Standardavtal och handelsbruk — same, same, but different?

 

 

Av docent JAKOB HEIDBRINK

I texten analyseras några av implikationerna av avgörandet i NJA 2022 s. 574, i vilket Högsta domstolen förklarade NSAB i dess helhet vara handelsbruk. Det argumenteras att det på principiella grunder är fel att erkänna ens så kallade ”agreed documents” som handelsbruk: dels förändras med en sådan förklaring det vi menar med ”handelsbruk”, dels blir med en sådan förklaring handelsbruk ett privilegium för näringslivets organisationer och därmed en sorts korporativism.

 

1 Inledning
Handelsbruk är en rättskälla, och inte bara det: handelsbruk går enligt de bestämmelser i dispositiv lagstiftning som nämner handelsbruk före dispositiv rätt.1 Denna regel synes vara allmänt accepterad och anses vara en allmän princip.2 Samtidigt är handelsbruk som sådant dispositivt och parterna kan genom avtal avvika från det. Handelsbruk ligger sålunda någonstans mellan parternas eget avtal och riksdagens lagstiftningsmakt, såvida inte riksdagen väljer att göra civilrättslig lagstiftning tvingande.
    Handelsbruk är därför näst parternas avtal den mest demokratiska rättskällan som finns.3 Handelsbruk är i grunden ett kulturellt fenomen och växer underifrån. Det är i marknadsaktörernas invanda uppfattningar om rätt och fel som handelsbruk ytterst har sin grund. Genom att handelsbruket alltså är en form av rättslig kultur som till och med bryter den dispositiva rätten, är handelsbruket ytterst uttryck för att rätten skyddar ”the reasonable expectations of honest men”, som den engelska domaren Lord Steyn uttryckte saken.4

 

1 Jfr exempelvis 1 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 3 § köplagen (1990:931) och 2 § tredje stycket kommissionslagen (2009:865) 2 Lars Björne: Nordisk rättskällelära. Studier i rättskälleläran på 1800-talet, Rättshistoriskt bibliotek 46, Institutet för rättshistorisk forskning, Stockholm 1991, s. 59 om nutida doktrin. 3 Om handelsbruk nu finns. Den amerikanska forskaren Lisa Bernstein hävdar på empiriska grunder att det förmodligen aldrig funnits något handelsbruk, i vart fall inte i USA. För egen del tror jag att hon underskattar problemet med att översätta dunkla kulturella upplevelser och förväntningar till klar och tydlig text inom ramen för ett kodifikationsprojekt: det som är helt ok och inom ramen för tingens ordning när inget klart formulerat och skriftligt finns, har en tendens att bli märkligt och undflyende när det ska konkretiseras i bindande text. För en översyn över Bernsteins argumentation med många ytterligare fotnoter se Lisa Bernstein: The Myth of Trade
Usages: A Talk, 23 BARRY L. REV. 119 (2018). 4 Law Quarterly Review 113 (juli 1997), s. 433.

