Skadeståndsansvar för juridisk rådgivning

 

 

Av doktorand ANDREA ALGÅRD och professor NIKLAS ARVIDSSON1

Professionell juridisk rådgivning kräver att rådgivaren gör prognoser om vilka beslut som domstolar eller andra myndigheter kommer att fatta, om klienten väljer att agera på olika sätt. Rådgivaren har både ett fackmässighetsansvar och ett upplysningsansvar. Artikeln uppmärksammar ett nytt prejudikat (”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” NJA 2022 s. 354) som bl.a. illustrerar att upplysningsansvaret är långtgående. Överträder rådgivaren sina skyldigheter är det fråga om ett potentiellt skadeståndsgrundande fel i tjänst. För att minska sin risk kan rådgivaren avstå från uppdraget om inte parterna kommer överens om en ansvarsbegränsning, men för att en sådan ska ges full effekt krävs att den inte ger upphov till ett oskäligt resultat. Avgörande för skäligheten är bl.a. om ansvarsbegränsningen återspeglar en rimlig riskfördelning i ljuset av rådgivarens övergripande lojalitetsplikt liksom arten och graden av rådgivarens oaktsamhet.

 

1 Inledning
Den som ger råd rekommenderar någon att göra eller underlåta något. Det kan exempelvis handla om att genomgå en operation, ingå ett avtal, göra sina läxor, genomföra en reparation eller utforma sin talan på ett visst sätt i en tvist. Förutsatt att rådgivaren har mottagarens intressen för ögonen baserar sig rådet på ett antagande om att mottagarens välfärd kommer att öka om han eller hon följer rådet jämfört med att agera på något annat sätt. Det är emellertid sällan helt säkert att så blir fallet. Rådgivning medför ofta en viss risk för att mottagarens välfärd minskar av att följa rådet i jämförelse med om det aldrig getts. Om detta händer har rådet orsakat mottagaren en skada, och frågan kan då uppkomma om rådgivaren är ansvarig för denna.2 Situationer där rådet orsakar skada kan tillhöra olika typfall. En skiljelinje kan dras beroende på om det trots allt ex ante var bättre för mottagaren att följa det sedermera skadebringande rådet än att agera på något annat sätt. Den tidpunkt som åsyftas är alltså när mottagaren följer rådet, det vill säga när han eller hon företar eller underlåter den sedermera skadebringande handlingen. Anta att A råder B att använda bilbälte och att B följer rådet. Eftersom bilbältesanvändning minskar

 

1 Båda författarna är verksamma vid Institutionen för handelsrätt (EHL), Lunds universitet. Vi vill rikta ett varmt tack till Alexander Hardenberger och Erik Sjöman för värdefulla synpunkter. 2 Råd kan i vissa fall medföra juridiskt ansvar utan att skada mottagaren. Se 1–2 §§ lagen (1985:354) om förbud mot juridiskt eller ekonomiskt biträde i vissa fall, som föreskriver straffansvar. Vidare kan råd orsaka skador för någon annan än mottagaren och därmed ge upphov till frågor om ansvaret mot tredje person.

sannolikheten för allvarliga personskador (inklusive dödsfall) baserar sig rådet på ett sant antagande om vad som är bäst ägnat att främja B:s välfärd. Det är bättre att ta på sig bilbältet än att inte göra det.
    Samtidigt går det inte att komma ifrån att rådgivaren kan orsaka mottagaren skada även genom goda råd. I en konkret olyckssituation kan det visa sig ha varit bättre om B inte hade haft bältet på. Det finns situationer där det är farligare med bälte än utan. Men att B eventuellt har oturen att råka ut för en sådan situation förändrar inte det faktum att det likväl ex ante var bättre för B att ta på sig bilbältet än att inte göra det. Genom att följa rådet minskade B sannolikheten för att skadas allvarligt. Om B i stället hade struntat i rådet hade han eller hon påtagit sig en större risk, även om det som sagt på grund av händelseutvecklingen i det konkreta fallet kan visa sig ha blivit bättre om B hade struntat i rådet.
    Anta i stället att rådgivaren rekommenderar B att inte använda bilbälte. I så fall baserar sig rådet på ett falskt antagande om vad som är bäst ägnat att främja B:s välfärd. Om B följer rådet ökar sannolikheten för allvarlig skada. Detta hindrar som sagt inte att B i ett sådant scenario kan ha ”turen i oturen” att råka ut för en situation där det visar sig vara lyckosamt att han eller hon inte hade bältet på. Liksom goda råd kan skada, kan dåliga råd hjälpa. Skillnaden mellan goda och dåliga råd har i stället att göra med huruvida rådet ökar eller minskar sannolikheten för ett önskat utfall.
    Bilbältesexemplet illustrerar vad rådgivarens huvuduppgift går ut på, nämligen att ge ett råd om hur mottagaren bör handla som ex ante är ägnat att i största möjliga utsträckning främja mottagarens välfärd i stort eller, oftare, i ett visst hänseende. Råd som uppfyller detta villkor kan betecknas som optimala. Om rådgivaren lyckas ge ett optimalt råd svarar han eller hon normalt inte för de skador som rådet kan komma att orsaka, annat än om rådgivaren skulle ha garanterat det önskade men uteblivna utfallet. Det innebär att rådgivaransvar normalt bara kan (men behöver inte) aktualiseras om rådet baserar sig på ett falskt antagande om vad som är bäst ägnat att främja mottagarens välfärd.
    Det sagda gäller rådgivning i största allmänhet. Samtidigt är det uppenbart att rådgivaransvar måste ta stor hänsyn både till vad rådgivningen handlar om och till den kontext i vilken rådet ges. Det är till exempel stor skillnad mellan olika kunskapsdomäner i fråga om typiska risker liksom det är stor skillnad mellan vardaglig och professionell rådgivning. Till detta kommer att det kan vara omöjligt att veta om ett råd är optimalt utan att ta hänsyn till den samlade kunskapen inom alla kunskapsdomäner, trots att ingen har en sådan överblick.
    Professionella rådgivare agerar inom specifika och förhållandevis väl avgränsade kunskapsdomäner, som är av betydelse för vissa välfärdsaspekter. En läkare kan exempelvis framför allt förväntas basera sina råd på antaganden om medicinska välfärdseffekter för patienten, en

psykolog på antaganden om vad som främjar psykisk hälsa och en ekonomisk privatrådgivare på antaganden om vad som främjar hushållsekonomin. Till detta kommer ytterligare avgränsningar av kunskapsdomäner (och till dessa knutna välfärdsaspekter) till följd av specialiseringar inom en och samma disciplin. Ingenting garanterar att välfärdsoptimering inom en domän även resulterar i aggregerad optimering. Någon kanske är beredd att offra livslängd, privatekonomi eller hälsa för vad vederbörande anser vara ett gott liv.
    Tanken med denna uppsats är att diskutera ansvaret för juridisk rådgivning. Även i detta fall går rådgivarens huvuduppgift ut på att ge råd som är ägnade att i största möjliga utsträckning främja mottagarens välfärd i ett visst hänseende. Det som utmärker och särskiljer juridisk rådgivning från annan är att de antaganden som rekommendationerna baserar sig på handlar om vilka beslut som domstolar och andra myndigheter (eller privata tvistelösande organ) kommer att fatta i olika situationer. Det kan till exempel gälla vilka skatteeffekter en övervägd transaktion skulle få, vilka åberopanden klienten bör göra för att öka utsikterna till framgång i en process, hur klienten ska skyddas från att ådra sig kontraktuellt skadeståndsansvar mot medkontrahenten eller om ett övervägt bolagsbeslut riskerar att utlösa påföljder för förbjudna värdeöverföringar. Detta är juristens specifika kunskapsdomän.
    Eftersom domstolar och andra myndigheter i allmänhet kan förväntas agera enligt gällande rätt går en central del av juristens rådgivaruppgift ut på att ge rekommendationer som baserar sig på sanna antaganden om vad gällande rätt har att säga om olika tänkbara handlingsalternativ från klientens sida. Det är därför föga överraskande att råd som förmedlar en felaktig bild av rättsläget rörande det rekommenderade handlingssättet kan ge upphov till ansvar. Mer överraskande är kanske att även rådgivning som utgår från en riktig bild kan föranleda skadeståndsansvar.
    I avgörandet ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning” NJA 2022 s. 354, ansåg Högsta domstolen att en större rådgivnings- och revisionsbyrå (”Revisionsbyrån”) ådragit sig skadeståndsskyldighet för rådgivning som lämnats av en anställd skatterådgivare (”NN”), trots att det i domstolens ögon inte var något fel på de rättsliga ställningstaganden som NN baserat sina råd på. Minoriteten (två justitieråd) ansåg till och med att rådgivningen var så pass undermålig att en avtalad ansvarsbegränsning skulle sättas åt sidan med tillämpning av 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (”avtalslagen”).
    Prejudikatet aktualiserar flera intressanta frågor av stor praktisk betydelse. Vi börjar med en redogörelse för målet och diskuterar sedan frågan om det aktuella rådet baserade sig på en riktig bild av rättsläget eller inte (avsnitt 2 respektive 3). Därefter fokuserar vi på vad rättsfallet innebär för rådgivarens skyldigheter och den tillämpliga aktsamhets-

