De fanatiska protokollförarna

— en kritisk essä rörande ”europeiseringen”

 

 

Av f.d. lagmannen jur.dr h.c. MIKAEL MELLQVIST

I den juridiska diskussionen har det under cirka 30 års tid närmast som ett axiom beskrivits hur svensk rätt och svenskt rättstänkande i grunden har förändrats av den s.k. ”europeiseringen”. Dessa beskrivningar bygger dock inte på några redovisade undersökningar eller analyser av hur verkligheten faktiskt gestaltar sig. I stället grundas de huvudsakligen på någon form av ”önsketänkande” eller åsikter om att det borde vara på det beskrivna sättet. I denna essä spekuleras det kring varför det förhåller sig på det viset.

 

De förmenta sanningarna
Detta är ett försök att spekulera kring varför två, med varandra förbundna, förhärskande uppfattningar så sällan ses utmanade. Det är för det första uppfattningen att det svenska EU-medlemskapet i grunden på ett väsentligt sätt har förändrat svensk rätt och svenskt rättstänkande.1 För det andra är det, den med den första sammanhängande, uppfattningen att svenska domstolars makt har ökat i och med EUinträdet (eller rätteligen EG-inträdet).2 Dessa uppfattningar har i det stora hela fått stå oemotsagda. Och inte bara det — de har inte ens redovisats som uppfattningar (dvs. värderingar) utan som empiriska sanningar (dvs. fakta). Inte minst det måste i ett (rätts)vetenskapligt perspektiv kunna ses som bekymmersamt. Men även ur ett mer allmänt rättsstatligt perspektiv kan det betraktas som problematiskt. Och i alla tänkbara perspektiv måste det under alla förhållanden vara något som måste betecknas som intellektuellt ohederligt — när det som framförs som fakta saknar handfasta belägg. Det senare alldeles särskilt eftersom en retorik där åsikter draperas i klädnad av fakta ofta får ett stort genomslag såväl medialt som hos människor i allmänhet.

 

Fanatiska röster3
Fredrik Wersäll inleder sin artikel i SvJT 2014 s. 1 med att ”vi har under senare år sett en förskjutning av makt från lagstiftaren till

 

1 Att Sverige och svenskar på det ytliga regelplanet har påverkats av EU-tillhörigheten behöver knappast underbyggas med några bevis. Vi har fått en helt ny rättsordning att tillämpa med en enorm regelmassa. Det har självklart varit av mycket stor betydelse — inte tu tal om den saken. Det jag vänder mig mot i denna essä är i stället påståendena om att ”europeiseringen” skulle ha satt några djupare spår i den svenska rättsordningen och dess rättskällelära eller på något märkbart sätt skulle ha påverkat svenska juristers sätt att tänka eller deras metoder vid rättstillämpning. 2 Sverige gick med i EG, men har sedan som medlem i EG varit med om att förvandla EG till EU. 3 Valet av epitetet ”fanatikerna” framgår längre fram i essän.

domstolarna”.4 I annat sammanhang har han uttalat att europarätten ”har haft betydande effekter” på domarrollen och han nämner också europarättens ”allt mer påtagliga genomslag”.5 Göran Lysén säger i SvJT 2020 s. 605 att det har skett ”under massivt tryck” från EU. Mats Melin och Stefan Lindskog hävdar i en artikel i SvJT 2017 s. 345 att domarrollen i Sverige drastiskt har förändrats i samband med EUinträdet och att vi svenska domare har inlemmats i ”en västeuropeisk värdegemenskap”, vilket enligt dem kräver att vi måste ha en högre grad av integritet, vara tydligare i våra rättsliga resonemang och mer självständiga i våra ställningstaganden. I sammanhanget förkommer också hänvisningar till ”europarörelsen som ideologi”.6 Ulf Bernitz uttalar att det förhållandet att EU-rätten blev gällande rätt i Sverige är en milstolpe i svensk rättsutveckling och inledningen på en ny epok.7 Han fortsätter med att uttala att många svenska jurister står främmande inför europarätten och att svensk rätt och EU-rätt i mycket är uttryck för olika rättskulturer. Han uttalar vidare att det är karakteristiskt för EU-rätten att den ger stor plats åt ett ”tänkande i rättigheter, något som den positivistiska svenska rättstraditionen i Uppsalaskolans efterföljd stått främmande för”. Han uttalar också — innan Sverige blev ett EU-land — att europeiseringen av svensk rätt innebär ”ett paradigmskifte” och att rättskälleläran blir ”väsentligt förändrad” samt att ett framtida medlemskap i EG (EU) kommer att ”stärka rättens ställning i samhället och ge juridiken och de juridiska formerna för argumentation och tvistlösning en mer central roll” samt att detta ”påverkar domstolarnas status och uppgifter”.8 Tillsammans med Anders Kjellgren uttalar han i ett annat verk att EU-domstolen inspirerats av en rättstradition ”där allmänna rättsprinciper tillmäts avsevärd betydelse, klart större än vad som tidigare har varit fallet i svensk rätt”.9 De fortsätter med att det svenska EU-inträdet inneburit en ”mycket stor förändring” och att det inneburit ”en krock mellan två

 

4 Det ska framhållas att han sedan i sin artikel förhåller sig kritiskt till att Högsta domstolen kanske har gått för långt som ”lagstiftare”. Jfr också Fredrik Sterzel i de lege 2014 s. 24 samt Sten Heckscher i Svea hovrätt — 400 år, Stockholm 2014 s. 409 som framför en mer balanserad och nyanserad syn; också åtföljd av motiverade argument. Han uttalar bl.a. (s. 411) — med all rätt — att ”jurister har under lång tid haft stor och mycket makt, också på den tiden då det var mindre prat om saken”. Se, allmänt och historiskt, också Johan Hirschfeldt i JT 2011–12 s. 3. Ang. Wersälls artikel se det specifika bemötandet av Rolf Strömberg i SvJT 2014 s. 487. 5 Fredrik Wersäll, de lege — Juridiska fakulteten i Uppsala årsbok 2015 s. 229. 6 Se t.ex. Ulf Bernitz i JT 1989–90 s. 47 (s. 49). 1948 grundades en organisation med namnet ”Europarörelsen” (och den lär fortfarande finnas). Det är en organisation som från början närmast kan ses som ett alternativ till det som i dag är EU, dvs. något annat än det som Ulf Bernitz här refererar till. 7 Ulf Bernitz, Europarättens genomslag, Stockholm 2012, s. 23 f. Se också densamme i JT 2009–10 s. 477. 8 Ulf Bernitz i JT 1991–92 s. 29. Jfr också densamme i JT 1992–93 s. 235. Jfr också Wiweka Warnling-Nerep i JT 1997–98 s. 904 (s. 916) som rakt upp och ned konstaterar att rättsväsendet ”allmänt sett har europeiserats” samtidigt som hon ändå i rubriken till artikeln sätter ”europeisering” inom citationstecken. 9 Ulf Bernitz/Anders Kjellgren, Europarättens grunder, 7 uppl., Stockholm 2022 s. 143.