Problemet med handelsbruk har dock länge varit dess ovetbarhet.5 Kultur levs; den är inte nedskriven någonstans i regler som det juridiska skarpsinnet kan analysera och tolka. Detta är ett äkta bekymmer. Hur ska parterna kunna förutse, kunna kontrollera, kunna veta vad handelsbruk stadgar? Och inte bara parterna: hur ska domstolarna kunna förutse, kontrollera, veta? Befogade kulturella förväntningar är svåra att skydda i ett samhälle som kulturellt är mera splittrat, mera oense inom sig, än samhället var innan den geografiska och kulturella mobiliteten nådde dagens nivåer. Hur löser man problemet att handelsbruket levs i köpmannakretsar, snarare än finns nedskriven i någon auktoritativ textkälla? Tidigare försökte man lösa problemet genom att fråga handelskammaren. Numera har handelskammarens responsaverksamhet upphört. I stället bjuder domstolarna in näringslivets organisationer att uttala sig om skick och bruk på marknaden. Denna inbjudan hörsammas dock inte alltid.6 I stället inkommer i förekommande fall parterna med utlåtanden från experter. I en process är det därför sannolikt att den ena parten påstår att handelsbruket har ett för denna part gynnsamt innehåll X, medan den andra parten påstår att handelsbruket har ett för denna part gynnsamt innehåll Y. Hur ska domstolen — vars ledamöter ju har juridisk kompetens, inte företagsekonomisk erfarenhet — kunna ta ställning till frågan? Sedan en längre tid har föreslagits att allmänt kända och använda standardavtal ska användas som uttryck för handelsbruk.7 Standardavtal som ”alla” inom branschen känner till, som ofta används och som kanske till och med är utformade av organisationer som på var sin sida företräder båda parternas intressen kan väl anses ge uttryck för vad som upplevs som rätt och rimligt inom branschen — med andra ord, kan anses ge uttryck för handelsbruk? Länge gick debatten till synes två steg framåt och ett steg tillbaka, men i Speditörpanten NJA 2022 s. 574 gjorde Högsta domstolen slag i saken och fann att det inom speditions- och logistikbranschen allmänt använda standardavtalet NSAB ska anses utgöra handelsbruk. Med detta kan handelsbruk anses både ha fått förnyat och auktoritativt erkännande och ha ändrat karaktär. Trots all kritik mot handelsbruk som rättskälla har det bekräftats som en bärande pelare i den dispositiva rätten — med företräde, som sagt, även före dispositiv statlig rätt —, men har samtidigt gått från att vara ett i grunden kulturellt fenomen

 

5 Se exempelvis Hjalmar Karlgren: Kutym och rättsregel, P.A. Norstedt & söners förlag, Stockholm 1960, s. 52 6 I exempelvis det mål som närmare kommer att diskuteras nedan, NJA 2022 s. 574, hade Svenska bankföreningen inbjudits att avge utlåtande, men inte inkommit med något sådant; se s. 3 i beslutet, i stycket före de egentliga domskälen. 7 Jfr avseende NSAB exempelvis Jan Ramberg: NSAB 75 år, Nordiskt speditörförbund, Stockholm 1994 [nedan Ramberg: NSAB], s. 33, där författaren hänvisar till ett norskt avgörande från 1973, vilket torde vara den dom som i NJA 2022 s. 574 i stycke 21 omtalas som Campingvogn-domen.

till att vara föremål för explicita överläggningar mellan parter och uttryckliga stadganden i skriftlig form.
    Jag har tidigare kritiskt kommenterat själva beslutet8, och den övningen ska inte upprepas här. Här vill jag lyfta blicken och förklara varför jag anser det vara principiellt felaktigt att identifiera standardavtal — alldeles oavsett hur allmänt spridda och allmänt använda de må vara — med handelsbruk. Enligt min mening riskerar en sådan tolkning av handelsbruks förhållande till standardavtal att leda till att den demokratiska rättskällan handelsbruk förvandlas till ett korporativt privilegium. Det är bättre att handelsbruk är svårt att hantera än att det så radikalt byter skepnad som nu skett i Högsta domstolens beslut.
    Min kritik i förevarande avseende kan delas upp i fyra punkter, vilka i tur och ordning ska utvecklas nedan. För det första är organisationer inte lika med marknaden, utan det finns — även i branscher med hög organisationsgrad — aktörer utanför organisationerna. För det andra är organisationer just organisationer, och har kanslier och anställda jurister och ekonomer: de är med andra ord inte parter i den kulturella bemärkelse som ligger i det vedertagna begreppet handelsbruk. För det tredje är avtal som förhandlats mellan organisationer som representerar olika partsintressen inte för den skull automatiskt balanserade avvägningar av vad handelsbruk är och fordrar. Och för det fjärde är det skrivna avtalsinnehållet inte alltid detsamma som det faktiska handelsbruket. Sammantaget innebär detta enligt min mening att Högsta domstolen i NJA 2022 s. 574 inte löst den gordiska knuten handelsbruk, utan snarare lämnat åt några organisationer med inte helt fullgott mandat att i detta avseende i lagstiftarens och domstolarnas ställe — och med verkan också för andra än organisationen och dess medlemmar — reglera hela branschers dispositiva rätt. Detta är, menar jag, inte någon lösning, utan en förskjutning av problemet som gör detsamma värre.

