Lagstiftning om grundlagsskadestånd

 

 

Av f.d. justitierådet BERTIL BENGTSSON

Den stora nyheten i 2000-talets svenska skadeståndsrätt är genombrottet för det s.k. rättighetsansvaret — ett skadeståndsansvar för det allmänna, som är oberoende av vållande, grundas på överträdelse av en rättighet och omfattar bl.a. en speciell typ av ideellt skadestånd. Här ska översiktligt behandlas det senaste steget i denna reform: den lagstiftning om ansvar för överträdelse av rättighetsreglerna i 2 kap. regeringsformen (RF) som trätt i kraft 1 augusti
2022.

 

1 Inledning
Till en början avsåg rättighetsansvaret överträdelse av Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, något som kunde åberopas inte bara mot myndighetsbeslut utan också mot lagstiftning som stred mot konventionen. Sedan år 2005 tillämpades ansvaret utan särskilt stöd i lag av HD i en rad avgöranden, och 2018 infördes en regel om detta konventionsansvar i 3 kap. 4 § skadeståndslagen (SkL). Redan dessförinnan hade HD i ett par uppmärksammade domar dömt ut skadestånd på grund av överträdelse av regeringsformen. Intressantast var NJA 2014 s. 323, där domstolen, också här utan lagstöd, ålade staten ansvar för ideell skada på grund av överträdelse av rätten till medborgarskap i 2 kap. 7 § RF, medan NJA 2014 s. 332 gällde skadestånd för brott mot grundlagens egendomsskydd i en äldre version (då i 2 kap. 18 §) på grund av en ganska oklar allmän princip. Domstolen gjorde för ovanlighetens skull inga uttalanden vid sidan av tvistefrågan om tillämpning av samma ansvar vid andra överträdelser av RF:s rättighetsregler; i litteraturen diskuterades livligt frågan vart domstolen nu var på väg. Ett nytt medborgarskapsfall (NJA 2018 s. 103) gav inte mycket mer besked än att domstolen var beredd att tillämpa särskilda preskriptionsregler beträffande grundlagsansvar när den sedvanliga tolkningen av preskriptionslagen ledde till otillfredsställande resultat.1 Så småningom tillsattes emellertid Kommittén om grundlagsskadestånd, som i betänkandet SOU 2020:44 föreslog ett ansvar för över-

 

1 Av visst intresse är dock Svea hovrätts dom angående Talma sameby (2019-12-30, mål nr 7463-18). Samebyn hade renskötselrätt till vissa områden vid Torne träsk. Enligt den norsk-svenska renbeteskonventionen av 1972 fick områdena användas för norskt, men inte för svenskt renbete. Genom en svensk lag av 2002 förlängdes konventionen med tre år. Hovrätten fann att denna lag — utom vissa andra brister — innebar en inskränkning av renskötselrätten som inte var förenlig med rätten till egendomsskydd i RF och Europakonventionen; eftersom samebyn saknade möjlighet att få en domstolsprövning av inskränkningen hade dessutom rätten till rättvis rättegång överträtts och samebyn diskriminerats. Staten förpliktades betala ideellt skadestånd till samebyn med 1,2 miljoner kr jämte ränta. Det förekom alltså flera skadeståndsgrundande överträdelser, men man kan anta att överträdelsen av egendomsskyddet skulle varit tillräcklig att medföra skadeståndsansvar för staten.

trädelse av RF:s rättighetsregler i 2 kap. RF som låg nära konventionsansvaret. Förslaget fick välvillig kritik och resulterade i en proposition (2021/22:229), som nu antagits av riksdagen. Resultatet har blivit en gemensam regel för konventions- och grundlagsansvaret i 3 kap. 4 § SkL. Paragrafen lyder numera:

 

Staten eller en kommun ska ersätta 1. personskada, sakskada, ren förmögenhetsskada, skada på grund av att någon kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § och skada som ersätts enligt 2 kap.
3a §, om skadan uppkommer till följd av att den skadelidandes grundläggande fri- och rättigheter enligt 2 kap. regeringsformen eller enligt den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har överträtts från statens eller kommunens sida,2 och 2. annan ideell skada som uppkommer till följd av en sådan överträdelse.
Skadestånd enligt första stycket ska betalas endast i den utsträckning det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen.

 

Denna utveckling är inte särskilt överraskande — det är ju ganska naturligt att en motsvarighet till konventionsansvaret införs på regeringsformens grund. Det är också ganska naturligt att ansvarstyperna konstruerades på samma sätt — båda gäller ju överträdelse av rättigheter, till stor del av samma slag, och båda kan åberopas såväl mot felaktiga beslut av domstol eller myndighet som mot rättighetsstridig lagstiftning. Kommittén framhöll visserligen en viss skillnad; i motsats till konventionsansvaret byggde inte grundlagsskadeståndet på folkrättslig grund och var inte på samma sätt ”nödvändigt” att utdöma. Kommittén ville därför i stället föreskriva ett skadestånd för överträdelse när detta var ”behövligt”. Regeringen ansåg emellertid, efter åtskillig tvekan, att en gemensam regel var lämplig, trots att den innebar att ”nödvändig” inte fick riktigt samma innebörd när ansvaret vilade på nationella rättighetsregler.3 Ansvarstyperna skiljer sig däremot åt genom att de rättigheter RF föreskriver delvis avviker från dem som anges i Europakonventionen. Vissa fri- och rättigheter gäller bara enligt RF: de s.k. negativa opinionsfriheterna (2:2), förbudet mot registrering av politiska åsikter (2:3), skyddet för medborgarskap (2:7), rätten till stridsåtgärder på arbetsmarknaden (2:14), skyddet för upphovsrätten (2:16) och skyddet för närings- och yrkesfriheten (2:17). Å andra sidan saknar bl.a. konventionens viktiga skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 i stort sett motsvarighet i RF, även om ett svagare skydd gäller för personlig integritet enligt 2:6 RF.4 Vidare är att märka att även när konventionen