standarden (avsnitt 4). Särskilda frågor handlar om hur skadebedömningen ska gå till och vilka möjligheter rådgivaren har att begränsa sitt ansvar utan att riskera jämkning (avsnitt 5 respektive 6). Artikeln avslutas med några allmänna reflektioner (avsnitt 7).

 

2 Avgörandet ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”
Moderbolaget i en koncern, ett svenskt aktiebolag, (”Bolaget”) anlitade Revisionsbyrån för att utreda förutsättningarna för en fastighetsöverlåtelse inom koncernen. Fastigheten i fråga ägdes av en bostadsrättsförening (”Föreningen”). Föreningens medlemmar var andra koncernbolag. Bolaget ville renodla koncernens struktur genom att bl.a. överlåta fastigheten till ett koncernbolag (”Dotterbolaget”). Revisionsbyrån fick i uppdrag att bedöma om villkoren för underprisöverlåtelse var uppfyllda och om en fastighetsöverlåtelse kunde ske utan några negativa konsekvenser, särskilt i skattehänseende. Arvodet för uppdraget, som utfördes av NN, uppgick till omkring 100 000 kr. Enligt NN:s uppfattning förelåg förutsättningar för en underprisöverlåtelse. NN uppgav även att det var möjligt att ansöka om uppskov med stämpelskatt så länge fastigheten ingick i koncernen.
    Föreningen sålde därefter fastigheten till Dotterbolaget. Dotterbolaget ansökte om uppskov av betalning av stämpelskatten med hänvisning till att överlåtare och förvärvare ingick i samma koncern. Lantmäteriet avslog begäran om uppskov och slog fast att stämpelskatt om 1 507 433 kr skulle utgå. Enligt Lantmäteriet kunde en bostadsrättsförening inte ingå i en koncern i den mening som avses i 32 a § lagen (1984:404) om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter (”stämpelskattelagen”).3 Tingsrätten delade Lantmäteriets bedömning och avslog Dotterbolagets överklagande av Lantmäteriets beslut.4 Hovrätten beviljade inte prövningstillstånd i ärendet.5 Bolaget, som påstod sig ha övertagit Dotterbolagets fordran (se vidare avsnitt 5), väckte talan mot Revisionsbyrån om skadestånd motsvarande den stämpelskatt som betalats till följd av fastighetsöverlåtelsen. Bolaget anförde att rådgivningen varit felaktig och vårdslös samt att överlåtelsen inte hade genomförts och att skatteutgiften inte heller hade uppkommit om korrekt rådgivning hade lämnats (p. 9). Revisionsbyrån invände att rådgivningen varken varit felaktig eller vårdslös och att någon skada hursomhelst inte hade uppkommit. Enligt Revisionsbyrån innefattade parternas avtal, genom FAR:s allmänna villkor om rådgivningstjänster, även en ansvarsbegränsning motsvarande det högsta beloppet av antingen två gånger uppdragsarvodet eller tio gånger prisbasbeloppet (p. 10). Bolaget invände bland annat att ansvarsbegränsningen inte kunde göras gällande eftersom rådgivningen hade varit grovt vårdslös. Under alla förhållanden ansåg

 

3 Lantmäteriets beslut 2016-01-11 i ärende D-2015-00585591. 4 Luleå tingsrätts beslut 2016-05-23 i mål Ä-384-16. 5 Hovrätten för Övre Norrlands beslut 2016-07-01 i mål ÖÄ 532-16.

Bolaget att ansvarsbegränsningen skulle sättas åt sidan eller jämkas enligt 36 § avtalslagen (p. 11).
    Tingsrätten ogillade käromålet. Enligt domstolens mening hade NN:s råd inte varit vårdslöst med hänsyn till hur rådet förhöll sig till rådande rättsläge. I hovrätten kom majoriteten fram till att Bolaget inte hade lidit någon skada, eftersom det inte var visat att fastighetsöverlåtelsen sammantaget inneburit att Dotterbolagets tillgångar minskat i värde. Ett skiljaktigt hovrättsråd fann att rådgivningen varit vårdslös och att skadan svarade mot utgiften för stämpelskatt.
    Högsta domstolen beviljade prövningstillstånd för målet i sin helhet. De centrala frågorna i målet var enligt Högsta domstolen om rådgivningen varit oaktsam, hur skadan i så fall skulle bedömas och om det fanns förutsättningar att tillämpa 36 § avtalslagen på en avtalad ansvarsbegränsning (p. 1). Domstolen kom fram till att Revisionsbyrån hade varit oaktsam genom att inte informera bolaget om rättsläget, och om hur detta hade bedömts i praxis, på det sätt som bolaget hade kunnat förvänta sig (p. 24). Beträffande skadans storlek konstaterade domstolen att det inte var visat att skadan inte svarade mot utgiften för stämpelskatten (p. 27–28). Vid en samlad bedömning, och med särskilt beaktande av att oaktsamheten hade varit förhållandevis begränsad, kom majoriteten vidare fram till att det inte fanns skäl att jämka ansvarsbegränsningen med stöd av 36 § avtalslagen (p. 40). Revisionsbyrån ålades följaktligen en begränsad skadeståndsskyldighet om 444 000 kr (p. 41). Två justitieråd var skiljaktiga i denna fråga. De ansåg att det fanns skäl att jämka ansvarsbegränsningen på så sätt att Revisionsbyrån skulle bli ersättningsskyldig fullt ut. Till stöd för denna uppfattning anförde minoriteten särskilt att det rört sig om icke obetydlig oaktsamhet och att friskrivningen framstod som anmärkningsvärt obalanserad.

