Utökade möjligheter att använda tidiga förhör i brottmålsprocessen

 

 

Av f.d. hovrättsrådet PETER BORGSTRÖM

Nedan ska framföras några noteringar och reflektioner föranledda av den nya lagstiftning om utökade möjligheter att i brottmålsprocessen använda tidiga förhör, som blivit resultatet av antagandet av prop. 2020/21:209 (nedan prop.). Framställningen tar sikte på främst vissa utvalda aspekter på de bestämmelser som nu återfinns i 23 kap. 18 c §, 35 kap. 14, 15 och
16 §§ rättegångsbalken (RB). Den genom SFS 2021:1107 införda nya lagstiftningen, som trätt i kraft den 1 januari 2022, behandlas i positiva ordalag av Åklagarmyndigheten i en s.k. rättslig vägledning, 2021:23 från december 2021. I tidskriften Advokaten har däremot kritiska synpunkter framförts på den nya lagstiftningen.1

1 De aktuella bestämmelserna
Nedan återges bestämmelserna i 23 kap. 18 c §, 35 kap. 14, 15 och 16 §§ RB i deras nya lydelser enligt SFS 2021:1107.

 

23 kap. 18 c §: Om den misstänkte eller försvararen ska närvara vid ett förhör med någon annan än den misstänkte för att ställa frågor, har de rätt att ta del av det som förekommit vid förundersökningen i den utsträckning det behövs för att den misstänkte ska kunna ta tillvara sin rätt vid förhöret. Detsamma gäller om förhöret ska ske inför rätten enligt 15 § på yrkande av undersökningsledaren. Rätten enligt första stycket att ta del av det som har förekommit vid förundersökningen gäller med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

 

35 kap 14 §: En berättelse som någon har lämnat skriftligen med anledning av en redan inledd eller förestående rättegång, eller en uppteckning av en berättelse som någon med anledning av en sådan rättegång har lämnat inför åklagare eller Polismyndigheten eller annars utom rätta, får åberopas som bevis i rättegången 1. om det är särskilt föreskrivet, 2. om förhör med den som lämnat berättelsen inte kan hållas vid eller utom huvudförhandling eller i övrigt inför rätten, 3. om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kostnader eller olägenheter som ett förhör vid eller utom huvudförhandling kan antas medföra, fördelarna med ett sådant förhör, berättelsens betydelse och övriga omständigheter, eller 4. om parterna godtar det och det inte är uppenbart olämpligt.

 

1 Se Advokaten 2022 nr 2, s. 14 ff. (”man förskjuter bedömningen från domstolen till exempelvis polisförhör”) — (”tyngdpunkten i rättskipningen flyttas från domstolarna till förundersökningen”).

 

Det som sägs i första stycket om en skriftlig eller upptecknad berättelse ska också tillämpas i fråga om en ljudupptagning eller en ljud- och bildupptagning av en berättelse.

 

35 kap. 15 §: I brottmål får en berättelse som lämnats vid ett förhör inför en brottsbekämpande myndighet och som dokumenterats genom en ljud- och bildupptagning åberopas som bevis i rättegången även i andra fall än de som anges i 14 §, om det är lämpligt.

 

36 kap. 16 §: Ett vittne ska lämna sin berättelse muntligen. Vittnet får dock med rättens medgivande använda sig av anteckningar till stöd för minnet. Vid ett vittnesförhör får, om inte berättelsen åberopas enligt 35 kap. 15 §, det som vittnet tidigare har berättat inför rätten eller inför åklagare eller Polismyndigheten läggas fram endast när vittnets berättelse vid förhöret avviker från vad han eller hon tidigare har berättat eller när vittnet vid förhöret förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig. Avser förhöret någon som tidigare har hörts inför rätten och har det förra förhöret dokumenterats genom en ljud- och bildupptagning, ska dock förhöret inledas med en uppspelning av upptagningen om det inte är olämpligt.

 

2 Något om den nya lydelsen av 35 kap. 14 § RB
En nyhet i 35 kap. 14 § RB är att en berättelse, som någon lämnat skriftligen med anledning av en redan inledd eller förestående rättegång, eller en uppteckning av en berättelse som någon med anledning av en sådan rättegång lämnat utom rätta, ska få åberopas som bevis också i brottmål om parterna godtar det och det inte är uppenbart olämpligt. Samma sak ska gälla i fråga om en ljudupptagning eller en ljud- och bildupptagning av en sådan berättelse.2 Borttagandet av ordet ”endast” (före uppräkningen av punkterna) i den nya lydelsen av 35 kap. 14 § RB torde betingas av den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB. Övriga ändringar har angetts vara av språklig art.3 Tidigare var bestämmelsen i 35 kap. 14 § RB formulerad som ett förbud (se ordet ”endast” i den tidigare lydelsen) med vissa i lagtexten särskilt uppräknade undantag och avsåg blott det fallet att en skriftlig berättelse etc. åberopades som bevis i rättegången utan att den som avgett utsagan hördes i målet.4 Även om 35 kap. 14 § RB nu inte längre är formulerad som ett förbud, torde utgångspunkten för tillämpning av 35 kap. 14 § RB fortfarande vara att den som avgett den skriftliga berättelsen etc. inte inställer sig personligen i domstolen.5

 

2 Aspekter på användning i vissa situationer av vittnesattester i hovrätt diskuteras i protokoll 2022-03-11, s. 3 f. från Göta hovrätts viceordförandekonferens och i protokoll 2022-05-13, s. 2 från Hovrättens över Skåne och Blekinge viceordförandemöte. 3 Prop. s. 63. 4 Se Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:78 f nederst, oktober 2014. 5 Jfr prop. s. 37 x, s. 63 och särskilt s. 64 y — I kommentaren till den nya lydelsen av 35 kap. 14 § RB talas i Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:78 f, april 2022, fort-

 

3 Allmänt om den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB
I brottmål ska alltså en berättelse som lämnats vid ett förhör inför en brottsbekämpande myndighet (t.ex. polisen) och som dokumenterats genom en ljud- och bildupptagning få åberopas som bevis i rättegången, även i andra fall än de som anges i 35 kap. 14 § RB, om det är lämpligt.
    De grundläggande motiven bakom 35 kap. 15 § RB återfinns i följande förarbetssuttalanden.