 

2 Med kommun likställs liksom annars enligt SkL region och kommunalförbund (3:1 2 st.) 3 Se om resonemanget prop. 2021/22:229 s. 37 ff. 4 Mindre praktisk betydelse har att RF saknar regler om rätt till äktenskap och rätt till fria val (jfr artikel 12 i konventionen respektive artikel 3 i första tilläggsprotokollet).

 

och grundlagen föreskriver samma rättighet denna i de flesta fall formulerats på olika sätt; det gäller bl.a. egendomsskyddet, som är konstruerat helt annorlunda i 2:15 RF än i första tilläggsprotokollet till konventionen.5 Och konventionens artikel 2 om rätt till liv motsvaras i RF av ett förbud mot dödsstraff (2:4).

 

2 Allmänt om tillämpningen
När regler om konventionsansvaret infördes i 3:4 SkL hade domstolarna redan en god ledning för dess tillämpning, inte bara genom HD:s nämnda rättspraxis — där domstolen i numera vanlig ordning även diskuterade åtskilliga skadeståndsfrågor utan direkt betydelse för avgörandet — utan också i Europadomstolens praxis, som visserligen inte utan vidare var bindande för Sveriges del men i varje fall angav ett minimiskydd för den enskildes rättigheter. Förarbetena till 3:4 SkL gav inga anvisningar rörande paragrafens tillämpning i särskilda överträdelsefall; en författningskommentar av detta slag ansågs tydligen inte behövlig. Något liknande förekommer inte heller när nu ett motsvarande ansvar införs för skadestånd grundat på RF. Tidigare avgöranden om sådana frågor är som sagt få och innehåller inte mycket allmänna utläggningar om ansvarets närmare innebörd. Till detta kommer att RF:s regler ännu mindre än konventionen är lämpade som grund för ett skadeståndsansvar; något sådant var aldrig aktuellt vid deras tillkomst. Inte ens lagtexten i den senaste grundlagsreformen, av 2010, synes ha påverkats av möjligheten till ett rättighetsansvar. Det är klart att vid tillkomsten av dessa rättighetsregler deras innebörd diskuterats i motiven, fast sällan särskilt ingående. Men diskussionen tar inte sikte på något skadestånd; tvärtom förekommer uttalanden som passar illa som ledning när ett rättighetsansvar blir aktuellt.
    Sålunda har RF:s regler om skydd mot ”det allmänna” tidigare ansetts innebära att skyddet inte skulle gälla vid civilrättslig lagstiftning eller vid dömande i tvistemål, en tolkning som propositionen tar avstånd från.6 Också i dessa fall måste lagstiftaren respektive domstolen anses representera ”det allmänna”, och överträdelse från deras sida bör rimligen kunna medföra ett grundlagsansvar.
    Visserligen kan man i många fall ha hjälp av rättspraxis rörande konventionsansvar, men man får då observera olikheter i fråga om rättighetsreglernas utformning. Och även litteraturen om detta rättighetsansvar är än så länge mycket sparsam.7

 

5 Jfr också förbudet mot dödsstraff i 2:4 RF med konventionens rätt till liv enligt artikel 2 6 Se å ena sidan prop. 1975/76 s. 86, 140 f., å andra sidan prop. 2021/22:229 s. 8 f. Det äldre motivuttalandet har också kritiserats i litteraturen, se Bengtsson, Rättighetsansvar — en översikt (2021)s. 85 med hänvisningar i not 17. 7 Överträdelse av olika grundlagsparagrafer diskuteras av Bengtsson i Rättighetsansvar, särskilt 3 kap., men det sker på grundval av betänkandet och ofta relativt kortfattat. Rättighetsansvar behandlas utförligare och med större perspektiv i Karolina Stenlunds doktorsavhandling Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten

 