 

3 Rättsläget rörande rådet
En central aspekt av den juridiska rådgivarens uppdrag går ut på att svara för att de råd som lämnas är juridiskt välgrundade (se nedan avsnitt 4.2). I linje med detta framhöll Högsta domstolen att frågan om NN varit oaktsam måste bedömas mot bakgrund av ”hur säkert” rättsläget kunde bedömas vara (p. 16). Domstolens slutsats var att NN hade goda skäl för sitt antagande att inskrivningsmyndigheten skulle bevilja uppskov med stämpelskatten (p. 21), men att han även hade anledning att räkna med risken för att domstolar och andra myndigheter tvärtom skulle komma fram till att uppskov inte kunde beviljas (p. 22).
    Enligt 32 a § stämpelskattelagen ska inskrivningsmyndigheten medge uppskov med betalning av stämpelskatt bland annat om (1) överlåtaren (Föreningen) ingår i samma koncern som förvärvaren (Dotterbolaget), (2) koncernens moderföretag är ett svenskt aktiebolag och (3) överlåtaren inte ingår i någon annan koncern än den i vilken förvärvaren ingår. Tvisten begränsade sig till att avse huruvida förstnämnda villkor var uppfyllt. Den avgörande frågan var därför om den

aktuella lagregeln ska tolkas på ett sådant sätt att Föreningen och Dotterbolaget ingick i samma koncern.
    Stämpelskattelagen innehåller ingen definition av vad en koncern är. Frågan diskuteras inte heller i lagmotiven. Däremot uttalas att lagen med ett företags ”moderföretag” och ”dotterföretag” avser alla över- respektive underliggande företag till förstnämnda företag.6 I litteraturen har framhållits att det måste vara ett civilrättsligt koncernbegrepp som ska tillämpas. Anledningen är att rätten till uppskov enligt 32 a § p. 1 stämpelskattelagen förutsätter att det gemensamma moderföretaget är ett svenskt aktiebolag, en svensk ekonomisk förening, en svensk sparbank eller ett svenskt ömsesidigt försäkringsföretag.7 Svensk rätt saknar ett enhetligt koncernbegrepp. Vid en tillämpning av skatterättsliga regler rörande koncernbidrag gäller en speciell definition av begreppen moderföretag och helägt dotterföretag enligt 35 kap. 2 § inkomstskattelagen (1999:1229). Andra och till stora delar överensstämmande definitioner återfinns bl.a. i 1 kap. 4 § årsredovisningslagen (1995:1554), 1 kap. 11 § aktiebolagslagen (2005:551), 1 kap. 10 § jämfört med 12 § lagen (2018:672) om ekonomiska föreningar, och 1 kap. 2 § sparbankslagen (1987:619).8 Den stämpelskatterättsliga uppskovsrätten för koncerninterna överlåtelser kräver uttryckligen att överlåtaren och förvärvaren har ett gemensamt moderföretag som tillhör någon av de utpekade associationsformerna. Detta antyder att koncernbegreppet för den associationsform som det påstådda moderföretaget tillhör ska tillämpas. För att två företag, B och C, ska utgöra dotterföretag till ett företag, A, och för att A ska utgöra ett moderföretag till B och C, krävs i linje med detta att koncernkraven för den associationsform som A tillhör är uppfyllda. Om A (såsom i det aktuella målet) är ett svenskt aktiebolag ska alltså koncerndefinitionen i 1 kap. 11 § ABL tillämpas (jfr p. 17). Denna ståndpunkt vinner också stöd av NJA 2009 s. 272 (II).9 Högsta domstolen uttalade där att 7 § andra stycket stämpelskattelagen bygger på regleringen i 32 a § samt att sistnämnda reglering får antas knyta an till definitionerna av koncerner i försäkringsrörelselagen, sparbankslagen, lagen om ekonomiska föreningar och aktiebolagslagen.
    Den för det aktuella rådet avgörande rättsfrågan var alltså aktiebolagsrättslig till sin karaktär. Dotterbolaget hade rätt till uppskov om Dotterbolaget och Föreningen ingick i samma koncern enligt 1 kap. 11 § ABL (se p. 17). Lantmäteriet och Luleå tingsrätt förefaller ha utgått från att så inte kan ha varit fallet eftersom bostadsrättsföreningar inte skulle kunna ingå i koncerner.

 

6 Se prop. 1998/99:15 s 261 f. och SOU 1998:1 s. 276. 7 P. Kågerman och C. Lohmander, Stämpelskattelagen. En kommentar, Norstedts Juridik, JUNO version 1, kommentaren till 32 a §. 8 Beträffande koncernbegreppen i svensk rätt, se SOU 2022:29. Enligt utredningen förekommer termerna ”koncern”, ”moderföretag” eller ”dotterföretag” i sammantaget över 70 lagar, se s. 115. 9 Jfr dock minoriteten i ”Skatterådgivarens ansvarsbegränsning”, som förefaller anse att 2009 års prejudikat skapar oklarheter i det aktuella hänseendet.

Det saknas lagstöd för uppfattningen att bostadsföreningar inte skulle kunna ingå i koncerner. Ordalydelsen i bland annat 1 kap. 11 § ABL medför tvärtom att de kan göra det. Enligt lydelsen var Föreningen ett dotterföretag till Bolaget, och Bolaget ett moderbolag till Föreningen, om något av de föreskrivna koncernkriterierna var uppfyllt. I det aktuella målet var så fallet (se 1 kap. 11 § andra stycket p. 1 jämfört med första stycket p. 1 ABL). Slutsatsen kan enligt vår uppfattning inte bli någon annan än att Dotterbolaget och Föreningen var dotterföretag till Bolaget i den mening som åsyftas av 1 kap. 11 § ABL och därmed i den mening som åsyftas av 32 a § stämpelskattelagen (se p. 20).
    För att trots detta komma till slutsatsen att Dotterbolaget inte var berättigat till uppskov krävs att det föreligger skäl för ett reduktionsslut. Lantmäteriet och Luleå tingsrätt har uppenbarligen ansett ett sådant vara motiverat på den grunden att bostadsrättsföreningar inte skulle kunna ingå i koncerner. I det aktuella målet uttalade Högsta domstolen att frågan varken hade behandlats i lagmotiv eller litteratur och att NN särskilt mot bakgrund av en del uttalanden som gjorts i hovrättspraxis hade anledning att räkna med risken för att Lantmäteriet och domstolar skulle komma fram till att uppskov inte kunde beviljas (p. 22).

 

4 Rådgivarens skyldigheter
4.1 Allmänt
Högsta domstolen framhöll inledningsvis att rådgivaren bär ett kontraktsrättsligt ansvar mot uppdragsgivaren för skador som orsakas genom vårdslöshet (p. 14). En förutsättning för att skadeståndsskyldighet ska uppkomma på kontraktsrättslig grund är även att avtalsbrott föreligger. Detta kräver att avtalet innehåller en förpliktelse som den påstått skadeståndsskyldige parten har överträtt. Vilka förpliktelser ett avtal innehåller beror i sin tur på hur det ska tolkas och i förekommande fall utfyllas. Högsta domstolen uttalade sig emellertid inte uttryckligen om dessa frågor. Domstolens aktsamhetsbedömning får i stället anses innefatta en gemensam prövning av 1) om avtalsbrott förekommit och 2) om skadeståndsgrundande oaktsamhet förelåg. Detta innebär också att domstolen ansett att rådgivaren i det aktuella målet har överträtt en förpliktelse som definieras av ett aktsamhetskrav, det vill säga en omsorgsförpliktelse. Som vi nedan utvecklar ansåg den närmare bestämt att rådgivaren brutit mot en upplysningsplikt (se avsnitt 4.3).
    I litteraturen är det omdiskuterat om det finns behov av att skilja mellan å ena sidan den aktsamhetsbedömning som krävs för att konstatera avtalsbrott mot en omsorgsförpliktelse, och å andra sidan den aktsamhetsprövning som krävs för att avgöra om skadeståndsskyldighet har uppkommit.10 I andra rättsfall har Högsta domstolen

 

10 Se t.ex. J. Heidbrink, Kontraktsbrottspåföljder. Lärobok i den allmänna kontraktsrättens metod och påföljdslära, 2022, s. 332 under not 11 samt J. Adestam och N. Arvidsson,