 

[…] anser regeringen, i likhet med utredningen och en majoritet av remissinstanserna, att det skulle medföra flera fördelar för straffprocessen om det var möjligt att i större utsträckning dra nytta av de tekniska möjligheter som numera finns att med ljud och bild dokumentera exempelvis ett polisförhör som hålls i nära anslutning till brottet. Vid denna tidpunkt är minnesbilderna fortfarande klara och mindre påverkade av t.ex. vad som sagts och skrivits i media. En möjlighet att i flera fall än i dag kunna åberopa sådana tidiga förhörsutsagor som bevis i en rättegång har betydelse för att effektivisera brottsbekämpandet och skulle även begränsa behovet av att höra målsägande och vittnen på nytt i domstol. Särskilt i stora brottmål med omfattande förundersökningar skulle detta minska de påfrestningar som en lång väntan på rättegång kan innebära och även minska incitamenten att försöka påverka målsägande och vittnen att ta tillbaka eller ändra sina uppgifter.6

När det gäller den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB ska till att börja med framhållas att parternas rätt att på vanligt sätt påkalla förhör under huvudförhandlingen inte inskränks genom bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB7 och att det aldrig är möjligt att under en förundersökning ”låsa” muntlig bevisning.8 Men under senare tid har det blivit ett växande problem att målsägande och vittnen inte kan förmås att medverka vid utsatta huvudförhandlingar i domstolarna. Den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB är i förening med det nya stadgande i 23 kap. 18 § c RB tänkt som en utväg för att motverka detta problem.
    Skillnaden — jämfört med läget vid tillämpning av 36 kap. 16 § andra stycket RB — blir att, om 35 kap. 15 § RB tillämpas och om den förhörsperson vars utsaga inför polisen ska spelas upp i rättegången, inställer sig vid tingsrätten, man normalt sett börjar med uppspelningen av ljud- och bildupptagningen av polisförhöret, varefter domstolsförhöret får karaktären av ett ”tilläggsförhör”. Detta förhållande utvecklas i förarbetena på följande sätt.

 

 

 

 

farande — något oegentligt — om att första stycket av denna paragraf skulle innehålla ”ett principiellt förbud mot att som bevis i rättegång åberopa en berättelse som någon har lämnat skriftligen med anledning av en redan inledd eller förstående rättegång” etc. 6 Prop. s. 40. 7 Jfr prop. s. 38 och s. 41. 8 Jfr prop. s. 18

Ljud- och bildupptagningen av exempelvis ett polisförhör och förhöret i domstol bör, enligt utredningen, ses som två sorters bevismedel som kan läggas fram parallellt i processen. Därmed skulle förhöret i domstol kunna inledas genom en uppspelning av ljud- och bildupptagningen av det tidigare förhöret. Förhöret skulle därefter kunna genomföras mer koncentrerat och i praktiken ofta få karaktären av ett tilläggsförhör, vid vilket parterna och rätten får möjlighet att ställa kompletterande frågor till förhörspersonen (jfr 35 kap. 13 § och 36 kap. 16 § andra stycket RB).9

Begreppet förhör brukar enligt vad som sägs i prop.10 i princip reserveras för situationer där t.ex. polis eller åklagare tar initiativ till och genom frågor försöker få en annan person att lämna upplysningar ur sitt minne — rörande ett brott kan det här tilläggas.11 Alla förhörspersoner omfattas av den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB,12 men bestämmelsen får framför allt betydelse för förhör med målsägande och vittnen.13 Någon (formlig) begränsning av tillämpligheten av 35 kap. 15 § RB till stora brottmål råder inte, men störst betydelse torde bestämmelsen ha när brottsutredningen varit "omfattande och tidskrävande".14 En lagstadgad förutsättning för tillämpning av 35 kap. 15 § RB är att det rör sig om ett ljud- och bildinspelat förhör hos polisen.
    Men inte alla förhör under en förundersökning tas upp med ljud och bild. Vid bedömningen av om ett förhör bör dokumenteras genom en ljudupptagning eller en ljud- och bildupptagning ska brottets beskaffenhet, utsagans förväntade betydelse och den hördes personliga förhållanden särskilt beaktas (23 kap. 21 b § RB). Detta innebär bl.a. att ju allvarligare ett brott är, desto större anledning finns det typiskt sett att spela in ett förhör. Särskilt gäller detta då brottsutredningen är omfattande och tidskrävande.15 Eftersom den utökade möjligheten att tillåta tidiga berättelser som bevis förutsätter att förhöret dokumenterats med ljud och bild får dessa omständigheter således indirekt betydelse för vilka berättelser som kommer att kunna åberopas och tillåtas som bevis enligt 35 kap. 15 § RB.16

4 Särskilt om den lämplighetsprövning som föreskrivs i 35 kap. 15 § RB
”Bevisbördan” för att det är lämpligt att berättelsen från förundersökningen ska tillåtas åvilar enligt prop. den part som vill att den ska tillåtas:

 

 

9Se prop. s. 47 (kurs. här) — se även prop. s. 64.10 Prop. s. 43. 11 Jfr Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:87 mitten, april 2022 samt Bring o.a., Förundersökning, 2019, s. 311 ff. 12 Se prop. s. 63. 13 Se prop. s. 20. 14 Se prop. s. 44. Jfr prop. s. 1. 15 Se prop. 2016/17:68 s. 110. 16 Se till det sagda prop. s. 44.

[…] bör rätten, utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, pröva om det är lämpligt att berättelsen tillåts som bevis. Det är den som åberopar berättelsen som har att visa varför den ska tillåtas.17

4.1 Faktorer i lämplighetsprövningen
I prop. diskuteras ett antal faktorer som rätten har att beakta vid prövningen av frågan om huruvida ett tidigt polisförhör med stöd av 35 kap. 15 § RB ska tillåtas som bevisning i rättegången. Omständigheter som med varierande styrka kan vara av betydelse framgår av följande punktlista med vissa anknytande förarbetsuttalanden.

• Risken för att en huvudförhandling ska bli alltför "plottrig"

Rätten måste [---] beakta betydelsen av en sammanhållen rättegång med möjlighet att överblicka bevisningen i ett sammanhang. Om en part exempelvis vill åberopa berättelser från ett stort antal polisförhör med samma person och med samma bevistema kan det innebära sådana negativa konsekvenser för möjligheten att genomföra en koncentrerad rättegång att det inte är lämpligt att tillåta berättelsen i denna form.18 • ”Deluppspelning” är möjlig och ibland lämplig för att huvudförhandlingen inte ska belastas av onödigt material19 • Exempel i förarbetena på lämpliga situationer

 

Som exempel på situationer då det kan vara lämpligt att åberopa tidiga berättelser som bevis i en rättegång kan nämnas då en målsägande hörts av polis i nära anslutning till händelsen eller då ett vittne lämnat uppgifter tidigt i polisförhör men sedan, på grund av exempelvis hot eller andra påtryckningar, inte kan förmås att vittna vid en huvudförhandling i domstol.20 • Den misstänktes möjligheter att försvara sig och effektiva motförhörsmöjligheter

 