rättskulturer”.10 Efter att fortsättningsvis ha redogjort för att vi svenska jurister har haft svårt för att fatta det, uttalar de att det finns ”en viss svensk obenägenhet att tillämpa allmänna rättsprinciper”, men att vi — om än långsamt — numera har kunnat göra ”egna europarättsliga bedömningar” och visat en större medvetenhet ”om vad rättighetsskyddet kräver”. I ett märkligt och svårförstått uttalande sägs det också att det i Sverige har kommit i skymundan att ”utnyttja själva författningstextens lydelse som tolkningsunderlag”. Ulf Bernitz fokuserar också på de skillnader, som han ser, i det att svenska jurister ”tänker och resonerar utifrån en delvis annorlunda systematik och metodik” och att vi i Sverige står främmande för ”ett tänkande i rättigheter” samt, sammanfattningsvis, att man i Sverige måste ”tillägna sig skillnaden i rättskultur; större betoning på systematik och rättsprinciper, normhierarki, rättighetstänkande, annorlunda tolkningsprinciper och en påtagligt självständig rättsskapande och kontrollerande roll för domstolarna”.11 Jane Reichel och Karin Åman kan sägas väl sammanfatta den svenska okritiska hållningen i Tjugofem år av Europarätt i Sverige.12 Författarna säger sig ”visa” t.ex. att ”den svenska rättskälleläran har påverkats av det svenska EU-inträdet” och att den ”svenska traditionella synen på rättskällorna lag, förarbeten och prejudikat har förändrats”. Författarna säger sig också dra ”slutsatser” t.ex. att den ”svenska konstitutionella rätten och förvaltningsrätten har genomgått en genomgripande förändring”, att ”det sätt som jurister arbetar på har förändrats” och att EU-rätten har ”kommit att genomsyra den svenska rättsordningen”.13 Göran Lysén går ännu längre i det att han ger uttryck för att ”europeiseringen” inte bara har haft ett stort genomslag i svensk rätt utan till och med i grunden närmast har ersatt svensk rätt när han säger att ”EKMR och EU-rätten utgör tillsammans den basala plattformen för domstolsväsendet”.14 Trots dess betydelselöshet oroar han sig ändå i samma artikel över att regeringsformen är ”en sorglig ordning i många delar med åtskilliga socialdemokratiska förtecken”.15

 

10 Europarättens grunder s. 222. 11 Ulf Bernitz i JT 2009–10 s. 477 (s. 479 f.). 12 Jane Reichel/Karin Åman, Tjugofem år av Europarätt i Sverige, Sieps skriftserie 2020:5. 13 Det förekommer t.o.m. — Walter Guldbrandsén/Ester Herlin-Karnell i SvJT 2022 s. 759 — att det efterlyses ett ”mer positivt förhållningssätt till EU-rätten” och ett ”utökat kritiskt tänkande som omfattar det vi kallar svensk rätt” (mina kursiveringar). 14 Göran Lysén i SvJT 2020 s. 605. Kursiveringen är min, eftersom jag förbryllas av just det ordet i detta sammanhang. I artikeln är han också inne på att det i Sverige skulle råda någon form av konstitutionell maktdelning. 1 kap. 1 § RF om att all offentlig makt utgår från folket har, som jag förstår honom, alltså satts åt sidan av ”europarätten”. Det förekommer för övrigt lite varstans att det hävdas att någon sorts ”maktdelning” skulle ha ”smugit sig in” i Sverige. 15 Den ”sorgliga ordningen” förefaller vara att Sverige är en demokrati. Jfr också densamma i SvJT 1989 s. 115.

Fanatikernas påståenden kan sammanfattas enligt följande.

 

1. Den svenska rättsordningen och rättskälleläran har i grunden väsentligt förändrats på ett djupgående sätt. 2. Den svenske juristen har i grunden ändrat sitt tänkande och sina arbetsmetoder. 3. ”Rättighetstänkande”, betonandet av ”allmänna principer” och ett anammande av ”europeiska värderingar” har kommit att genomsyra den svenska rättsordningen. 4. De svenska domstolarna har fått en annan status och andra uppgifter.

 

Eklektiska röster16
Joakim Nergelius och Ola Wiklund behandlar frågan om judikaliseringen (juridifieringen) av politiken (och därmed följande ökad makt för domstolarna) — som är intimt förknippad med frågan om ”europeiseringen” — på ett sakligt, nyanserat och balanserat sätt i varsin artikel i SOU 1999:58. Men även här redovisas ett a priori-antagande om ökad ”makt” till domstolarna och Joakim Nergelius utrycker det som att judikaliseringen ”innebär onekligen ett ökat inslag av maktdelning i statsskicket”. Även Carl Josefsson uttrycker det som alldeles givet att bl.a. Europakonventionen och EU-rätten och ett tilltagande ”rättighetstänkande” har förändrat förhållandena här i Sverige under senare årtionden.17 Annars är Carl Josefsson i sin artikel — bl.a. med hänvisning till Jürgen Habermas — mycket tydlig med att en väl utvecklad demokrati och väl fungerande demokratiska funktioner och institutioner är själva nyckelförutsättningen för en rättsstat. Innebörden av det är bl.a. att svenska domstolar inte kan ersätta riksdagen som den yttersta värnaren av rättsstaten.18 Domstolarna utgör dock en mycket viktig komponent i detta värn, genom att de, enligt Carl Josefsson, kan fungera som en ”handledare” och som sådan bena ut och strukturera den rättsliga regleringen av de konflikter som står på spel.19 Dag Mattsson redogör för sina iakttagelser från 400-årsseminariet i Svea hovrätt och uttalar att det enligt ett par av deltagarna har skett en ”tydlig konstitutionell maktförskjutning” (från riksdagen till domstolarna).20 Han är också själv inne på att förändringar de facto har skett, men han är mer nyanserad än ”ett par av deltagarna”. Och inte minst framhåller han att legitimiteten i maktutövningen i en demokrati måste ”komma underifrån, den kan bara utgå från folket”, medan domstolarnas legitimitet förutsätter att den är ”bestämd och begränsad av riksdagen”.

 

16 Även detta epitet får längre fram sin förklaring. 17 Carl Josefsson i SvJT 2015 s. 40. 18 Se Carl Josefsson även i SvJT 2015 s. 218 och s. 539 samt däremellan Joakim Nergelius s. 85. 19 Carl Josefsson i SvJT 2015 s. 40 (s. 58). 20 Dag Mattsson i SvJT 2014 s. 587.