 

använt uttrycket ”skadeståndsgrundande vårdslöshet” (se ”Advokatens skadeståndsansvar” NJA 2018 s. 414, p. 22). Detta talar för att skadeståndsansvaret kan kräva en annan aktsamhetsbedömning än den som i fråga om omsorgsförpliktelser redan ingår i avtalsbrottsbedömningen. En rådgivare skulle följaktligen kunna överträda en omsorgsplikt utan att skadeståndsgrundande vårdslöshet för den sakens skull föreligger. Vidare kan en rådgivare tänkas vara vårdslös utan att i något hänseende begå avtalsbrott. Om en sådan vårdslöshet orsakar skada för klienten blir utomobligatoriska regler avgörande för rådgivarens skadeståndsansvar.
    I det aktuella målet var en aktsamhetsbedömning inte bara avgörande för om skadeståndsskyldighet förelåg, utan tillmättes även stor betydelse för om en avtalad ansvarsbegränsning skulle sättas åt sidan eller jämkas (se vidare avsnitt 6). En alltigenom central fråga i målet var därför hur den juridiska rådgivarens skyldigheter ser ut och vad de närmare bestämt kräver av rådgivaren i olika hänseenden.
    Högsta domstolen uttalade sig inledningsvis generellt. Till att börja med underströks att bedömningen ska riktas in mot den metod som rådgivaren har använt sig av (jfr ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877 ”, p. 30, och ”Advokatens skadeståndsansvar” NJA 2018 s. 414, p. 24). Rådgivaren ska anpassa sitt val av metod efter den aktuella uppgiften. Aktsamhetsbedömningen ska dessutom särskilt inriktas på om rådgivaren har varit tillräckligt omsorgsfull i sin genomgång och analys av rättsläget. Avgörande är att rådgivarens bedömning grundar sig på en fackmässig undersökning av rättsläget och inte att den ”står sig” vid en senare prövning. (p. 14). I sammanhanget lyfte domstolen också fram vikten av att rådgivaren presenterar rättsläget på ett rättvisande sätt, med välgrundade påpekanden om eventuella osäkerheter, så att uppdragsgivaren får ett korrekt beslutsunderlag (p. 14). Vad Högsta domstolen anförde i dessa delar ligger i linje med vad den tidigare har uttalat (se särskilt ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877, p. 29–32).
    Vid sin prövning av omständigheterna i det enskilda fallet konstaterade domstolen som sagt att NN i och för sig hade goda skäl för sitt antagande att uppskov skulle beviljas (se avsnitt 3), men att det ändå funnits anledning att räkna med risken för att Lantmäteriet och domstolarna skulle komma att neka uppskov (p. 21–22). Högsta domstolen framhöll särskilt att Bolaget hade lagt stor vikt just vid undvikandet av negativa skattekonsekvenser. Denna omständighet utgjorde enligt domstolen skäl för en närmare undersökning. NN kunde exempelvis ha tagit kontakt med Lantmäteriet för att höra hur myndigheten brukade bedöma frågan. Enligt domstolens mening borde Revisionsbyrån i vart fall inte ha lämnat ett besked som kunnat uppfattas som att uppskov skulle komma att medges (p. 23). Underlåtenheten att informera

 

Avtalsbrott och skadestånd — skuldprincipen i svensk avtalsrätt, SvJT 2021 s. 48 ff. (på s. 54).

Bolaget om rättsläget och hur detta bedömts i praxis innebar sammantaget att Revisionsbyrån hade handlat oaktsamt (p. 24).

 

4.2 Rådgivarens fackmässighetsansvar
Högsta domstolens prövning utgick i p. 14 från det som brukar kallas för rådgivarens ”metodansvar”. I kontexten av juridisk rådgivning sägs metodansvaret ibland åsyfta en ”skyldighet” att undersöka gällande rätt genom att studera relevanta rättskällor i den omfattning som uppdraget kräver.11 Metodansvaret har också sagts ge uttryck för förpliktelsen att utföra rådgivaruppdraget fackmässigt.12 När det gäller rättsutredningens omfattning är Högsta domstolens uttalanden generella och det är tydligt att kraven kommer att variera från fall till fall. Vid komplicerade rättsfrågor ökar ”skyldigheten” att beakta flera rättskällor.13 Det torde sällan vara tillräckligt att enbart lägga lagstiftning till grund för ett professionellt rättsligt ställningstagande.
    Frågan är emellertid om den juridiska rådgivarens ansvar kan uppfattas på detta sätt. Ett råd kan vara välgrundat även om rådgivaren enligt något synsätt brustit i sin undersökning, och det är svårt att se varför undersökningsinsatsen som sådan skulle vara föremål för en utfyllande förpliktelse. Olika rådgivare kan komma fram till ett och samma goda råd med olika stora utredningsinsatser eller rent utav genom en lyckosam gissning. I det aktuella målet ansåg Högsta domstolen som sagt att NN hade goda skäl för sitt antagande (p. 21). Det är sant att det för rådgivaren kan (men det behöver inte) vara omöjligt att veta om ett råd har goda skäl för sig utan att göra en ingående undersökning. Men frågan kvarstår varför en enligt något synsätt bristfällig undersökning skulle utgöra ett avtalsbrott, om nu en fullgod undersökning hade utvisat samma sak. I den senare situationen brister dessutom den för skadeståndsskyldighet nödvändiga kausaliteten. Rådet hade ju varit detsamma alldeles oavsett undersökningens omfattning.
    Räcker det inte med att rådgivaren bär risken för att det råd han eller hon avger inte är (tillräckligt) välgrundat? Väljer rådgivaren att begränsa sin utredningsinsats för att i stället förlita sig på sin förhandskunskap, erfarenhet och intuition ökar bara hans eller hennes egen risk för att det avgivna rådet inte är välgrundat. På så sätt ökar det också rådgivarens risk för att begå ett skadeståndsgrundande avtalsbrott på grund av felaktig rådgivning. Däremot kan rådgivaren förstås inte påverka den grundläggande frågan om rådet är eller inte är välgrundat.
    Enligt vår uppfattning bör det så kallade ”metodansvaret” förstås på detta sätt, snarare än som en skyldighet att göra en omsorgsfull undersökning. Med detta synsätt är rådgivaren som utgångspunkt fri att minska sina kostnader genom att begränsa undersökningsinsatserna, men står alltjämt risken för att rådet inte är fackmässigt grundat. Varför

 

11 Se t.ex. L. Heuman, Advokatens rättsutredningar- metod och ansvar, 1987, s. 26 f. och s. 66, samt R. Johansson, Rådgivaransvaret, 2021, s. 64. 12 Se t.ex. F. Korling, Rådgivningsansvar, 2010, s. 431, med hänvisningar. 13 Se t.ex. L. Heuman (1987), s. 75.

skulle rådgivaren även ha en i förhållande till resultatet självständig utredningsskyldighet? Vissa rådgivare kan på grund av sin erfarenhet, kompetens och förhandskunskap ge oklanderliga råd utan tillnärmelsevis samma insatser som andra.
    Med detta synsätt blir det också vilseledande att beteckna det här diskuterade ansvaret som ett ”metodansvar”. Vad det handlar om är att rådgivaren har ett särskilt slags resultatförpliktelse, nämligen att prestera ett i juridiskt hänseende (tillräckligt) välgrundat råd. Däremot har han eller hon inte någon skyldighet att göra en fackmässig undersökning (jfr p. 14). Här och i det följande betecknas det så kallade ”metodansvaret” därför i stället som rådgivarens ”fackmässighetsansvar”.
    Det nu sagda innebär inte att bristande omsorg i undersökningshänseende saknar all betydelse för skadeståndsansvaret, utan bara att det inte utgör en pliktöverträdelse av rådgivaren att inte undersöka rättsläget närmare. Om rådgivaren däremot begår avtalsbrott genom att överträda sin ur fackmässighetsansvaret härrörande resultatförpliktelse — dvs. om rådet inte är tillräckligt välgrundat — kan bristande omsorg i undersökningshänseende medföra att avtalsbrottet bedöms vara vårdslöst och därmed utlöser skadeståndsskyldighet.14

