är skillnaden mellan de båda typerna av garantier i praktiken liten.27 Det finns dock en relevant skillnad såtillvida att säljaren vid en Alméngaranti kan undgå felansvar genom att göra sannolikt att prestationen var avtalsenlig vid riskövergången. Det

 

22 Jfr SOU 1979:36 s. 273, Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 262, Kihlman, Fel, 1999, s. 220 ff. och Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 94. 23 21 § 2 st. köplagen. Detsamma följer av 21 § 2 st. konsumentköplagen och 14 § 1 st. konsumenttjänstlagen. Jfr även prop. 1989/90:89 s. 110 och prop. 1984/85:110 s. 210. 24 Agell, SvJT 1991 s. 416. 25 Wetterstein anger dock att säljaren ska ”visa” att felet omfattas av säljarens risk; Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöresköp, 1982, s. 76. 26 Prop 1988/89:76 s. 96 och Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 95– 96. Se dock Agell, SvJT 1991 s. 419, som menar att uttalandet i den nyss nämnda propositionen är för ogenomtänkt för att tillmätas särskilt rättskällevärde, även om det möjligen bekräftar en hävdvunnen uppfattning. 27 Jfr diskussion i Kihlman, Fel, 1999, kap. 7.2.1.

befriar inte säljaren från ansvar vid en funktionsgaranti. För att bryta presumtionen vid en funktionsgaranti måste säljaren göra sannolikt att försämringen beror på något förhållande på köparens sida.

 

2.5 Ansvaret för fel efter riskövergången enligt konsumenttjänstlagen
I 59–60 §§ konsumenttjänstlagen finns bestämmelser om näringsidkarens felansvar efter det att entreprenaden godkänts vid slutbesiktning eller uppdraget annars avslutats. I dessa regler är alltså näringsidkarens ansvar inbyggt i lagtexten. Näringsidkarens ansvar utgör således inte ett garantiansvar (eftersom garantier bygger på ett frivilligt åtagande), men har ändå visst intresse i detta sammanhang.
    59 § konsumenttjänstlagen stadgar att en småhusentreprenad alltid ska anses felaktig om ett förhållande som avses i 9, 10 eller 11 §§ visar sig inom två år efter det att entreprenaden godkändes vid slutbesiktning:

 

Oavsett vad som föreskrivs i 12 § första stycket och 58 § andra stycket skall småhusentreprenaden alltid anses felaktig om ett förhållande som avses i 9, 10 eller 11 § visar sig inom två år efter det att entreprenaden godkändes vid slutbesiktning eller, om slutbesiktning inte har gjorts, inom två år efter det att arbetena avslutades. Detta gäller dock inte om näringsidkaren gör sannolikt att förhållandet beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse eller på vanvård, onormalt brukande eller något liknande förhållande på konsumentens sida.

Bestämmelsen innebär att näringsidkarens felansvar omfattar även försämringar som har sin grund i förhållanden som har inträffat efter slutbesiktningen.28 Enligt 60 § konsumenttjänstlagen får konsumenten efter godkänd slutbesiktning endast åberopa fel som har antecknats i besiktningsutlåtandet, samt fel som omfattas av tre särskilt angivna undantag:29

Sedan en småhusentreprenad har godkänts vid en slutbesiktning enligt 53 §, får konsumenten endast åberopa fel som har antecknats i besiktningsutlåtandet. Trots första stycket får konsumenten åberopa fel som 1. konsumenten har påtalat vid slutbesiktningen men som besiktningsmannen inte har ansett utgöra fel, 2. besiktningsmannen varken har märkt eller borde ha märkt vid slutbesiktningen, eller 3. har påtalats av konsumenten för näringsidkaren inom sex månader från slutbesiktningen.

Syftet med bestämmelsen är bl.a. att ge parterna incitament att undersöka om fel föreligger så tidigt som möjligt så att hanteringen av fel inte

 

28 Prop. 2003/04:45 s. 143 och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 59.2. 29 Det rör sig här om materiell preklusion (inte processuell).

ska skjutas på framtiden.30 Bestämmelsen har tydliga likheter med AB 04 kap. 7 § 11 st. 2. Innebörden är dock delvis en annan.
    Som framgått ovan följer det av 59 § konsumenttjänstlagen att näringsidkarens felansvar omfattar fel som beror på förhållanden som uppstått efter riskövergången. Huruvida ett fel förelåg men var dolt vid slutbesiktningen eller uppstod först i tiden därefter är därför utan betydelse för säljarens felansvar.31 Samtidigt följer det motsatsvis av 60 § att fel som inte utgör dolda fel — och inte heller faller under någon av de andra kategorierna av fel som konsumenten får göra gällande — är prekluderade. Hur 59 och 60 §§ förhåller sig till varandra kan tyckas oklart. Det går att uppfatta regelverket som att fel som uppstod efter slutbesiktningen kan omfattas av näringsidkarens felansvar enligt 59 § och samtidigt vara prekluderade enligt 60 §.
    Av förarbetena framgår emellertid att det inte är så 60 § ska förstås. Fel som får göras gällande enligt 60 § 2 st. 2 p. — i förarbetena benämnda dolda fel — kan nämligen vara av två slag. Det första fallet avser fel som förelåg vid slutbesiktningen, men som då inte gick att upptäcka. Det andra fallet avser fel för vilka näringsidkaren ansvarar enligt 59 §.32 Ett dolt fel är här alltså inte nödvändighetsvis ett fel som förelåg in nuce, utan det kan ha uppstått inom två år efter slutbesiktningen.

 

2.6 Något om ansvaret för fel under garantitiden i andra standardavtal
Standardavtal används brett inte bara i entreprenadbranschen utan också inom svensk industri- och tillverkningsindustri. Det är vår uppfattning att dessa avtal ofta, men inte alltid, återspeglar allmänna obligationsrättsliga principer med ändringar, tillägg och preciseringar utifrån den specifika avtalssituationen. Lösningarna i standardavtalen vad avser just fel- och garantiansvar kan därför ha betydelse för att förstå motsvarande reglering i AB 04 och ABT 06.
    Det är vanligt att standardavtal inom svensk industri innehåller garantier som avser frånvaro av ursprungliga fel, dvs. Alméngarantier. Garantierna kombineras ofta med ett åtagande om felavhjälpande. Sådana garantier finns t.ex. i ABM 07 p. 20, ABA 99 p. 17, NL 17 p. 24– 26 och ALOS 05 p. 19–20. I ett par av dessa standardavtal framgår det av avtalstexten att en omvänd bevisbörda gäller.33 Som angetts ovan följer dock bevisbördeplaceringen redan av att en garanti tolkas som en Alméngaranti. Samma bevisbördeplacering gäller således även i övriga fall.34 Andra standardavtal av intresse i detta sammanhang är de danska och norska motsvarigheterna till AB 04. Högsta domstolen har hämtat

 

