Litteratur

 

 

JOHAN SKOG och CARL PERSSON, Tvistfinansiering, Norstedts Juridik, upplaga 1:1, 2022, 248 s.

 

Tvistfinansiering är en relativt ny företeelse på den svenska marknaden som innebär att en utomstående part finansierar någon annans rättegångsprocess eller skiljeförfarande. Den processande parten står således inte någon ekonomisk risk för processkostnaderna, den risken tar i stället tvistfinansiären. Som motprestation erhåller tvistfinansiären en viss procentandel av den processande partens potentiella ersättning i tvisten. Överenskommelsen innebär att en tvistfinansiär inte får sina kostnader täckta om den processande parten förlorar men, vid vinst, så kan tvistfinansiären få hög avkastning på sin investering.
    Det finns två varianter av tvistfinansiering, så kallad passiv respektive aktiv tvistfinansiering. Vid passiv tvistfinansiering finansieras den processande partens talan (se ovan). Vid aktiv tvistfinansiering förvärvar tvistfinansiären tvisteföremålet från den processande parten och framställer sedan kravet själv i eget namn eller via ett särskilt, för ändamålet upprättat bolag. Aktiv tvistfinansiering är inte lika vanlig som passiv.
    Bokens författare är praktiskt verksamma inom tvistfinansiering. Johan Skog var tidigare advokat på Mannheimer Swartling Advokatbyrå men är nu delägare i Kapatens Partners AB. Kapatens är ett av — få — investmentbolag på den svenska marknaden med inriktning mot tvistfinansiering. Carl Persson är delägare i Roschier Advokatbyrå. Han är verksam inom Roschier dispute resolution och har erfarenhet av att arbeta med skiljeförfaranden och processer där tvistfinansiering förekommer.
    För första gången behandlas nu tvistfinansiering i en svensk kontext mer ingående. Boken är en välkommen och säkert efterlängtad framställning för den praktiskt verksamme som kommer i kontakt med tvistfinansiering. Boken är också intressant läsning för den som vill få en inblick i hur alltmer komplexa kommersiella tvister, och då främst internationella skiljeförfaranden, har drivit fram en ny marknad för lukrativa investeringar. Att särskilt internationella skiljeförfaranden ligger bakom utvecklingen är kanske inte så konstigt. Dessa tvister rör ofta stora belopp, de handläggs relativt snabbt och skiljedomar kan också verkställas i princip i hela världen. Att ett rättsligt avgörande kommer att kunna verkställas är naturligtvis en avgörande faktor för om tvistfinansären är intresserad av att investera i en viss process eller ej.
    Boken är uppdelad i två delar. Den första delen — tvistfinansiering i praktiken — behandlar, som namnet antyder, praktiska frågor kring tvistfinansiering. Denna del, som består av 10 kapitel, kunde med fördel kondenserats något. Vid en genomläsning från pärm till pärm kan läsaren inte undgå att notera att det förekommer en hel del upprepningar. När läsaren väl kommit fram till kapitel 8, som behandlar olika typer av tvistfinansiering, har författarna redan vid flera tillfällen berört skillnaden mellan aktiv och passiv tvistfinansiering, skillnaden mellan finansiering av enskilda tvister och portföljfinansiering, m.m. Ett annat exempel är att kapitel 3 (Bakgrund och historisk framväxt) mycket väl hade kunnat skrivas ihop med kapitel 5 (En internationell utblick).

