Kan det vara oaktsamt att lämna ett materiellt korrekt råd?

Några tankar och reflexioner kring Högsta domstolens avgörande i NJA 2022 s. 354

 

 


Av advokaten ROLF JOHANSSON1

I flera avgöranden under senare år har Högsta domstolen uttalat sig om vilket ansvar som följer med professionell juridisk rådgivning. Det senaste — NJA 2022 s. 354 — rörde en situation där rådgivaren får anses ha lämnat ett materiellt korrekt råd medan en myndighet och en domstol därefter fattade materiellt felaktiga beslut som gick emot det lämnade rådet. En följd av avgörandet är att rådgivaren i denna situation ändå kan bli ansvarig för sin rådgivning, nämligen för att inte ha upplyst om risken för att myndigheter och domstolar kan fatta felaktiga beslut.

 


Inledning
Högsta domstolen (”HD”) har under senare tid uppmärksammat frågan om professionella rådgivares skadeståndsansvar gentemot sina uppdragsgivare kanske i större utsträckning än på länge dessförinnan. I rättsfallet NJA 2018 s. 414 lämnade HD, på det pedagogiska sätt som numera kännetecknar en sådan dom, en övergripande redogörelse för de rättsregler som styr rådgivaransvarets omfattning och villkor, främst vad gäller aktsamhetskriteriet. Domen, som rör en advokats ansvar i samband med processföring, följdes upp i rättsfallet NJA 2019 s. 877 med ytterligare klargörande besked rörande motsvarande reglering vid mer traditionell juridisk rådgivning, i det fallet en advokats rådgivning i skattefrågor.
    En numera inte ovanlig konsekvens av att HD släppt upp ett mål rörande ett visst rättsområde för avgörande är att domstolen lämnar prövningstillstånd i flera mål rörande samma rättsområde även i situationer där det kan framstå som mindre självklart att den fråga målet rör eller den situation som omgärdar målet förtjänar HD:s uppmärksamhet. Man kan anta att syftet med det är att skapa en möjlighet för HD att nyansera och precisera rättsläget inom området. Det är förmodligen mot den bakgrunden man ska se inte bara det förhållandet att HD beviljade prövningstillstånd i det mål som kom att refereras i NJA 2022 s. 354, en fråga om skatterådgivning med koppling till stämpelskatt, utan även det förhållandet att HD i oktober 2021 beslutade om prövningstillstånd i hovrätten i ett mål om uppdragsgivarens

 

1 Rolf Johansson har skrivit boken Rådgivaransvaret — Särskilt om advokaters ansvar för sin rådgivning (Iustus förlag, 2021).

154 Rolf Johansson SvJT 2023 medvetenhet om sitt eget risktagande i samband med skatterådgivning.2 Under alla omständigheter väcker domstolarnas avgöranden i rättsfallet NJA 2022 s. 354 en del frågor av intresse när det gäller synen på bl.a. oaktsamhet, skaderekvisitet, adekvansfrågan och frågan om jämkning av avtalade ansvarsbegränsningar. Rättsfallet har nyligen kommenterats i SvJT av Andrea Algård och Niklas Arvidsson.3 Syftet med den här artikeln, som har en något annorlunda infallsvinkel jämfört med nyssnämnda artikel, är att torgföra några tankar och reflexioner rörande framför allt frågan om aktsamhetsbedömningen i belysning av HD:s avgörande i 2022 års fall av skadeståndstvisten mellan Hemåtkoncernen och PwC. Därvid kommer dock den fråga som kom att bli av störst intresse i HD, och som enligt rubriken i NJA och enligt det namn HD förlänat rättsfallet har störst prejudikatvärde, inte att ägnas någon särskild uppmärksamhet i den här artikeln.

 

Bakomliggande omständigheter
Koncernen med moderbolaget Hemåt Fastigheter AB (”Hemåt”) och ett antal dotterföretag ägde i mitten av 2010-talet ett antal fastigheter i Norrbotten. I ägarstrukturen fanns en bostadsrättsförening, vars medlemmar uteslutande utgjordes av bolag i Hemåt-koncernen. Bostadsrättsföreningen ägde en fastighet i Boden.
    Koncernen anlitade Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (”PwC”) som revisor. Vid något tillfälle nämnde revisorn att det var en udda företeelse att det fanns en bostadsrättsförening i ägarstrukturen och att strukturen borde renodlas, varpå PwC fick i uppdrag att utreda frågan huruvida det var möjligt att överlåta bostadsrättsfastigheten till något aktiebolag i Hemåt-koncernen utan några negativa skattemässiga implikationer. Därvid avsågs både inkomstskatt och stämpelskatt.4 PwC, genom skatterådgivaren C.J., lämnade i en promemoria daterad i februari 2015 rådet att en underprisöverlåtelse5 kunde ske mellan bostadsrättsföreningen och ett aktiebolag i Hemåt-koncernen utan att det utlöste inkomstskatt och att stämpelskatten för överlåtelsen skulle kunna bli föremål för uppskov.
    Enligt 32 a § stämpelskattelagen ska uppskov med betalning av stämpelskatten beviljas och förvärvaren således inte behöva betala stämpelskatten i samband med förvärvet om överlåtaren och förvärv-