3 Överträdelse
Vissa allmänna begrepp är gemensamma för konventions- och grundlagsansvaret. Båda ansvarstyperna förutsätter överträdelse av en rättighet — ibland talas, med samma innebörd, om en kränkning av rättigheten. Det står klart att detta inte innebär något krav på uppsåt eller oaktsamhet från det allmännas sida, något som ju krävs för ansvar vid myndighetsutövning enligt 3:2 SkL. Det kan räcka med ett handlande som på ena eller andra sättet avviker från det riktiga och därigenom skadar en rättighet som föreskrivits i Europakonventionen eller i 2 kap. RF. Problemet är dock att inte varje handlande av detta slag utgör en överträdelse.
    När regeln om konventionsansvar infördes i 3:4 försökte man genom motiven avgränsa vad som här kan medföra skadeståndsansvar, dock utan att skapa någon egentlig klarhet. Man talade om ett klart och icke bagatellartat avsteg från det riktiga handlandet; vidare hänvisades till kravet på proportionalitet vid ett ingrepp mot en rättighet, vilket ofta förutsätter en avvägning mellan allmänna intressen och hänsyn till den enskilde. Resonemanget spelar en viktig roll i sammanhanget men blir inte alltid avgörande för skadeståndsfrågan. 8 Förarbetena till grundlagsansvaret ger inte heller något klart besked. En del uttalanden tyder på en strängare bedömning än enligt konventionsansvaret. Det framhålls att även om en bestämmelse i 2 kap. RF enligt ordalydelsen kan synas rikta sig främst till lagstiftaren får rättigheten i fråga i de flesta fall anses kunna göras gällande av enskilda skadelidande i en process om grundlagsskadestånd.9 Det framstår som ett viktigt påpekande mot bakgrunden av den allmänna uppfattningen om ordalagens betydelse vid grundlagstolkningen. Även om ordalydelsen får antas bli avgörande när själva rättigheten beskrivs, gäller inte detsamma när man sedan ska bedöma rätten till skadestånd på grund av en överträdelse. Man får komma ihåg att grundlagstexten i 2 kap. RF nu har fått en ny funktion: den anger inte bara ramen för vår konstitution utan ligger också till grund för ett skadeståndsansvar. En grundlagsregel, som är resultatet av en mödosamt åstadkommen, allmänt formulerad kompromiss mellan de politiska partierna, kan få en annan tillämpning när det gäller skadestånd i ett visst fall. Här framträder ju andra ändamålssynpunkter än i den statsrättsliga diskussionen: den skadelidandes behov av kompensation, preventionssynpunkter

 

(2021), men mera med hänsyn till dess allmänna särdrag än till dess tillämpning i särskilda fall. 8 Beträffande proportionalitetskravet kan erinras om att HD nyligen beskrivit detta som en slutlig kontroll om en viss lösning är rimlig, inte som skäl för en mer generell utvidgning av möjligheterna till visst beslut (NJA 2020 s. 1129, se även NJA 2022 ref. 11). Det är oklart vad en sådan inställning kan betyda för möjligheten till skadestånd för rättighetsöverträdelse. 9 Se prop. 2021/22:229 s. 29. Undantag skulle gälla för vissa fri-och rättigheter vilkas närmare innehåll inte framgår av grundlagen, såsom upphovsrätten (2:16) och forskningens frihet (2:18 2 st.); de antogs inte få större betydelse för grundlagsskadeståndets del.

 

och värdet av en fördelning av risken för misstag och förbiseenden i den offentliga verksamheten. I vart fall finns det ingen anledning att rätta sig efter motivuttalanden som verkar svårförenliga med syftet bakom grundlagsansvaret.10 Liksom annars bör en lagregel som ger den enskilde garantier i förhållande till den allmänna tolkas till den enskildes förmån.11 Å andra sidan förekommer uttalanden som går ut på en viss återhållsamhet vid prövningen. Tydligare än i de tidigare motiven till 3:4 SkL betonas att domar och beslut som har fått laga kraft som regel inte bör ifrågasättas inom ramen för en efterföljande skadeståndstalan; för detta borde krävas tungt vägande skäl, särskilt om domstolen eller myndigheten i den tidigare processen beaktat de förhållanden den skadelidande nu åberopar som skäl för skadestånd. Principen om förutsebarhet betonas.12 Det framhålls också att det allmännas bristfälliga agerande måste normalt vara i viss mån kvalificerat för att grunda ett grundlagsansvar. Det räcker naturligtvis inte för att konstatera en överträdelse att ett avgörande angående en rättighet har ändrats i högre instans; det finns ett stort utrymme för olika bedömningar av t.ex. bevisläget eller innebörden av en rättsregel — något som också Lagrådet har framhållit.13 Skadestånd förutsätter på detta vis ett påtagligt fel, som dock inte behöver vara oaktsamt. Ansvarsgrunden skulle tydligen ligga någonstans mellan strikt ansvar och culpaansvar.
    Skadeståndsregeln i 3:4 SkL vid konventionsansvar kan åberopas också mot lagstiftning som strider mot en rättighet. Den begränsning av rätten till skadeståndstalan på grund av fel eller försummelse av regering och riksdag som föreskrivs i 3:7 SkL gäller ju inte rättighetsansvaret, som inte förutsätter culpa. Man bör emellertid av naturliga skäl vara särskilt återhållsam när det gäller att konstatera en överträdelse när det gäller en lag; enligt motiven ska man här beakta samma princip om försiktighet som gäller i fråga om lagprövning, där grundsatserna om folksuveränitet och lagbundenhet är väsentliga.14 I detta läge lär politiskt färgade överväganden få accepteras, i varje fall inom vissa gränser; en väsentlig tanke bakom vår konstitution är ju att bristfällig lagstiftning ska medföra ett politiskt snarare än ett juridiskt ansvar.15

 

10 Jfr det ovan berörda uttalandet om att RF inte skyddade mot felaktig civilrättslig lagstiftning och felaktiga tvistemålsdomar. 11 Principen framhålls i prop. 2021/22:229 s. 27, med hänvisning till flera tidigare motivuttalanden. 12 Se prop. 2021/22:229 s. 31. Man kan sätta i fråga om dessa synpunkter helt stämmer med HD:s inställning till konventionsansvaret i det omskrivna avgörandet NJA 2013 s. 842 (josmålet, numera kallat Kezban). 13 Se prop. 2021/22:229 s. 57, 70. 14 Se prop. 2021/22:229 s. 26 f., 30, 57. 15 Se om diskussionen Bengtsson, Rättighetsansvar, avsnitt 2.3 med hänvisningar. Tanken om begränsning av det juridiska ansvaret för felaktig lagstiftning har bl.a. kommit till uttryck i förbudet i 3:7 SkL mot skadeståndstalan grundad på fel eller försummelse av regering och riksdag — en regel som dock inte drabbar rättighetsansvaret, vilket som sagt inte grundas på culpa.