SvJT 2023 217 Kapitel 4 (Kritik och eventuella risker med tvistfinansiering) innehåller en översiktlig redogörelse för den kritik som framförts mot investeringsformen. Dock nämns inte kritiken mot att tvistfinansiärer själva skannar av marknaden för att identifiera potentiella oförrätter som har begåtts av — företrädesvis — stora företag stadda vid kassa eller med starkt försäkringsskydd bakom sig, och att tvistfinansiären därefter approcherar och informerar potentiella målgrupper om att de, enligt tvistfinansiärens mening, har befogade krav att driva i en rättslig process som tvistfinansiären erbjuder sig att finansiera. Det hade varit intressant om författarna hade redogjort även för de kritiska synpunkter som framförts i det här avseendet, särskilt eftersom de själva konstaterar att situationer som aktualiserar ansvarsförsäkringar hos stora försäkringsbolag (t.ex. vid styrelse- och rådgivaransvar) kan vara särskilt attraktiva att finansiera. Eftersom båda författarna arbetar med tvistfinansiering är de överlag mycket positiva till företeelsen, och boken är därför bitvis — fullt förståeligt — något av en partsinlaga. Mot den bakgrunden hade framställningen blivit mer nyanserad om författarna hade redogjort även för kritiken i den här delen.
    Över till kapitel 8 (Olika typer av tvistfinansiering), kapitel 9 (Finansieringsprocessen) och kapitel 10 (Tvistfinansieringsavtalet), för det är nu som den praktiska delen av boken blir riktigt intressant och matnyttig. Här märks det verkligen att författarna har omfattande praktisk erfarenhet av tvistfinansiering. De beskriver på ett pedagogiskt och tydligt sätt de olika stegen i processen med att få ett tvistfinansieringsavtal på plats. De ger också konkreta rekommendationer och råd till finansieringssökande parter om vad de bör tänka på när de ska presentera sitt finansieringscase för en potentiell tvistfinansiär.
    Under tiden för arbetet med den här anmälan slumpade det sig så att flera advokatkollegor ”på stan” ställdes inför tvistfinansiering för första gången, och jag tipsade då om den här boken. Återkopplingen var övervägande positiv. En återkommande kommentar var att boken på ett utmärkt sätt ger den oinvigde en känsla för vad som är bransch- och marknadspraxis på området. Det får sägas vara ett mycket gott betyg, som säkert gläder författarna. De anger nämligen i bokens förord att de skrev boken just för att den ska vara lättillgänglig och fungera som introduktion och handledning på tvistfinansieringens område i Sverige. Något som de alltså har lyckats väl med.
    Bokens andra del (kapitel 11–19) behandlar juridiska och processrättsliga frågor.
    Författarna inleder med att diskutera hur tvistfinansiering ska kvalificeras rättsligt. Bl.a. konstateras att investeringsformen inte kan likställas med lån, eftersom den part som finansieras inte behöver återbetala finansieringen om parten förlorar den rättsliga processen. Det utgår inte heller någon ränta. Inte heller kan tvistfinansiering likställas med försäkring eftersom det inte betalas någon premie, och eftersom investeringen inte är kopplad till någon oförutsedd händelse. Utan att avslöja den sammanfattande slutsatsen nöjer jag mig med att konstatera att det är en intressant diskussion som förs. I följande kapitel görs en djupare analys av frågor som kan bli aktuella vid överlåtelse av själva tvisteföremålet, d.v.s. frågor som är relevanta vid aktiv tvistfinansiering. Framställningen utgår från tvistfinansiärens perspektiv och vad tvistfinansiären bör tänka på: Härrör fordran från ett ömsesidigt förpliktande avtal? Innehåller det omtvistade avtalet skilje-