 

2 Organisationer är inte lika med branschen
Näringslivsorganisationen Transportföretagen hade enligt uppgift på sin hemsida den 23 november 2022 ”cirka 90 anslutna företag med 33 100 anställda inom godstransportområdet: väg-, järnvägs-, flyg- och sjötransporter, hamnar och terminaler, spedition, lagring och andra logistiktjänster.”9 Detta är onekligen imponerande siffror, men ska jämföras med att den svenska åkerinäringen allena år 2019 omfattade cirka 10 000 företag med runt 225 000 anställda.10 Med tanke på att varken speditions- eller logistikbegreppen är skarpt avgränsade, kan man utgå ifrån att betydligt fler än 90 av de 10 000 företag som är verksamma inom åkeribranschen anser sig syssla med spedition eller logistik, utan

 

8 Jakob Heidbrink: Speditörpanten — en rättskällerevolution på grundval av skakig argumentation, JT 2022–23 nr 1, s. 122. 9 https://www.transportforetagen.se/om-oss/vara-branscher/ transportindustriforbundet/. 10 https://www.akeri.se/sites/default/files/2020-06/Akerinaringen_Svart_pa_... uppdaterad_0611_uppslag.pdf.

att för den skull vara medlemmar i Transportindustriförbundet. Samtidigt gör § 1 första stycket NSAB anspråk på att ”enbart och uteslutande” få användas av medlemmar i Nordisk speditörförbund, som i Sverige representeras av Transportföretagen.
    Det finns alltså en ganska stor differens redan mellan antalet medlemmar i Transportföretagen och antalet företag som är verksamma inom åkerinäringen. Differensen torde bli större när man börjar räkna in också företag inom ”järnvägs-, flyg- och sjötransporter, hamnar och terminaler, spedition, lagring och andra logistiktjänster”.11 Med andra ord är antalet aktörer som är verksamma i godstransportbranschen betydligt större än antalet medlemmar i Transportföretagen. Dessutom har enligt det avtal som enligt NJA 2022 s. 574 i sin helhet utgör handelsbruk de företag som inte än anslutna till Transportföretagen ingen rätt att använda avtalet.12 Detta leder till en logisk cirkel: om nu NSAB, som Högsta domstolen menar, verkligen i sin helhet utgör handelsbruk, omfattas rimligen också § 1. Om § 1 dock omfattas, är det handelsbruk att icke-medlemmar i Transportindustriförbundet förbjuds att använda NSAB, vilket alltså skulle innebära att NSAB utgör handelsbruk endas för Transportindustriförbundets medlemmar. Jag tror inte att det är det som Högsta domstolen menar, men det följer av dess argumentation. Är nu en stor del av branschen utesluten från handelsbruk, eller lyder en stor del av branschen under ett handelsbruk som exklusivt formuleras av en minoritet? Bilden blir inte någon stort annan om man beaktar att NSAB är framförhandlat av Svenskt näringsliv, som enligt årsredovisningen år 2021 hade 49 anslutna medlemsorganisationer som företrädde cirka 60 000 företag med närmare 2 miljoner arbetstagare.13 Enligt SCB var dock under första kvartalet 2022 3 905 000 personer fast anställda, alltså det dubbla av det antal människor som är anställda i företag som ytterst representeras av Svenskt näringsliv.14 Antalet företag i företagsregistret var den 23 november 2022 1 674 052 stycken, alltså mångdubbelt det antal företag som via andra organisationer är anslutet till Svenskt näringsliv.15

 