30 Prop. 2003/04:45 s. 58. 31 Jfr i detta avseende funktionsgarantin. 32 Prop. 2003/04:45 s. 145. Jfr även Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 60.4.3. 33 Jfr ABM 07, p. 20 st. 4 och ALOS 05, p. 20. 34 Jfr även Contman, Kommentarer till ABA 99, 2011, s. 140, samt Bergsaker/Bergström, Kommentar till NL 09, 2012, s. 106.

ledning från dessa avtal vid tolkning av ABT 94 med hänvisning till ”den nordiska rättsgemenskapen på området”.35 Enligt danska AB 18 § 49 st. 1 har entreprenören en skyldighet att avhjälpa fel som upptäcks (dk. påvises) under fem år efter avlämnandet. Bestämmelsen omfattar endast ursprungliga fel, dvs. fel som förelåg redan vid avlämnandet.36 Regleringen bär likheter med hur samma fråga regleras i norska NS 8405. Enligt NS 8405 p. 36.2 ska entreprenören avhjälpa fel som har reklamerats i rätt tid på egen bekostnad. Reklamation ska enligt p. 36.7 ske utan oskäligt uppehåll efter det att felet uppdagats och senast fem år efter avlämnandet. Även här omfattar felavhjälpandeskyldigheten bara ursprungliga fel.37 I bägge fall liknar regleringen alltså en Alméngaranti.

 

3 Vilka fel omfattas av entreprenörens garantiansvar enligt AB 04?
Enligt AB 04 kap. 5 § 5 ansvarar entreprenören för fel som framträder under garantitiden. Enligt AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 har beställaren, utöver fel som har antecknats i besiktningsutlåtande, endast rätt att göra gällande (1) fel som förelegat vid besiktningen men inte märkts eller bort märkas då (dolt fel) och (2) fel som beställaren anmält skriftligen inom viss tid från entreprenadtidens utgång.
    AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 infördes i Allmänna Bestämmelser först i och med AB 92, enligt uppgift som respons på en rättsvetenskaplig debatt som fördes under tidigt 1990-tal gällande besiktningens rättsverkan.38 Förhållandet mellan AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 och kap. 5 § 5 är inte alldeles tydligt och placeringen av den förra bestämmelsen i sjunde kapitlet är systematiskt märklig. En vanlig uppfattning bland praktiserande entreprenadrättsjurister är att bestämmelserna bägge reglerar garantifel och att de ska läsas tillsammans. Det är då endast fel som får göras gällande med stöd av AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 som omfattas av entreprenörens garantiansvar enligt kap. 5 § 5. Enligt en sådan uppfattning reglerar AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 uttömmande vilka fel som beställaren får göra gällande under garantitiden. Eventuella försämringar av arbetsresultatet som uppstår efter slutbesiktningen kan endast vara garantifel om det förhållande som utgör felet förelåg redan vid slutbesiktningen (eller annars vid riskövergången) men då var dolt.39 Med denna tolkning av kap 7 § 11 st. 2 är innebörden av kap. 5 § 5 att garantiansvaret enligt AB 04 utgör en Alméngaranti.
    Det finns även en annan uppfattning om innebörden i AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 och dess förhållande till AB 04 kap. 5 § 5, vilken

 

35 NJA 2018 s. 653, p. 40. 36 Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 575 f. 37 Kolrud m.fl., NS 8405 — Kommentarutgave, 2004, s. 434. 38 Jfr t.ex. Håstad, Besiktningens rättsverkan, SvJT 1991 s. 577. 39 AB 04 kap. 7 § 11 kan även tillämpas vid t.ex. särskild besiktning och garantibesiktning, och har då en avskärande verkan med avseende på fel som var upptäckbara vid dessa besiktningar.

förespråkas av Samuelsson och Arvidsson.40 Enligt denna uppfattning reglerar kap. 7 § 11 st. 2 inte på ett uttömmande sätt vilka fel som beställaren får göra gällande under garantitiden. Dolda fel enligt kap. 7 § 11 st. 2 är istället en annan ”typ” av fel än garantifel enligt kap. 5 § 5. Med detta synsätt behöver garantifel inte ha förelegat dolda vid slutbesiktningen för att få göras gällande av beställaren under garantitiden; beställaren får även göra gällande ”nya” fel som beror på senare inträffade omständigheter och som inte fanns in nuce vid riskövergången. Därigenom förflyttas tidpunkten för bedömningen av garantifel från slutbesiktningen till när felet reklameras eller senast till garantitidens utgång. Med denna tolkning är garantin i kap. 5 § 5 med andra ord en funktionsgaranti.
    Ordalydelsen i AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 talar för att garantiansvaret i AB 04 är en Alméngaranti och inte en funktionsgaranti. En objektiv läsning av formuleringen ”endast rätt att göra gällande” ger enligt vår uppfattning för handen att bestämmelsen är avsedd att uttömmande reglera vilka fel som beställaren kan göra gällande under garantitiden.
    Även ordalydelsen i AB 04 kap. 5 § 5 talar för att garantiansvaret i AB 04 är en Alméngaranti. I bestämmelsen hänvisas till fel som ”framträder” under garantitiden. Att ett förhållande framträder implicerar att det föreligger dolt sedan tidigare (i detta fall vid slutbesiktningen) men att felet blir synligt och iakttagbart vid en senare tidpunkt (i detta fall under garantitiden).41 Också i doktrin och i publikationer från BKK finns ett starkt stöd för att AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 på ett uttömmande sätt reglerar vilka fel som beställaren får göra gällande under garantitiden,42 dvs. för att garantin är en Alméngaranti.
    Samuelsson och Arvidsson framför att om AB 04 kap. 5 § 5 uttömmande reglerar vilka fel som beställaren får göra gällande under garantitiden — dvs. om garantin är en Alméngaranti — saknar AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 självständig betydelse. Det talar enligt Samuelsson och Arvidsson mot en sådan tolkning av AB 04 kap. 5 § 5.43 Vi uppfattar att

 

40 Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 149. Jfr även Samuelsson, AB 04 — en kommentar, 3 uppl., 2022, s. 267 f. och s. 426. 41 Som jämförelse kan nämnas förhållanden som uppkommer under garantitiden och som inte kan härledas till tidigare förhållanden. De senare omfattas av entreprenörens garantiansvar om garantin i AB 04 kap. 5. § 5 är en funktionsgaranti; däremot inte om det är en Alméngaranti. 42 Se t.ex. Hedberg, Kommentarer till AB 04 & ABT 06, 2007, s. 92 f., Liman, Entreprenad- och konsulträtt, 8 uppl., 2007 s. 146, Johansson, Entreprenadrätt och praktik, 2007, s. 246 och BKK:s handledning för entreprenadbesiktning, 2009, s. 74. Det kan också observeras att det i kommentarstexten till ABT 06 kap. 5 § 5 anges att beställarens rätt att göra gällande fel regleras i kap. 7 § 11, vilket talar för att fel som omfattas av entreprenörens garantiansvar enligt kap. 5 § 5 är fel som beställaren får göra gällande enligt kap. 7 § 11 st. 2. Det kan också påpekas att enligt Agell var det under den äldre köplagen vanligt med garantier i form av åtaganden att under en viss tid avhjälpa ursprungliga fel. Dessa garantier ansågs utgöra Alméngarantier, jfr Agell, SvJT 1991 s. 417 f. 43 Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 145 ff.