218 Litteratur SvJT 2023 klausul eller överlåtelseförbud? Men frågeställningarna är givetvis även relevanta sett ur en finansieringssökande parts perspektiv vid bedömningen av om aktiv tvistfinansiering är ett tänkbart finansieringsalternativ.
    Kapitel 14 (Advokatsamfundets regler och tvistfinansiärens relation till den finansierade partens ombud) berör i huvudsak två områden där de vägledande reglerna för god advokatsed (VRGA) aktualiseras i sammanhanget, nämligen dels arvoderingen av den finansierade partens ombud, dels frågor kring intressekonflikter.
    Situationen vid tvistfinansiering är komplex från ett advokatetiskt perspektiv. Det är därför bra att författarna lyfter dessa komplicerade och för den praktiskt verksamme advokaten viktiga frågor. Deras analys och slutsatser kräver emellertid vissa mer detaljerade kommentarer och tillrättalägganden. Under mina tio år i Advokatsamfundets disciplinnämnd handlades många ärenden som rörde bl.a. just arvodering och intressekonflikter.
    Vad först gäller arvoderingen konstaterar författarna att tvistfinansiärer — främst internationella sådana — ofta vill uppnå en situation där advokaten som representerar den finansierade parten också har egna starka ekonomiska incitament att vinna framgång i målet. Den term författarna använder är att advokaten ska ha ”skin in the game”. Författarna hävdar att om ombudet accepterar en hög risk vad gäller arvoderingen sänder det en viktig signal till tvistfinansiären att ombudet självt bedömer att det finns goda utsikter till framgång i tvisten.
    VRGA begränsar emellertid möjligheterna för svenska advokater att ha incitamentsupplägg för sin arvodering.
    Som författarna mycket riktigt påpekar föreligger ett principiellt förbud i 4.2.1 VRGA för en advokat att som arvode förbehålla sig en andel av uppdragets resultat, s.k. kvotdelsavtal. Bestämmelsen går hand i hand med förbudet i 2.7.1 VRGA mot att ha ekonomiska förbindelser med sin klient (om det inte följer av själva uppdraget). Båda dessa förbud syftar till att upprätthålla kravet på lojalitet till klienten, och kravet på oberoende. En advokat får inte ha något annat intresse i saken än klientintresset. Ventilen i 4.2.1 VRGA att det är tillåtet med kvotdelsavtal ”om särskilda skäl därtill föreligger” är endast till för extrema undantagssituationer. Och det är inte fråga om någon undantagssituation bara för att det är fråga om arvodering kopplad till tvistfinansiering: Det principiella förbudet gäller.
    Riskavtal, det vill säga avtal där arvodets storlek är beroende av utgången i målet, är däremot tillåtet enligt 4.2.2 VRGA. En första grundförutsättning för att det ska vara tillåtet är emellertid att arvodet inte blir så högt att det inte längre är ett skäligt arvode för advokatens arbetsinsats. Det är nämligen ett klientprivilegium att debiteras ett skäligt arvode (se 4.1.1 VRGA).
    Riskavtalet får inte heller innebära att advokatens eget ekonomiska intresse i saken blir oproportionerligt, eller att överenskommelsen på annat sätt kan inverka negativt på advokatens utförande av uppdraget. Advokatens engagemang får således inte bli en direkt ekonomisk del av klientens sak. Advokaten ska vara den oberoende rådgivaren, och klienten ska alltid kunna känna sig trygg med att advokaten har klientens bästa för ögonen och inte agerar med hänsyn till egna fördelar.
    Som nämnts ovan ser tvistfinansiärer enligt författarna gärna att riskavtal utformas på så sätt att advokaten har ”skin in the game”. Författarna

SvJT 2023 219 uppmanar i och för sig till viss försiktighet vid ingåendet av riskavtal och påpekar att det är viktigt att säkerställa att proportionen mellan advokatens risk och eventuella påslag är rimlig. Det håller jag med om, och just av den anledningen har jag svårt att se att ett riskavtal skulle kunna utformas så att det tillgodoser önskan om ”skin in the game” samtidigt som det följer de advokatetiska reglerna. Författarna nämner att ett rabatterat arvode om 20–80 procent med motsvarande påslag vid framgång i tvisten inte är ovanligt i internationella sammanhang. Ett sådant upplägg skulle enligt min mening inte vara tillåtet enligt VRGA, i vart fall inte i den högre delen av spannet.
    Vissa förtydliganden rörande VRGA:s regler kring intressekonflikter är också på sin plats. En advokat får inte anta ett nytt uppdrag om det föreligger en intressekonflikt eller beaktansvärd risk för sådan (se 3.2.1 VRGA).
    Såsom författarna mycket riktigt påpekar kan en advokat som har ett uppdrag för tvistfinansiären att göra en processlägesbedömning inte samtidigt representera den finansieringssökande partens motpart. Det är också helt klart att advokaten — inte heller efter avslutat uppdrag för tvistfinansiären — kan företräda den finansieringssökande partens motpart (jfr här författarna som skriver att advokaten inte torde kunna företräda den finansieringssökande partens motpart i den här situationen).
    Vad gäller frågan om det är möjligt att företräda både tvistfinansiären och den finansieringssökande parten skiljer författarna på situationen när advokaten tar dessa båda uppdrag samtidigt, och den då advokaten först tar uppdrag för tvistfinansiären att analysera processen och därefter företräder den finansieringssökande parten i tvisten.
    I den första situationen — d.v.s. när advokaten samtidigt företräder både tvistfinansiären och den finansieringssökande parten — föreligger en intressekonflikt (jfr här författarna som skriver att en intressekonflikt kan föreligga).
    I den andra situationen — d.v.s. advokaten har avslutat uppdraget för tvistfinansiären och överväger om uppdraget att företräda den finansieringssökande parten i tvisten kan antas — skulle advokaten möjligen kunna göra bedömningen att det inte föreligger någon intressekonflikt vid tidpunkten för antagandet av den andra uppdraget. Men alldeles oavsett detta så föreligger det i vart fall en beaktansvärd risk för att intressekonflikt kan uppkomma i framtiden. Författarna pekar själva på flera möjliga intressekonflikter som skulle kunna uppkomma, t.ex. avseende hur den finansierade parten bör driva tvisten i förhållande till de råd advokaten kan ha lämnat till tvistfinansiären vid sin ursprungliga bedömning av processen. Författarna borde således ha avslutat sin analys med att konstatera att eftersom det föreligger en beaktansvärd risk för intressekonflikt kan en advokat inte först ta ett uppdrag för tvistfinansiären att analysera processen och därefter företräda den finansieringssökande parten i tvisten. Men författarna fortsätter med ett resonemang kring samtyckesbestämmelsen i 3.3.2 i VRGA. Författarnas resonemang bygger emellertid på en feluppfattning.