 

Särskilt kan framhållas att underlåtenhet att lagstifta till skydd för en rättighet normalt inte leder till grundlagsansvar — något som emellertid sammanhänger med att RF bara undantagsvis innebär en skyldighet att lagstifta i visst hänseende.16 Motivens inställning tycks på detta sätt variera beroende på typen av överträdelse. För skadestånd på grund av felaktiga domar och dålig lagstiftning krävs mera kvalificerade fel. Större stränghet kan vara motiverad beträffande vanliga myndighetsbeslut.
    Naturligtvis får också typen av rättighet betydelse. Man skiljer som bekant mellan absoluta rättigheter och rättigheter som kan begränsas genom lag (2:20 RF). Beträffande absoluta rättigheter, t.ex. rättigheten till medborgarskap (2:7 RF), ligger det enligt motiven nära till hands att anse varje inskränkning som en överträdelse, medan bedömningen blir svårare när det gäller andra rättigheter — vad utgör egentligen en tillåten begränsning?17 Som nyss framhållits är RF:s regler inte utformade för att ligga till grund för skadeståndsskyldighet; sättet att beskriva en rättighet växlar, och även när den inte kan begränsas kan den ge utrymme för skälighetsbedömningar (se t.ex. 2:11 2 st. RF).
    I den mån skadeståndsansvar grundas på en rättighetsstridig normgivning, gäller vidare som huvudregel att överträdelsen ska ha föranlett konkreta myndighetsåtgärder eller beslut som riktats direkt mot någon enskild med stöd av normen. Om något skadestånd till alla som på ena eller andra sättet berörs av överträdelsen blir alltså inte fråga.18

4 Nödvändighet
Redan överträdelsebegreppet ställer på detta sätt till problem, som delvis är något annorlunda än enligt konventionsansvaret. Liksom detta ansvar förutsätter vidare grundlagsansvaret att skadeståndet framstår som nödvändigt. Bakgrunden är Sveriges skyldighet enligt Europakonventionen att tillhandahålla effektiva rättsmedel mot överträdelser, och här anses skadeståndet som sekundärt också vid grundlagsansvar; i första hand ska andra rättsmedel tillgripas, t.ex. överklagande eller ansökan om omprövning av ett felaktigt beslut eller anmälan av en felande tjänsteman till åtal för tjänstefel. Också påföljdslindring i brottmål utgör ett gottgörelse till den skadelidande som — liksom vid konventionsansvar — har företräde framför skadestånd. Först i den mån sådana rättsmedel inte är möjliga eller inte kan anses effektiva kommer skadestånd enligt 3:4 i fråga.
    Att skadeståndssanktionen på detta vis kommer först i andra hand är en tanke som varit i stort sett främmande för vårt rättstänkande, men den har fått accepteras med hänsyn till Europakonventionens utformning. Nu har samma resonemang överförts till grundlagsansvaret, fast det är svårt att finna någon särskild nödvändighet i vanlig mening att

 

16 Se prop. 2021/22:229 s. 28 f, där dock 2:15 2 st. andra meningen RF nämns. 17 Se prop. 2021/22:229 s. 29 f.; jfr Bengtsson, Rättighetsansvar s. 29 f. 18 Se prop. 2021/22:229 s. 25 f. Se även NJA 2010 s. 8.

betala skadestånd just vid brott mot RF:s rättighetsregler. Med ett traditionellt synsätt skulle annars det naturliga ha varit att om överträdelsen skett genom ett överklagbart beslut döma ut skadestånd och eventuellt jämka detta om skadan skulle ha avhjälpts genom ett överklagande — antingen på grund av medvållande (6:1 SkL) eller på grund av den skadelidandes underlåtenhet att begränsa skadan. Det har emellertid — på i och för sig goda grunder — ansetts konsekvent och praktiskt att samma skadeståndsregel gäller vid grundlagsansvar som vid konventionsansvar, eftersom den skadelidande i många fall kan välja mellan att åberopa brott mot RF och brott mot konventionen. Vårt rättighetsansvar har på det viset fått en utformning som säkert aldrig skulle kommit i fråga om vi kunnat lagstifta om ansvaret samtidigt med SkL:s tillkomst eller decennierna därefter.
    Hur som helst får vi nu tillämpa nödvändighetskravet efter väsentligen samma linjer som konventionsansvaret, dock med hänsyn till att rättigheterna som sagt beskrivits något annorlunda i RF.
    Liksom när det gällde konventionsansvaret ska alltså den skadelidande i första hand utnyttja andra möjligheter till kompensation, även skadestånd från annat håll.19 Annars kan skadeståndet inte anses nödvändigt. Regleringen synes innebära att det inte blir fråga om solidariskt ansvar om den skadelidande kan kräva ersättning för samma skada av något privat rättssubjekt som medverkat till skadan: då minskas det allmännas skadeståndsskyldighet i samma mån, och den private skadevållaren har inte regressrätt mot det allmänna. Detta avsteg från allmänna skadeståndsprinciper diskuteras inte i förarbetena, men det framstår som en följd av rättighetsansvarets konstruktion; möjligen kan motivens hänvisning till ”rimliga helhetsbedömningar” leda till annat resultat.20 Däremot torde staten och kommunen bli solidariskt ansvariga om man på båda håll gjort sig skyldig till överträdelse av samma rättighet; såtillvida krävs inte nödvändighet för att det allmänna ska bli skadeståndsskyldigt.21 Med tanke på den liknande regleringen i Europakonventionen och i regeringsformen kan man vänta sig att den skadelidande i många fall kan åberopa både konventionsansvaret och grundlagsansvaret till stöd för skadestånd. Motiven framhåller att kravet på nödvändighet inte innebär att man måste ha fått den ena grunden prövad för att kunna få skadestånd på den andra grunden; inte heller behöver man ha först åberopat skadeståndsregeln om fel eller försummelse vid myndighetsutövning (3:2 SkL) för att få skadestånd enligt reglerna om rättighets-