författarna menar att fel som framträder under garantitiden enligt denna tolkning kan utgöra både ett fel som entreprenören ansvarar för enligt AB 04 kap. 5 § 5 och ett fel som beställaren får göra gällande med stöd av kap. 7 § 11 st. 2. Det går att instämma i att en sådan ”dubbelreglering” har systematiska brister. Detta argument motiverar enligt vår uppfattning dock knappast en tolkning av kap. 7 § 11 st. 2 i strid med dess ordalydelse (”endast rätt att göra gällande”).
    Sammantaget talar övervägande skäl enligt vår uppfattning alltså för att AB 04 kap. 7 § 11 st. 2 får anses komplettera AB 04 kap. 5 § 5. Bestämmelserna kan inte anses vara fristående i förhållande till varandra. Tillsammans reglerar de uttömmande vilka fel som beställaren får göra gällande under garantitiden. Enligt vår uppfattning motsvarar entreprenörens garanti under garantitiden i AB 04 således en Alméngaranti. Det innebär att beställaren, förutom fel som reklameras inom viss tid från entreprenadens godkännande, under garantitiden endast får göra gällande ursprungliga fel som varit dolda vid slutbesiktningen. I den fortsatta framställningen utgår vi från att det är fråga om Alméngaranti.

 

4 Presumtionsansvar och bevisbörda
4.1 En översikt av bevisbördan i en garantifelsituation
Låt oss återknyta till den situation som beskrivs i inledningen till artikeln, där entreprenadens skick eller funktion försämras under garantitiden genom att det uppstår sprickor i betongkonstruktionen. Som framgått ovan är själva sprickorna som framträtt under garantitiden inte i sig ett fel (felbedömningen görs ju vid slutbesiktningen och helt nya förhållanden som uppstår därefter kan, per definition, inte i sig utgöra ett självständigt fel).44 Om sprickorna har sin grund i något förhållande som förelåg vid slutbesiktningen kan sprickorna dock vara ett symptom på eller uttryck för ett ursprungligt fel eller ha orsakas av ett ursprungligt fel (och kan dessutom tänkas utgöra en skada på entreprenaden på grund av fel i den mening som avses i AB 04 kap. 5 § 8).45 Genom sprickorna kan ett ursprungligt fel avseende t.ex. otillräcklig armering ha framträtt. Avgörande för om sprickorna är ett uttryck för ett ursprungligt fel är om de har sin grund i förhållanden som förelåg redan när entreprenaden avlämnades.

 

44 Det gäller oaktat om det finns avtalade normer avseende tillåtna (och otillåtna) sprickor, dvs. oavsett om förekomsten av sprickor vid slutbesiktningen hade utgjort ett självständigt entreprenadrättsligt fel eller inte. 45 Det kan noteras att i en entreprenad som omfattas av ABT 06 kan felbedömningen bli mer abstrakt än i en entreprenad som omfattas av AB 04, eftersom entreprenaden ska uppfylla eventuella funktionskrav och därtill vara lämplig för sitt avsedda ändamål, jfr ABT 06 kap. 1 § 1 st. 3. Om det ”felsymptom” som uppstår under garantitiden innebär att ett sådant kontraktskrav inte uppfylls (t.ex. därför att vistelse i en kontorsbyggnad visar sig ge upphov till s.k. byggnadsrelaterad ohälsa och att byggnaden därför är olämplig att bedriva verksamhet i) utgör detta i sig ett fel som beställaren kan göra gällande. Det innebär att den distinktion som görs ovan mellan ett ursprungligt fel och det sätt på vilket felet tar sig uttryck under garantitiden i praktiken kan bli mindre relevant i entreprenader på ABT 06. Även i dessa fall är det dock relevant att känna till bevisbördans fördelning.

Enligt AB 04 kap. 5 § 5 ansvarar entreprenören för fel som framträder under garantitiden. Om bestämmelsen bryts ner i sina olika rekvisit och sin rättsföljd kan uppställningen se ut enligt följande:

 

Fel + framträder + under garantitid = ansvar

 

Här uppstår frågan om sprickorna i det ovanstående exemplet är tillräckliga för att aktualisera entreprenörens garantiansvar, eller om det krävs att det är klarlagt vad själva felet består i (t.ex. ett bristfälligt material eller ett icke fackmässigt utförande) för att garantiansvaret ska inträda. Rekvisiten i bestämmelsen tycks vid en första anblick ge vid handen att enbart förhållanden som de facto utgör fel kan leda till felansvar. För att förstå regleringens hela innebörd behöver man dock även beakta relevanta bevisregler.
    Ovan har konstaterats att utgångspunkten enligt bakgrundsrätten (dvs. när AB 04 inte gäller) är att beställaren bär såväl åberopsbörda som bevisbörda för förekomsten av omständigheter som kan utgöra fel. Denna utgångspunkt gäller när det inte finns en garanti, t.ex. i fråga om fel som föreligger och är iakttagbara vid slutbesiktningen.46 I en garantifelsituation blir saken annorlunda. Förekomsten av en garanti (tolkad som en Alméngaranti) medför en presumtion som, i enlighet med vad vi har utvecklat ovan, innebär att en försämring som uppkommer under garantitiden presumeras bero på ett ursprungligt fel. Annorlunda uttryckt medför garantin en omkastad bevisbörda med avseende på rekvisitet fel i schemat ovan.
    En bevismässig presumtion fungerar som bekant så att om en viss omständighet föreligger (den presumerande omständigheten) så förutsätts en annan omständighet föreligga (den presumerade omständigheten).47 Det innebär i detta fall att om entreprenadens skick försämras under garantitiden, så presumeras försämringen bero på ett fel som förelåg redan vid avlämnandet. Entreprenören kan i denna situation undgå ansvar genom att leda i bevis omständigheter som bryter presumtionen (t.ex. att försämringen i entreprenadens skick inte beror på ett fel utan på ett helt annat förhållande, såsom beställarens vanvård).48 Om entreprenören inte lyckas bryta presumtionen ska domstolen utgå från att entreprenaden är behäftad med fel.
    En särskild fråga är vad som gäller i fråga om åberops- och bevisbörda för den presumerande omständigheten (dvs. den uppkomna försämringen i entreprenadens skick). I doktrin finns uppfattningen att 17 kap. 3 § 2 men. rättegångsbalken inte är tillämplig på sådana

 

46 En annan sak är att besiktningsutlåtandet ibland kan tillmätas så starkt bevisvärde att entreprenören kan ha en ”falsk” bevisbörda. Jfr Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16. 47 Jfr t.ex. Lindell, Civilprocessen, 5 uppl., 2021, s. 633 f. Den presumerade omständigheten behöver inte vara ett renodlat faktaförhållande utan kan ha inslag av rättsliga bedömningar, t.ex. att ett visst förhållande föreligger och att detta utgör ett fel i AB 04:s mening. 48 Jfr kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5.