Här kan också nämnas Jan Kleinemans mer balanserade och insiktsfulla bidrag i JT 2014–15 s. 495. Jan Kleineman anlägger där ett förmögenhetsrättsligt perspektiv (med betoning på skadeståndsrätten), men bortsett från det gör han en säker rättsdogmatisk vandring bland rättskällorna och framför synpunkten att lagstiftarens lagar och (Högsta) domstolens domar inte är konkurrerande, utan i stället kompletterande, rättskällor. Det är befriande att ta del av detta realistiska synsätt, som inte bygger på att han biter sig fast i stela normhierarkier. Av intresse i det sammanhanget är också att Carl Lebeck i sin mycket fylliga och välskrivna bok om EU-stadgan framhåller att det ”finns inga specifika regler för hur tolkning av EU-rätten ska ske” utan det som skiljer mellan EU-rätt och nationell rätt (och olika nationella rättsordningar) är ”snarare kombinationen av och den relativa vikt som tillmäts olika tolkningsmetoder”.21 Även om Håkan Andersson också talar om ”en omvandling av rättskulturen” vill jag här hänföra honom till de mer nyanserade rösterna i det att han på ett balanserande sätt framhåller nationell rätts avgörande betydelse och förefaller se ”europeiska” och ”svenska” rättskällor som någon som kompletterar varandra, till och med på ett nödvändigt sätt. Han lider ingalunda av någon normhierarkisk besatthet där den ena källan med nödvändighet måste konkurrera ut den andra. Det känns också befriande att han talar om ”europeiska principer” som något floskelartat.22 Joel Samuelsson inleder en artikel med ”Som sådan är europarättens inverkan på civilrätten obestridlig. Ett sakförhållande”.23 Men han lägger raskt till att det är svårt att beskriva detta och att föreställningen om (inte faktum längre!) civilrättens europeisering är så pass abstrakt.24 På de närmast följande sidorna kan han sedan sägas belysa fanatikernas grova förenklingar av frågan.25 Ett utmärkt exempel på en mer nyanserad och balanserad syn, grundad på en gediget utförd vetenskaplig undersökning, är den utförliga och insiktsfulla redogörelse som ges av Sacharias Votinius i Det samhällsbärande kontraktet av utvecklingen av den svenska skadeståndsrätten i allmänhet och í synnerhet möjligheterna för den enskilda att kunna få ersättning vid felaktigheter begångna vid offentlig maktutövning. Han visar där mycket övertygande att skadeståndslagens tillkomst 1972 inte bara innebar att dessa möjligheter blev mycket väl tillgodosedda, utan att de dessutom var särskilt väl tillgodosedda långt innan dess. Självbestämmande och i förhållande till den politiska makten självständiga svenska domstolar — med Högsta domstolen i

 

21 Carl Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, 2 uppl. 2016 s. 38 f. 22 Håkan Andersson, de lege Juridiska fakulteten i Uppsala årsskrift 2015 s. 37. Han resonerar i sin artikel kring skadeståndsrätten, men jag ser inget hinder mot att man ger hans resonemang en vidare innebörd. 23 I en fotnot påpekar han dock att detta bekräftas på rättens ytnivå (min kursivering). 24 Joel Samuelsson, de lege Juridiska fakulteten i Uppsala årsskrift 2015 s. 197. 25 Han ställer där bl.a. den, som han själv är inne på, ”felformulerade” frågan: ”För eller mot Europa?”. Den frågan berörs följdriktigt inte alls i denna essä.

spetsen — hade, enligt honom, redan dessförinnan med rättssäkerhets- och rättviseargument i sin tillämpning extenderat gällande rätt i den riktningen.26 Det kan också t.ex. lyftas fram att Hans-Gunnar Axberger klargörande och med (sedvanlig) briljans på ett omsorgsfullt och pregnant sätt redogjort för den ”parallella utvecklingen” av ”svenska” och ”europeiska” processuella rättssäkerhetsgarantier i sina två SvJT-artiklar 2018 s. 759 och 2018 s. 849. Hans övertygande slutsats är att det vi själva har åstadkommit ”här hemma” utan vidare matchar vad som förekommit på andra håll.27 Inte minst lyfter han som viktigt fram att det är nationalstaterna som utgör det institutionella fundament som gör att vi över huvud taget kan tala om rättsstatlighet (min kursivering). Han betonar också betydelsen av rättsordningens och rättstillämpningens demokratiska förankring. I anslutning till det fäster jag mig vid att Carl Josefsson uttrycker sin förvåning över att den svenska författningsdebatten så mycket handlar om formerna (normprövning, författningsdomstol m.m.) och så lite om vad författningen och författningstolkningen ska syfta till.28 Det antyder ett realjuridiskt synsätt som står i bjärt kontrast till det formaljuridiska synsätt de fanatiska rösterna förmedlar.
    Eklektikernas syn är svårare att sammanfatta i några korta paroller, vilket hänger samman med att synen är just eklektisk. Ett försök till tolkning, som passar mitt syfte, kan dock se ut på följande sätt.

 

1. Sverige har fått en ny rättsordning — EU-rätten — att tillämpa och därmed nya rättskällor att hantera. På regelplanet har detta varit mycket ingripande och av stor betydelse. 2. Några dramatiska eller djupgående förändringar av den svenska rättsordningen, rättskällerläran eller juristers ”tänkande” och arbetsmetoder har inte påvisats. 3. Någon ny ”juridisk epok” har inte inletts med startskott (omkring) år 1995.

 

En skissartad kritik
Vad jag tror om vad andra vet
Jag har, som nämnts, fäst mig vid det förhållandet att det från så många håll deklaratoriskt slås fast att ”så här är det”, dvs. att ”europeiseringen” har fått ett dramatiskt genomslag i Sverige och radikalt

 

26 Sacharias Votinius, Det samhällsbärande kontraktet, Göteborg 2021, särskilt s. 280 f. 27 Ulf Bernitz (JT 1994–95 s. 264) förefaller dock beklaga att Fri- och rättighetskommitténs uttalanden i SOU 1993:40 ”präglades av en påfallande benägenhet att understryka harmonin” mellan konventionen och inhemsk svensk rätt. Det var alltså, enligt honom, beklagansvärt att svensk rätt uppfyllde konventionens krav på rättighetsskydd. Det ger bilden av att det viktiga inte är värnandet i sak av fri- och rättigheter, utan det viktiga är i stället att det värnandet har ”europeiskt”, inte svenskt, ursprung. Han motiverar det bl.a. med att svensk rätt inte utgör ”någon riktigt levande rätt”! 28 Carl Josefsson i SvJT 2015 s. 40 (s. 57).

omvandlat vår rättsordning och vårt sätt att tänka och argumentera i juridiska termer. Jag håller inte med om det, men det jag framför allt ställer mig kritisk till är att genomslaget framställs som ett oomkullrunkeligt faktum — och det utan att några handfasta bevis presenteras. ”Europarättens genomslag” är ett faktum som inte kan/får göras till föremål för diskussion. Alldeles särskilt fundersam ställer jag mig till att rättsvetenskapen så samfällt, okritiskt och likriktat har sällat sig till fanatikernas skara. Till skillnad mot denna välrepeterade kör gör jag inte anspråk på att veta att det förhåller sig på motsatt sätt; jag nöjer mig med att tro att det kan vara så. Å andra sidan vet jag vad jag tror.