 

2 Målet i hovrätten rör Stockholms tingsrätts dom 2021-03-01 i mål T 10984-19. 3 SvJT 2023 s. 1 ff. 4 En fråga som det i och för sig tvistades om var omfattningen av PwC:s uppdrag, men den avgjordes utan att frågan väcker någon särskild uppmärksamhet. 5 En underprisöverlåtelse är typiskt sett en överlåtelse inom en koncern av en tillgång till ett pris som motsvarar tillgångens bokförda värde eller skattemässiga restvärde, ett värde som underskrider tillgångens marknadsvärde, varvid avsikten är att transaktionen inte utlöser någon reavinstbeskattning hos överlåtaren och att tillgångens ingångsvärde hos förvärvaren kommer att motsvara dess bokförda värde eller skattemässiga restvärde hos överlåtaren.

SvJT 2023 Kan det vara oaktsamt att lämna ett materiellt… 155 aren ingår i samma koncern, moderföretaget är ett svenskt aktiebolag och överlåtaren inte ingår i en annan koncern än den förvärvaren ingår i. Uppskovet ska upphävas om förvärvaren avyttrar fastigheten, koncernförhållandet mellan parterna upphör eller någon av parterna upplöses genom likvidation eller konkurs. I fråga om stämpelskatten formulerade PwC sitt råd så här.

 

Övriga konsekvenser Lagfartsavgift utgår på taxeringsvärdet med 4,25 %. Möjlighet finns dock att ansöka om uppskov med avgiften så länge som fastigheten finns kvar i koncernen. Det måste föreligga ett koncernförhållande mellan det bolag som förvärvar [fastigheten] och [bostadsrättsföreningen].

 

Väljer man att likvidera Brf:en så faller dock uppskovet med stämpelskatten.

 

Transaktionen genomfördes under våren 2015. Bostadsrättsföreningen försattes i likvidation på föreningsstämma den 1 september 2015 och detta beslut registrerades hos Bolagsverket under samma månad.
    PwC biträdde Hemåt-koncernen med att ansöka om lagfart för förvärvet och ansökte därvid om uppskov med betalning av stämpelskatten. Inskrivningsmyndigheten beviljade i februari 2016 lagfart för förvärvaren men förklarade att uppskov med betalning av stämpelskatten inte kunde medges. Grunden för beslutet i uppskovsfrågan var att en bostadsrättsförening inte kan ingå i en koncern i den mening som avses i 32 a § stämpelskattelagen. Som motivering till beslutet anförde inskrivningsmyndigheten följande.

 

Av 32 a § framgår bl.a. att Lantmäteriet ska medge uppskov med betalning av stämpelskatten om en juridisk person förvärvar fast egendom av en annan juridisk person som ingår i samma koncern som förvärvaren. I det aktuella fallet har fastigheten överlåtits av en bostadsrättsförening. En bostadsrättsförening kan enligt bostadsrättslagen inte ingå i en koncern. Av prop. 1979/80:144 s. 135, 1990/91:92 s. 227 och 430 samt av Svea [h]ovrätts [beslut i mål] ÖÄ 4419-09 framgår att bestämmelserna i lagen om ekonomiska föreningar inte gäller i fråga om bostadsrättsförening. Av denna anledning kan uppskov med stämpelskatten inte meddelas i enlighet med 32 a § stämpelskattelagen.