 

19 Se prop. 2021/22:229 s. 39, där det talas om att den enskilde har fått annat skadestånd eller sådant stått till buds. 20 Se prop. 2021/22:229 s. 38 f. Problemet uppkommer bara vid ekonomisk skada; ideell skada som avses i 3:4 1 st. 2 p. lär ingen enskild bli ansvarig för. När det gäller möjligheten att kräva skadestånd av den felande enskilde tjänstemannen bör beaktas att denne enligt 4:1 SkL mestadels går fri från ansvar. 21 Se om det sagda Bengtsson, Rättighetsansvar s. 45, 47.

 

ansvar.22 Att märka är att skadeståndet enligt 3:2 inte ger utrymme för att ersätta sådan ideell skada som avses i 3:4; det finns goda skäl för den skadelidande att i första hand åberopa den paragrafen. Om skadestånd begärs på flera olika grunder bör kravet prövas enligt den grund som är fördelaktigast för den skadelidande.23

5 Helhetsbedömningen
Grundlagsansvaret ska, liksom konventionsansvaret, tillämpas efter ”en helhetsbedömning” — en vanlig formulering i åtskilliga lagmotiv på senare år. Kravet på nödvändighet sägs bl.a. syfta till en sådan bedömning. Man får på detta vis sammanväga dels vilka förutsättningarna är för att ansvaret ska inträda, dels vad som ska ersättas — två frågor som annars mestadels hålls isär. Regleringen försvårar uppkomsten av ett överskådligt och lättillämpat skadeståndsansvar. En liknande bedömning förekommer förstås också enligt vissa andra skadeståndsregler, bl.a. 2:4 SkL (om barns ansvar) och 2:5 SkL (om psykiskt sjuka personers ansvar), men här är riktlinjerna någorlunda klara: det är fråga om en skälighetsbedömning där den vanliga förekomsten av en ansvarsförsäkring spelar en avgörande roll. Något motsvarande gäller inte för grundlagsansvaret; här är det ju det allmänna som blir skadeståndsskyldigt, och det lär inte påverka prövningen om skadeståndskravet riktas mot en kommun med kommunansvarsförsäkring. I stället får andra förhållanden vägas in — vilken typ av rättighet som överträtts, uppsåt eller oaktsamhet på ansvarssidan, graden av överträdelse, den skadelidandes försök att få rättelse och beteende i övrigt.
    Det lär krävas åtskilliga prejudikat för att klarlägga helhetsbedömningens innebörd. Bl.a. är det oklart vilken betydelse det har att den skadelidande underlåtit att överklaga det felaktiga beslut som medfört skada. Kravet på nödvändighet skulle egentligen innebära att något ansvar inte skulle inträda i den mån skadan på detta vis kunde undgåtts, men liksom när det gällde konventionsansvar har lagstiftaren ansett en sådan linje vara alltför sträng; man ska inte ställa alltför långtgående krav på enskilda som utsatts för överträdelser. Motiven förordar i båda fallen en viss flexibilitet och en tillämpning utan onödig formalism. Hur pass ömsint man ska vara mot försumliga skadelidande framgår inte; det står i varje fall klart att skadelidande barn inte ska bli lidande på att föräldrarna inte tillvaratagit barnets intresse. 24 En närliggande fråga är vilka konsekvenser det kan få om ett felaktigt avgörande som begränsar en rättighet senare rättas till efter ett överklagande. Enligt motiven kan detta i de flesta fall inte i sig ses som en

 

22 Se prop. 2021/22:229 s. 40. 23 Se prop. 2021/22:229 s. 38. 24 Se beträffande konventionsansvaret prop. 2017/18:7 s. 60 f., beträffande grundlagsansvaret prop. 2021/22:229 s. 39, 59.

 

överträdelse av regeringsformen.25 Om ett klart fel faktiskt medfört en skada trots att avgörandet sedan rättats till verkar det dock tveksamt om man ska överse med felet vid den samlade bedömningen.26 Liksom beträffande konventionsansvaret kan den skadelidande i vissa mindre allvarliga fall anses tillräckligt gottgjord genom att överträdelsen erkänns av domstol eller myndighet. Ett praktiskt fall som motiven nämner är när justitieombudsmannen kritiserar beslutet — något som kan anses som ett auktoritativt konstaterande av felet.27 Också i en del andra situationer kan skadestånd utebli trots att en rättighetsöverträdelse konstateras. Motiven talar om fall där skadestånd framstår som mindre rimligt, exempelvis där den enskilde bara lidit en obetydlig skada av ideell art eller där överträdelsen berott på ett mycket begränsat misstag.28 Inte heller dessa skadefall lär vara så lätta att urskilja.