4.3 Rådgivarens upplysningsansvar
De brister i utredningshänseende som Högsta domstolen fann var inte heller avgörande för utgången. Utslagsgivande vikt lades i stället vid NN:s underlåtenhet att informera om risken för att myndigheter kunde komma att göra en annan bedömning än den i och för sig tillräckligt välgrundade ståndpunkt som NN baserat rådet på (p. 22–24). I anknytning till skadebedömningen uttalade domstolen att oaktsamheten avsåg det förhållandet att det fanns en risk för att uppskov inte skulle komma att medges (p. 27). Rimligen torde det som åsyftas även här vara det förhållandet att NN inte upplyst om att det fanns en sådan risk.
    Rådgivaransvaret består alltså inte enbart av ett fackmässighetsansvar, utan innefattar även ett informations- eller upplysningsansvar.15 Rådgivaren står inte bara risken för att rådet inte är tillräckligt välgrundat (fackmässighetsansvaret), utan bär i viss utsträckning även risken för att uppdragsgivaren inte inser vilka risker det kan innebära att följa ett i och för sig välgrundat råd (upplysningsansvaret). Detta harmonierar väl med rådgivarens allmänna lojalitetsplikt gentemot klienten, dvs. skyldigheten att tillvarata klientens intressen vid uppdragets utförande.16 Till upplysningsansvaret hör rådgivarens skyldighet att omsorgsfullt sträva efter att upplysa klienten om de risker som

 

14 Om rådgivaren är advokat innebär det även ett åsidosättande av kravet på att juridiska råd ska vara grundade på erforderliga undersökningar av gällande rätt, jfr Vägledande regler om god advokatsed, p. 2.1.2. 15 Se t.ex. J. Kleineman, Rådgivares informationsansvar — en probleminventering, SvJT 1998 s. 185 ff. (på s. 189). 16 Jfr "Omsättningsmålet" NJA 2021 s. 943 , särskilt p. 14–18, och J. Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, s. 83 och s. 311.

kan vara förknippade med den juridiska bedömningen. Den avgörande frågan i detta hänseende är vilka risker som utlöser en upplysningsplikt och vilka som inte gör det. Om en upplysningsplikt har överträtts är rådgivningen snarare att betrakta som ofullständig än felaktig (jfr p. 38). Både överträdelser av den resultatförpliktelse som härrör ur fackmässighetsansvaret och av den omsorgsplikt som härrör ur upplysningsansvaret utgör potentiellt skadeståndsgrundande avtalsbrott. I båda fallen föreligger (olika slags) fel i tjänst.
    En alltigenom fullständig rådgivning som tar hänsyn till alla tänkbara risker är i praktiken ouppnåelig.17 Ju mer omfattande rättsutredning, desto mer sannolikt är det däremot att ett större antal riskfaktorer identifieras. På samma sätt som utökade utredningsinsatser minskar rådgivarens risk att prestera ett felaktigt råd, minskar sådana insatser även risken för att rådgivaren inte lyckas identifiera de risker som utlöser hans eller hennes upplysningsplikt mot klienten. Rådgivaren bär själv risken för att en ”bristfällig” undersökning i förlängningen kan leda till en överträdelse av upplysningsplikten, oavsett om den även leder till en överträdelse av fackmässighetsansvaret eller ej.
    Inom ramen för upplysningsansvaret placerar vi även rådgivarens skyldighet att omsorgsfullt sträva efter att på ett begripligt sätt förmedla sina slutsatser till klienten. Rådgivaren har sagts ha en ”pedagogisk plikt” att kommunicera med klienten så att råden (och de risker som kan vara förknippade med dem) blir relevanta och mottagaren kan förstå dem.18 Det informationsöverläge som rådgivaren normalt har torde medföra högt ställda krav i detta hänseende.19 Frågan blir då när en risk är sådan att den aktualiserar en upplysningsplikt för rådgivaren. Rådgivaren kan inte vara skyldig att upplysa om alla upptänkliga risker, utan bara om de som i den aktuella kontexten är tillräckligt stora eller allvarliga. Till detta kommer att råd som åtföljs av vidlyftiga reservationer kring bedömningen riskerar att bli tämligen innehållslösa.20 Vad gäller risker som knyter an till juridiskt välgrundade råd går det att urskilja olika typsituationer. En sådan kännetecknas av att rättsläget är oklart på det sättet att även ett råd som baserar sig på det motsatta rättsliga ställningstagandet hade varit välgrundat. I så fall torde rådgivaren närmast alltid ha en skyldighet att upplysa om att det är riskabelt att följa rådet. För att det aktuella målet ska höra till denna typsituation måste även ett råd om att inte genomföra fastighetsöverlåtelsen ha haft goda skäl för sig. Detta kräver i sin tur att det vid tidpunkten för rådet

 

17 H. Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, Bok I, 2013, s. 234. 18 H. Andersson (2013) s. 247 f. samt T. Simon-Almedal & J. Kleineman, Felaktig skatterådgivning, SvSkT 2011:1 s. 12 ff. (på s. 24). Se även J. Kleineman, Skatterådgivarna och skadeståndsansvaret, Skattenytt 1998 s. 101 ff. (på s. 109), och densamme i SvJT 1998 s. 185 ff. (på s. 188 f.). 19 F. Korling (2010) s. 632. 20 Se exempelvis H. Andersson (2013) s. 234 med hänvisningar.

även gick att rättfärdiga ståndpunkten att det aktiebolagsrättsliga koncernbegreppet inte var tillämpligt.
    Enligt vår uppfattning hör det aktuella målet inte till denna typsituation, och det förefaller inte heller som att Högsta domstolen ansåg det. I stället uttalade den att det var fråga om ”en utpräglat udda situation” som inte närmare hade berörts i förarbeten eller litteratur, och där det fanns avvikande uttalanden i ”närliggande” hovrättsfall (p. 22). Situationens ”utpräglat udda” karaktär ökade uppenbarligen risken tillräckligt mycket för att aktualisera särskilda krav på rådgivaren. Enligt domstolen kunde NN exempelvis ha tagit kontakt med Lantmäteriet för att höra hur myndigheten brukade bedöma frågan (p. 23). I denna del riskerar domskälen att ge upphov till osäkerhet kring i vad mån juridiska rådgivare kan förväntas ta direktkontakt med relevanta myndigheter.21

4.4 Faktorer som påverkar rådgivarens risk
Den som anlitar en juridisk rådgivare har fog för att lita på att denne kommer att ge välgrundade rättsliga råd och även klargöra om det finns några beaktansvärda risker med att följa rådet. Rådgivaransvaret kan i detta hänseende liknas vid ett ”riskköp”; vissa av de risker som klienten annars står överförs till rådgivaren.22 Det aktuella målet visar att rådgivaren även kan ha tagit över risken för att myndigheter och domstolar bedömer saken annorlunda eller till och med felaktigt.
    Rådgivarriskens storlek påverkas emellertid av en rad olika faktorer. Av betydelse för aktsamhetsbedömningen är enligt Högsta domstolen bland annat uppdragets omfattning, den rättsliga frågans svårighetsgrad, klientens instruktioner, rådgivarens specialistkompetens och de värden som står på spel (se ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877, p. 29 och ”Advokatens skadeståndsansvar” NJA 2018 s. 414, p. 22). Högsta domstolen har även klargjort att klientens egen riskmedvetenhet har betydelse (se bl.a. ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877, p. 36–39 och ”Bankens skatterådgivning” NJA 1994 s. 598). En uppdragsgivare ska inte heller kunna övervältra ansvaret för en risk som uppkommit genom eget tidigare agerande (se ”Advokatens skatterådgivning” NJA 2019 s. 877, p. 38). Rådgivaren kan också undgå skadeståndsskyldighet om uppdragsgivaren utelämnat information av rättslig betydelse (se ”Advokatens skadeståndsansvar” NJA 2018 s. 414, p. 37). I det nu aktuella fallet beaktade Högsta domstolen särskilt att Bolaget förklarat att koncernen fäste stor vikt vid undvikandet av negativa skattekonsekvenser (p. 23). Rådgivaren bär således ett större ansvar om rådgivningen i fråga rör en central del av uppdraget. Ytterligare en faktor som kan tänkas få betydelse är nivån på det arvode som betalats

 

21 En sådan ordning ter sig problematisk utifrån flera aspekter, inte minst ur myndighetsperspektiv. 22 Riskbilden vid professionella prestationer har särskilt diskuterats av Håkan Andersson (2013) s. 228 ff.