 

Unionsrättens genomslag i allmänhet
Det har alltså från många håll närmast axiomatiskt påståtts att det svenska EU-inträdet har inneburit ett närmast revolutionerande, och dessutom irreversibelt, paradigmskifte för den svenska rättsordningen — och att det har varit något mycket vällovligt inför vilket det inte är möjligt att hålla inne med sin entusiasm. Det är något annat än det som brukar sägas om att jurister vanligen utrycker sig med ”dämpade eufemismer”.29 I stället är det frågan om något som närmast kan betecknas som okritiska lovsånger till vad som kan sammanfattas under beteckningen ”europeiseringen av svensk rätt”. Det förhållandet att ”europeiseringen” i grunden förändrat svensk rätt och svenskt rättstänkande ställs i relief till att den nordiska avkroken i Europa, dvs. Sverige, tidigare dragits med en helt rudimentär rättsordning, har varit renons på rättssäkerhetstänkande, negligerat värnandet av individens fri- och rättigheter och varit försett med domstolar som uppträtt som lydiga undersåtar till den politiska makten. ”Europeiseringen” har inneburit att det svenska barbariet äntligen har övergetts till förmån för en civiliserad rättsordning. Det framställs dessutom inte sällan som att det ”europeiska” rättstänkandet är något som är helt homogent över hela den europeiska kontinentens alla nationalstater och att just endast Sverige stått helt utanför detta homogena tänkande.30 Om man tittar närmare på bevisföringen för denna remarkabla förändring blir man knappast imponerad. Man kan tvärtom inte undgå att slås av hur innehållslöst talet om ”europeiska värderingar” är. Vad ”europeiska värderingar” egentligen består av redovisas inte. Och det är inte särskilt förvånande, eftersom det torde vara uppen-

 

29 Se Ande Somby, Juss som retorikk, Tromsö 1999, s. 218. 30 Det hela andas att det endast finns ett enda ”europeiskt tänkande” och det EU kanaliserar är detta enda — och riktiga — tänkande. Det är frågan om ett totalt utslätande och förnekande av den ytterst variationsrika och blomstrande pluralitet som (i bästa stunder) kännetecknat den mångfacetterade europeiska kulturen genom århundranden. Avståndstagandet från detta och anammandet av idén om ”ett enda korrekt europeiskt tänkande” för osökt tankarna till en totalitär och auktoritär syn på europeisk kultur och idéalstring.

bart att några sådana värderingar inte existerar; varken på det juridiska fältet eller annars. Men uttrycket används och det används med en positiv laddning på ett mycket försåtligt sätt. Det nu sagda är på rent vetenskaplig grund ytterst bekymmersamt.31 Fanatikerna visar (dvs. i betydelsen bevisar) inget av det som påståtts, vilket också innebär att deras slutsatser inte är några slutsatser grundade på en vetenskaplig behandling. I stället är det frågan om antaganden a priori som åsätts beteckningen slutsatser. De ”tycker” eller ”tror” att det är på ett visst sätt, eller att det i vart fall borde vara så. De ”visar” (dvs. i betydelsen uppvisar) alltså inte något annat än sina åsikter eller önskningar. Och det är helt i sin ordning att torgföra sådana. Men det är inte i sin ordning att göra det under flagg av vetenskaplighet.32 Det hela blir inte bättre av förekomsten av rena floskler i framställningen. Det uttalas t.ex. att ett ”mer kontinentaleuropeiskt tänkande kan sägas ha utvecklats i svensk rätt”. ”Kontinentaleuropeiskt tänkande!” — simsalabim, så ordnas en mirakelkur för hjärnvindlingarna! Varianter av detta uttalande förekommer frekvent i olika framställningar, dvs. att ”europeiskt tänkande” eller ”europeiska värderingar” är något som är helt entydigt och helt unikt samt helt främmande för det (tidigare) svenska barbariet.

 

Normhierarkiska överdrifter
I antologin Kritiskt tänkande inom Europarätten (med Jaan Paju som redaktör) reflekterar sex författare över unionsrätten och samtliga uppehåller sig, mer eller mindre och med skilda infallsvinklar, just vid normhierarkiska resonemang (dock inte särskilt kritiskt). Ulf Bernitz förefaller för sin del närmast besatt av normhierarkier.33 Och han är ingalunda ensam om det.34 Visst är det fullt möjligt att konstruera en normhierarki med unionsrätten i toppen. Men det är, som sagt, en grov förenkling — och dessutom tämligen ointressant.35 Om man vill kan man, av t.ex. pedagogiska skäl, för en ”förstaårsstudent”, ställa upp en enkel rättskällelära i strikt hierarkisk form, t.ex. 1) sedvana,

 

31 Det blir närmast ironiskt när författarna till Tjugofem år av europarätt i Sverige (Sieps 2020:5 s. 11) Jane Reichel/Karin Åhman, hävdar att den traditionella svenska rättskälleläran i grunden har förändrats och sedan själva anger att de som rättskällor i sin studie använder sig av lagtext, förarbeten och prejudikat från HD och HFD. Vart tog ”Europarätten” vägen? 32 Författarna till Tjugofem år av Europarätt i Sverige säger själva (s. 10) att de ”utgår från” det de säger sig ska visa med studien. 33 Se Ulf Bernitz, Europarättens genomslag, Ulf Bernitz/Anders Kjellgren, Europarättens grunder och andra artiklar av Ulf Bernitz som här hänvisas till. 34 Se t.ex. Jörgen Hettne/Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 uppl., Stockholm 2011 samt Jaan Paju (red.), Kritiskt tänkande inom Europarätten, särskilt 2 och 3 kap. 35 Jfr vad Aleksander Peczenik uttalar i JT 1994–95 s. 306 (s. 307) om att ”generella prioritetsregler kan i varje fall knappast bli allmänt godkända” och att det inte heller går att uppställa ”någon universellt giltig prioritetsordning mellan olika lagtolkningsmetoder”.

2) grundlag, 3) lag, 4) prejudikat, 5) förarbeten.36. I verkligheten är det hela avsevärt mer komplicerat, intrikat, spretigt, spontant, rörligt, rörigt m.m.37 Det finns dessutom ett subjektivt inslag och ett situationsberoende inbyggt i varje rättskällehantering som man inte kan bortse ifrån. Rättskällorna kan sägas utgöra en argumentationsbank (inte en facitsammanställning) som tillhandhåller argument av skiftande tyngd. Argument från olika källor kan harmoniera och verka i en och samma riktning. Men det kan också finnas motstridiga argument. I en konkret tillämpningssituation är det vanligen frågan om att simultant hämta argument från ett flertal rättskällor.38 Det är då i praktiken mycket ovanligt att man behöver tillgripa rent hierarkiska lösningar. Det är så pass ovanligt att det i själva verket inte är av något större intresse att uppehålla sig vid sådana resonemang. I en alltmer dynamisk värld — och därmed rättspolitisk utveckling — är av allt att döma normhierarkiska argument om inte utdöende, så i vart fall avklingande (om de ens någonsin varit av större intresse). Det borde rimligen ha nått en mer utbredd insikt att ett statiskt, fyrkantigt och verklighetsfrånvänt sätt att rangordna rättskällor, och se dem som konkurrenter som kan övertrumfa varandra, är något som tillhör en förgången tid. Men de ”europarättsliga” entusiasterna kan i sin förenklingsiver inte hålla inne sin oerhörda (skade)glädje över att EUrätten står ovan svensk hemlagad rätt.
    Förutom den normhierarkiska besatthet som präglat den ”europarättsliga” rättskällediskussionen har särskilt den långvariga svenska traditionen med fylliga förarbeten (propositioner och offentliga utredningar) hamnat i skottgluggen i diskussionerna kring ”europeiseringens” betydelse för svensk rätt. Mycket har där handlat om att EU:s rättsakter vanligen saknar officiellt publicerade förarbeten. Mycket onödig diskussion har ägnats åt självklarheten att de då inte finns några förarbeten att använda vid tillämpningen.39 En annan diskussionslinje har rört frågan om svenska förarbetens betydelse vid införlivande av rättsakter från EU. Och en tredje linje har rört den mer övergripande frågan om förarbeten av traditionellt svenskt slag över huvud taget kan ha någon betydelse i spåren av att vi svenska jurister — efter EU-inträdet — har begåvats med ett helt annat sätt att tänka och använder helt nya metoder när vi ägnar oss åt rättstillämpning.40