omständigheter (ibland kallade för ”processuella rättsfakta”).49 Det torde i så fall innebära att presumerande omständigheter inte träffas av åberopsbörda. Om det inte krävs något åberopande, är frågan vad som krävs för att presumtionen ska aktualiseras. Kanske är tanken att domstolen kan välja fritt i processmaterialet och knyta presumtionen till ett bevisfaktum i målet. I praktiken lär beställaren i nästan samtliga fall peka ut detta bevisfaktum för domstolen, dvs. den försämring i entreprenadens skick som enligt beställaren tyder på att entreprenaden är behäftad med fel.
    Det finns vidare en uppfattning i doktrin om att den part som skulle haft bevisbördan för den presumerade omständigheten (dvs. felet) i frånvaro av en garanti, istället har bevisbördan för den presumerande omständigheten (dvs. försämringen) när det finns en garanti (och således en presumtion).50 Beställaren bör därför ha bevisbördan för försämringen i entreprenadens skick i en garantifelsituation, eftersom denne har bevisbördan för att det föreligger omständigheter som utgör fel när det inte finns någon garanti (t.ex. i fråga om fel som föreligger och går att iaktta redan vid slutbesiktningen). Att bevisa att entreprenadens skick har försämrats torde ofta inte vara förknippat med några större svårigheter och kan göras t.ex. genom fotografier, vittnesutsagor och/ eller besiktningsprotokoll. Jämfört med vad beställaren hade behövt bevisa om någon garanti inte hade lämnats innebär bevisbördefördelningen som följer av presumtionen en betydande lättnad.51 Vad så slutligen gäller rekvisiten framträda och under garantitiden i schemat ovan bör åberops- och bevisbördan ligga på beställaren. En garanti tolkad som en Alméngaranti medför ingen omkastad bevisbörda vad gäller dessa rekvisit.52

 

 

 

 

49 Nordh, Praktisk process I, 4 uppl., 2019, s. 54. Det relevanta lagrummet lyder: ”Är saken sådan, att förlikning därom är tillåten, må dom ej grundas å omständighet, som icke av part åberopats till grund för hans talan.” 50 Lindell, Civilprocessen, 2021, s. 634. 51 Om någon garanti inte hade lämnats hade beställaren, som framgått ovan i artikeln, behövt bevisa att det föreligger omständigheter som utgör garantifel. Det skulle ofta innefatta att leda i bevis komplexa tekniska orsaksförhållanden. 52 Jfr t.ex. Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöresköp, 1982, s. 76. Eventuellt utgör även dessa rekvisit, dvs. framträder och under garantitiden, presumerande omständigheter som beställaren behöver leda i bevis för att utlösa en presumtion om att det föreligger ett garantifel. Ett sådant synsätt skulle kunna motiveras av att det tidsmässiga sambandet mellan riskövergången och försämringens framträdande i sig är ett skäl till att försämringen presumeras bero på ett ursprungligt fel. Eftersom beställaren hur som helst har bevisbördan för dessa omständigheter är nog frågeställningen framför allt av teoretiskt intresse.

Den här skisserade fördelningen av bevisbördan i en garantifelsituation kan på ett abstrakt plan illustreras enligt följande:

Vi återgår till exemplet med sprickor som uppstår i en betongkonstruktion under garantitiden. I enlighet med illustrationen ovan skulle beställaren behöva bevisa att sprickor förekommer (den presumerande omständigheten). Om beställaren lyckas med det presumeras entreprenaden vara behäftad med fel som förelåg vid avlämnandet (den presumerade omständigheten). För att undgå ansvar behöver entreprenören då bevisa att entreprenaden är kontraktsenligt utförd eller att sprickorna beror på beställarens felprojektering, felaktig användning av entreprenaden eller dylikt (presumtionsbrytande omständigheter).53

4.2 Vilka förhållanden kan utlösa en presumtion om fel under garantitid?
En relevant fråga är vilka försämringar i entreprenadens skick som är av sådan karaktär att de utlöser presumtionen att det föreligger ett garantifel, dvs. vilka förhållanden som är presumerande omständigheter i figuren ovan.
    I vardaglig mening försämras skicket i en entreprenad så gott som alltid under garantitiden. Det kan vara en följd av t.ex. normalt brukande eller väder och vind, och behöver inte utgöra en indikation på att det föreligger ett ursprungligt fel. Det behövs därför ett sätt att urskilja vilka försämringar som är av sådant slag att de kan antas vara ett uttryck för ett ursprungligt fel. Här ger AB 04 ingen ledning.
    Bestämmelserna om garantier i 21 § köplagarna och 14 § konsumenttjänstlagen kan vara av visst intresse vid tolkning av AB 04. Enligt dessa bestämmelser ska varan eller tjänsten anses felaktig om den försämras under garantitiden. Bestämmelserna ger uttryck för en bevismässig presumtion som bär stora likheter med den som gäller enligt AB 04, nämligen att den omständighet som utlöser presumtionen är en försämring under garantitiden och det som presumeras är att det

 

53 Exemplet är förenklat. I en verklig tvist skulle omständigheterna förmodligen behöva konkretiseras och individualiseras ytterligare, exempelvis med angivande av hur sprickorna ser ut, var och när de har framträtt osv.

föreligger ett fel som säljaren/näringsidkaren ansvarar för.54 Dessvärre är det inte klart vad som närmare avses med ”försämring” i dessa lagbestämmelser.
    I förarbetena till konsumenttjänstlagen framgår att en försämring är en förändring som gör att det uppkommer en bristfällighet hos tjänstens beskaffenhet eller resultat. Försämringen tar sig enligt förarbetena vanligen uttryck som en funktionssvikt eller en defekt i resultatets utseende.55 Liknande uttalanden görs i förarbetena till konsumentköplagen.56 I doktrin har detta ansetts innebära att den ”yttre finishen” på en vara kan försämras utan att fel presumeras, men inte dess funktion eller en garanterad central egenskap.57 Frågan tycks i övrigt vara knapphändigt behandlad. Det har inom ramen för denna framställning inte varit möjligt att utröna en tydlig norm för vilka slags försämringar som utlöser en presumtion om garantifel i en vara eller tjänst. Det enda som verkar kunna sägas med säkerhet är att sedvanliga och förutsebara förslitningar och förändringar som är en följd av normal användning inte är sådana försämringar som avses i bestämmelserna.58 Det senare måste enligt vår mening gälla även enligt AB 04, och följer redan av att denna typ av förändringar typiskt sett inte beror på ett ursprungligt fel. I brist på tydligare ledning kan det övervägas om en lämplig ordning är att betrakta alla försämringar i en entreprenads skick, som inte uppenbart beror på normal och påräknelig förslitning eller dylikt, som försämring som utlöser en presumtion om att det föreligger garantifel.