Inom ramen för bedömningen av om det är lämpligt att en berättelse inför en brottsbekämpande myndighet åberopas som bevis ska rätten bl.a. beakta processekonomiska skäl och rättssäkerhetsaspekter, inte minst den misstänktes möjligheter att försvara sig och vilka förutsättningar det har funnits eller finns att hålla ett effektivt motförhör. Det kan vara lämpligt att tillåta en berättelse som bevis om den åberopas i stället för ett förhör med personen vid en huvudförhandling. Till skillnad från vad som gäller vid befintliga undantag21 från förbudet mot att åberopa berättelser ur förundersökningen

 

17 Se prop. s. 43. 18 Se prop. s. 43. Se även Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:88, april 2022. 19 Se härtill prop. s. 47 samt jfr prop. 2004/2005:131 s. 237 och Rättegångsbalken m.m., JUNO, Fitger o.a., 2020-10-01, kommentaren till 36 kap. 16 § rättegångsbalken. 20 Prop. s. 43–44. Jfr prop. s. 26. 21 Här torde bestämmelsen i 35 kap. 14 § RB åsyftas.

som bevis krävs dock inte att berättelsen åberopas i stället för förhör vid en huvudförhandling.22

Och vidare:

 

En ordning som tillåter en ökad användning av tidiga förhör som tagits upp i ett skede då den misstänktes insyn i förundersökningsmaterialet är begränsad ställer krav på att det finns garantier för att den misstänkte kan ta tillvara sin rätt och bedriva ett effektivt försvar. Som konstateras i avsnitt 5.2 är det en central rättssäkerhetsfråga att den som misstänks för brott har tillräckligt goda förutsättningar att hålla ett motförhör i anslutning till eller inom kort tid efter huvudförhöret. För att ett motförhör ska vara effektivt krävs dessutom att den misstänkte och dennes försvarare har viss insyn i utredningen och tillgång till relevant material, något som även Sveriges advokatsamfund pekar på.23 • Parallella förhör och särskilda faktorer att beakta vid prövningen av frågan om huruvida det är ”lämpligt” med parallella förhör

 

Om personen vars [förundersöknings]berättelse åberopas som bevis även är tänkt att kallas till förhör vid huvudförhandlingen bör rätten göra en bedömning av om det är lämpligt att den ljud- och bildupptagna berättelsen parallellt tillåts som bevis. Så kan exempelvis vara fallet om ett vittne eller en målsägande har utsatts för eller riskerar att utsättas för påtryckningar på grund av förhörsutsagan eller om han eller hon ändrat eller återtagit sina uppgifter. Rätten måste också beakta betydelsen av en sammanhållen rättegång med möjlighet att överblicka bevisningen i ett sammanhang.24 • Ej ed contra ed

 

En konsekvens av att det vid en huvudförhandling i domstol således kommer att vara möjligt att som bevis lägga fram vad ett vittne tidigare har berättat i exempelvis polisförhör och samtidigt höra vittnet direkt inför rätten innebär, som flera remissinstanser påpekar, att det kan bli så att vissa uppgifter i ett och samma mål lämnas utan ed och andra under ed. Den ed som vittnet avlägger vid huvudförhandlingen omfattar således inte per automatik de tidigare lämnade uppgifterna.25 • Edens betydelse

 

Huruvida en berättelse lämnas under ed eller inte är en av flera omständigheter som ska beaktas vid bevisvärderingen och, såsom Hovrätten över Skåne och Blekinge anför, kan uppgifter som lämnats under förundersökningen ha ett högt bevisvärde trots att de inte lämnats under ed.26

 

22 Prop. s. 43 — se även prop. s. 22, 46 och s. 64 med liknande uttalanden och jfr not 5. 23 Prop. s. 50. 24 Prop. s. 64 (kurs. här). Se även prop. s. 43 och jfr prop. s. 47. 25 Prop. s. 47. 26 Prop. s. 41. – Jfr Ekelöfs en gång under en föreläsning, åhörd av förf., uttalade uppfattning att folk efter att ha avlagt ed möjligen ljuger något mindre.

4.2 Rätten ska göra sin lämplighetsprövning utifrån vad parterna anfört i frågan27 Enligt förarbetena ska ”[r]ättens prövning [---] i första hand göras med utgångspunkt i vad parterna har anfört i frågan. Rätten ska således i regel inte behöva ta del av berättelsen för att göra prövningen”.28

5 Om varför den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB egentligen behövs och vissa anknytande spörsmål
Frågan om varför den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB egentligen behövs kan ställas mot bakgrund av de redan förut befintliga bestämmelserna i 35 kap. 14 § första stycket 2 RB och i 36 kap. 16 § andra stycket samma balk (såvitt avser part och målsägande, se hänvisning i 37 kap. 3 § första stycket RB).
    I prop. pekas på att möjligheten att använda tidiga förhörsutsagor som bevis i en rättegång skulle ha betydelse för att effektivisera brottsbekämpandet och även begränsa behovet av att höra målsägande och vittnen på nytt i domstol samt minska incitamenten att försöka påverka dessa att ta tillbaka eller ändra sina uppgifter. Vidare framgår det av prop. att möjligheten att i domstol åberopa tidiga förhörsutsagor som bevis i rättegången enligt lagstiftarens mening bör utökas.29 Men redan de förut befintliga bestämmelserna i 35 kap. 14 § första stycket 2 RB och i 36 kap. 16 § andra stycket samma balk gav ju utrymme — den förra (35 kap. 14 § första stycket 2 RB) för att som bevis i rättegången kunna åberopa en ljud- och bildupptagning av en berättelse30 inför bl.a. polisen från t.ex. ett nyckelvittne, som uppehåller sig på okänd ort och inte kan nås för att kallas till utsatt huvudförhandling vid tingsrätten — och den senare (36 kap. 16 § andra stycket RB) för att lägga fram det som t.ex. ett nyckelvittne tidigare berättat för bl.a. polisen, när vittnets berättelse under huvudförhandlingen avviker från vad vittnet berättat förut i polisförhör eller när vittnet under huvudförhandlingen förklarat att det inte kan eller vill uttala sig. Och härvidlag har den nya lagstiftningen om utökade möjligheter att tillåta tidiga förhör inte inneburit någon förändring.
    Vissa skillnader finns förstås: Till skillnad från när en berättelse åberopas enligt 35 kap. 14 § RB31 är det möjligt att åberopa en berättelse enligt 35 kap. 15 § RB också då personen i fråga hörs vid hu-

 