11 Samtidigt ska medges att det torde finnas en del överlappningar mellan de uppräknade branscherna, till exempel i form av åkeriföretag som också har järnvägsintressen och som tillhandahåller lagertjänster åt sina kunder. Differensen torde alltså öka, men inte fullt så våldsamt som man lätt kan föreställa sig när man ser listan över branscher. 12 § 1 NSAB. 13 https://www.svensktnaringsliv.se/bilder_och_dokument/rapporter/72rmki_ svenskt-naringslivs-arsredovisning-2021pdf_1184937.html/Svenskt+N%25C3%25A 4ringslivs+%25C3%25A5rsredovisning+2021.pdf, s. 2 (senast besökt den 23 november 2022). 14 https://www.scb.se/hitta-statistik/statistik-efter-amne/arbetsmarknad/ sysselsattning-forvarvsarbete-och-arbetstider/kortperiodisk-sysselsattningsstatistikks/pong/statistiknyhet/sysselsattning-lediga-jobb-och-lonesummor-2a-kvartalet2021/ (senast besökt den 23 november 2022). 15 https://www.scb.se/vara-tjanster/bestall-data-och-statistik/foretagsregi....

Detta torde innebära att det oavsett bransch finns en betydande differens mellan antalet aktörer inom branschen och antalet aktörer inom branschen som är organiserade i något förbund som tar fram standardavtal. Medan alltså organisationer möjligen representerar en stor del av sin bransch, representerar de inte hela branschen. Likställer man standardavtal som formulerats av organisationer med handelsbruk, innebär det alltså att en liten grupp inom branschen får auktoritativt, och med bindande verkan för alla inom branschen, uttala sig om vilka rättsregler som gäller för branschen. Detta menar jag är principiellt högst tvivelaktigt.

 

3 Organisationer är inte lika med parterna
Det finns en tendens att retoriskt jämställa organisationer med anspråk på att företräda någon viss bransch med de parter som egentligen utgör branschen. Men organisationer är organisationer, och ju större de är, desto längre bort från parterna är de i praktiken. Organisationer har kanslier med anställda jurister och ekonomer. Det är dessa kanslier som utformar standardvillkor. Villkoren utformas inte av de företagare som använder villkoren i sin verksamhet.
    Här finns risk för missförstånd av min kritik. Jag menar inte att organisationskansliet eller den externa konsult som anlitas för att hjälpa till med att utforma en uppsättning standardvillkor skulle vara inkompetent eller okunnig om vad som är brukligt i branschen. Mitt intryck är snarast det omvända. Min poäng är en annan och rör inte kompetensen utan representativiteten. Ett organisationskansli är inte ”parterna”, utan just ett organisationskansli. Det finns viktiga skillnader mellan ett sådant kansli och de som faktiskt är parter i avtalen.
    Medlemsföretag och deras företrädare torde nämligen i allmänhet bete sig som de flesta andra som är medlemmar i ideella eller även ekonomiska föreningar eller andra sammanslutningar: de lämnar skötseln av organisationen till dem som är intresserade av den sortens jobb. Man litar på att organisationen nog vet vad den gör och är medlem mest för att man vill ha säkerheten att kunna luta sig mot ett kollektiv av aktörer i en liknande eller samma position om och när någon knipa uppstår.16 Ett viktigt skäl till att ansluta sig till en näringslivsorganisation torde också vara önskemålet att få tillgång till organisationens — eller med andra ord organisationskansliets — expertis och råd. Det innebär att en organisation, och kanske i synnerhet en organisation som företräder medlemmars ekonomiska intressen, åtminstone också omfattar ett starkt element av tjänsteleverans. När organisationen blir en sorts tjänsteleverantör, får den emellertid egna intressen och ett eget liv som inte nödvändigtvis behöver sammanfalla med medlemmarnas. Detta gäller i synnerhet eftersom medlemmarna ju inte bara gemensamt genom organisationen hävdar sina gemensamma intressen, utan åtminstone inom näringslivet också står i konkurrens till varandra.