 

4.3 Beviskrav för presumtionsbrytande omständigheter
Ovan har beskrivits vilka slags förhållanden som kan bryta en presumtion om garantifel. I kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5 finns ett uttalande som kan uppfattas ta sikte på vilka beviskrav som gäller för sådana omständigheter. Det anges att entreprenören, för att undgå felansvar, ska ”visa, att han utfört entreprenaden kontraktsenligt eller göra sannolikt att det påtalade felet beror på felaktig projektering, vanvård, onormalt brukande eller annat som kan hänföras till beställaren” (vår kursivering).
    En fråga är om det därmed gäller två olika beviskrav (visa respektive göra sannolikt) beroende på vilka presumtionsbrytande omständigheter som entreprenören gör gällande.59 Det vore i så fall ett avsteg från

 

54 Enligt nämnda lagrum ska tidsbestämda garantier dock tolkas som funktionsgarantier, och inte Alméngarantier; jfr avsnitt 0 ovan. Presumtionen torde därför i dessa fall inte vara begränsad till förekomsten av ursprungliga fel. 55 SOU 1979:36 s. 463 och prop. 1984/85:110 s. 210. Jfr även Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.5. 56 Prop. 1989/90:89 s. 110 f. 57 Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 241. 58 Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 462, prop. 1984/85:110 s. 210 och prop. 1989/90:89 s. 110. 59 En första fråga är naturligtvis om begreppet “visa” i kommentarstexten överhuvudtaget tar sikte på ett beviskrav, eller om det som avses är att entreprenören ska bevisa att entreprenaden är kontraktsenligt utförd. Meningen läst i dess helhet

 

vad som gäller enligt köplagarna och konsumenttjänstlagen.60 Svaret på frågeställningen innefattar en analys av kommentarstexternas status när det kommer till att fastställa avtalsinnehållet i AB 04, vilket det inte finns utrymme för här. Vi nöjer oss med observationen att det är svårt att tolka kommentarstexten så att beviskravet i samtliga fall ska vara ”göra sannolikt” utan att i hög grad avvika från ordalydelsen. Det framstår också som rimligt att det föreligger ett högre beviskrav avseende att entreprenaden utförts kontraktsenligt än för övriga rättsfakta. Entreprenören har nämligen god möjlighet att säkra bevisning genom t.ex. egenkontroller och annan dokumentation från entreprenadtiden, som kan upprättas när entreprenören är på plats vid utförandet. Det är däremot typiskt sett svårare för entreprenören att bevisa omständigheter om beställarens användning av entreprenaden, bristande underhåll etc.

 

5 Spretig underrättspraxis om bevisbörda i garantifelsituationer
5.1 Inledning
Frågan om hur bevisbördan ska placeras i en garantifelsituation enligt AB 04 har prövats flera gånger i underrätterna. I det följande refereras kortfattat några sådana rättsfall från senare år.
    I så gott som samtliga fall tar domstolarna avstamp i kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5 vid sin fördelning av bevisbördan.61 Kommentarstexten lyder:

 

Om entreprenören har uppfattningen att han inte ansvarar för påtalat fel åligger det entreprenören att visa, att han utfört entreprenaden kontraktsenligt eller göra sannolikt att det påtalade felet beror på felaktig projektering, vanvård, onormalt brukande eller annat som kan hänföras till beställaren.

Trots den gemensamma utgångspunkten förekommer variationer i hur domstolarna fördelar bevisbördan, vilket vi belyser i det följande. I många fall avviker domstolarnas bevisbördeplacering från den som vi menar gäller i garantifelsituationer och som vi har förklarat ovan.

 

5.2 Stockholms tingsrätts dom den 12 juni 2012 i mål nr T 1766-11
I målet hade en vägs sträckning inte utförts i enlighet med entreprenadavtalet. Tingsrätten uttalade att kommentarstexten till AB 92 kap. 4 § 7 (som i här relevanta hänseenden är likalydande med kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5) inte kan anses innebära att det, om beställaren påstår att det föreligger fel, ankommer på entreprenören att visa att det inte föreligger fel. Istället menade tingsrätten att beställaren har bevisbördan för att det föreligger fel, och entreprenören för att denne

 

(“visa… eller göra sannolikt…”) menar vi med tydlighet talar för att det är ett beviskrav som avses. 60 Jfr avsnitt 0 ovan. 61 Alternativt i motsvarande bestämmelse i ABT 06, AB 92 osv.

inte ansvarar för konstaterade fel. Därefter angav tingsrätten att entreprenören, för att undgå felansvar, ska visa att entreprenaden är kontraktsenligt utförd eller göra sannolikt att felet beror på omständigheter som kan hänföras till beställaren.
    Tingsrätten placerade alltså bevisbördan för att det föreligger fel på beställaren, och bevisbördan för att entreprenaden är kontraktsenligt utförd på entreprenören. Ett fel i AB 92:s (och AB 04:s) mening föreligger dock om entreprenaden inte är kontraktsenligt utförd. Såvitt kan förstås innebär tingsrättens bevisbördeplacering med andra ord att parterna fick bevisbördan för samma förhållanden. Det kan inte vara korrekt.

 

5.3 Svea hovrätts dom den 12 april 2013 i mål nr T 10535-12
I målet hade klinker släppt från en underliggande betongplatta. Hovrätten uttalade att garantiansvaret i ABT 94 innebär att om det uppstår ett fel under garantitiden har entreprenören bevisbördan för omständigheter som skulle kunna befria denne från ansvar. Det medförde enligt hovrätten att entreprenören hade bevisbördan för att klinkersläppet inte berodde på ett fel i entreprenaden.
    Hovrätten tycks inte ha ansett att klinkersläppet utgjorde själva felet. Istället uppfattar vi att klinkersläppet presumerades bero på ett fel. Detta ligger i linje med vad vi har utvecklat ovan om presumtioner.

 

5.4 Göta hovrätts dom den 18 december 2014 i mål nr T 1666-13
I målet hade två vindmätningsmaster rasat kort efter slutbesiktningen. Hovrätten refererade kommentarstexten till ABT 06 kap. 5 § 5 (som i här relevanta hänseenden är likalydande med kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5) och uttalade att det ålåg entreprenören att visa att haveriet av masterna berodde på förhållanden som inte var entreprenörens ansvar.
    Hovrätten tog som nämnts avstamp i kommentarstexten till ABT 06 kap. 5 § 5. Vid placeringen av bevisbördan i målet nämnde hovrätten dock endast möjligheten för entreprenören att undgå felansvar genom att visa att haveriet berodde på något förhållande på beställarens sida — inte genom att visa att entreprenaden var kontraktsenligt utförd. Det går dessutom att uppfatta det som att hovrätten anlade ett strängare beviskrav (”visa”) än vad som följer av kommentarstexten till ABT 06 kap. 5 § 5 (”göra sannolikt”).