 

för rådgivningen.23 Ett lågt arvode bör minska uppdragsgivarens befogade förväntningar och därmed även rådgivarens risk.
    Rådgivaren kan dessutom själv begränsa sin risk på olika sätt. Avtalade ansvarsbegränsningar är ett exempel (se avsnitt 6). Utöver detta kan risken också begränsas genom det sätt på vilket rådet förmedlas. I sin bedömning fäste Högsta domstolen som sagt stor vikt vid det faktum att NN:s råd uppfattades som förbehållslöst (p. 23). Det är möjligt att utgången i målet hade blivit en annan om rådet hade kompletterats med ett förbehåll om att rättsläget skulle kunna bedömas annorlunda av en myndighet eller domstol. Ett sådant osäkerhetsförbehåll hade minskat Bolagets befogade förväntningar på det lämnade rådet och därmed även Revisionsbolagets risk.

 

5 Skadebedömningen
När förutsättningarna för inomkontraktuellt skadestånd är uppfyllda har den skadelidande parten rätt till ersättning med ett belopp som försätter vederbörande i samma förmögenhetsställning som om avtalsbrottet inte hade ägt rum, det s.k. positiva kontraktsintresset. Det innebär att den skadelidande varken ska under- eller överkompenseras i jämförelse med vad som hade hänt om avtalsbrottet aldrig hade ägt rum. I det aktuella målet bestod avtalsbrottet av rådgivarens underlåtenhet att upplysa om risken för att Lantmäteriet (och domstolar) kunde komma att göra en annan bedömning (se avsnitt 4.3).
    Högsta domstolen ansåg att det hade uppkommit en skada som svarade mot utgiften för stämpelskatten (p. 28). Frågan blir då hur domstolen kom fram till detta. Till att börja med framhöll den att en uppdragsgivare som påstår att han eller hon har orsakats skada i form av en utgift har bevisbördan för denna (p. 25). Här handlar det om en regel som klargör att bevisbördan för utgiften och dess storlek åvilar den som påstår sig ha drabbats av skada. Domstolen uttalade sig inte om vilket beviskrav som gäller, men huvudregeln torde vara tillämplig och innebär att det ska styrkas.24 Om uppdragsgivaren lyckas fullgöra sin bevisbörda ska skadan anses svara mot utgiften, i den mån uppdragstagaren inte har gjort sannolikt att skadan faktiskt blivit mindre (p. 25). Har uppdragsgivaren styrkt att avtalsbrottet orsakat en utgift av en viss storlek uppkommer således en presumtion för att det föreligger sakomständigheter som både är sådana att (a) en skada uppkommit och att (b) den har en storlek som svarar mot utgiften. Bevisbördan går alltså i så fall över till uppdragstagaren. Samtidigt underlättas uppgiften av att ett sänkt beviskrav ska tillämpas. Det räcker att uppdragstagaren gör sannolikt att det föreligger

 

23 Se t.ex. L. Heuman (1987) s. 13 f. 24 Se t.ex. NJA 1993 s. 764 och senast "De två testamentena", Högsta domstolens dom den 21 juni 2022 i mål nr T 3918–21, p. 21.

 

sakomständigheter som är sådana att någon skada inte har uppkommit eller att den i vart fall understiger utgiften.25 Utöver detta framhöll Högsta domstolen att skadefrågan måste bedömas utifrån hur uppdragsgivarens förmögenhetsställning påverkats ”just genom” den avtalsstridiga vårdslösheten (p. 26). Därefter uttalade den (a) att vårdslösheten i målet avsåg det förhållandet att det fanns en risk för att uppskov inte skulle komma att medges, (b) att det var utrett att fastigheten inte hade överlåtits om Revisionsbyrån hade utfört uppdraget tillräckligt aktsamt (dvs. om inget avtalsbrott begåtts) och (c) att någon skatteutgift i så fall inte hade uppkommit (p. 27). Slutligen framhölls att det förhållandet att fastighetsförsäljningen ”i andra hänseenden” kan ha gett ekonomiska fördelar ”för … [Dotterbolaget] och koncernen” saknade betydelse för skadebedömningen.
    Genom dessa ställningstaganden nådde Högsta domstolen slutsatsen att Revisionsbyrån (genom avtalsbrott) vårdslöst orsakat skatteutgiften och genom de tidigare diskuterade processuella reglerna ankom det då på byrån att göra sannolikt att någon skada trots detta inte hade uppkommit eller i vart fall understeg utgiftsbeloppet. I annat fall ska skadan presumeras motsvara det aktuella beloppet. Frågan blir då vad Högsta domstolen menade med att det saknar betydelse om försäljningen ”i andra hänseenden” kan ha gett ekonomiska fördelar för Dotterbolaget och koncernen.
    Uttalandet kan tyckas rimma illa med principen om compensatio lucri cum damno.26 Vid skadeberäkningen ska man enligt denna princip ta hänsyn till den samlade effekt som den skadevållande handlingen orsakat för den skadelidande. Om handlingen både har orsakat nackdelar och fördelar (av ekonomisk karaktär) innebär den att ett avdrag ska göras för fördelarna, och om dessa överstiger nackdelarna har ingen ersättningsgill skada uppkommit. Men principen är inte ovillkorlig. Ett grundläggande krav följer redan av orsakskravet. Ekonomiska fördelar är bara relevanta för skadebedömningen om de har orsakats av den förment skadegörande handlingen.
    Högsta domstolen kan tyckas anspela på orsakskravet när den framhöll att bedömningen bara ska beakta hur förmögenhetsställningen påverkats ”just genom” avtalsbrottet och att fördelar som uppkommit ”i andra hänseenden” ska lämnas åt sidan. Det står emellertid klart att avtalsbrottet inte bara orsakade den aktuella utgiften, utan även den tillgångsökning som följer av att Dotterbolaget fick köpa fastigheten till

 

25 Se även NJA 1991 s. 625, NJA 1992 s. 58 och NJA 1998 s. 625 samt T. SimonAlmendal & J. Kleineman (SvSkT 2011) s. 21 f. och J. Kleineman (SvJT 1998) s. 199 ff. 26 Se t.ex M. Schultz, Obehörig vinst-motiveringar, SvJT 2012 s. 372 ff. (på s. 374 ff.), Hj. Karlgren, Skadeståndsrätt, 5:e uppl. (1972) s. 206 f., J. Hellner & M. Radetzki, Skadeståndsrätt (2018) s. 355 f. samt justitierådet Stefan Lindskogs särskilda tillägg i "Byggnadsställningarna" NJA 2011 s. 576 , p. 29.

underpris. Enligt Högsta domstolen hade avtalsbrottet orsakat underprisförsäljningen som i sin tur både orsakade skatteutgiften och nämnda tillgångsökning.
    Högsta domstolen hänvisade i detta hänseende till NJA 1998 s. 625 (se p. 26). Där hade en revisionsbyrå lämnat en felaktig uppgift om vilka skattekonsekvenser en försäljning av en fastighetsandel skulle få. Som en följd av detta drabbades uppdragsgivaren av en högre skattekostnad än vad revisionsbyrån uppgett. Byrån gjorde gällande att uppdragsgivaren inte hade lidit någon skada, bland annat eftersom fastighetspriserna hade fallit kraftigt efter försäljningen. Högsta domstolen framhöll att skadefrågan måste bedömas med utgångspunkt i hur uppdragsgivarens förmögenhetsställning påverkades ”just genom" det oaktsamma handlandet. Den fördel som var hänförlig till nedgången på fastighetsmarknaden var inte ”någon följd … [av den felaktiga rådgivningen], utan en konsekvens av allmänna förhållanden på marknaden helt vid sidan av parternas handlande”.
    En gemensam nämnare mellan det aktuella målet och 1998 års fall är i och för sig att vårdslösheten orsakat både en nackdel i form av en skatteutgift och en fördel i form av en ökning av värdet på tillgångar (jämfört med om råden inte hade lämnats). Till skillnad från det aktuella målet framstår emellertid fördelen i 1998 års fall som en oförutsebar följd av det lämnade rådet, eftersom marknadsnedgången (som även den var nödvändig för uppkomsten av fördelen) inte orsakades av den rekommenderade försäljningen och därtill var okänd vid tidpunkten för rådet.27 I 1998 års fall brast det därför i det närhetskrav som brukar förknippas med den skadeståndsrättsliga adekvansläran; låt vara att domstolen inte uttryckligen tillämpade denna lära i fallet. I det aktuella målet orsakades däremot fördelen inte bara av rådet utan även (och i första hand) av underprisförsäljningen, och att fördelen skulle uppkomma var allt annat än oförutsebart vid tidpunkten för rådet.
    Vid första påseendet kan det sagda tyckas tala för att en avräkning bort ske, men vid närmare betraktande finns andra skäl som medför att skadebedömningen i det aktuella målet inte kan aktualisera hänsynstaganden till några fördelar. Anledningen är att det var Dotterbolagets tillgångar som ökade i värde genom underprisköpet. Bolagets totala tillgångar ökade inte i värde. Eftersom Bolaget ägde Dotterbolaget ökade visserligen värdet av Bolagets aktier i Dotterbolaget, men samtidigt minskade åtminstone reellt sett värdet av en annan av Bolagets tillgångar med samma summa, nämligen värdet av Föreningen (som ju avhände sig fastigheten till underpris). Å andra sidan utgör inte heller skatteutgiften någon ekonomisk nackdel som i omedelbar mening skulle kunna grunda ett skadeståndsansvar (jfr p. 25). Anledningen är att även denna bars av Dotterbolaget. Däremot medförde utgiften indirekt en ekonomisk nackdel för Bolaget. Anledningen är att