 

6 Ideellt skadestånd
Som framgår av lagtexten omfattar alltså grundlagsansvaret även ideellt skadestånd av samma typ som enligt regeln om konventionsansvar. Skadeståndet ska bestämmas på samma vis i båda fallen; den tidigare regeln i 5:8 SkL görs tillämplig också på grundlagsansvaret. Det underlättar dock inte tillämpningen nämnvärt. Några klara riktlinjer för värderingen av den speciella ideella skada som överträdelse av en rättighet vållar har ännu inte utbildats i praxis, fast det står klart att också tämligen begränsade bedrövelser och besvikelser kan ersättas vid en rättighetsöverträdelse.29 Rättsläget kompliceras också genom att samtidigt med införandet av ett grundlagsskadestånd en lagstiftning tillkommit om nya riktlinjer för kränkningsersättning vid brott; de innebär genomgående en betydande höjning av sådana ersättningar (2:3 och 5:6 SkL). Skadan vid dessa båda ersättningstyper kan vara ganska likartad, fast kränkningen genom brott normalt framstår som betydligt allvarligare. Att märka är då att det ideella skadeståndet enligt 3:4 SkL får anses subsidiärt i förhållande till kränkningsersättning; är den skadelidande berättigad till sådan ersättning på grund av överträdelsen, såsom när denna innebär brott som avses i 2:3 SkL, utgår ideellt skadestånd enligt 3:4 bara i den mån kränkningsersättningen inte utgör tillräcklig kompensation för överträdelsen.30 Man kan räkna med att tillämpningen av skadeståndet till brottsoffer även annars kan påverka storleken av ersättning enligt

 

25 Se prop. 2021/22:229 s. 32. Tydligen är meningen att redan den omständigheten att avgörandet ändrats inte innebär att en överträdelse skett som grundar skadestånd; jfr SOU 2010:87 s. 326, vartill hänvisas, och a. prop. s. 57. 26 Däremot skulle kanske ett mindre misstag från en myndighets sida inte grunda skadestånd i denna situation. Jfr prop. 2021/22:229 s. 36. 27 Se prop. 2021/22:229 s. 39 f. 28 Se prop. 2021/22:229 s. 36. 29 Jfr Bengtsson, Rättighetsansvar s. 132 f. 30 Se prop. 2021/22:229 s. 41.

 

3:4 1 st. 2 p. Nedre gränsen för ideellt skadestånd enligt paragrafen torde emellertid liksom vid konventionsansvar sättas vid 10 000 kr.31 Däremot torde Europadomstolens praxis på sin höjd få viss indirekt betydelse för bestämmandet av grundlagsskadeståndet. Också när det gäller konventionsansvaret har domstolarna här en viss frihet, fast ersättningen för ideell skada ska bestämmas så att den blir acceptabel för Europadomstolen, och friheten ökar naturligtvis i fråga om en rent nationell regel.32

7 Allmänna skadeståndsrättsliga principer
I motiven framhålls att vid sidan av de särskilda reglerna om grundlagsansvar ska tillämpas allmänna skadeståndsrättsliga principer. Vad detta närmare innebär lämnas till rättstillämpningen.33 Man får nog skilja mellan ekonomiskt skadestånd och ideellt skadestånd. I fråga om ekonomiskt skadestånd finns knappast anledning att gå ifrån vanliga principer om adekvat kausalitet, tredjemansskada, medvållande och skyldighet att begränsa skadan. När det gäller ideellt skadestånd av den särskilda typ som här blir aktuell är det däremot svårt att föra sådana resonemang; för övrigt gäller regeln om jämkning på grund av medvållande inte i dessa fall, knappast heller något krav på begränsning av skadan. Den förordade helhetsbedömningen kommer väl att få särskild betydelse i detta läge.34 — Som tidigare nämnts innebär nödvändighetskravet också ett visst avsteg från grundsatsen om solidariskt ansvar och regress (se under 4 ovan).
    I sammanhanget uppkommer också frågan om statens och kommunens ansvar för medhjälpare. De svarar förstås för sina anställdas överträdelser, men när det gäller självständiga medhjälpare — närmast privata bolag som sysslar med offentlig verksamhet — är läget oklart och tycks bero på vilken typ av rättighet som överträtts. Huvudregeln är att inget sådant ansvar föreligger utom kontraktsförhållanden. Det finns dock undantag för det allmännas del; i 3:2 SkL föreskrivs skadestånd för fel eller försummelse vid ”myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar”. Grundlagsansvaret går emellertid längre. Motiven talar om ansvar för ”privaträttsligt organiserade subjekt som anförtrotts offentliga förvaltningsuppgifter”; de ska företräda det allmänna ”på ett sådant sätt att deras åtgärder utgör överträdelse av regeringsformen”. Något krav på myndighetsutövning gäller inte. Enligt motiven skulle regionen sålunda bli ansvarig för att ett vårdbolag vidtar åtgärder mot en patient som innebär ett påtvingat kroppsligt ingrepp om den därigenom kunde anses ansvarig för en överträdelse av RF — ett föga belysande uttalande.35 Man får antagligen ställa frågan vilka rättigheter det åligger

 

31 Jfr prop. 2021/22:229 s. 43 f. 32 Jfr beträffande konventionsansvaret prop. 2017/18:7 s. 67 f. 33 Se prop. 2021/22:229 s. 41. 34 Jfr Bengtsson, Rättighetsansvar avsnitt 2.7, 2.8 och 2.11. 35 Se prop. 2021/22:229 s. 33 f., 57.