 

16 Detta fenomen torde ha sin motsvarighet på fackföreningssidan.

Stora företag har andra intressen än små företag. Företag som är verksamma på internationella marknader har andra intressen än företag som är verksamma på det lokala eller regionala planet. Företag som erbjuder premieprodukter eller -tjänster har andra intressen än företag som fokuserar på basutbudet av branschens produkter eller tjänster. Inom organisationen och inom organisationskansliet medför detta ett behov av att organisationen själv måste bli en politisk aktör som balanserar de olika intressena och inte får synas företräda något intresse särskilt. Det innebär att organisationen måste driva egna linjer och inte kan vara renodlad uppdragstagare: givet de många delvis kolliderande intressena mellan medlemmarna finns nämligen ingen tydlig uppdragsgivare. Alltså får organisationen — organisationskansliet — egna intressen som inte automatiskt kan tillräknas parterna.
    Detta gäller också vid utformningen av standardavtal. Abstraktionsnivån ökar oundvikligen. Detta gäller i synnerhet när standardavtalet framförhandlas i förhållande till en organisation på motpartssidan som också behöver hantera medlemmarnas divergerande intressen och därför också måste utveckla en policy för kansliet, snarare än för medlemmarna. Innehållet i standardavtalet blir en fråga om det politiskt möjliga, inte om det som parter inom branschen upplever som normenligt beteende. Uppgiften för organisationen blir att utforma ett standardavtal enligt devisen ”one size fits all”, snarare än att anpassa villkoren till det måhända skiftande bruk som förekommer inom olika delar av branschen. Man måste därför enligt min mening akta sig för att likställa en branschorganisation med parterna, aktörerna inom branschen.

 

4 Organisationsförhandlade avtal är inte automatiskt balanserade
Begreppet ”agreed documents” — begreppet finns veterligen inte inom någon engelskspråkig rättsordning — betecknar standardavtal som är framförhandlade mellan organisationer som företräder intressen på var sin sida om det typiska avtalsförhållandet på området.17 Eftersom båda typiska partsintressen företrätts av organisationer föreställer man sig ofta i debatten att styrkeförhållandet mellan organisationerna är jämnt och det resulterande standardavtalet därför välavvägt och balanserat. Frågan är dock vad man menar med ”balanserat”.
    Den egentliga tvisten i NJA 2022 s. 574 handlade inte om NSAB som avtal i dess helhet, utan om § 14, i vilken den så kallade ”kopplade panträtten” stipuleras. Enligt bestämmelsen har speditören/logistikern generalpant i uppdragsgivarens samtliga gods som finns i speditörens kontroll för alla fordringar som speditören kan ha mot en och samma uppdragsgivare. Panträtten är alltså synnerligen omfattande: det vanligen gällande konnexitetskravet som ska uppfyllas mellan den säkrade fordringen och pantförskrivningen faller genom denna bestämmelse bort. Panträtt gäller sedan 1954 också i surrogat för själva godset, alltså

 

17 Nationalencyklopedin, uppslagsord agreed document.

försäkringsersättning eller annan ersättning från tredje part.18 Bestämmelsen finns i sina huvuddrag i NSAB sedan avtalets historiska början år 1919.19 Bestämmelsen har historiskt väckt irritation hos motpartsidan, i synnerhet i Danmark. Som Jan Ramberg dock år 1994 skrev i sin historiska genomgång av avtalet: ”…framkom också att man på speditörsidan inte var benägen att göra alltför stora eftergifter.”20 När NSAB 1959 blev ett ”agreed document” i ovan nämnd bemärkelse, var anledningen till att man lyckades få samtycke från näringslivets organisationer att man höjde ansvarsbegränsningen från 1 000 till 20 000 kr.21 Samtycket från näringslivsorganisationerna köptes alltså. Detta kan innebära att NSAB är att betrakta som ett balanserat avtal — kunderna fick ju något i utbyte mot att de slutade opponera sig mot den kopplade panträtten. Men man kan också säga att i ett avtal som på alla sätt skyddar speditören/logistikern — framför allt genom ansvarsbegränsningar och den kopplade panträtten — kundsidan fick njuta av en symbolisk seger som inte stort förändrar balansen i avtalet. Eller hur annars ska man beteckna en höjning av ansvarsbegränsningen från omräknat 13 562 kronor i dagens penningvärde (ett enligt min mening anmärkningsvärt lågt belopp) till 271 249 kronor i dagens penningvärde?22 NSAB förblir ett avtal som i huvudsak skyddar speditören.23 En liknande strid utkämpades om fraktföraransvaret, som numera finns i § 3B. Frågan om huruvida det över huvud taget skulle finnas något fraktföraransvar för speditören ledde till strid redan 197424 och kundsidans önskan om att NSAB — såsom fallet är i dag — skulle som huvudregel stipulera att speditören/logistikern anses ha fraktföraransvar ”tillbakavisades med kraft” ännu 1985: förändringarna mellan NSAB 1974 och NSAB 1985 ”får nog närmast betraktas som ’window dressing’, dvs. som ett slags garnityr utan större praktisk betydelse”.25 Inte heller NSAB 2015 är uppenbart och automatiskt balanserat. I förhandlingarna som ledde till den nya versionen av NSAB hade Näringslivets transportråd, som utgör en intresseorganisation avseende