 

27 Jfr dock NJA 1995 s. 613, där Högsta domstolen inte förefaller ha ställt upp något närhetskrav i relation till fördelar som orsakats av den skadegörande handlingen.

utgiften minskade värdet på Bolagets aktier i Dotterbolaget, och någon fördel (för Bolaget) som skulle kunna avräknas mot denna nackdel uppkom inte. Den fördel som underprisförsäljningen skapade hos Dotterbolaget medförde som sagt inte någon tillgångsökning hos Bolaget, eftersom värdet av Föreningen minskade med samma belopp som värdet av Dotterbolaget ökade.
    På detta sätt drabbades alltså Bolaget av en indirekt skada som till beloppet svarade mot Dotterbolagets utgift, om än av andra skäl än de som framgår av domen. Bolagets rätt till skadestånd kan således inte grunda sig på att det skulle ha förvärvat någon rätt av Dotterbolaget. Utifrån Dotterbolagets perspektiv orsakade rådgivningen ingen skada, eftersom den förutsebara tillgångsökningen var större än utgiften (och rimligen måste avräknas vid en skadebedömning hos Dotterbolaget). Dotterbolaget kan redan av det skälet inte ha haft rätt till någon ersättning. Till detta kommer att Dotterbolaget såvitt vi förstår inte ens påståtts vara part i rådgivningsavtalet.

 

6 Ansvarsbegränsningen och jämkningsbedömningen
I kommersiella avtal har parterna stora möjligheter att komma överens om avvikelser från vad som följer av bakgrundsrättens skadeståndsregler. En särskild fråga i målet var om rådgivningsavtalet innehöll en ansvarsbegränsning för Revisionsbyrån och om den i så fall skulle upprätthållas, sättas åt sidan eller på annat sätt jämkas enligt 36 § avtalslagen.
    Högsta domstolen konstaterade att det uppdragsbrev som låg till grund för avtalet angav att FAR:s allmänna villkor om rådgivningstjänster skulle gälla samt att dessa standardvillkor innehåller en ansvarsbegränsning (p. 29–30). Klausulen föreskriver att rådgivarens ansvar är begränsat till det högsta av två alternativa belopp, nämligen (a) två gånger betalat arvode för uppdraget eller (b) tio gånger prisbasbeloppet (ca 450 000 kr).
    Trots att de allmänna villkoren inte var tillgängliga när Bolaget accepterade uppdragsbrevet rådde det enligt Högsta domstolen ingen tvekan om att de hade införlivats med rådgivningsavtalet. Det var utrett att Bolagets företrädare hade läst hänvisningen till de allmänna villkoren, att Revisionsbyrån var berett att på förfrågan ta fram villkoren och att Bolagets företrädare valt att inte sätta sig in i villkoren eftersom han utgick från att de var godtagbara (p. 29).28 Ansvarsbegränsningsklausulen gör undantag för skador som orsakats genom uppsåt eller grov vårdslöshet, men Högsta domstolen

 

28 Vad gäller införlivande av standardvillkor, se t.ex. NJA 2011 s. 600, p. 8–10, NJA 1978 s. 432 och NJA 1979 s. 401. Fallen handlar om konsumentavtal och klargör bl.a. att även konsumenter kan bli bundna av standardvillkor som de inte läst igenom. Kraven för att standardvillkor ska vara införlivade i ett kommersiellt avtal kan förmodas vara lägre (och är i vart fall inte högre) än i konsumentavtal. Vad specifikt beträffar avtalade ansvarsbegränsningar framhöll Högsta domstolen i "Den övertagna överlåtelsebesiktningen" NJA 2017 s. 113, p. 23 att den rättsliga kontrollen av sådana klausuler bör ske öppet i stället för dolt, exempelvis i form av en förhöjd avtalströskel eller en inskränkande tolkning.

framhöll att den vårdslöshet som förekommit på Revisionsbyråns sida inte kunde anses som grov (p. 31). Den kvarstående frågan att besvara var därför om begränsningen skulle ges full verkan eller om den skulle sättas åt sidan eller jämkas enligt 36 § avtalslagen (p. 32).
    Högsta domstolen uttalade i allmänna ordalag att skälighetsbedömningen alltid ska göras nyanserat, på sakliga grunder och med viss återhållsamhet. Till detta kommer att generalklausulen i 36 § avtalslagen huvudsakligen är avsedd för konsumentförhållanden och att principen om avtalsfrihet bör ges särskild tyngd inom den kommersiella rätten. Det senare framhölls innebära att det allmänt sett krävs väsentligt mer för att jämka en ansvarsbegränsning i ett kommersiellt förhållande mellan jämnstarka parter (p. 33).
    Vad gäller det aktuella målet framhöll Högsta domstolen att ansvarsbegränsningen inte kan anses oskälig i sig, trots att den sätter ett generellt takbelopp. Avgörande var därför om den slog på ett oskäligt sätt i den konkreta situationen (p. 36).29 Denna fråga tar enligt domstolen i grunden sikte på om ansvarsbegränsningen med hänsyn till samtliga omständigheter medförde en orimlig riskavvägning mellan parterna.30 I kontexten av rådgivningsuppdrag handlar det bl.a. om att ta ställning till var gränserna går för rådgivarens befogade intresse av att kunna skydda sig mot vårdslösa misstag. Avgörande för rimligheten av riskavvägningen och därmed skäligheten är då ”främst” graden av oaktsamhet, men även möjligheterna till försäkringsskydd på ömse sidor och hur centralt åtagande som rådgivaren har åsidosatt spelar in (p. 34– 35).31 Högsta domstolens slutomdöme blev att det saknades tillräckliga skäl för jämkning. Av domskälen framgår att anledningen till detta framför allt var att den oaktsamhet som kan läggas Revisionsbyrån till last var förhållandevis ringa (p. 39–40). Trots detta nämnde domstolen också de skäl som den trots allt ansåg tala för en jämkning i den aktuella situationen. Dessa var huvudsakligen (a) att vårdslösheten avsåg själva kärnan i uppdraget,32 (b) att det var tydligt förutsebart för Revisionsbyrån vilken skada som ett ”otillräckligt råd” i det aktuella hänseendet riskerade att orsaka, (c) att Revisionsbyrån rimligen kunnat försäkra sig mot risken för att ”felaktig eller ofullständig” rådgivning skulle ge upphov till skada och (d) att ansvarsbegränsningen till beloppet framstod som låg i förhållande både till det arvode som utgick (100 000 kr) och till uppdragets art och omfattning (p. 38). I sammanhanget kan tilläggas att takbeloppet i detta fall ersatte ca en tredjedel av ”skadan” och motsvarade ca 4,5 gånger uppdragsarvodet.