 

36 Med vissa variationer brukar en svensk hierarkisk rättskällelära presenteras på detta sätt. 37 Hans-Gunnar Axberger (SvJT 2018 s. 849) talar om ”rättskällelärans förvandling från enkel struktur till en svåröverskådlig matris”. Jag vill mena att rättskälleläran aldrig varit en ”enkel struktur”. 38 Aleksander Peczenik (JT 1994–95 s. 306) uttalar att en sådan ”eklektisk sammanjämkningslära” kan ställas mot en ”stel och avvägningsfri” prioritetsordning som kan betecknas som ”fanatisk”. 39 Jag vill dock här passa på att (i likhet med Ulf Bernitz i t.ex. JT 2000–01 s. 698) framhålla att mycken vägledning faktiskt finns att hämta i de preamblar (ingressmeningar) EU:s rättsakter innehåller. 40 Jag är medveten om att det sista låter raljant, men det kan inte uppfattas på annat sätt att man från flera håll, med anspråk på att vara seriösa, hävdar att vi som

 

Jag medger förbehållslöst att det är svårt att orientera sig i all denna diskussion. Svårigheten emanerar bl.a. från det faktum att utgångspunkten förefaller vara att fylliga förarbeten med olika tillämpningsanvisningar är något ”ont” eller något ”rättsvidrigt”. Det skulle vara ett försåtligt sätt av regeringen att ”runda” riksdagen (som ju inte har antagit något annat än en lagtext) genom att ”bakvägen” ge rättstillämparen bindande anvisningar om hur lagen ska tolkas och tillämpas.41 Under rubriken ”lagstiftning genom motiv” har man långt före vårt EU-inträde från vissa håll ondgjort sig över att förarbeten getts ställning av betydelsefull rättskälla.
    Den konstitutionella invändningen (att riksdagen ”rundas”) är lätt att bemöta. Riksdagen kan ju helt enkelt vägra anta lagförslaget i propositionen. I och med det finns det inte heller någon ”lagstiftning genom motiv” att bekymra sig om. I övrigt är det allmänt omvittnat att de fylliga förarbetena i termer av rättssäkerhet (inte minst i form av förutsebarhet och en enhetlig rättstillämpning) är närmast ovärderliga källor för tillämparen. Där finns vanligen väl underbyggda argument att hämta för olika lösningar på ett konkret problem. Att lagstiftaren kan ha gett anvisningar om vad som åsyftas med en viss lagreglering är givetvis också oerhört värdefullt för tillämparen; och det gäller även när det är frågan om införlivande av EU:s rättsakter. Den svenske juristen i gemen — törs jag påstå — ser inte heller lagtext och förarbetsuttalanden som några konkurrerande utan i stället som kompletterande rättskällor. Aleksander Peczenik uttrycker sig mycket träffande när han skiljer mellan eklektiker och fanatiker.42 De förra väger alla relevant rättskällor och sakliga hänsyn mot varandra för att nå ett resultat. De senare ser det som tvunget att tillämpa en stel och avvägningsfri prioritetsordning där den ena rättskällan nödvändigtvis måste konkurrera ut den andra. Den förra ”bestämmer allt” och den senare ”bestämmer inget”. De som med emfas redogör för hur radikalt vi i Sverige under senare årtionden har ”europeiserats” tillhör definitivt fanatikernas skara. För min del vill jag hävda att de därmed ägnar sig åt någon form av vulgärformalism, som inte kan försvaras i något sammanhang och allra minst inom juridiken och i synnerhet inte i en rättsvetenskaplig kontext.

 

 

svenska jurister i och med EU-inträdet närmast har transformerats till helt annorlunda människor. 41 Ulf Bernitz (JT 1991–92 s. 29) talar t.ex. om att förekomsten av gedigna förarbeten skulle vara ett sätt ”att binda domstolarnas självständighet”. Logiken i det uttalandet är minst sagt svår att förstå och bara tanken att förarbetsuttalanden skulle var något hot mot en domstols självständighet är minst sagt bisarr. 42 Aleksander Peczenik i JT 1994–95 s. 306. Jfr också Ulf Öberg i JT 2000–01 s. 492 som framför en nyanserad syn på förarbeten som rättskälla. Se också Ola Wiklund i SOU 1998:145 s. 47 och SOU 1999:58 s. 85 samt Aleksander Peczenik i SOU 1999:58 s. 7.

”Rättighetstänkandet” — ett alldeles unikt sätt att tänka
Ett av de mer märkliga påståendena från fanatikernas sida är att ”europarätten” bygger på ”rättigheter” och ”allmänna principer”; något som skulle vara främmande för en svensk jurist.43 Inte sällan ser man att det tilltagande europeiska ”rättighetstänkandet” säger sig ha sin udd riktad mot rättspositivismen. Det är aningen märkligt eftersom EU:s rättsakter och tillämpningen av dessa är ett paradexempel på just rättspositivism. För att styra bort tanken från det brukar man ta till en alldeles egen tillsnickrad ”teleologisk” syn och framhålla att alla rättsakter från EU ska tillämpas och tolkas utifrån vad som framgår av de grundläggande EU-fördragen, dvs. värnandet av den fria rörligheten för människor, tjänster, varor och kapital. Insikten om att detta är ett uttryck för en tämligen extrem marknadskapitalistisk ideologi har inneburit att man har känt sig tvungen att på något sätt balansera detta, så att det hela kan uppfattas som något mer smakfullt för EUmedborgaren i gemen. Och det har skett genom att man lanserat ett tillägg till grundideologin med de fria rörligheterna, nämligen ett tillägg om att det ska röra sig om friheter försedda med en ”social aspekt”.44 Det är väl genomskinligt, men trots det tas det på allvar, tyvärr inte minst inom rättsvetenskapen. Bortsett från denna ”operation” är det aningen märkligt att samtidigt hylla positivt skapade ”EUrättigheter” och en teleologisk metod inom ramen för EU-rättens tillämpning samtidigt som man hävdar att EU-rättens ”rättighetstänkande” utgör ett värn mot svensk rätt och dess användning av just teleologisk rättstillämpning (i mer utvecklad form) inom ramen för ett rättspositivistiskt synsätt.
    Det är alltså svårt att identifiera vad det är för form av ”rättighetstänkande” som vi svenskar skulle vara obenägna, eller ha svårt för, att anamma. Vad är det för rättigheter som vi har fått först genom ”europeiseringen” och tidigare inte förstått oss på? Och hur tänker den som tänker i just rättigheter? Är det viktigt att kunna tänka på detta speciella (men mystiska) sätt? Kan det möjligen vara så att det inte är något som är viktigt eller kan det röra sig om ett ”tänkande” som inte ens finns? Kan det möjligen i sin tur ha att göra med att många av oss fortfarande omfattas av en mer ansvarsfull syn på mänsklig samvaro som innefattar att vi också har skyldigheter mot varandra, mot det gemensamma och mot kommande generationer? Fler och mer omfattande ”rättigheter” kanske inte är, och inte heller bör vara, något som är särskilt eftersträvansvärt?45