 

18 Ramberg: NSAB, s. 25. 19 Ramberg: NSAB, s. 20. 20 Ramberg: NSAB, s. 28. 21 Ramberg: NSAB, s. 30. 22 Omräkningarna har skett genom omräknaren på Ekonomiska muséets hemsida: https://ekonomiskamuseet.se/rakna-ut-penningvardet/ (senast besökt den 28 november 2022). 23 Notera att det inte ligger någon värdering i detta konstaterande. Speditören är i en företagsekonomiskt inte helt enkel position i förhållande till kunden och saknar genom den tvingande transporträttens bestämmelser om ansvarsgränser ofta möjlighet att regressvis föra sitt ansvar vidare mot den som ytterst förorsakat skadan. NSAB är en möjlig lösning på detta speditörens dilemma, och det är i den meningen legitimt att avtalet utgör ett skydd för speditören. Mitt problem här är endast den ofta upprepade presumtionen att detta skydd automatiskt skulle vara balanserat bara för att en motpart böjt sig för speditions- och logistikbranschens krav. 24 Ramberg: NSAB, s. 43 ff. 25 Ramberg: NSAB, s. 55.

transporter för svenska industri- och handelsföretag26, bjudits in, men valde att avstå från deltagande.27 I stället fick den icke-specialiserade föreningen Svenskt näringsliv förhandla för kundsidan. På leverantörssidan förhandlade dock den specialiserade samarbetsorganisationen Transportföretagen. Hur balanserat ska man mot denna bakgrund mena att NSAB är? Och när blev NSAB balanserat, när viktiga frågor som den kopplade panträtten och fraktföraransvaret diskuterats intill relativt nyligen? Samma frågor kan mutatis mutandis ställas avseende andra standardavtal som framförhandlats mellan organisationer. De är inte automatiskt och utan vidare balanserade bara för att stora organisationer givit sitt godkännande till dem. Inte heller stora organisationer är alltid mäktiga nog att hävda sina intressen när motparten på någon viss punkt är ännu mäktigare eller ännu starkare. Jag utesluter därmed inte att standardavtal kan vara balanserade, men dels kan de vara det oavsett om de är framförhandlade eller ensidigt stipulerade — alla som skriver standardavtal ser inte ensidigt om sitt eget hus —, dels kräver ett antagande om balansering analys, och jag har faktiskt aldrig sett någon systematisk analys av huruvida NSAB (eller för den delen något annat såkallat ”agreed document”) är balanserat.