 

5.5 Stockholms tingsrätts dom den 28 april 2017 i mål nr T 5706-15
I målet gjorde beställaren gällande att ommålningsarbeten av ett tak inte var kontraktsenligt utförda och att ett antal fel förelåg. Tingsrätten uttalade först att beställaren bär bevisbördan både för att det föreligger fel och för att entreprenören ansvarar för felet. Därefter uttalade tingsrätten att entreprenören har ett presumtionsansvar för fel som fram-

träder under garantitiden. I sin bedömning fann tingsrätten slutligen att beställaren inte hade visat att det förelåg fel.
    Domen är svåranalyserad. Det är oklart hur placeringen av bevisbördan på beställaren förhåller sig till uttalandet om entreprenörens presumtionsansvar.

 

5.6 Svea hovrätts dom den 22 januari 2019 i mål nr T 11570-17
I målet var fråga om ansvar för omläggning av gräsytor där gräset inte hade etablerats ordentligt. Hovrätten refererade först kommentarstexten till AB 92 kap. 4 § 7, som i här relevanta hänseenden är likalydande med kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5. Därefter uttalade hovrätten att ett besiktningsprotokoll (här från slutbesiktningarna) utgör ett bevismedel för konstaterande av fel. Det medförde enligt hovrätten att om fel har noterats i besiktningsutlåtande, har entreprenören bevisbördan för att fel inte föreligger.
    Hovrättens resonemang kan ifrågasättas. Det är beställaren som bär bevisbördan för att det föreligger fel vid slutbesiktningen — låt vara att besiktningsutlåtandet har en så stark bevisverkan att fel som har noterats i besiktningsutlåtandet ofta innebär att beställaren har fullgjort sin bevisbörda avseende omständigheter som utgör fel. Hovrätten tycks felaktigt ha dragit slutsatsen att besiktningsutlåtandets bevisverkan medför att entreprenören har bevisbördan för att fel inte föreligger, s.k. ”falsk” bevisbörda.62 Hovrätten fann vidare att felen i gräsmattan inte hade antecknats vid slutbesiktningarna, och drog därför slutsatsen att felen hade framträtt först under garantitiden.63 Beställaren, som menade att felen fanns antecknade i protokollen från slutbesiktningarna, hade inte gjort gällande i målet att felen hade framträtt under garantitiden. Detta medförde enligt hovrätten att beställaren bar bevisbördan dels för att fel förelegat, och dels för att felen hade sin grund i vårdslöshet hos entreprenören.
    Hovrättens resonemang är svårbegripligt. Vi nöjer oss med att påpeka att om fel inte har antecknats vid slutbesiktning, och beställaren inte påstått att felet framträtt under garantitiden, torde detta vara en fråga om att beställaren inte har uppfyllt sin åberopsbörda — inte om hur bevisbördan ska placeras. För att entreprenören ska ansvara för garantifel krävs inte heller att denne har varit vårdslös.64

5.7 Attunda tingsrätts dom den 8 juni 2021 i mål nr T 10360-19
I målet gjorde beställaren (en generalentreprenör) gällande ett antal olika fel i utförda underentreprenadarbeten i två bostadshus. Tings-

 

62 Jfr Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16, i vilken hovrätten kommenterar det här refererade rättsfallet. 63 Denna slutsats går i sig att ifrågasätta eftersom fel kan ha framträtt vid slutbesiktningen utan att uppmärksammas av besiktningsmannen. 64 Vårdslöshet krävs som bekant endast när fel framträder efter utgången av garantitiden enligt AB 04 kap. 5 § 6.

rätten inledde med att referera kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5 och anförde att om entreprenören har uppfattningen att denne inte ansvarar för påtalade fel, åligger det entreprenören att visa att entreprenaden är kontraktsenligt utförd eller göra sannolikt att det påtalade felet beror på förhållande som kan hänföras till beställaren.
    I den efterföljande prövningen förefaller tingsrätten dock ha placerat bevisbördan för förekomsten av fel på beställaren. Det är nämligen endast i de fall när tingsrätten ansett det visat att det förelegat fel som tingsrätten har gått vidare och prövat om entreprenören visat att entreprenaden utförts kontraktsenligt eller gjort sannolikt att felet beror på beställaren. Som vi har påpekat ovan torde en bevisbördeplacering som innebär att beställaren ska visa att det föreligger fel, och entreprenören att entreprenaden är kontraktsenligt utförd, innebära att parterna har fått bevisbördan för samma förhållande. Det är inte möjligt.

 

5.8 Hovrätten för nedre Norrlands dom den 10 juni 2021 i mål nr T 614-20
I målet hade diverse brister uppdagats i golv och väggar efter renovering av en tvättstuga i en bostadsrättsförening. Hovrätten anförde, med hänvisning till ABT 06 kap. 5 § 5, att entreprenören har bevisbördan för att fel inte föreligger. Enligt hovrätten var det därför upp till entreprenören att visa att entreprenaden var kontraktsenligt utförd eller göra sannolikt att felet beror på omständigheter hänförliga till beställaren.
    Till skillnad från några av de rättsfall som har refererats ovan, i vilka domstolarna har ansett att beställaren bär bevisbördan för förekomsten av fel, ansåg hovrätten alltså i detta fall att entreprenören ska visa att det inte föreligger fel. Detta ligger i linje med vad vi har anfört om presumtioner ovan.

 

5.9 Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 23 november 2021 i mål nr
T 3896-20
I målet hade ombyggnadsarbeten utförts i en galleria, varpå skador började uppstå i det omlagda golvet. Hovrätten ansåg att det ankommer på beställaren att i ett inledande skede visa att det föreligger en avvikelse från kontraktsenligt skick. Om det föreligger en avvikelse ansvarar entreprenören för avvikelsen såsom fel, om inte entreprenören kan visa att entreprenaden har utförts kontraktsenligt eller göra sannolikt att felet beror på vanvård eller onormalt brukande eller annat som kan hänföras till beställaren.
    Det är otydligt vad hovrätten menade med att beställaren ska visa att det föreligger en ”avvikelse” från ett kontraktsenligt skick. Det går att uppfatta att hovrätten avsåg en försämring som kan utlösa en presumtion om garantifel. Det går dock också att uppfatta att hovrätten menade att beställaren ska visa att det föreligger ett fel. Hovrätten refererar nämligen strax före detta uttalande till definitionen av fel i ABT 06, som anger att ett fel är just en ”avvikelse” som innebär att entreprena-

den inte har utförts kontraktsenligt. Som anförts ovan innebär en sådan bevisbördeplacering att parterna har fått bevisbördan för samma förhållande.
    Det kan också observeras att bevisbördan för presumtionsbrytande omständigheter placerades på entreprenören fast hovrätten tycktes anse det klarlagt att skadorna i golvet i sig utgjorde fel (eftersom golvet inte uppfyllde de funktionskrav som följde av den redovisade planerade användningen av gallerian). I en situation när det är klarlagt att det föreligger fel ska en presumtion inte tillämpas eftersom entreprenören då åläggs att motbevisa en omständighet som domstolen redan anser är bevisad.