 

Beslutet i uppskovsfrågan överklagades, men tingsrätten avslog och hovrätten beviljade inte prövningstillstånd.
    Av underinstansernas domar framgår att C.J. inte ägnade stämpelskattefrågan någon större uppmärksamhet utan fokuserade på frågan om underprisöverlåtelse och inkomstskatt. Han undersökte varken bostadsrättslagen, dess förarbeten eller några HD-domar eller hovrättsavgöranden. I stället tillämpade han koncernreglerna i aktiebolagslagen och konstaterade att bostadsrättsföreningen och förvärvaren

156 Rolf Johansson SvJT 2023 ingick i samma koncern eftersom samtliga medlemmar i föreningen var bolag inom Hemåt-koncernen. Han var inte helt säker på att uppskov med betalning av stämpelskatten skulle komma att medges men han nämnde inte det för uppdragsgivaren.
    Hemåt (moderbolaget) väckte talan mot PwC och yrkade ersättning för den skada som åsamkats förvärvaren av fastigheten i form av den stämpelskatt (ca 1,5 Mkr) som transaktionen resulterat i och som förvärvaren i strid mot beskedet i PwC:s råd fått betala utan att få uppskov med betalningen. Grunden för talan var, något förenklat, att PwC (enkannerligen C.J.) varit oaktsamt genom att ge rådet att förvärvaren kunde få uppskov med stämpelskatten och att skadan motsvarade den stämpelskatt som inskrivningsmyndigheten debiterat. Hemåt förklarade att överlåtelsen inte skulle ha ägt rum om PwC givit det aktsamma rådet att uppskov med stämpelskatt inte skulle komma att beviljas (eller i vart fall att det fanns en risk för det).
    PwC bestred ansvar för skadan på grunderna, något förenklat och såvitt avser diskussionen i denna artikel, att det inte var oaktsamt att lämna det råd som gavs. Tingsrätten ogillade Hemåts talan baserat på bedömningen att rådgivaren inte varit oaktsam. Tingsrätten fann att den information som de relevanta rättskällorna tillhandahöll — de som inskrivningsmyndigheten hänvisade till, relevant associationsrättslig lagstiftning och rättsfallet NJA 2009 s. 272 II — närmast talade för att en bostadsrättsförening möjligen inte kunde vara moderföretag i en koncern i stämpelskattelagens mening men väl dotterföretag. C.J.:s undersökning var måhända bristfällig, menade tingsrätten, men om han gjort en ordentlig undersökning av gällande rätt hade hans råd troligen blivit detsamma.
    Hovrätten ogillade talan på den grunden att det inte visats att förvärvaren av fastigheten lidit någon skada.6

Var PwC:s råd oaktsamt?
HD landar i slutsatsen att PwC:s råd att inskrivningsmyndigheten skulle bevilja uppskov med betalning av stämpelskatten var oaktsamt

 

6 Eftersom förvärvaren köpt fastigheten genom en underprisöverlåtelse hade förvärvaren, menade majoriteten i hovrätten, tillförts ett övervärde (marknadsvärdet minus köpeskillingen) som översteg stämpelskattekostnaden, varför det ekonomiska nettot av transaktionen, även i beaktande av stämpelskattekostnaden, för förvärvaren var positivt. Någon skada kunde därför inte anses ha uppkommit. Ett skiljaktigt hovrättsråd menade, med hänvisning bl.a. till rättsfallen NJA 1991 s. 625 och NJA 1998 s. 625, att skadan skulle bedömas utifrån ett koncernperspektiv, där övervärdet hos förvärvaren motsvarades av en underkompensation hos överlåtaren, varför den enda ekonomiska effekten av överlåtelsen i koncernen var den uppkomna stämpelskattebetalningen, som inte skulle ha uppkommit om PwC givit rådet att det var osäkert om uppskov med stämpelskatt skulle komma att beviljas. Hur majoriteten kunde fara så vilse är svårt att begripa, i synnerhet som minoriteten ganska tydligt och utförligt redovisade de rättsfall som leder rätt i skadefrågan i den aktuella situationen. Ett skickligt ombud för PwC har, såvitt man kan bedöma, påverkat majoriteten i hovrätten.

SvJT 2023 Kan det vara oaktsamt att lämna ett materiellt… 157 och att den skada som oaktsamheten resulterat i motsvarade utgiften för stämpelskatten.78

Rättsläget i fråga om uppskov med stämpelskatt, koncerntillhörighetskravet
HD analyserar koncernbegreppet i 32 a § stämpelskattelagen lite mer ingående och därmed frågan huruvida inskrivningsmyndigheten och tingsrätten tillämpade bestämmelsen på ett korrekt sätt när beslutet att inte medge uppskov med betalningen av stämpelskatten meddelades. Slutsatsen, efter en genomgång av bestämmelsen, blev att koncernbegreppet i nämnda regel är detsamma som i (bl.a.) 1 kap. 11 § aktiebolagslagen. Om två juridiska personer ingår i samma koncern enligt aktiebolagslagens koncernbegrepp är koncernvillkoret i 32 a § stämpelskattelagen uppfyllt. Det krävs att moderföretaget är ett svenskt aktiebolag9 men det finns inget krav på dotterföretagets associationsrättsliga hemvist. Dotterföretaget kan således vara ett aktiebolag, men det kan vara vilken typ av juridisk person som helst. Specifikt anger HD att det inte spelar någon roll om den juridiska personen är reglerad i särskild lagstiftning, t.ex. bostadsrättslagen.10 En sådan reglering saknar betydelse för frågan om företaget utgör ett dotterföretag i aktiebolagslagens mening.
    Visserligen, säger HD, är det ovanligt att en bostadsrättsförening ingår i en koncern med ett svenskt aktiebolag som moderföretag.11 Men om en bostadsrättsförening endast har tre medlemmar12 som äger tre olika lägenheter och medlemmarna är moderbolag eller dotterföretag i en koncern där moderföretaget är ett aktiebolag är kon-