27 När det gäller frågan om hovrätts kontrollskyldighet med avseende på förundersökningsförhör med aktörer som inte fyllt 15 år vid tingsrättens prövning men som gjort det när hovrätten ska avgöra målet, se protokoll 2022-03-11, s. 4 från Göta hovrätts viceordförandekonferens (som utgångspunkt kontroll ej nödvändig) och, med annan uppfattning, protokoll 2022-05-13, s. 2 från Hovrättens över Skåne och Blekinge viceordförandemöte. 28 Prop. s. 64. 29 Prop. s. 40. 30 35 kap. 14 § andra stycket RB. 31Även om 35 kap. 14 § RB nu inte längre är formulerad som ett förbud, torde som ovan framhållits utgångspunkten för tillämpning av 35 kap. 14 § RB fortfarande vara att den som avgett den skriftliga berättelsen etc. inte inställer sig personligen i domstolen (jfr prop. s. 37 x, s. 63 och särskilt s. 64 y).

vudförhandlingen32 och, om rätten i en sådan situation tillåter att berättelsen åberopas som bevis i rättegången, kan förhöret inledas med en uppspelning av ljud- och bildupptagningen från det tidigare polisförhöret. Förhöret inför rätten sägs då som ovan nämnts i praktiken ofta bli ett tilläggsförhör, där kompletterande frågor kan ställas.33 Tanken att den nya lagstiftningen i någon mera väsentlig mån skulle minska benägenheten hos försvararna att påfordra förhör med målsäganden och vittnen vid utsatta huvudförhandlingar34 ter sig kanske inte så realistisk; låt oss som utgångspunkt för det fortsatta resonemanget anta att ett ur åklagarsynvinkel sett ”framgångsrikt” polisförhör, dokumenterat med ljud och bild, ägt rum med en viktig förhörsperson under förundersökningen, att försvaret då beretts tillfälle att hålla ett motförhör med förhörspersonen i fråga och att åklagaren med stöd av bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB begär att få åberopa berättelsen som bevis i rättegången.
    Trots att meningen är att försvaret med hjälp av sin förstärkta insynsrätt enligt 23 kap. 18 c § RB ska kunna hålla ett effektivt motförhör redan under förundersökningen, framstår det inte alls som osannolikt att försvaret efter den s.k. slutdelgivningen (23 kap. 18 a § RB) — när försvaret beretts tillfälle att få insyn i hela förundersökningsmaterialet — begär att förhörspersonen ifråga ska höras i domstolen med hänsyn till att förut för försvaret okända uppgifter framkommit eller att nya infallsvinklar för ett motförhör yppats.35 Och även om nu ett förundersökningsförhör sett ur försvarets synvinkel framstår som helt ”förödande”, vad kan försvaret — när åklagaren inte verkar behöva så att säga fler spikar i kistan — förlora på att i domstolen begära ett nytt förhör, låt vara i form av ett tilläggsförhör, med personen i fråga?

 

5.1 En principiell nyhet i den nya lagstiftningen
En principiell nyhet är de möjligheter som enligt den nya lagstiftningen och dess förarbeten öppnas för försvaret att redan under förundersökningen — med hjälp av lagreglerad förstärkt insynsrätt i förundersökningsmaterialet (23 kap. 18 c § RB) — hålla ett ”effektivt” motförhör med någon annan än den misstänkte.
    Den nämnda nyheten betingas av en önskan att kunna tillmäta tidiga förhörsutsagor en ökad tyngd i rättegången, något som förutsätter att s.k. indirekta bevisvärderingsbegränsningar kan undvikas.

 

32Se prop. s. 35 nederst och det förtydligande tillägg som gjorts i 36 kap. 16 § andra stycket RB (”Vid ett vittnesförhör får, om inte berättelsen åberopas enligt 35 kap.
15 §, det som vittnet tidigare har berättat …”) 33 Prop. s. 47 och s. 64 samt Åklagarmyndighetens rättsliga vägledning, 2021:23, s. 7 f. 34 Jfr prop. s. 40, där det talas om att reformen skulle ”begränsa behovet av att höra målsägande och vittnen på nytt i domstol”. 35 Jfr Advokaten 2022 nr 2, s. 16.

Innebörden av sådana begränsningar ska närmare beröras nedan inom ramen för framställningen i avsnitt 5.3.
    En förutsättning för att bestämmelsen i 23 kap. 18 c § RB alls ska kunna tillämpas är förstås att det under förundersökningen vid tidpunkten för det tänkta motförhöret med oftast en målsägande eller ett vittne verkligen finns en misstänkt gärningsperson (samt i praktiken att en offentlig försvarare förordnats för denna person) och dessutom att det från polis- och åklagarhåll inte befunnits olämpligt att erbjuda försvaret möjlighet att hålla motförhör med förhörspersonen i fråga.36 Nyheten och dess implikationer ska kommenteras närmare nedan, men med anledning av den nya lagstiftningen kommer i de två närmast följande avsnitten först något att sägas om vissa andra frågor, som har anknytning till grundläggande processprinciper.

 

5.2 Fri bevisföring
När avvisningsgrunder enligt bestämmelserna i 35 kap. 7 § RB inte föreligger har det med hänsyn till den senast i rättsfallet NJA 2021 s. 286 fastslagna principen om fri bevisföring (35 kap. 1 § RB) ansetts att domstol med synnerligen få, om ens något, undantag kan avvisa relevant bevisning, t.ex. för att det sätt varpå bevisning inhämtats kränkt37 den misstänktes rättigheter under förundersökningen eller för att bevisningens ursprung är oklart.38 I vart fall kan så mycket konstateras att direkta bevisförbud och indirekta bevisföringsbegränsningar ansetts vara sällsynta i svensk rätt.39

5.3 En praktisk situation och dess implikationer
Här ska något närmare granskas följande situation. Polis och åklagare gör bedömningen att en person (målsägande eller vittne), som hörts av polisen i ett ljud- och bildinspelat förhör med viss sannolikhet inte kommer att kunna förmås att inställa sig vid en huvudförhandling i domstol — en situation som i prop.40 alltså pekats ut som lämplig för tillämpning av 35 kap. 15 § RB. Vidare besannas denna farhåga när det blir dags att hålla huvudförhandling i målet. I förarbetena framhålls41 som ovan framgått vikten av att redan under förundersökningen beakta den misstänktes möjligheter att försvara sig och bereda försvaret effektiva motförhörsmöjligheter (något som i sin tur förutsätter att försvaret bereds en viss förstärkt insynsrätt i förundersökningsmaterialet; se 23 kap. 18 c § RB).

 

36 Jfr Åklagarmyndighetens rättsliga vägledning, 2021:23, s. 7 n. 37 Det kan noteras att Högsta domstolen i NJA 2021 s. 286 i p. 32 av sitt beslut inte talar om att den misstänktes rättigheter under förundersökningen kränkts utan om att dessa ”inskränkts”. 38 Se närmare t.ex. Mikael Mellqvist, Bevistillåtlighet och rättssäkerhet i JT 2021– 22 s. 496 ff. med vidare hänvisningar. 39 Se vidare Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:26 b ff., oktober 2021. 40 Se s. 43 f. 41 Prop. s. 50.