 

43 Det är intressant att notera att Mats Melin i JT 2002–03 s. 448 ställer sig frågan om rättens starka ställning i EU är ideologiskt betingad eller ett resultat av ren nödvändighet. Han förefaller alltså inte särskilt övertygad om att ”europeiseringen” bärs fram av högstämda principer av särskild kvalitet. 44 Det talas t.ex. om att den inre marknaden ska bygga på en social marknadsekonomi (Bernitz/Kjellgren s. 35). 45 Jag kan här inte undvika att referera till Håkan Andersson tidigare nämnda artikel och instämma i vad han där säger om att just skadeståndsrättslig utvecklingen inte nödvändigtvis behöver betyda ”mer och högre skadestånd åt alla” och att

 

Renommésnyltandet på Europakonventionen
Europakonventionen har länge varit en nagel i ögat på EUentusiasterna. Här finns en fungerande ”grundlag” med stor spridning och acceptans över hela Europa. Ämnet för konventionen är i och för sig sådant att det ligger utanför vad EU egentligen intresserar sig för.46 Men samtidigt har man insett att ämnet är av betydelse för en organisation som vill framstå som ett freds- och samarbetsprojekt med iakttagande av medborgarnas bästa. Mer eller mindre krystade försök har gjorts att inlemma Europakonventionen i det EU-rättsliga sammanhanget.47 Slutligen valde man dock att upprätta ett plagiat, dvs. EU-stadgan om grundläggande rättigheter.48 Senkommet — mycket senkommet — har man alltså tagit sig an frågan om mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för den enskilda medborgaren.49 Och det gör man genom en stöld från Europarådet i sin strävan att monopolisera europeiskt samarbete. Det finns all anledning att framhålla att Europakonventionen historiskt eller sakligt inte alls har något samband med EU-projektet.50 Konventionen har kommit till på egna meriter och dess breda acceptans bygger på att den inte hänför sig till någon ekonomipolitisk doktrin. Och konventionen har varit gällande rätt i Sverige sedan 1950-talet, inkorporeringen 1995 kan nog ses mer som en formsak.51 Europakonventionen har nämligen under lång tid i realiteten utgjort en inspiration — dvs. en

 

risken med det stridsropet är att vi göder en ”ideell kravmaskin” som vi jurister tappar kontrollen över. 46 Annika Ström Melin redogör i Européerna — Arvet efter EU:s pionjärer, Stockholm 2005, för ”kampen” mellan det av kommersiella intressen drivna EUprojektet och den mer folkligt förankrade ”Europarörelse” som låg bakom Europakonventionen. 47 Se Jörgen Hettne/Ida Otken Eriksson s. 149 f. och s. 252 f., Ulf Bernitz, Europarättens genomslag s. 55 f. och Carl Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, 2 uppl., Lund 2016 samt även Hans-Gunnar Axberger i SvJT 2018 s. 759 och s. 849. 48 Se Ulf Bernitz i JT 2009–10 s. 487 f. som avvisar åsikten att stadgan är en onödig dubblering av Europakonventionen för att i stället hävda att stadgan fyller ”ett tydligt behov”. Det behov är, enligt honom, skyddet för de mer kommersiellt betonande rättigheterna, dvs. näringsfrihet och rätten till egendom. Ang. Europakonventionen visavi rättighetsstadgan se också Magnus Schmauch i SvJT 2016 s. 265. 49 Jfr vad Annika Ström Melin år 2005 uttalar i Européerna — Arvet efter EU:s pionjärer s. 273, om att ”land efter land har anslutit sig till Europakonventionen, och efter mer än femtio år ska till slut också EU göra det”, 50 Ulf Bernitz, Europarättens genomslag s. 54, framställer det tvärtom som att Europakonventionen redan från början utgör någon sorts integrerad del av EUrätten. 51 Bertil Malmlöf/Mikael Mellqvist, Om statens skadeståndsansvar vid myndighetsutövning i Studier kring Europakonventionen, Stockholm 1982. Vi argumenterar där, med ungdomlig glöd, mot den s.k. transformationsteorin och för att (dåvarande) artikel 50 i Europakonventionen mycket väl kunde tillämpas direkt av svenska domstolar. Se mer utförligt, Jacob W F Sundberg i JT 2013–14 s. 82. Om man dock är extremt rättspositivistisk lagd kan man emellertid se inkorporeringen som ett viktigt moment, jfr Reichel/Åman s. 15 som uttalar att inkorporeringen 1995 hade ”väsentlig betydelse”. En annan sak är att jag — trots det sagda — anser att man mycket väl mycket tidigare kunde ha inkorporerat konventionen i svensk rätt och då gett den ställning som grundlag. Motståndet mot just det ter sig obegripligt.

rättskälla — för svenska jurister i olika sammanhang. Den har då med ett monistiskt synsätt tillämpats trots att den inte varit formellt transformerad till svensk lag. Anledningen till det är inte minst att svensk rätt i sig i så stor utsträckning länge har harmonierat med Europakonventionen.52 Det måste sägas vara aningen märkligt att det stundom har gjorts så stor ”affär” av konventionens formella införlivande med svensk rätt.53 Krav på införlivande måste ses som ett tämligen extremt utslag av rättspositivism; utan inkorporering är konventionen inte värd något alls, efter införlivande är den av väsentlig, närmast epokgörande, betydelse.54 Alldeles bortsett från det nu sagda saknas det under alla förhållanden anledning att på ett renommésnyltande sätt ”fasa in” Europakonventionen i ett EU-rättsligt perspektiv.