 

7 HD avfärdar i en kort mening det skaderesonemang som hovrättens majoritet landade i. 8 HD:s majoritet (tre JRåd) tillämpade en avtalad ansvarsbegränsning och utdömde ersättning baserat på att den bestämmelsen gällde medan en minoritet menade att bestämmelsen skulle lämnas utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen och att full ersättning för skadan skulle utgå. 9 32 a § stämpelskattelagen accepterar även att moderföretaget är en svensk ekonomisk förening, en svensk sparbank eller ett svenskt ömsesidigt försäkringsföretag. 10 Uttalandet ska förmodligen förstås som en referens till inskrivningsmyndighetens hänvisning i stämpelskattebeslutet till uttalandena i prop. 1979/80:144 s. 135 och 1990/91:92 s. 227 och 430 där det uttalas att koncernbegreppet i lagen om ekonomiska föreningar inte ska tillämpas på bostadsrättsföreningar. 11 Det gäller bl.a. eftersom det enligt bostadsrättslagen krävs att föreningen har minst tre medlemmar och varje medlem har en röst men också eftersom den typiska bostadsrättsföreningen upplåter nyttjanderätt till bostadslägenheter till medlemmarna och många föreningar har förbud mot juridiska personers ägande, bl.a. eftersom det kan leda till att de särskilt förmånliga skatteregler som gäller för bostadsrättsföreningar och dess medlemmar kan äventyras av juridiska personers ägande i föreningen. 12 Det förefaller som om antalet medlemmar i bostadsrättsföreningen i det aktuella fallet var bara två och att således likvidationsplikt förelåg för föreningen (se 9 kap. 29 § bostadsrättslagen), men ingen av domstolarna tar någon notis om detta förhållande eller, för övrigt, det förhållandet att bostadsrättsföreningen faktiskt försattes i likvidation innan inskrivningsmyndigheten fattade beslutet om stämpelskatt.

158 Rolf Johansson SvJT 2023 cernkriteriet uppfyllt.13 I det aktuella fallet utgjorde, som HD uttrycker det, ”föreningen … därmed dotterföretag i den mening som avses i aktiebolagslagen”.

 

Var PwC:s råd felaktigt?
Resonemanget leder till HD:s slutsats att C.J. ”därför … i och för sig [hade] goda skäl för sitt antagande att inskrivningsmyndigheten skulle bevilja uppskov med stämpelskatten”. I själva verket kunde väl HD ha gått ett steg längre och sagt att PwC:s råd till Hemåt att inskrivningsmyndigheten skulle (eller i vart fall borde) bevilja uppskov med stämpelskatten var materiellt sett korrekt. Inskrivningsmyndighetens och tingsrättens beslut att inte bevilja uppskov var helt enkelt felaktiga.
    Även om man gräver vidare i de uppslag som inskrivningsmyndigheten refererar till och i rättsfallet NJA 2009 s. 272 II, som tingsrätten uppmärksammar vid överprövningen av beslutet, kan man knappast komma till någon annan slutsats. Uttalandena i de angivna lagförarbetena handlar uteslutande om frågan om koncernreglerna i lagen om ekonomiska föreningar ska gälla för bostadsrättsföreningar. Den frågan saknar betydelse för den aktuella frågan om uppskov med betalning av stämpelskatten. Frågan i Svea hovrätts beslut från 2009 handlar om en situation där en bostadsrättsförening förvärvade en fastighet från en ekonomisk förening som den ägde samtliga andelar i, dvs. frågan var om uppskov med betalning av stämpelskatt kunde beviljas när en bostadsrättsförening var moderföretag i en koncernliknande konstellation. Även den frågan saknar betydelse i sammanhanget. Frågan i rättsfallet NJA 2009 s. 272 II handlade om kravet på intyg vid transportköp enligt 7 § stämpelskattelagen när en bostadsrättsförening förvärvat en fastighet från ett aktiebolag. HD:s uttalanden i det rättsfallet tangerar inte ens den aktuella frågan. Inte heller kan man finna något uttalande obiter dictum rörande koncernfrågan i det aktuella rättsfallet.
    Slutsatsen är således att C.J. i materiellt hänseende hade rätt när han förmedlade budskapet att bestämmelsen i 32 a § stämpelskattelagen innebär att inskrivningsmyndigheten skulle bevilja uppskov med betalningen av stämpelskatten. Han ägnade visserligen frågan om koncerntillhörighet mycket liten uppmärksamhet och han gjorde inte några andra överväganden i frågan än att konstatera att moderbolaget i Hemåt-koncernen var moderbolag även till bostadsrättsföreningen, men om han hade genomfört en ordentlig undersökning av gällande rätt hade han, om han dragit korrekta slutsatser av analysmaterialet, kommit till samma slutsats som han gjorde (och som HD