Om nämnda möjligheter inte tillgodoses, kan tingsrätten — med hänvisning till den i 35 kap. 15 § RB föreskrivna lämplighetsprövningen — komma att inte tillåta att berättelsen i fråga får åberopas som bevis i rättegången, se nedan återgivna uttalande i prop.:

 

När rätten tar ställning till om en berättelse som någon lämnat inför en brottsbekämpande myndighet ska få åberopas som bevis ska den göra en lämplighetsbedömning utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Inom ramen för denna bedömning ska rätten bl.a. beakta rättssäkerhetsaspekter och processekonomiska skäl, inte minst sådana som avser den misstänktes möjligheter att försvara sig och vilka förutsättningar det har funnits eller finns att hålla ett effektivt motförhör. Om berättelsen åberopas i stället för ett förhör med personen vid huvudförhandlingen kan det finnas sådana fördelar att det är lämpligt att berättelsen tillåts som bevis.42

De ovan citerade uttalandena i prop. verkar ge domstolen möjlighet att, vid sidan av bestämmelserna i 35 kap. 7 § RB, uppställa vad som närmast får betecknas som ett direkt bevisföringsförbud, åtminstone såvitt avser möjligheten att tillämpa bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB, grundat i en lämplighetsbedömning.
    Låt oss nu vidare anta att försvaret inte beretts möjlighet att hålla något motförhör med förhörspersonen i fråga — kanske för att polis och åklagare inte funnit detta lämpligt med hänsyn den utvidgade insynsrätt som enligt bestämmelsen i 23 kap. 18 c § RB utlöses för den misstänkte i händelse av att försvaret ges en sådan möjlighet.43 I den beskrivna situationen kan det alltså inte uteslutas att domstolen efter en lämplighetsprövning inte tillåter åklagaren att med stöd av den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB få åberopa ett ljud- och bildinspelat viktigt förhör hos polisen.
    Men man kan då fråga sig hur det i den här diskuterade situationen44 ställer sig med möjligheten för åklagaren att med stöd av bestämmelsen i 35 kap. 14 § första stycket 2 RB få till stånd en uppspelning av det ljud- och bildinspelade polisförhöret med förhörspersonen i fråga. Med hänsyn till lagtexten i detta lagrum och med beaktande av huvudprincipen om fri bevisföring45 är det svårt att se hur åklagaren kan förvägras att uppspelning av det ljud- och bildinspelade polisförhöret kommer till stånd, ens om försvaret inte beretts någon möjlighet att hålla något motförhör med den försvunna förhörspersonen.46 Dock är det sagda en klen tröst för åklagaren, om förhörsutsagan inför polisen utgör den enda eller den huvudsakliga bevisningen för en eftersträvad fällande dom och försvaret under förundersökningen

 

42 Prop. s. 64 (kurs. här). 43 Jfr 23 kap. 10 § fjärde stycket fjärde meningen RB och Åklagarmyndighetens rättsliga vägledning, 2021:23, s. 7 n. 44 När förhörspersonen alltså inte kan anträffas, då det blir dags för huvudförhandling. 45 Jfr rättsfallet NJA 2021 s. 286. 46 Se Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:28 mitten, oktober 2021.

inte beretts någon möjlighet att hålla ett (effektivt) motförhör med förhörspersonen i fråga.47 I det beskrivna scenariot kan nämligen domstolen — på sätt som följer av viss praxis från Europadomstolen — komma att uppställa en ”indirekt bevisvärderingbegränsning” med avseende på en utsaga från en förhörsperson som, när det blir dags för huvudförhandling vid tingsrätten, befinner sig på okänd ort och inte kan anträffas, när utsagan alltså utgör den enda eller den huvudsakliga bevisningen mot den misstänkte.Med termen ”indirekt bevisvärderingsbegränsning” åsyftas att bevisningen i fråga visserligen inte avvisas av domstolen, men att den per se tillmäts ett så lågt bevisvärde att den ensam inte kan läggas till grund för en fällande dom.48 Detta förhållande har på sätt nedan framgår uppmärksammats i prop.

 

Av avgöranden från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen) framgår att bevis normalt ska läggas fram i närvaro av den tilltalade vid en offentlig rättegång. Av rätten att förhöra vittnen följer att den tilltalade ska ges en tillräcklig och adekvat möjlighet att fråga ut ett vittne, antingen vid den tidpunkt då vittnet lämnar sina uppgifter eller senare under förfarandet (se t.ex. Kostovski mot Nederländerna, Appl. No. 11454/85, och W.S. mot Polen, Appl. No. 21508/02). Om den tilltalade inte har haft en sådan möjlighet, har utsagorna mindre bevisvärde och kan inte utgöra den enda eller huvudsakliga bevisningen som ligger till grund för en fällande dom (se t.ex. Delta mot Frankrike, Appl. No. 11444/85 och A.S. mot Finland, Appl. No. 40156/07). Avgörande är att den tilltalade eller hans eller hennes ombud har haft en sådan möjlighet. Om möjligheten inte utnyttjats föreligger däremot inte någon kränkning av Europakonventionen (se Pullar mot Förenade kungariket, Appl. No. 22399/93).49

Nu kan det förstås tänkas att, när berättelsen åberopas i stället för ett förhör med personen vid huvudförhandlingen, domstolen anser att det faktiskt finns sådana fördelar med en uppspelning att det är lämpligt att berättelsen med stöd av 35 kap. 15 § RB tillåts som bevis i rättegången50 — trots att försvaret inte beretts tillfälle att hålla något effektivt motförhör med förhörspersonen i fråga. Men även i en sådan situation torde domstolen ha att beakta vad som kallats för ”indirekta bevisvärderingsbegränsningar” enligt Europakonventionen.51

 

47 Om försvaret däremot skulle välja att inte utnyttja en sådan erbjuden möjlighet, ställer sig saken annorlunda och någon sådan ”indirekt bevisvärderingsbegränsning” varom talas i det följande torde då inte kunna uppställas (se citatet nedan ur prop. s. 21). 48 Se till det sagda Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:28 nederst, oktober 2021 om ”indirekta bevisvärderingsbegränsningar” enligt Europakonventionen och s. 35:81 f., april 2016. 49 Prop. s. 21 (kurs. här). 50 Prop. s. 64 samt Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:87, april 2022. 51 Se hänvisningarna i not 48 och ovan anförda citat ur prop. s. 21.

Kontentan av vad ovan anförts kan sägas gå ut på att man vill försöka eliminera risken för att en berättelse52 i ett polisförhör av en person, vilken aldrig blir utsatt för ett effektivt motförhör, ska bli ett ”självspelande piano” vid den bevisprövning som ska ske i domstol.