 

det privata bolaget att tillvarata — för vårdbolagets del i vart fall patienternas integritet och rörelsefrihet, medan saken i övrigt är tveksam.36

8 Egendomsskydd och skydd för näringsfrihet
Som framgår kommer sannolikt skadeståndsfrågan att bedömas på växlande sätt beroende på vilken rättighet i RF som överträtts. Här ska bara något nämnas om två rättigheter där konventionsansvaret inte ger så mycket ledning: rätten till egendom enligt 2:15 — som är utformad annorlunda än Europakonventionens rättighetsskydd — och rätten till närings- och yrkesfrihet, som saknar motsvarighet i konventionen.37 Vad angår egendomsskyddet kan resonemanget bli ganska komplicerat. Med bestämmelsens formulering kan överträdelse ske huvudsakligen på två sätt: antingen genom att expropriation eller rådighetsinskränkning beslutas utan att det motiverats av angelägna allmänna intressen (2:15 1 st.), eller också genom att visserligen ett sådant ingrepp kan anses grundlagsenligt men den bestämda ersättningen inte uppfyller kraven enligt 2:15 2 st.38 I det förra fallet torde kravet på proportionalitet mellan det allmänna intresset och ingreppet få väsentlig betydelse; att märka är emellertid att man då får beakta också den ekonomiska kompensation som ska utgå för ingreppet.Bedömningen försvåras ytterligare av att motiven rörande de allmänna intressenas vikt också hänvisar till en politisk värdering.39 Frågan om överträdelse är alltså svår att bedöma, och det blir också problem när man ska fastställa storleken av ett eventuellt skadestånd. Bl.a. får man observera att vid en motsvarande korrekt expropriation ersättning skulle ha utgått med 125 % av den skadelidandes förlust;40 om ingreppet består, ska skadeståndet bestämmas på detta vis, och till detta kommer eventuell ersättning för ideell skada enligt 3:4 2 st. — Om däremot överträdelsen bara bestått i att ersättningen beräknats för lågt, kan sägas att grundlagen endast garanterar ”full ersättning”, varvid ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Finns det sådana lagregler är kravet uppfyllt ifall de tillämpats riktigt. Saknas däremot lagregler får man bedöma om den utdömda kompensationen i varje fall når upp till det garanterade beloppet (alltså full ersättning, utan påslag); i så fall lär inte skadestånd utgå. Vad angår rådighetsinskränkning, ska i vissa fall ersättning utgå med påslag (se bl.a. 31 kap. 2 § miljöbalken); däremot kräver grundlagen bara ”ersättning”. Om det utgår en ersättning som inte är enbart symbolisk lär det inte ha

 

36 Se om det sagda prop. 2021/22:229 s. 33 f.; jfr Bengtsson, a.a. avsnitt 2.12. 37 Rörande överträdelser av andra rättigheter enligt RF, se några kortfattade kommentarer i Bengtsson, Rättighetsansvar kap. 3. 38 Egentligen är det svårt att hålla isär de båda fallen: vid en avvägning, om angelägna allmänna intressen kan motivera ingreppet måste man beakta storleken av den beslutade ersättningen. 39 Se prop. 1993/94:117 s. 48. 40 Dock inte beträffande sådan mera personlig skada som avses i 4:1 1 st. tredje meningen expropriationslagen, se 2 st.

 

skett någon överträdelse alls enligt 3:4 SkL. — Däremot kan ett felaktigt ersättningsbeslut i varje fall medföra skadestånd på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning enligt 3:2 SkL, varvid bara ekonomisk skada ska ersättas — 3:4 1 st. 2 p. saknar som sagt motsvarighet i 3:2.41 Att märka är vidare den begränsning i talerätten som 3:7 SkL innebär när det gäller ansvar grundat på culpa av regering eller riksdag; den kan bli aktuell i denna situation.
     Allt som allt är bestämmelsen om egendomsskydd ägnad att ge parter och domstolar åtskilliga bekymmer, vilka dock delvis beror på att förhållandet mellan 2:15 och påslagsregeln är oklart. Man kan knappast begära att lagstiftaren skulle tagit upp denna speciella fråga när grundlagsansvaret infördes. Beträffande överträdelse av 2:17 RF uppkommer andra problem. När det gäller skadestånd, lär framför allt ingrepp som saknar tillräckligt stöd av angelägna allmänna intressen bli aktuellt. Även om bestämmelsen enligt ordalagen kan synas skydda bara mot lagstiftning som ingriper i näringsrätten, bör rimligen också myndighetsbeslut riktad mot viss verksamhet anses falla under paragrafen, i vart fall när det gäller skadestånd. Här talas inte om ersättning för ingreppet; över huvud taget framgår av motiven att paragrafen siktar till ett svagare skydd än vad som gäller för rätten till egendom. Man får emellertid räkna med att ett krav på proportionalitet ställs också i detta fall, och då får säkert hänsyn tas till om den skadelidande kan få kompensation för ett ingrepp.42