 

13 Koncernkriteriet kan såklart vara uppfyllt även med fler medlemmar och även med externa medlemmar sett med koncernens förhållanden för ögonen. Det avgörande är om koncernmedlemmarna tillsammans har kontroll över föreningen, rimligen baserat på att koncernmedlemmarna har röstmajoritet på föreningsstämman.

SvJT 2023 Kan det vara oaktsamt att lämna ett materiellt… 159 gjorde) när han bara översiktligt funderade över aktiebolagslagens koncernregler.
    C.J.:s råd att inskrivningsmyndigheten enligt gällande rätt skulle bevilja uppskov med betalningen av stämpelskatten enligt 32 a § stämpelskattelagen var således materiellt sett korrekt.

 

Varför var C.J. ändå oaktsam?
Det fanns skäl, säger HD, för C.J. att närmare undersöka hur inskrivningsmyndigheten brukade bedöma frågan om uppskov i situationer där en bostadsrättsförening är överlåtare eller förvärvare från ett bolag i samma koncern. Det gällde särskilt som Hemåt fäste stor vikt vid att några negativa skattekonsekvenser inte fick uppstå i samband med den tilltänkta transaktionen.
    Vid genomgången av rättsläget framhåller HD särskilt att aktsamhetsbedömningen vid rådgivning avseende rättsliga frågeställningar ska riktas in mot den metod rådgivaren använder och att prövningen ska ta sikte på frågan om rådgivaren varit tillräckligt omsorgsfull i sin genomgång och analys av rättsläget. HD säger också att det avgörande är om rådgivaren grundat sina bedömningar på en fackmässig undersökning av rättsläget.14 Detta leder närmast tanken till att det som ligger C.J. till last är att han inte gjorde de undersökningar som han borde ha gjort. Men det kan knappast handla om C.J.:s undersökningar av rättsläget som sådant. I den delen hade han tydligen rätt och då kan det knappast läggas honom till last att han inte fördjupade sina undersökningar av koncernbegreppet i 32 a § stämpelskattelagen.
    C.J. borde, säger HD, ha läst vad hovrätten sa i rättsfallet NJA 2009 s. 272 II och vad Svea hovrätt redovisade för uppfattning i det nämnda hovrättsavgörandet, även om de båda målen handlade om andra situationer än den aktuella, och dragit slutsatsen att det fanns en risk för att inskrivningsmyndigheten (och tingsrätten) skulle komma fram till att uppskov inte kunde beviljas. Han kunde t.ex. ha tagit kontakt med Lantmäteriet och frågat. Det handlar således om frågan hur inskrivningsmyndigheten och tingsrätten skulle tillämpa den aktuella bestämmelsen och inte om frågan vad bestämmelsen i sig innebär.
    Det är väl inte säkert att C.J. hade fått besked om inskrivningsmyndighetens tillämpning av uppskovsregeln när en bostadsrättsförening är överlåtare om han hade frågat, men redan en förmedlad osäkerhet från myndighetens sida hade såklart kunnat sätta honom på spåret. Hade C.J. dessutom tittat i Lantmäteriets Handbok Fastighetsinskrivning, som finns tillgänglig på Lantmäteriets hemsida, hade han hittat följande uttalande rörande tillämpningen av 32 a § stämpelskattelagen: ”Exempel på situationer när uppskov inte ska medges är

 