 

6 Kort om det förtydligande tillägg som skett i 36 kap. 16 § RB
Det förtydligande tillägget i 36 kap. 16 § RB består i att inledningen av andra stycket fått följande lydelse. ”Vid ett vittnesförhör får, om inte berättelsen åberopas enligt 35 kap. 15 §, det som vittnet tidigare har berättat […].” I förarbetena uttalas att det, till skillnad från när en berättelse åberopas enligt 35 kap. 14 § RB, är möjligt att åberopa en berättelse enligt 35 kap. 15 § RB också då vittnet hörs vid huvudförhandlingen.53

7 Om försvarets närvarorätt vid förhör med annan än den misstänkte och om den nya bestämmelsen i 23 kap. 18 c § RB
Under denna rubrik ska behandlas de oförändrade reglerna om försvarets rätt att närvara vid förundersökningsförhör med någon annan person än den misstänkte, sedda i förhållande till försvarets enligt 23 kap. 18 c § RB förstärkta insynsrätt.

 

7.1 Allmänt om den misstänktes och dennes försvarares närvaro vid förundersökningsförhör med annan än den misstänkte
Om förhöret sker inför en brottsbekämpande myndighet är det undersökningsledaren eller efter delegation förhörsledaren som bestämmer vem som får närvara vid förhöret och om en misstänkt eller försvararen får ställa frågor till den som hörs (23 kap. 10 § första stycket och fjärde stycket fjärde meningen RB samt 23 kap. 11 § RB).54 En förutsättning för en förstärkt insynsrätt från försvarets sida är att ”den misstänkte eller försvararen ska närvara vid ett förhör med någon annan än den misstänkte för att ställa frågor” (23 kap. 18 c § RB).
    Enligt lagtexten i 23 kap. 10 § RB stadgas, utom annat, följande.

 

Undersökningsledaren bestämmer, med de begränsningar som följer av andra–sjätte styckena, vem som får närvara vid ett förhör. (första stycket)

 

Vid förhör med någon annan än den misstänkte får den misstänktes försvarare närvara om det kan ske utan men för utredningen. (fjärde stycket fjärde meningen)

 

När det gäller den misstänktes eller försvararens närvaro vid ett förundersökningsförhör med någon annan än den misstänkte finns det en del kommentarer i den juridiska litteraturen, vilka tyder på att försvararen

 

52 Som utgör den enda eller den huvudsakliga bevisningen mot den misstänkte. 53 Prop. s. 64 yn; uttalandet upprepas i Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 36:39 b, april 2022; jfr not 31 ovan.54 Jfr prop. s. 45 och s. 46.

under ett sådant förhör skulle få närvara endast om det föreligger en ”klar sannolikhetsövervikt” för att så kan ske utan men för utredningen.55

7.2 Om den misstänktes förstärkta insynsrätt då försvaret får närvara vid ett förundersökningsförhör med någon annan än den misstänkte
Ytterligare en helt ny bestämmelse har genom den nya lagstiftningen alltså införts, nämligen 23 kap. 18 c § RB.
    Bestämmelsen i den nya paragrafens första styckes första mening innebär: Om en misstänkt eller dennes försvarare ska närvara vid ett förundersökningsförhör med en någon annan person än den misstänkte för att ställa frågor, ska de ha rätt att ta del av det som har förekommit vid förundersökningen i den utsträckning det behövs för att den misstänkte ska kunna ta tillvara sin rätt vid förhöret.
    Det andra stycket i paragrafen handlar om att rätten till insyn inte gäller i den utsträckning det av hänsyn till något allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Den förstärkta insynsrätten gäller således under förutsättning att den misstänkte eller försvararen ska närvara vid förhöret för att ställa frågor till den som ska höras.56 I sammanhanget kan redan här noteras att bestämmelserna i 23 kap. 10 och 11 §§ RB inte ändrats samt att det — förvånansvärt nog — inte förekommer någon närmare diskussion i prop. om förhållandet mellan dessa bestämmelser och försvarets förstärkta insynsrätt enligt 23 kap. 18 c § RB,57 se vidare avsnitt 8 nedan.

 

7.3 Allmänt om skälen för en förstärkt insynsrätt
I förarbetena konstateras som ovan framgått att det är

 

[…] en central rättssäkerhetsfråga att den som misstänks för brott har tillräckligt goda förutsättningar att hålla ett motförhör i anslutning till eller inom kort tid efter huvudförhöret. För att ett motförhör ska vara effektivt krävs dessutom att den misstänkte och dennes försvarare har viss insyn i utredningen och tillgång till relevant material.58

7.4 Närmare om den förstärkta insynsrätten
Någon rätt till fullständig insyn för försvaret i förundersökningen är det inte tal om och inte heller är det fråga om någon rätt försvaret till aktinsyn eller att få kopior av utredningsmaterialet.59

 

55 Se t.ex. Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 23:45 f., april 2020 och Gunnel Lindberg i Lexinokommentaren till 23 kap. 10 § RB, senast genomgången den 1 december 2020 (alltså skrivna före införandet av den nya lagstiftningen om utökade möjligheter att använda tidiga förhör i brottmålsprocessen). 56 Se prop. s. 48 och s. 62. 57 Någon sådan diskussion förs för övrigt inte heller i kommentarerna till dessa bestämmelser i Fitger o.a., Rättegångsbalken 2. 58 Prop. s. 50. 59 Se prop. s. 50 f. och s. 62.

Men enligt vad som uttalas i förarbetena

 

[…] är den misstänktes och försvararens rätt till insyn inför ett motförhör inte begränsad till uppgifter som kan lämnas ut utan men för utredningen (jfr 23 kap. 18 § RB). Det är alltså fråga om en förstärkt insynsrätt som dock, i likhet med 23 kap. 18 § RB, inte ger någon rätt till aktinsyn.60

7.5 Vilka konkreta uppgifter ska den misstänkte (försvaret) vid en förstärkt insynsrätt få veta?
För att ett effektivt motförhör ska kunna hållas måste den misstänkte (försvararen) — åtminstone61 — få veta vad han eller hon har att försvara sig mot.62

7.5.1 Allmänt om vilka konkreta uppgifter den misstänkte (försvaret) vid en förstärkt insynsrätt ska få veta och hur detta ska gå till När det gäller frågan om vilka konkreta omständigheter som den misstänkte (försvaret) ska få veta, kan förstås den misstänkte och dennes försvarare i många fall ha en annan uppfattning än förundersökningsledaren. Med hänsyn till att undersökningsledaren är den som ansvarar för förundersökningen i dess helhet anses det i förarbetena vara undersökningsledaren som inom ramen för sin objektivitetsplikt ska avgöra vad den misstänkte (försvaret) ska få veta.63 Vidare anses det inte möjligt att i detalj reglera vilken typ av information som en misstänkt ska ha rätt att ta del av inför ett tidigt förhör. Om det i efterhand framkommer att relevant material inte kommit den misstänkte (försvaret) till del, kan detta enligt förarbetena få betydelse inom ramen för den fria bevisvärderingen.64 Möjligen kan den praxis som utbildat sig när det gäller den misstänktes rätt till partsinsyn enligt 24 kap. 9 a § RB65 tjäna till viss ledning för hur det lämpligast ska gå till när försvarets ”förstärkta” insynsrätt i nu aktuellt sammanhang ska tillgodoses.66