 

5.10 Reflektioner
Redan en kortfattad praxisgenomgång enligt ovan ger ett tydligt besked om att underrätternas placering av bevisbördan i garantifelsituationer varierar och att domstolarnas resonemang i flera fall är behäftade med logiska luckor.
    Att prejudikat saknas gör rättsläget svårförutsebart. Det är otillfredsställande i frågor som har stor praktisk och ekonomisk betydelse. Vi menar därför att det finns starka skäl för att Högsta domstolen, när tillfälle ges, klargör vad som gäller. Det är vår förhoppning att vi tills dess med denna artikel skapar något bättre förutsättningar för en tydligare och mer konsekvent tillämpning av AB 04 kap. 5 § 5 och samhörande bevisregler.

 

6 Några materiella perspektiv på garantiansvaret
6.1 Beställarens reklamation och ”påtalande” av garantifel
Enligt AB 04 kap. 5 § 15 ska beställaren underrätta entreprenören skriftligen utan dröjsmål om beställaren upptäcker fel eller skada på grund av fel efter avlämnandet. Detta väcker frågan om det kan krävas att beställaren preciserar själva felet redan i sin underrättelse.
    Det är nog sällan möjligt för beställaren att precisera vad som är felet utan att dessförinnan utföra tekniska utredningar. Vad beställaren dock med enkelhet kan göra är att beskriva iakttagbara förhållanden, dvs. den försämring i entreprenadens skick som synbart har framträtt under garantitiden. Med en sådan underrättelse ges entreprenören möjlighet att själv undersöka förhållandena på plats och vid behov vidta ytterligare utredningsåtgärder för att fastställa vad ett eventuellt fel består i och hur det kan avhjälpas. Ett sådant synsätt ligger i linje med vad som gäller enligt bakgrundsrätten och i andra standardavtal i som är vanligt förekommande i svensk industri.
    Enligt 32 § köplagen och 17 § konsumenttjänstlagen ska köparen i sin reklamation ange vad felet huvudsakligen består i eller hur det yttrar sig, men det krävs inte en detaljerad beskrivning av felets beskaffen-

het.65 Ett syfte med reklamationen är att ge säljaren eller näringsidkaren en möjlighet att bedöma vad som kan komma att krävas för undersökningar och arbete för att avhjälpa felet.66 Enligt norska NS 8405 p. 36.7 ska beställaren i reklamationen konkretisera vilken avvikelse som föreligger jämfört med kontraktet och var den är lokaliserad, så att avvikelsen kan identifieras. Det krävs inte att beställaren beskriver något mer än vad denne kan observera. Om det t.ex. lossnar tapet från en vägg räcker det att detta anges. Orsaken till att tapeten lossnar behöver inte anges.67 Enligt danska AB 18 § 49.2 ska beställaren ange vilket förhållande som åberopas så som fel (t.ex. lukt, fukt, ljud, sprickor, läckor, skevheter eller kyla) samt var eller hur det visar sig. Inte heller här krävs att den bakomliggande orsaken anges.68 Liknande krav ställs i t.ex. NL 17 p. 28. Reklamationen ska innehålla en beskrivning av hur felet yttrar sig. I kommentaren till NL 09 anges att köparen inte behöver redogöra för orsaken till felet i sin reklamation och inte nödvändigtvis heller var felet är lokaliserat. Samtidigt måste säljaren ges någon möjlighet att bedöma vari felet kan bestå. Ett exempel på en tillräcklig beskrivning av hur felet yttrar sig är att produkten har högre energiförbrukning eller lägre produktionskapacitet än vad som förutsatts.69 Den enkla men effektiva tanken i dessa bestämmelser verkar vara att beställaren ska dela med sig av den information som beställaren innehar — utan detaljerade utredningar och utan att behöva anlita tekniska specialister — i syfte att underlätta entreprenörens/säljarens utredning av det potentiella felet. Det framstår enligt vår uppfattning som en förnuftig ordning även i entreprenader enligt AB 04.
    I sammanhanget kan nämnas att det på andra ställen i AB 04 talas om fel som beställaren ”påtalar”.70 Det är inte helt klart om det som avses med ”påtalar” i själva verket är fel som beställaren underrättar om enligt AB 04 kap. 5 § 15. Eftersom påtalandet inte tycks ha någon självständig rättsverkan verkar det dock rimligt att uppfatta saken så.

 

6.2 När inträder entreprenörens felavhjälpandeskyldighet?
Som antytts i inledningen till artikeln är det enligt vår erfarenhet vanligt att det uppstår diskussioner om entreprenörens felavhjälpandeskyldighet vid potentiella garantifel. Frågan är om redan en försämring i entreprenadens skick kan medföra att entreprenören blir felavhjälpandeskyldig, eller om det krävs att det kan fastställas att det föreligger ett fel i AB 04:s mening för att skyldigheten ska inträda.

 

65 Prop. 1988/89:76 s. 123 f. och prop. 1984/85:110 s. 218. 66 Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 17.3. 67 Marthinussen m.fl., NS 8405 med kommentarer, 2016, s. 622 f. och Kolrud m.fl., NS 8405 — Kommentarutgave, 2004, s. 459. 68 Buch m.fl., AB 18, 2020, s. 770 f. och Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 660. 69 Bergsaker/Bergström, Kommentar till NL 09, 2012, s. 112. 70 Jfr AB 04 kap. 7 § 4 och kommentarstexten till garantibestämmelsen i kap. 5 § 5.

Entreprenören är enligt AB 04 kap. 5 § 17 st. 1 skyldig att avhjälpa fel som beställaren har underrättat om enligt kap. 5 § 15 samt fel som har antecknats i besiktningsutlåtande. Det gäller enligt vår uppfattning även fel som är beställarens ansvar. Enligt AB 04 kap. 5 § 17 st. 4 har entreprenören dock rätt till ersättning för felavhjälpandet enligt reglerna för ersättning av ÄTA-arbete om entreprenören inte ansvarar för felet.
    Vad gäller beställarens underrättelse om garantifel har det framförts ovan att det i reklamationshänseende inte kan krävas att beställaren preciserar det egentliga felet. Det räcker att beställaren i reklamationen beskriver iakttagbara förhållanden (dvs. försämringen) på en mer övergripande nivå vad gäller lokalisering och försämringens beskaffenhet. Rimligen ställs det inte andra eller högre krav för att entreprenörens felavhjälpandeskyldighet ska inträda än vad som ställs på den underrättelse som utlöser skyldigheten. Entreprenören blir med detta synsätt således felavhjälpandeskyldig redan vid mottagande av beställarens reklamation om att entreprenaden har försämrats i ett visst avseende under garantitiden. Ytterligare stöd för detta synsätt redogörs i det följande.
    I NJA 1985 s. 397 II prövade Högsta domstolen ett förpliktigande utfärdat av hovrätten om att entreprenören skulle åtgärda inläckage i ett garage såsom felavhjälpande. Högsta domstolen uttalade bl.a. att orsaken till läckaget inte med säkerhet kunnat fastställas och att utredningen i målet sålunda inte gjorde det möjligt att knyta ett åläggande om avhjälpande till en viss bestämd åtgärd. Enligt Högsta domstolen innebar hovrättens mer allmänt hållna förpliktigande om avhjälpande att entreprenören på ett fackmässigt sätt skulle vidta de åtgärder som behövdes för att undanröja orsaken till den yppade skadan. Högsta domstolen tycks alltså ha ansett att det ingick i entreprenörens felavhjälpandeansvar att utreda inläckagets orsaker som en del av avhjälpandet, trots att det inte stod klart vad felet berodde på. Det ger stöd för att precisionsgraden i en reklamation kan vara på en övergripande nivå.
    Att avhjälpandeskyldigheten inträder redan vid delfående av besiktningsprotokoll eller reklamation harmonierar även med de bevisregler som redovisats ovan i artikeln. För att återknyta till detta resonemang utlöser en försämring i entreprenadens skick (som vanligtvis beskrivs i besiktningsprotokoll eller reklamation) under garantitiden en presumtion om att det föreligger garantifel. Om entreprenören inte lyckas bryta presumtionen kommer entreprenören att förlora en eventuell tvist. Entreprenaden kommer då att anses vara behäftad med garantifel med följden att entreprenörens felavhjälpandeskyldighet fastställs. Även NJA 2014 s. 960 (”Det andra bolaget”), som avsåg ABT 94, stödjer att entreprenörens felavhjälpandeskyldighet kan inträda fast det inte är klarlagt att det föreligger ett fel som entreprenören ansvarar för. Högsta domstolen uttalande i detta mål bl.a. att entreprenören är