 

Domstolsmakt
Påståendet om att juridik och jurister under senare år blivit allt viktigare och att domstolar fått mer makt på bekostnad av folkvalda politiker är just ett påstående. Påståendet om att det svenska EUinträdet i grunden har förändrat den svenska rättsordningen och de juridiska metoderna är just ett påstående.55 I argumentationsmässiga termer är dessa påståenden en slutsats. En slutsats som emellertid inte är underbyggd med några sakliga argument. Men utifrån denna godtyckliga slutsats, som tas som a priori given, resonerar man sedan, inte sällan yvigt och brett, om vad innebörden av den kan vara. Alla kan väl i och för sig vara ense om att det finns en interaktion mellan EU-rätt och nationell rätt och att EU-rätten därför i någon mån har kontaminerat den svenska rättsordningen (och andra nationella rättsordningar) och gjort det aningen besvärligare för rättstillämparen i vardagen.56 Men mer dramatiskt än så är det inte. De demokratiska och rättsstatliga fundamenten i vår konstitution har hela tiden varit desamma. Att domstolarna suveränt bestämmer över sin egen rättstillämpning har gällt länge och gäller alltjämt och det har inget att göra med t.ex. EU-medlemskapet.57 Jag har svårt att se att

 

52 Hans-Gunnar Axbergs två artiklar i SvJT utgör ett exempel på en framställning där författaren inte påstår något annat eller något mer än han samtidigt förmår att bevisa, dvs. själva motsatsen till många av de EU-fanatiska framställningarna. 53 Se t.ex. Ulf Bernitz i JT 1994–95 s. 259. 54 Av helt underordnad betydelse är tydligen det faktum att konventionens rättigheter i sak i allt väsentligt sedan lång tid tillbaka varit gällande rätt i Sverige, se Hans-Gunnar Axberger i SvJT 2018 s. 759 och s. 849. 55 Vad gäller just domstolars ställning belyser Tormod Otter Johansen/Sebastian Wejedal i två artiklar i SvJT 2017 s. 100 och SvJT 2017 s. 191 hur svårfångat begreppet ”domstol”, i såväl ett europeiskt som svenskt perspektiv, är och vad som närmare bestämt kan anses utmärka en sådan. Se även Thomas Bull i JT 1999–00 s. 794 och 2000–01 s. 26. 56 Samtidigt tycker jag att det är inspirerande och utvecklande att då och då få tillämpa EU-rätt i en svensk kontext. 57 Jag kan t.ex. inte instämma i vad Mats Melin uttalar i Svea hovrätt — 400 år, Stockholm 2014, s. 429 om att svenska domstolar och domare under senare årtionden i större utsträckning skulle ha anammat ”europeiska” värderingar och synsätt

 

något i grunden de facto har förändrats av den anledningen. Från 1990-talets början och framåt har emellertid det svenska domstolsväsendet varit föremål för omfattande förändringar. Dessa förändringar har dock inte i något avseende varit EU-drivna, utan i stället har drivkrafterna varit helt andra.58 En helt annan sak är att vissa debattörer vill att något ska ha förändrats. Men jag har svårt att se att ”mer maktdelning” än vad som redan gäller skulle vara något som är värt att eftersträva. Då instämmer jag i stället i vad Ola Wiklund uttalar om att ”vi behöver mer politik, inte mindre”, dvs. de demokratiska politiska församlingarna behöver använda sin makt på ett mer offensivt sätt för att lösa nationella och internationella problem — domstolarna kan inte göra det.59 Jag har också svårt att se — vilket ibland hävdas — att t.ex. lagprövningsrätten skulle kunna innebära att makt har förskjutits till domstolarna; även om borttagandet av uppenbarhetsrekvisitet i 12 kap. 10 § RF har undanröjt vissa oklarheter och mycket väl i och för sig kan ses som ett steg i den riktningen. Men jag ser närmast den tidigare förekomsten av ett uppenbarhetsrekvisit som något som stred mot regeringsformens intentioner. Domstols makt att åsidosätta en grundlagsstridig lag är ett tämligen självklart utflöde av legalitetsprincipen och skulle egentligen inte behöva motiveras mer än så.60 Denna möjlighet för domstolarna kan alltså inte sägas vara något som på något mer märkbart sett har inneburit någon balansrubbning mellan olika institutioner i samhället.
    Det förhållandet att rättstillämpande domstolar också är rättsskapande — särskilt då Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen — har inget med någon helt ny ”aktivism” att göra (på ett grundläggande teoretiskt plan är för övrigt en domstols alla avgöranden rättsskapande). Domstolarna är inte ”aktivare” i dag än i går.61 Däremot har de i sina avgöranden ofta en mer genomtänkt struktur och en ambition att uttrycka sig klarare och ibland mer bestämt. Det är definitivt av godo — och har inget med någon ”europeisering” att göra — när det gäller att utveckla rätten och därigenom precisera och förtydliga dess innehåll.62 Om man med ”aktivism” menar att dom-

 

(i och för sig som vanligt högst oklart vad som skulle utmärka sådana värderingar och synsätt). 58 Se t.ex. Mona Aldestam i de lege — Juridiska fakulteten i Uppsala årsbok 2015 s. 9 och bl.a. vad hon där säger om New Public Management som drivkraft. Jfr också flera av bidragen i jubileumsboken SvJT 100 år, Stockholm 2016. 59 Demokratiutredningen skrift nr 23, SOU 1999:58 s. 100. Jfr densamma även i skrift nr 12, SOU 1998:145 s. 47. 60 Se vad Martin Sunnqvist uttalar i SvJT — 100 år s. 442 om att argumentet om grundlagens överordning räcker långt för att ”försvara och legitimera domarnas prövning av lagars grundlagsenlighet. 61 Jfr Ola Wiklund i SvJT 2014 s. 335 som är inne på att Fredriks Wersälls oro (SvJT 2014 s. 1) över en tilltagande aktivism hos Högsta domstolen inte är befogad. Jfr densamma i Demokratiutredningens skrift nr 12, SOU 1998:145 s. 47. 62 Av stor betydelse i detta avseende är däremot det arbete som Förtroendeutredningen presenterade i betänkandet Ökat förtroende för domstolarna —

 

stolarna mer aktivt fullgör sina funktioner i samhället, inte minst som utvecklare av rättstillämpningen, kan jag också se en tilltagande aktivism. Men det är något som sker tillsammans och i samklang med utvecklingen av lagstiftningen och inget som sker som någon sorts ”motståndsakt” mot den suveräna lagstiftaren.63

Quod erat demonstrandum
Ulf Bernitzs spådomar i JT 1991–92 s. 29 var att närmandet till EG (EU) ”kommer att få den effekten i Sverige, att det allmänt stärker rättens ställning i samhället och ger juridiken och de juridiska formerna för argumentation och tvistlösning en mer central roll. Inte minst torde detta påverka domstolarnas status och uppgifter när det gäller att avgöra centrala spörsmål” och ”Europeiseringen medför med all sannolikhet på sikt djupgående förändringar i svensk rättskällelära i riktning mot att den bli alltmer lik vad som ter sig som det normala i Europa. Det betyder framför allt en stark nedtoning av förarbetenas omfattning och vikt och en ökad roll för doktrinen”. Det följde han själv upp i JT 2009–10 s. 477 med konstateranden som andades viss besvikelse om att det varit aningen trögt med detta genomslag, men att det framför oss torde ligga en ”betydligt mer djupgående europeisering av svensk rätt som också lär påverka rättsordningens djupstruktur mer än hittills”.64 Nu har det gått ytterligare drygt tio år. Var står vi?