 

60 Prop. s. 51 öx. 61 Jfr Advokaten 2022 nr 2, s. 16 (”Sedan spelades förhöret upp ett halvår senare i huvudförhandlingen. Då hade vi hela materialet och hade kunnat hålla en helt annan typ av motförhör …”). 62 Prop. s. 62 samt Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 23:68, april 2022. 63 ”Principen om parternas likställdhet (equality of arms) ska beaktas när frågan om vilka uppgifter som kan vara av relevans för den misstänkte avgörs.” (Prop. s. 62; uttalandet upprepas i Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 23:68, april 2022.) 64 Se till det sagda prop. s. 51. 65 Jfr JO:s beslut 2022-06-20, dnr 2467-2020 (En anhållens rätt enligt 24 kap. 9 a § rättegångsbalken att ta del av de omständigheter som ligger till grund för anhållningsbeslutet har inte respekterats). 66 Här kan dock noteras att framställningen i den officiösa kommentaren till nämnda lagrum — Fitger o.a., Rättegångsbalken 2, s. 24:38 c och följande sida, maj 2014 — är tämligen allmänt hållen.

7.5.2 Dokumentation beträffande tillgodoseendet av den förstärkta insynsrätten. Med anledning av ett påpekande av JO om önskvärdheten av en dokumentationsskyldighet avseende vilken information den misstänkte (försvararen) fått del av enligt 23 kap. 18 c § RB konstateras i prop. att det som förekommit av betydelse under förundersökningen ska protokollföras (23 kap. 21 § RB). Vidare framhålls att vad som ska antecknas i protokollet framgår mer detaljerat av 20–25 §§ förundersökningskungörelsen (1947:948).67 Genom en ny strecksats i 20 § andra stycket förundersökningskungörelsen föreskrivs nu att i förundersökningsprotokollet ska antecknas ”uppgift om vilken information den misstänkte eller försvararen har fått del av enligt 23 kap. 18 c § rättegångsbalken” (SFS 2021:1157; i kraft den 1 januari 2022). — Enligt Åklagarmyndighetens rättsliga vägledning, 2021:23 från december 2021 behöver denna dokumentation inte vara uttömmande, men den bör enligt vägledningen ”vara tillräckligt utförlig för att det i efterhand ska vara möjligt att bedöma om tillräcklig information lämnats för att den misstänkte ska anses ha haft möjlighet att ta tillvara sin rätt vid motförhöret”.68

8 En konflikt mellan olika regler i RB?
Med angiven fråga åsyftas hur man ska se på förhållandet mellan, å ena sidan, bestämmelserna i 23 kap. 10 § första stycket och fjärde stycket fjärde meningen RB samt, å andra sidan, bestämmelserna i 23 kap. 18 c § RB och i 35 kap. 15 § RB. Hur väl nu aktuella regler låter sig förenas med varandra kan nämligen på sätt framställningen nedan visar bli föremål för diskussion.

 

8.1 En praktisk situation igen
Låt oss nu anta att polisen, kanske redan i ett relativt tidigt skede av förundersökningen, ska hålla ett ljud- och bildinspelat förhör med ett nyckelvittne, som på goda grunder kan antas inte komma att inställa sig till en kommande huvudförhandling vid domstolen och att detta vittne när det väl blir dags för huvudförhandlingen befinner sig på okänd ort och inte kan anträffas.69 Med införandet av lagstiftningen om utökade möjligheter att tillåta berättelser från förhör inför en brottsbekämpande myndighet som bevis i en rättegång tycks nu kunna uppkomma något av ett moment 22 för åklagare och polis: Håller polisen ett förhör med nyckelvittnet, vars berättelse är tänkt att med stöd av den nya bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB få åberopas som bevis vid en kommande huvudförhandling, utan att försvaret beretts tillfälle att närvara vid förhöret, kan utredningen naturligtvis inte skadas

 

67 Se till det sagda prop. s. 51. 68 A.a., s. 15 f.; jfr det i not 65 anmärkta JO-beslutet. 69 För en vidare exemplifiering av situationer av liknande typ, se prop. s. 26.

genom närvaron av en försvarare. Men då kan å andra sidan tänkas att domstolen inte kommer att tillåta att det ”tidiga” (polis)förhöret läggs fram som bevis i rättegången med hänsyn till att försvaret aldrig kunnat hålla ett motförhör med vittnet i fråga. På detta sätt verkar det alltså genom den i 35 kap. 15 § RB föreskrivna lämplighetsprövningen kunna uppkomma ett direkt bevisföringsförbud, åtminstone såvitt avser möjligheten att tillämpa bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB.70 Även om nu åklagaren efter den i 35 kap. 15 § RB stadgade lämplighetsprövningen faktiskt skulle komma att få lägga fram det ”tidiga” (polis)förhöret som bevis i rättegången, trots att försvaret inte beretts tillfälle att närvara vid detta, kan domstolen — på sätt följer av viss praxis från Europadomstolen71 — komma att uppställa en ”indirekt bevisvärderingbegränsning” med avseende på en utsaga från en förhörsperson som, när det blir dags för huvudförhandling vid domstolen, befinner sig på okänd ort och inte kan anträffas, när utsagan utgör den enda eller den huvudsakliga bevisningen mot den misstänkte. Med termen ”indirekt bevisvärderingsbegränsning” åsyftas som ovan nämnts att bevisningen i fråga visserligen inte avvisas av domstolen, men att den per se tillmäts ett så lågt bevisvärde att den ensam inte kan läggas till grund för en fällande dom.72 Håller man å andra sidan ett förhör med nyckelvittnet, vars berättelse är tänkt att få åberopas som bevis vid en kommande huvudförhandling och bereder försvaret tillfälle att närvara vid förhöret, har man att rätta sig efter bestämmelsen i 23 kap. 18 c § RB om försvararens ”rätt att ta del av det som förekommit vid förundersökningen i den utsträckning det behövs för att den misstänkte ska kunna ta tillvara sin rätt vid förhöret”. Men redan det förhållandet att försvararen närvarar och kan ställa frågor till ett nyckelvittne, när detta hörs under förundersökningen — för att inte tala om försvarets förstärkta insynsrätt — kan givetvis komma att bli till men för utredningen.73 Nu har det från polis- och åklagarhåll hävdats att man för att i görligaste mån undvika men för utredningen skulle kunna förlägga ett erbjudande till försvaret att hålla motförhör med viktiga förhörspersoner, som av polisen kanske hörts redan i ett tidigt skede, till slutet av förundersökningen, måhända strax före det att den s.k. slutdelgivningen (23 kap. 18 a § RB) ska ske. Men ett sådant förfarande står i mindre god överensstämmelse med den i prop. uttalade uppfattningen att det är ”en central rättssäkerhetsfråga att den som misstänks för brott har tillräckligt goda förutsättningar att hålla ett motförhör i anslutning till eller inom kort tid efter huvudförhöret”.74