 

5 Det skrivna avtalsinnehållet motsvarar inte alltid det faktiska handelsbruket
På ett seminarium om speditörpantmålet på Stockholm Centre for Commercial Law den 16 november 2022 uppmärksammades ett särskilt bruk vid inkorporeringen av just NSAB. En sådan inkorporering behövdes ju ända fram till avgörandet i NJA 2022 s. 574 för att få avtalet att omfatta också NSAB:s bestämmelser. Det är härvid inom branschen sedan länge brukligt att i hänvisningsmeningen göra undantag för två bestämmelser i avtalet. Den ena bestämmelsen är 7 § NSAB och reglerna om tidslöften som stipuleras där; den andra bestämmelsen avser försäkringsplikten enligt § 25 NSAB.28 Detta leder till frågan hur avtalet som handelsbruk förhåller sig till handelsbruk vid inkorporeringen av NSAB. Skulle man kunna påstå att handelsbruk inom branschen är att avtala bort de nämnda bestämmelserna i standardavtalet, att alltså det som Högsta domstolen anser utgör handelsbruk så att säga ”slås ut” av annat handelsbruk? Eller är det nu bara organisationsöverenskomna skrivna regler som ska kunna anses utgöra handelsbruk? Är det med andra ord själva texten eller det förhåll-

 

26 Jfr https://transportrad.se/ (senast besökt den 28 november 2022). 27 Svenska kommentarer till omarbetningen av NSAB 2025 på Transportföretagens hemsida. Sidan hittas enklas genom en Google-sökning med orden ”nsab 2015 svenska kommentarer”. 28 Detta stödjer för övrigt mitt ovan anförda argument att en organisations intressen är andra än parternas intressen: medarbetarna på organisationens kansli kan anse en bestämmelse vara rimlig eller nödvändig, samtidigt som faktiska parter till individuella avtal inte gör det. Vem ska få företräde, när vi ändå talar om handels-, inte organisationsbruk?

ande att NSAB brukar inkorporeras som är att betrakta som handelsbruk? Högsta domstolen ser ut att säga det förra (det är texten som är handelsbruk), men att stödja detta på det senare (man brukar inkorporera NSAB, varvid Högsta domstolen dock bortser från praxis avseende från hänvisningen uteslutna bestämmelser i NSAB).
    Frågan må i den formen som jag ställer den här låta som mycket specifikt gällande NSAB, men det är väl inte helt osannolikt att samma fråga uppkommer avseende andra standardavtal som möjligen skulle kunna kvalificera som handelsbruk enligt Högsta domstolens kriterier. Hur ska man då ställa sig till avtalet om och när det kan visas att parterna inom branschen rutinmässigt kontraherar ut ur eller ignorerar bestämmelser i ett standardavtal som annars skulle kunna anses utgöra handelsbruk? Vilket av detta är handelsbruket, den sedvanliga inkorporeringen eller avtalet som sådant? Standardavtalen har fördelen att de är vetbara och har en ordalydelse vid vilken det juridiska sinnet kan fästa sig, men handelsbruk har ju — i vart fall i sin traditionella form — inget nödvändigt samband med det vetbara, utan har att göra med det förväntade, med det i någon mening ”normala”. Hur ska man då hantera situationen när det som är det normala i skrift inte är det normala i faktisk handling? Är inte den presumtion för skriften som ligger i Högsta domstolens avgörande i Speditörpanten missvisande? Varför är det den skrivna texten och inte den normalt förekommande friskrivningen från den skrivna texten som ska anses utgöra handelsbruk?

 

6 Avslutning
När hela standardavtal förklaras vara handelsbruk — så som skedde i NJA 2022 s. 574 — må detta i förstone ha viss attraktivitet: i stället för dunkla seder och bruk vars existens och exakta utformning ofta måste förbli osäkra får juristen ett bestämt dokument med en odiskutabelt existerande ordalydelse i handen. Detta dokument har i förekommande fall kommit till åtminstone i närheten av branschen och ger ofta svar på några av de oftast förekommande tvistefrågorna mellan parter till avtal i vederbörande bransch.
    Men det som var en rättskälla som växer fram inom marknaden och genom aktörernas beteende har därmed förändrats. Genom att identifiera handelsbruk med standardavtal har handelsbruket lyfts ur marknaden och in i organisationskanslier, där beslut om vilka strider om standardavtalets formuleringar som ska föras påverkas av politiska hänsyn och kansliinterna överväganden. Genom att identifiera handelsbruk med standardavtal har också de som inte är medlemmar i organisationer avskurits från rätten att bidra till handelsbruks innehåll, och organisationer gjorts till de facto-lagstiftare också för icke-medlemmar — i all synnerhet som handelsbruk ju också anses gå före dispositiv statlig rätt. Vill staten påverka rättens innehåll i någon viss bransch, måste staten nu ingripa med tvingande lagstiftning som bryter handels-