 

29 Se även ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113, p. 28–29. 30 Se även a.a., p. 36. 31 Se även a.a., p. 41–43. 32 Se även a.a., p. 30, där Högsta domstolen framhöll att brott mot en huvudförpliktelse typiskt sett talar för jämkning i större utsträckning än brott mot en biförpliktelse eller mot en förpliktelse som annars kan anses vara av perifer natur.

Tydligt är att en central komponent i bedömningen av om en ansvarsbegränsning utgör en orimlig riskavvägning (och därför framstår som oskälig) är hur oaktsam skadevållaren har varit. I linje med detta uttalade Högsta domstolen i ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113, p. 41, att arten och graden av den oaktsamhet som utlöst ansvaret har betydelse för jämkningsfrågan samt att ju mer den avtalsbrytande uppdragstagaren (i 2017 års fall handlade det om en besiktningsman) är att klandra, desto större är skälen för jämkning.33 Som skäl för att tillmäta arten och graden av oaktsamhet särskild vikt framhöll domstolen i 2017 års fall (p. 41) att det mått av omsorg med vilket uppdragstagaren utför sitt uppdrag kan påverka risken för skada.
    I det aktuella målet var två justitieråd skiljaktiga och kom till slutsatsen att ansvarsbegränsningen helt skulle sättas åt sidan, främst därför att den aktuella vårdslösheten var ”klart klandervärd” och utgjorde en ”icke obetydlig” (om än inte grov) oaktsamhet. Enligt detta synsätt kan redan vårdslöshet som befinner sig någonstans på skalan mellan normal och grov culpa utgöra ett tungt vägande skäl för jämkning. Minoritetens uppfattning var även att friskrivningen framstod som ”anmärkningsvärt obalanserad” i förhållande till uppdraget och Revisionsbyråns arvode. Minoriteten fäste också viss vikt vid att ansvarsbegränsningen fanns i Revisionsbyråns allmänna villkor. Därtill anfördes, i likhet med majoriteten, att Revisionsbyrån, till skillnad från Bolaget, haft möjlighet att försäkra sig mot risken för skada vid oaktsam rådgivning. Att även Bolaget var en kommersiell aktör inverkade inte nämnvärt på slutsatsen att jämkning bort ske.

 

7 Avslutande ord
Huvuduppgiften för professionella rådgivare är att ge uppdragsgivaren ett råd som i ett visst hänseende är ägnat att främja dennes välfärd så mycket som möjligt. Det innebär att ett ex ante-perspektiv måste anläggas i ansvarshänseende. Det förhållandet att ett råd har orsakat skada medför inte nödvändigtvis att rådgivaren svarar för den. För att så ska vara fallet krävs också att rådgivaren vårdslöst orsakat den genom avtalsbrott.
    Juridisk rådgivning fokuserar på uppdragsgivarens ”juridiska välfärd”, det vill säga på hur han eller hon bör agera för att domstolar eller andra myndigheter (eller skiljenämnder) ska fatta så gynnsamma beslut som möjligt för uppdragsgivaren. Det innebär att rådgivarens uppdrag förutsätter att han eller hon gör prognoser om vilka beslut myndigheter med mera skulle fatta, om uppdragsgivaren agerar på olika sätt. Eftersom beslutsfattarna i allmänhet kan förväntas besluta enligt gällande rätt går en central skyldighet i det juridiska rådgivningsuppdraget ut på att råd ska vara tillräckligt (juridiskt) välgrundade. Vi har

 

33 Med ”arten” åsyftas förmodligen vilken förpliktelse det oaktsamma handlandet har åsidosatt. Se föregående not.

argumenterat för att detta inte utgör ett ”metodansvar” i den meningen att rådgivaren skulle ha en skyldighet att göra en viss typ av undersökningar, utan ett fackmässighetsansvar som innefattar en specifik resultatförpliktelse. Om rådet inte är (tillräckligt) välgrundat är det felaktigt, oavsett hur stora ansträngningar rådgivaren än lagt ner för att undersöka om det var välgrundat. En annan sak är att fackmässighetsansvaret på ett annat sätt har med metod att göra. Frågan om ett råd var välgrundat vid en viss tidpunkt avgörs nämligen av huruvida det kan visas ha varit välgrundat med tillämpning av den metod som gäller inom den aktuella professionen.
    Även välgrundade råd kan vara förenade med risker som, om de inträffar, kan orsaka skada. En annan central del av rådgivaransvaret består därför av ett upplysningsansvar som bland annat ålägger rådgivaren att upplysa uppdragsgivaren om vissa av de risker som råden kan vara förknippade med. Till skillnad från fackmässighetsansvaret bygger upplysningsansvaret i grunden på en omsorgsplikt.
    Det analyserade prejudikatet ger en god illustration både av fackmässighetsansvaret (om än i ”metodansvarets” språkliga klädedräkt) och upplysningsansvaret. Fallet visar också att upplysningsansvaret är långtgående och att en juridisk rådgivare till och med kan vara skyldig att upplysa klienten om risken för att domstolar kan komma att döma i strid mot gällande rätt. Det väcker också frågan hur stor del av rådgivarens uppdrag som bör utgöras av prognosticerande riskbedömningar. Ska rådgivarens fokus läggas på vad som är rätt eller på vilka risker som finns för framtida felbedömningar? Även om Högsta domstolen motiverade ståndpunkten med att det handlade om en ”utpräglat udda” situation riskerar prejudikatet att skapa ineffektiva incitament. Den rådgivare som önskar minimera risken för skadeståndsansvar har numera skäl att vara mycket återhållsam med att ge entydiga besked, hur säkert rättsläget än tycks vara och hur frustrerad klienten än blir. Särskilt bekymmersamt i detta sammanhang är att domstolen inte tydligare förklarade när en situation är, respektive inte är, ”utpräglat udda”.
    En annan central aspekt av prejudikatet handlar om avtalade ansvarsbegränsningar och möjligheterna att jämka sådana. På samma sätt som för frågan om skadeståndsskyldighet var aktsamhetsbedömningen av central betydelse för utgången i jämkningsfrågan. För den senare frågan fick även graden av oaktsamhet stor betydelse. De skilda slutsatser som drogs av majoriteten och minoriteten i detta hänseende visar att utfallet av aktsamhetsbedömningar sällan är givet på förhand. Gällande graden av oaktsamheten fann de skiljaktiga justitieråden dessutom att redan en oaktsamhet som inte når upp till grov oaktsamhet (men som bedöms som ”klart klandervärd”) kan vara ett tungt vägande skäl för jämkning. Frågan är vilken betydelse detta mellansteg av culpa kan komma att få framöver.

I målet rådde i och för sig enighet bland domstolens ledamöter om att det ska krävas väsentligt mer för att ingripa med jämkning i kommersiella avtalsförhållanden. Samtidigt förde även majoriteten fram en rad faktorer som talade för jämkning, bland annat att det handlade om ett precist rådgivningsuppdrag och att ”skadan” var förutsebar. Till detta kommer att särskilt resonemanget om ansvarsbegränsningens storlek i förhållande till uppdragets art och omfattning väcker frågor om hur långt avtalsfriheten egentligen tillåts sträcka sig i kommersiella avtalsförhållanden. Att den aktuella ansvarsbegränsningen och dess effekt på den uppkomna situationen ansågs närma sig gränsen för en orimlig riskavvägning gör att även den av majoriteten satta ribban för jämkning framstår som relativt låg.
    Tiden får utvisa om Skatterådgivarens ansvarsbegränsning utgör början på ett skifte i synen på 36 § avtalslagen och dess tillämpning i kommersiella förhållanden. Enligt vår uppfattning gör juridiska rådgivare i vart fall klokt i att se över både ansvarsbegränsningsklausuler och försäkringsskydd.