 

70 Se prop. s. 64 och i avsnitt 5.3 ovan. 71 Se avsnitt 5.3 ovan. 72Se till det sagda åter Fitger o.a., Rättegångsbalken 3, s. 35:28 nederst, oktober 2021 om ”indirekta bevisvärderingsbegränsningar” enligt Europakonventionen och s. 35:81 f., april 2016 samt prop. s. 21.73 Se prop. s. 51 öx. 74 Prop. s. 50 (kurs. här).

8.2 Hur ska man då se på förhållandet mellan nu aktuella bestämmelser i RB?
De bestämmelser som i den ovan ställda frågan åsyftas är alltså, å ena sidan, främst bestämmelsen i 23 kap. 10 § fjärde stycket fjärde meningen RB samt, å andra sidan, de nya bestämmelserna i 35 kap. 15 § RB och i 23 kap. 18 c § RB. Den förstnämnda bestämmelsen (23 kap. 10 § fjärde stycket fjärde meningen RB) handlar om att försvararen får närvara vid förundersökningsförhör med någon annan än den misstänkte om det kan ske utan men för utredningen. De därefter nämnda bestämmelserna handlar om dels den utökade möjligheten att tillåta berättelser från förhör inför en brottsbekämpande myndighet som bevis i en brottmålsrättegång (35 kap. 15 § RB), dels försvarets förstärkta insynsrätt (23 kap. 18 c § RB).
    Med hänsyn till vad som upptagits i föregående avsnitt kan ju nu tyckas att man har svansen bak hur man än vänder sig… Ett för polispersonal och åklagare naturligt sätt att läsa den nu aktuella bestämmelsen i 23 kap. 10 § RB torde ju vara att, vid förundersökningsförhör med någon annan än den misstänkte, den misstänktes försvarare får närvara endast om det kan ske utan men för utredningen. På detta eller likartat sätt tycks bestämmelsen för övrigt också ha uppfattats av, som ovan nämnts,75 bl.a. Gunnel Lindberg i Lexinokommentaren (senast genomgången den 1 december 2020) till 23 kap. 10 § RB:

 

Beträffande flertalet av dem som nämns i paragrafen är villkoret för att de ska få närvara att det kan ske utan men för utredningen. (Under rubriken 2.1.1 Allmänt om närvaro vid förhör)

 

I allmänhet bör en misstänkt inte tillåtas att närvara vid förhör med andra personer som hörs i förundersökningen. (Under rubriken 2.1.6 Den misstänktes rätt att närvara vid förhör med annan)

 

Men läser man bestämmelsen i 23 kap. 10 § fjärde stycket fjärde meningen RB på det här sättet tycks en viktig del av den nya lagstiftningen, förebådad i prop., förlora sin betydelse. Skälet för att så är fallet ligger givetvis i att en möjlighet för en försvarare att — med en förstärkt insynsrätt — under ett formligt motförhör under förundersökningen ställa frågor till t.ex. ett nyckelvittne regelmässigt kan komma att bli till men för utredningen, särskilt om ett sådant ”effektivt” motförhör kommer till stånd i ett tidigt skede av förundersökningen. Därmed skulle sistnämnda bestämmelse allt som oftast lägga hinder i vägen för en försvarare att få närvara för att hålla motförhör under förundersökningen. En sådan inskränkning av tillämpningen av den nya lagstiftningen kan dock knappast ha varit lagstiftarens mening.

 

75 Se ovan vid och i not 55.

Så låt oss nu åter läsa den aktuella lagtexten igen och notera vad som står där — och vad som inte står där. Bestämmelserna i 23 kap. 10 § RB har i nu intressanta delar alltså följande lydelser.

 

Undersökningsledaren bestämmer, med de begränsningar som följer av andra–sjätte styckena, vem som får närvara vid ett förhör. (första stycket)

 

Vid förhör med någon annan än den misstänkte får den misstänktes försvarare närvara om det kan ske utan men för utredningen. (fjärde stycket fjärde meningen)

 

Att undersökningsledaren/förhörsledaren kan bestämma att, vid förundersökningsförhör med någon annan än den misstänkte, den misstänktes försvarare får närvara om det kan ske utan men för utredningen är självklart. Men att det utifrån ett strikt utredningsperspektiv sett skulle vara lämpligt att den misstänktes försvarare får närvara vid ett polisförhör med t.ex. ett nyckelvittne — och med en förstärkt insynsrätt ställa frågor till detta — måste tillhöra sällsyntheterna.
    Men det står faktiskt inte i 23 kap. 10 § fjärde stycket fjärde meningen RB att, vid (förundersöknings)förhör med någon annan än den misstänkte, den misstänktes försvarare får närvara endast om det kan ske utan men för utredningen.76 Läses nu aktuell lagtext med beaktande av vad som senast påpekats kan den sägas lämna ett vidare utrymme än eljest för att undersökningsledaren (eller efter delegation förhörsledaren) med beaktande av bestämmelsen i 23 kap. 18 c § RB (försvarets förstärkta insynsrätt) bereder en försvarare tillfälle att hålla ett meningsfullt motförhör med t.ex. ett nyckelvittne. Möjligheterna blir då större att den berättelse som vittnet lämnat i polisförhöret senare med stöd av bestämmelsen i 35 kap. 15 § RB kan få åberopas som bevis i en kommande huvudförhandling vid tingsrätten.

 

9 Avslutning
Ett enkelt sätt för polis och åklagare att undvika de komplikationer den nya lagstiftningen kan tänkas ge upphov till är naturligtvis att inte tillämpa den.77 Men då kan inte det i prop. angivna övergripande syftet med lagstiftningen uppnås, nämligen ”att göra handläggningen av framför allt stora brottmål mer modern, flexibel och effektiv”.78

 

76 Annorlunda uttryckt står det alltså inte i lagtexten att, vid (förundersöknings)förhör med någon annan än den misstänkte, den misstänktes försvarare ej får närvara om det inte kan ske utan men för utredningen. 77 Denna reflektion görs efter att ha tagit del av uttalanden fällda under utbildningar anordnade av Polismyndigheten. 78 Prop. s. 1.