14 Allt detta hämtar HD från rättsfallet NJA 2019 s. 877 ”Advokatens skatterådgivning”.

160 Rolf Johansson SvJT 2023 när en bostadsrättsförening är överlåtare eller förvärvare eftersom dessa inte kan ingå i koncern.”15 Även om det således är ett felaktigt uttalande om gällande rätt hade C.J. haft skäl att med det som bakgrund förklara för Hemåt att det rådde osäkerhet i frågan om uppskov skulle meddelas. HD säger att det var ”underlåtenheten att ge Hemåt den information om rättsläget och om hur detta hade bedömts i praxis som Hemåt hade anledning att förvänta sig”16 som utgjorde det oaktsamma i rådgivningen. C.J., som inte ägnade sig åt att inhämta information eller analysera situationen, kände sig ändå i viss mån osäker i fråga om uppskov skulle medges men han förmedlade inte den osäkerheten till Hemåt.17 C.J. förmedlade således en korrekt bild av rättsläget i materiell mening, låt vara att hans analys inte var särskilt omfattande eller djupgående; i själva verket sköt han från höften i uppskovsfrågan. Men den oaktsamhet C.J. får anses ha gjort sig skyldig till i den delen kan knappast påverka frågan om hans ansvar för den uppkomna skadan. Det finns inget samband med den oaktsamheten och skadan. Hans underlåtenhet att genomföra en grundlig undersökning av gällande rätt ledde till en korrekt uppfattning om rättsläget och hans besked att uppskov skulle meddelas stämde överens med innehållet i den tillämpliga rättsregeln.
    Men han borde ha upplyst uppdragsgivaren om risken för att myndigheten och domstolen skulle göra fel. Det är nog så man måste läsa HD:s skrivning om ”hur [rättsläget] hade bedömts i praxis”. Det här handlar således om det man i rådgivarbranschen ibland (och onödigt nedsättande) brukar kalla ”rådmansrisken”. En klok rådgivare som är ombud i en tvist framhåller för klienten att det finns en risk för att en domstol inte kommer att döma på det sättet rådgivaren förutskickar även om den rättsliga analysen framstår som oklanderlig. Att ett ombud ger den signalen till sin klient, kanske i samband med att ombudet på något sätt hintar om sannolikheten för att nå framgång i tvisten, är en klok åtgärd inte bara för att möjligheten att helt överblicka tvistens omfattning och inriktning inte är för handen förrän motpartens inställning är känd i alla detaljer.
    Det förelåg visserligen tecken som kunde tyda på att det fanns en risk för att inskrivningsmyndigheten skulle tillämpa en rättsregel på ett felaktigt sätt — framför allt innehållet i Handboken pekar i den riktningen. Men det framstår ändå som anmärkningsvärt att ett materiellt sett korrekt uttalande om gällande rätt leder till ersättningsskyldighet när myndigheten tillämpar reglerna fel. Men det är uppenbar-

 

15 Handbok Fastighetsinskrivning s. 320. 16 HD:s dom punkt 24. 17 Tingsrättens dom s. 26 m (näst sista stycket före tingsrättens Domslut i det redigerade referatet i NJA).

SvJT 2023 Kan det vara oaktsamt att lämna ett materiellt… 161 ligen så man måste läsa HD:s dom.18 Det betyder, och det är nog det nydanande i det här rättsfallet när det gäller aktsamhetsbedömningen, att det HD har uttalat i olika sammanhang om den ”pedagogiska plikten”, i det aktuella rättsfallet beskrivet som att rådgivaren är skyldig att presentera rättsläget ”på ett rättvisande sätt, med välgrundade påpekanden om eventuella osäkerheter”,19 ska läsas som att osäkerheten inte bara har med frågan om osäkerheten i rättsläget att göra utan även med frågan om risken för att en domstol eller en myndighet kan komma att tillämpa en i och för sig klar rättsregel på ett felaktigt sätt utan möjlighet för klienten att få rätt i högre instans. Man kan fundera på hur detta kommer att påverka advokaters och andra juridiska rådgivares presentationer av rättsläget och rekommendationer när det gäller klientens agerande i en given situation framöver.

 

Är det rimligt att rådgivaren ansvarar för myndighetens fel?
En näraliggande åtgärd vore att överväga om det verkligen är rätt att en rådgivare ska bära ansvaret för att en myndighet tillämpar lagen på ett felaktigt sätt. Staten har enligt 3 kap. 2 § 1. skadeståndslagen ett ansvar för ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. ”För ett sådant ansvar”, säger HD i rättsfallet NJA 2010 s. 577, ”anses det inte räcka att en domstol har gjort en felaktig bedömning av en rätts- eller bevisfråga eller kan kritiseras för sitt ställningstagande i en fråga där det funnits utrymme för en skönsmässig bedömning. Endast rena förbiseenden av en bestämmelse eller uppenbart oriktiga bedömningar anses utgöra fel eller försummelse i den mening som avses i 3 kap. 2 § skadeståndslagen.” I rättsfallet NJA 2013 s. 842 utvecklar HD resonemanget i fråga om en domstols avgöranden:

 

För ett avgörande av en domstol gäller särskilt höga anspråk på omsorg (se NJA 1994 s. 194). I linje med den objektiverade bedömningen ska i regel en uppenbart oriktig rättstillämpning av en domstol anses oaktsam utan att avseende behöver fästas vid vad som i det enskilda fallet kan vara förklaringen till felet. Men fel eller försummelse i den mening som avses i 3 kap. 2 § 1 skadeståndslagen kan föreligga även utan att rättstillämpningen isolerat sett framstår som uppenbart oriktig. En helhetsbedömning ska göras.