bruk. I praktiken måste staten nu gå mot organiserade intressens makt att bestämma reglerna för sin egen bransch. Civilrätten blir alltså på områden där standardavtal förklaras in toto utgöra handelsbruk korporativistisk, och staten ställs i potentiell motståndsposition mot organisationer som inte bara gör anspråk på, utan också av domstolarna fått makt, att reglera sin bransch som det behagar organisationerna. Detta blir då inte någon återkomst för det i praktiskt handlande förankrade handelsbruket, utan slutstenen i utvecklingen av handelsbruk till ”das selbstgeschaffene Recht der Wirtschaft” — näringslivets självstiftade lag.29 Kanske är detta inte så illa. Kanske är svenska näringslivsorganisationer i dag mogna att på ett opartiskt och omdömesgillt sätt bära det allmänintresse som följer med uppgiften som lagstiftare. Kanske räcker det att domstolarna, när de väl förklarat ett standardavtal som så balanserat att det principiellt sett kan anses utgöra handelsbruk,30 ändå kan öva skälighetskontroll mot enskilda bestämmelser. Kanske varnar jag i onödan.
    Jag noterar dock att hela utvecklingen mot generellt gällande skälighetsnormer inom civilrätten till en inte obetydlig del är resultatet av att näringslivet inte ansågs ha förmått hantera sitt ansvar i förhållande till allmänna intressen. Jag noterar att det övervägande antalet tvister aldrig går till domstol, utan avgörs i godo och mot bakgrund av de regler som parterna åtminstone tror gäller för deras förhållande, där båda parterna erbjuder kompromisspositioner i förhållande till det de tror vara det bästa de kan få igenom i en formell process. Målet är att undvika en kostsam process som riskerar förstöra möjligheten till framtida transaktioner med varandra.31 Med andra ord riskerar en ordning i vilken organisationer som representerar endast en bråkdel av branschen ges makt att för hela branschen sätta de dispositiva reglerna att leda till en situation i vilken dessa organisationer frestas maximera sin egen position på bekostnad av andra aktörer. Samtidigt är processerna för få för att kunna ge domstolarna en chans att reagera på ett sådant missbruk. Tvister som trots allt riskerar gå till domstol kan förlikas för att hålla dem utanför domstolarnas tillsynsområde. Vill lagstiftaren ingripa, måste det ske med tvingande rätt.

 

29 Uttrycket användes av den tyska rättsvetenskaparen Hans Grossmann-Doerth i dennes installationstal vid tillträdandet av professuren vid universitetet i Freiburg. Det ska anmärkas att Grossmann-Doerth inte alls var avogt inställd till vare sig handelsbruk eller standardavtal, men att han kraftigt protesterade mot det missbruk som standardavtal också gör möjligt. Talet är publicerat i Uwe Blaurock m.fl.: Das selbstgeschaffene Recht der Writschaft. Zum Gedenken an Hans Großmann-Doerth, Beiträge zur Ordungstheorie und Ordnungspolitik, Walter Eucken Institut, Mohr Siebeck, Tübingen 2005. 30 Jfr NJA 2022 s. 573 p. 24. 31 Jfr Robert H. Mnookin; Lewis Kornhauser: Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce, 88 YALE L.J. 950 (1979) och Robert Cooter, Stephen Marks, Robert Mnookin: Bargaining in the Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Behavior, 11 J. LEGAL Stud. 225 (1982).

Jag har svårt att anse en sådan ordning som rimlig. Om handelsbruk över huvud taget ska anses utgöra en rättskälla, är lösningen på kunskapsproblemet avseende handelsbruk inte att förklara att branschorganisationers standardavtal utgör uttryck för sådant handelsbruk.