9 Övergångsregler
Några övergångsbestämmelser till den nya lagstiftningen har inte meddelats. Reglerna ska alltså, enligt en allmän skadeståndsrättslig princip, tillämpas endast på skadefall som inträffar efter ikraftträdandet 1 augusti 2022. I kommitténs betänkande förekommer visserligen en del uttalanden om att det ändå skulle finna utrymme för domstolarna att döma ut skadestånd vid överträdelse av RF redan dessförinnan, och Lagrådet förordade av praktiska skäl och på grund av vissa rättviseaspekter att lagen skulle få sådan tillbakaverkande effekt.43 Regeringen ansåg emellertid, trots avgörandena NJA 2014 s. 323 och 332, att rättsläget var oklart före ikraftträdandet och hänvisade till tidigare lagstiftningspraxis där sådana avsteg från den

 

41 Vad angår skadeståndets beräkning i dessa fall är det möjligt att vid expropriation man ska utgå från att den skadelidande gått miste om en kompensation om 125 % av förlusten, medan det är tveksamt hur beräkningen ska ske vid rådighetsinskränkning (se närmare Bengtsson, Rättighetsansvar avsnitt 3.9). 42 Jfr RÅ 1999 ref. 76 (Barsebäcksmålet). Se för övrigt angående allehanda komplikationer vid bedömningen Bengtsson, Rättighetsansvar avsnitt 3.12 (där dock inte kunnat beaktas vissa uttalanden i propositionen om den begränsade betydelsen av grundlagsregelns formulering; man behöver knappast konstruera ett givet tillstånd att bedriva näring som en rätt till egendom och åberopa egendomsskyddet mot ett ingrepp). 43 Se SOU 2020:44 s. 285 f. och prop. 2021/22:229 s. 70 f.

 

aktuella principen inte förekommit. Det framhölls att en skadelidande som utsatts för en överträdelse av en rättighet enligt 2 kap. i allmänhet kunde begära skadestånd med hänvisning till att samtidigt en konventionsöverträdelse skett eller i varje fall ansvar förelåg enligt 3:2 SkL på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning eller annan specialreglering; vidare anfördes den pågående utveckling av grundlagsansvaret som framgått av HD:s tidigare praxis.44 Man kan dock inte helt hålla med om uttalandena om den skadelidandes goda ersättningsmöjligheter enligt äldre rätt; också här får det intresse att 3:2 SkL inte ger möjligheter till ideellt skadestånd.
    Trots allt synes emellertid goda skäl ha förelegat att hålla fast vid den traditionella inställningen, även om det bara gäller rättssäkerhet för det allmänna. Annars skulle gränsen bli oklar: nästa steg kunde bli att man tillåter retroaktivt ansvar också när typiskt sett det drabbar storföretag, eller kanske rentav i en situation där man kan vänta sig att ansvaret täcks av en ansvarsförsäkring. Också den avvikande hållningen till retroaktivitet beträffande avtal ingångna före lagändring kunde luckras upp. Det är ingen önskvärd utveckling.
    Man kan alltså konstatera att rättsläget vid de flesta överträdelser av grundlagen är oklart om de inträffat före 1 augusti 2022; i vart fall kan inte 3:4 tillämpas. Det gäller även den ganska praktiska möjligheten att egendomsskyddet kränks; NJA 2014 s. 332 är ett ganska speciellt avgörande, och den grundlagsändring som tillkom 2010 kan ha förändrat läget. Men på det hela taget bör konventionsansvaret ge ett tillfredsställande skydd under perioden.

 

10 Grundlagsansvarets betydelse
Man kan slutligen fråga vilken praktisk betydelse det nya grundlagsansvaret har. Som framgått utgör det på inget sätt någon omvälvande nyhet. Motiven uttrycker sig tämligen försiktigt om lagstiftningens innebörd; de ger på inget sätt uttryck för att den skulle vara särskilt märklig vare sig från konstitutionell eller skadeståndsrättslig synpunkt eller att den annars har påkallats av starka sociala skäl. Som nämndes inledningsvis skyddas de viktigaste rättigheter som grundlagen föreskriver redan genom konventionsansvaret, även om de ofta formulerats olika. Det avgörande har snarare varit principiella överväganden än något starkt reformbehov. Lagstiftningen framstår som sagt som en naturlig konsekvens av att konventionsansvaret införts i SkL; det vore säreget om vår nationella rättighetslagstiftning skulle ge sämre skydd än Europakonventionen. På grund av ett ofördelaktigt utgångsläge — konventionsansvarets komplicerade konstruktion — har emellertid reglerna fått en krånglig utformning, där särskilt nödvändighetskravet kan medföra åtskilliga tillämpningsproblem.

 

44 Se prop 2021/22:229 s. 52 ff. Här kan också erinras om att HD i pleniavgörandet NJA 2019 s. 938 tillämpat en skadeståndsrättslig grundsats — visserligen inte lagstadgad — retroaktivt.

Man kan i varje fall säga att det nya ansvaret innebär ett mera fullständigt rättighetsskydd för den enskilde. De luckor som alltjämt finns beror snarare på utformningen av 2 kap. RF. Där saknas t.ex. motsvarighet till den norska grundlovens skydd för rätten till miljön och för samernas rätt,45 och det måste nog också ses som en brist (fast av mindre praktisk betydelse) att RF inte innehåller något skydd för hem och familj motsvarande artikel 8 i Europakonventionen. Att målsättningsregeln i 1:2 RF behandlar bl.a. dessa frågor ger inte den enskilde några garantier. Men på det hela taget borde rättighetsskyddet kunna fungera tämligen väl efter den komplettering som grundlagsansvaret utgör.

 

45 Se § 112 resp. § 108 grundloven. Vad särskilt angår samernas rätt ger ju 2:17 2 st. RF inte mycket till skydd