 

1. Har juridiken fått en mer central roll? 2. Har domstolarnas status och uppgifter förändrats? 3. Har den svenska juristen ändrat sitt tänkande och anammat nya metoder? 4. Har svensk rättskällelära varit föremål för djupgående förändringar i riktning mot vad som ”ter sig normalt i Europa”?65

Mycket pekar mot att svaret på alla ovan ställda frågor är nej, dvs. att nämnda spådomar och efterföljande bekräftelser av dessa inte har någon bärkraftig grund. Nej-svaren vad gäller frågorna 2–4 förefaller nästintill uppenbara. I det stora hela tyder allt på att vårt rättsväsende, vår rättskultur och våra arbetsmetoder visat sig vara betydligt mer robusta och motståndskraftiga än vad fanatikerna velat ge sken av. I själva verket pekar allt mot att det svenska rättssamhället funktionellt, systematiskt och operationellt inte i någon nämnvärd mån påverkats av EU-inträdet eller av någon ”europeisering”. Hanteringen av mål

 

Strategier och förslag (SOU 2008:106) och det arbete inom domstolsväsendet som följt på det. Se också remissammanställningen i Ds 2009:66. 63 Jfr Carl Josefsson i SvJT 2015 s. 40 (s. 69 f.). Jfr också densamme i SvJT 2015 s. 539. 64 Han upprepar detsamma i sitt förord (s. 7) till Jörgen Hettne/Ida Otken Eriksson (red.), EU-rättslig metod, 2 uppl. Stockholm 2011. 65 Det är rätt så hisnande att tänka sig att det skulle finnas en enda normal rättskällelära som gäller i Europas samtliga nationalstater.

och ärenden vid våra domstolar har inte heller förändrats av den anledningen. En domares tänkande och metodik vad gäller beredningen och avgörandet av mål och ärenden har inte heller på något vis influerats av någon ”europeisering”. Man kan tvärtom säga att det förhållandet att vi har fått en ny rättsordningen att ta hänsyn till och nya rättskällor att beakta mycket väl har absorberats av sedan tidigare använda metoder och rutiner, varför EU-inträdet för den svenska juristen inte varit något särskilt omvälvande. Detta måste sägas vara ett styrkebesked. Vår rättsordning är stabil och viker inte ned sig i första taget. Det är det som kännetecknar en rättsstat och det ska vi vara mycket tacksamma för.

 

Varför fanatismen? — Jag vet vad jag tror
Syftet med denna artikel är alltså inte alls att plädera ”för eller mot EU”. Det finns en uppsjö av synpunkter på vad EU står för och vilka principer och ideologier som den organisationen bärs upp av. Vissa ser det som att EU i grunden är fredsprojekt. Andra ser det som ett renodlat kommersiellt projekt. Och återigen andra som ”både-och” eller något ”mittemellan”.66 Oavsett vilket synsätt man i den frågan omfamnar är det en kontroversiell fråga hur man ser på arten och graden av överstatlighet. Liberala ekonomer är nog tämligen nöjda med sakernas tillstånd med splittrade och därmed försvagade offentliga funktioner.67 Många jurister brottas i stället med konstitutionella och normhierarkiska aspekter på den frågan. En fråga som på något sätt svävar över det hela är om det är juridiken som sätter upp spelreglerna som ekonomerna sedan får agera efter, eller om det är ekonomerna som bestämmer och juridiken som sedan enbart infriar

 

66 Alldeles bortsett från hur det var ”från början” är det ändå möjligt att se en tydlig tendens att EU har utvecklats som ett alltmer renodlat kommersiellt betonat projekt. Efter att EG under 1970-talet varit en aning på dekis inleddes en ”återstart” under 1980-talet. Den var förenad med många politiska turer, men inte minst var det Margaret Thatcher som ville sprida sin privatiseringspolitik till övriga Europa och hon fick storfinansen med sig där Philipschefen och ordföranden i ”Roundtable of European Industrialists” (ERT) Wisse Dekker och hans plan ”Europa 1990” tillhör det som banade väg för att genom enhetsakten förvandla EG till ett EU, som mer uttalat skulle utgöra ett marknadskapitalistiskt instrument med en struktur för tillvaratagande av sådana intressen. Se ang. detta Andrew Moravcsik, The Choice for Europe, Oxford, 1999, särskilt s. 314 f. och s. 472, Annika Ström Melin, Européerna — Arvet efter EU:s pionjärer, Stockholm 2005 och även Kajsa Ekis Ekman, Skulden — Eurokrisen sedd från Aten, Stockholm 2014, särskilt s. 49 f. Se också vad Carl Lidbom i JT 1997–98 s. 27 säger om önskan att göra Europa till en politisk och ekonomisk stormakt i klass med USA. Ang. enhetsakten se också Klas Reinholdsson/Jacob Wichmann, Den Europeiska Enhetsakten, Lund 1987. 67 Jfr vad Carl Lidbom (JT 1997–98 s. 28) uttalar om att de ”mest konsekventa liberalerna vill inte höra talas om att förstärka politikernas makt, vare sig på det nationella planet eller inom ramen för EU”. I själva verket har man åstadkommit en regim där EU begränsar nationalstaternas manöverutrymme och nationalstaterna begränsar EU:s manöverutrymme. Det är en ”dubbelseger” för marknadskapitalisterna.

Karl Marx klassiska ord om att ”lagstiftningen protokollför endast de ekonomiska förhållandenas krav”.68 Varför ha då så många så okritiskt och tydligt gett uttryck för att ”europarättens” genomslag är ett faktum av helt revolutionerande slag. Jag vet vad jag tror, nämligen följande.

 

1. Jag tror att de flesta jurister (särskilt rättsvetenskapare) anser att det i detta fall är juridiken som sitter i förarsätet. 2. Jag tror att det i detta fall de facto förhåller sig tvärtom, dvs. att juridiken endast protokollför den ekonomiska politiken. 3. Jag tror att juristerna (rättsvetenskaparna) i många fall inte nöjer sig med den passiva protokollförarrollen, utan vill vara mer betydelsefulla än så. 4. Jag tror att juristerna (rättsvetenskaparna) då har gjort juridisk ”vetenskap” av tämligen svepande och substanslösa floskler av typen ”europeisering”, ”västeuropeiska värderingar” och ett ”mer medvetet rättighetstänkande”. 5. Jag tror att detta är ett uttryck för en sorts egocentrerad juristelitism kombinerad med en ansenlig portion politisk opportunism. 6. Jag tror att juridiken (rättsvetenskapen) som vetenskap tar skada av det.

 

 

68 Se Göran Elwin/Dag Victor, Rätt och marxism, Stockholm 1978, s. 58. Ola Wiklund, Demokratiutredningens skrift nr 12, SOU 1998:145 s. 50 f. hävdar att juristen, inte ekonomen, är ”the King of the World”. Det håller jag inte med om, och alldeles särskilt inte när det gäller just vem som är ”kung” i EU.