 

Om man följer den analys av rättsläget när det gäller koncernbegreppet i 32 a § stämpelskattelagen som HD gör i 2022 år fall framstår det som en tämligen okomplicerad rättsfråga. När det i nämnda bestämmelse anges att moderbolaget i en koncern kan vara ett svenskt aktie-

 

18 Det förefaller som om det främst är i den här delen som analysen i förevarande artikel skiljer sig från tankegångarna i den tidigare nämnda artikeln i SvJT 2023 s. 1. 19 HD:s dom punkt 14; motsvarande i NJA 2019 s. 877 i HD:s dom punkt 31.

162 Rolf Johansson SvJT 2023 bolag ska frågan om koncerntillhörighet naturligen avgöras på samma sätt som motsvarande begrepp hanteras i 1 kap. 11 § aktiebolagslagen. I den bestämmelsen finns inga begränsningar i avseende på vilken typ av association som kan vara dotterföretag. De rättsfall och uttalanden i förarbeten som Lantmäteriet hänvisar till kan inte tas till utgångspunkt för något avgörande av frågan om en bostadsrättsförening kan vara dotterföretag i en koncern med ett aktiebolag som moderbolag.
    Det är nog inte uteslutet att Hemåt hade kunnat få ersättning av staten för inskrivningsmyndighetens eller kanske framför allt tingsrättens felaktiga beslut att inte bevilja uppskov med betalningen av stämpelskatten. Även om bedömningen av tingsrättens agerande i uppskovsfrågan kanske inte leder till att dess tillämpning av uppskovsregeln var ”uppenbart oriktig” vid tiden då Hemåt överklagade inskrivningsmyndighetens beslut, är det möjligt att man skulle ha kunnat landa i att ersättningsskyldighet förelåg för staten vid den helhetsbedömning som ska leda fram till ställningstagandet. Under alla omständigheter finns det skäl att anta att om inskrivningsmyndigheten och underinstanserna framöver vidhåller sin uppfattning i den aktuella uppskovsfrågan skulle det nog i belysning av 2022 års rättsfall framstå som en uppenbart oriktig tillämpning av regeln.
    En osäker fråga med koppling till den frågeställningen är möjligen om samma skadebegrepp ska användas som när ansvaret hänförs till rådgivaren.
    Skadebedömningen i samband med skatterådgivning av det aktuella slaget kan sägas vara något speciell och kan hänföras till HD:s avgörande i rättsfallet NJA 1991 s. 625 som rörde uppskov med reavinstbeskattning. Ursprunget till synsättet kan man finna i förarbetena till 14 § fastighetsmäklarlagen.20 I princip räcker det med att uppdragsgivaren har drabbats av en skatteutgift som han eller hon inte skulle ha haft, i vart fall inte vid den tiden, om rådgivaren, i det aktuella fallet en fastighetsmäklare, hade lämnat korrekt besked i skattefrågan. Om uppdragsgivaren kan visa att så är fallet får skadan anses svara mot utgiften. Det är inte självklart att det synsättet skulle få genomslag i en tvist om ersättning från staten baserad på 3 kap. 2 § skadeståndslagen, men det ligger nog nära till hands att i brist på annan vägledning inta samma inställning till frågan om skadan och dess storlek som i relationen mellan uppdragsgivaren och rådgivaren.

 

Hur allvarlig var oaktsamheten?
Både majoriteten och minoriteten i HD finner att C.J. var oaktsam när han lämnade rådet om uppskov med stämpelskatten, men de kommer till olika resultat i fråga om graden av oaktsamhet. Den distinktionen spelar för frågan om skadeståndsskyldigheten i sig

 

20 Prop 1983/84:16 s. 42 f. I rättsfallet NJA 1991 s. 625 var rådgivaren en fastighetsmäklare men i det senare rättsfallet NJA 1998 s. 625, där HD för samma resonemang, var rådgivaren en revisor.