avhjälpandeskyldig med undantag för oväsentliga fel enligt ABT 94 kap. 7 § 26, och att frågan om vem som slutligt ska bära det ekonomiska ansvaret för avhjälpandet i många fall får anstå i avvaktan på utredning. Högsta domstolen konstaterade även att det enligt för entreprenadavtal tillämplig dispositiv rätt följer att underlåtenhet att efterkomma en avhjälpandeskyldighet utgör ett kontraktsbrott.
    För denna lösning talar också att det är en för bägge parter rimlig lösning: beställaren ges förmånen av att inte behöva anlita annan entreprenör för avhjälpande med de ansvarsgränssnitt det innebär, och entreprenören kan begränsa kostnaden för avhjälpandet genom sin unika kunskap om entreprenaden från produktionen.
    En potentiell invändning mot det ovanstående resonemanget är att det ger beställare möjlighet och incitament att ”tvinga” entreprenörer att vidta kostsamma felavhjälpandeåtgärder på lösa grunder. Rent lösryckta påståenden, som inte ens vore tillräckliga för att utlösa en presumtion om att det föreligger garantifel, medför dock inte en felavhjälpandeskyldighet. Incitamentet för beställare att ”missbruka” entreprenörens felavhjälpandeskyldighet torde därför vara begränsat.
    En annan möjlig invändning mot det ovanstående resonemanget är att det av föregångaren till AB 04 kap. 5 § 17, AB 92 kap. 7 § 25, uttryckligen framgick att entreprenören var skyldig att avhjälpa när entreprenören inte ansåg sig ansvarig för felet ”om beställaren ändå så begär”. Någon motsvarande lydelse återfinns inte i AB 04 kap. 5 § 17. Det är dock oklart om någon materiell ändring avsågs när skrivningen togs bort. Givet att Högsta domstolen i NJA 2014 s. 960 slog fast att underlåtenhet att avhjälpa fel är ett kontraktsbrott enligt dispositiv rätt (oavsett om det klarlagts vem som svarar för felet), talar mycket enligt vår uppfattning för att entreprenören även enligt AB 04 är avhjälpandeskyldig även om det inte klarlagts att det föreligger ett fel som entreprenören ansvarar för. Den oklarhet som ändringen mellan AB 92 och AB 04 innebär kan under alla förhållanden inte anses vara ett tydligt avsteg från dispositiv rätt, varför dispositiv rätt bör få genomslag. De övriga systematiska skäl och rimlighetsskäl som anförts ovan pekar enligt vår uppfattning i samma riktning.
    Om entreprenören ändå anser att beställarens underrättelse om garantifel saknar fog finns därtill en — ibland förbisedd — säkerhetsventil. Entreprenören kan nämligen påkalla särskild besiktning enligt AB 04 kap. 7 § 4 avseende fel som beställaren har påtalat. Besiktningsformen kan bl.a. användas för att bedöma om en försämring som har framträtt under garantitiden utgör ett fel eller inte.71 Det förhållande att besikt-

 

71 Hedberg, Kommentarer till AB 04 & ABT 06, 2007, s. 142 och BKK:s handledning för entreprenadbesiktning, 2009, s. 18–19. Som exempel på när det är lämpligt att påkalla särskild besiktning anför BKK t.ex. följande: ”I en markentreprenad har entreprenören ansvar för att buskar och träd etableras ordentligt. Första sommaren blir lång och torr, och döda växter felanmäls av beställaren. Entreprenören påkallar särskild besiktning för att få avgjort om orsaken möjligen är utebliven vattning och gödning från beställarens sida.”

ning påkallas påverkar dock inte fristen för när fel ska avhjälpas enligt AB 04 kap. 5 § 17 och särskild besiktning är därför inte en utväg om tiden för att genomföra besiktningen överstiger avhjälpandefristen. Om avhjälpande inte är mer akut kan det nog likväl ofta vara möjligt att hinna med att genomföra en särskild besiktning innan avhjälpandefristen går ut.
    Den kanske främsta praktiska effekten av att felavhjälpandeskyldighet kan föreligga även om det inte står klart att det föreligger ett garantifel är att entreprenören inte kan villkora avhjälpandet av att få rätt till ÄTA-ersättning. Det har goda skäl. AB 04 erbjuder nämligen inte någon möjlighet för beställaren att betala för avhjälpandet utan att samtidigt befria entreprenören från avhjälpandeskyldigheten.72 Om beställaren skulle tvingas beställa felavhjälpande som ÄTA-arbete avseende fel som senare visar sig vara entreprenörens ansvar, skulle ÄTA-beställningen och den sammanhängande ÄTA-ersättningen innebära en dubbelkompensation till entreprenören, som dels får betalt för själva avhjälpandet, dels har fått betalt för att stå avhjälpandeansvaret genom kontraktssumman. Däremot ger AB 04 kap. 5 § 17 st. 4 entreprenören möjlighet att erhålla ersättning om det senare visar sig att det avhjälpta felet är sådant som entreprenören inte svarar för.
    Den nu rådande oklarheten om när avhjälpande ska ske i tvistiga fall är otillfredsställande och föranleder prejudikatsintresse. Vi får också hoppas att BKK tar chansen att klargöra vad som gäller i nästa version av AB.

 

 

72 Det är en annan sak att det är möjligt för parterna att vid sidan av AB 04 avtala om avhjälpandet betalas à-conto, med återbetalning som följd om det senare konstateras att felet beror på beställaren eller entreprenören annars inte svarar för detsamma.