SvJT 2023 Kan det vara oaktsamt att lämna ett materiellt… 163 ingen roll21, men är ändå av visst intresse i sammanhanget och kan ge lite tankebränsle i analysen av HD:s aktsamhetsbedömning.
    Majoriteten i HD menar att C.J.:s oaktsamhet var ”förhållandevis begränsad”22 och således inte i närheten av grov.23 Det sägs även att frågeställningen om jämkning har att göra med ”förbiseenden” eller ”annan oaktsamhet av mindre kvalificerat slag”.24 Det sägs inte direkt i resonemanget om graden av oaktsamhet att det är förbiseendet att C.J. inte nämnde risken för att inskrivningsmyndigheten skulle kunna göra fel som bedöms, men mot bakgrund av det ovan anförda, och kanske även om man läser lite mellan raderna i HD:s dom, är det ganska tydligt att det är det förhållandet, snarare än att C.J. sköt från höften i uppskovsfrågan, som ligger till grund för bedömningen.
    Parentetiskt kan det väl nämnas att minoriteten i HD menar att C.J. borde ha kommit fram till att det fanns ”en beaktansvärd risk för att Lantmäteriet skulle komma fram till att det inte var möjligt med uppskov med stämpelskatten och att denna bedömning skulle stå sig i en vidare rättslig prövning” och att även om oaktsamheten inte var grov ”så måste PwC:s underlåtenhet ändå bedömas som klart klandervärd”. Man får anta att det även i minoritetens oaktsamhetsbedömning är underlåtenheten att flagga för ”rådmansrisken” som är på tapeten.
    Slutsatsen är således att en rådgivare som av förbiseende, en oaktsamhet av tämligen begränsat slag, avstår från att nämna att en domstol eller myndighet kan komma att avgöra ett mål eller ärende med en felaktig tillämpning av lagen är (eller i vart fall kan vara) ersättningsskyldig gentemot uppdragsgivaren för den skada som den felaktiga tillämpningen av lagen föranleder. Enligt min mening är det en ganska anmärkningsvärd konsekvens av HD:s avgörande. Eller är utgången i HD färgad av att C.J. tog ”the easy way out” och inte alls ägnade sig åt någon mer fördjupad analys när han funderade över koncernbegreppet i den aktuella regeln i stämpelskattelagen och landade rätt mera av en slump (vilket i och för sig får anses vara oaktsamt men knappast borde påverka skadeståndsfrågan)?

 

Vad gör Lantmäteriet framöver?
Enligt vad som framgår av HD:s dom är inskrivningsmyndighetens hittillsvarande tillämpning av koncernkriteriet i uppskovsregeln i 32 a § stämpelskattelagen felaktig. I den situation som var för handen i det aktuella rättsfallet skulle förvärvaren ha medgivits uppskov med

 

21 Den frågan spelar för HD störst roll i anslutning till frågan huruvida den avtalade ansvarsbegränsningen borde jämkas med stöd av 36 § avtalslagen. 22 HD:s dom punkt 40. 23 HD:s majoritet säger även, i anslutning till att den avtalade ansvarsbegränsningsbestämmelsen gjorde undantag för situationer då uppdragstagaren förorsakat en skada genom uppsåt eller grov vårdslöshet, att oaktsamheten inte kan anses som grov. 24 HD:s dom punkt 39.

164 Rolf Johansson SvJT 2023 stämpelskatten.25 Det betyder rimligen att Lantmäteriet borde ändra i texten i Handboken.
    Det verkar som om ingen av vare sig parterna eller domstolarna har uppmärksammat innehållet i Lantmäteriets Handbok, men i ett motsvarande fall där HD noterade att en myndighet tillämpade en rättsregel felaktigt tog sig HD för att i domen ”instruera” myndigheten att ändra sin tillämpning.26 Det är rimligt att anta att inskrivningsmyndigheten ändrar sin tillämpning och att Lantmäteriet även ändrar i Handboken27 så att vi framöver slipper hamna i lägen där en rådgivare tvingas bära det ekonomiska ansvaret för en myndighets felaktiga tilllämpning av lagen.

 

25 Om man bortser från likvidationsfrågan som inte var aktuell vare sig hos inskrivningsmyndigheten eller i rättsfallet. 26 NJA 2021 s. 776 (”Mölleläge”) där HD i punkt 28–29 i domen dels anger att Bolagsverket ”får … anses ha möjlighet att besluta om att en särskild granskare ska entledigas från sitt uppdrag i förtid” dels ger tydliga signaler om hur en prövning av ett sådant ärende hos Bolagsverket bör genomföras. 27 Den text som anges ovan vid not 15 kvarstår fortfarande i februari 2023, trots att handboken är uppdaterad i januari 2023.