 

220 Litteratur SvJT 2023 Bestämmelsen i 3.3.2 i VRGA återges nedan, dock med vissa justeringar. Understrykningen har lagts till, och jag har strukit ordet ”acceptera” och ersatt det med ordet ”fullfölja” (se text inom klammer).

 

Om uttryckligt samtycke kan inhämtas utan att advokatens tystnadsplikt eftersätts får advokaten, efter att sådant samtycke inhämtats, undantagsvis acceptera [fullfölja] ett uppdrag även om en intressekonflikt enligt 3.2.1 punkterna 3 eller 4 eller 3.2.2 ovan kan anses föreligga, förutsatt att omständigheterna inte är sådana att det finns anledning till tvivel på advokatens förmåga att fullt ut tillvarata klientens intressen.

 

Innebörden av bestämmelsen är således att även om det föreligger en (viss typ av) intressekonflikt kan advokaten med uttryckligt samtycke undantagsvis fullfölja ett uppdrag. Som framgår av ordet ”undantagsvis” kan bestämmelsen endast tillämpas i — just — undantagssituationer. Det är en säkerhetsventil för att skydda klienten, och den ska tillämpas mycket restriktivt. Bestämmelsen utgår således från klientintresset — inte från advokatens intresse att få (fler) uppdrag. Man kan tänka sig att regeln skulle kunna bli tillämplig om en intressekonflikt skulle uppkomma en vecka före slutförhandling för att en av parterna i ett stort skiljeförfarande som pågått under lång tid och till höga kostnader på ömse sidor fått en ny ägare. I den situationen skulle det kunna vara möjligt att tillämpa undantagsregeln om övriga förutsättningar i bestämmelsen är uppfyllda.
    Även om bestämmelsen talar om att det undantagsvis är tillåtet att ”acceptera” ett uppdrag om det finns samtycke från alla berörda, får den i praktiken läsas som att det undantagsvis är tillåtet att ”fullfölja” ett uppdrag. Vid tidpunkten för antagande av ett uppdrag är förhållandena i princip aldrig sådana att undantaget är tillämpligt. I ett sådant tidigt skede finns det andra advokater som klienten kan anlita som inte har någon intressekonflikt.
    Konklusionen vad gäller intressekonflikter är således att den advokat som har företrätt tvistfinansiären med att analysera processen får avstå från att sedan företräda den finansierade parten i tvisten. Samtyckesbestämmelsen i 3.3.2 VRGA kan inte tillämpas. Avslutningsvis, vad gäller trepartsavtal — d.v.s. avtal mellan tvistfinansiären, den finansierade parten och dennes advokat — så skriver författarna att sådana avtal är mindre lämpliga i en svensk kontext, och att advokaten exempelvis inte bör informera tvistfinansiären om tvistens utveckling i strid med klientens instruktioner. Här hade författarna kunnat vara tydligare. Advokaten ska av konflikt- och lojalitetsskäl inte ingå i en sådan avtalsrelation utan ska begränsa sig till relationen med klienten. Och advokaten får inte informera någon i strid med klientens instruktioner.
    Med detta sagt lämnar vi advokatetiken och går vidare till nästa kapitel som behandlar processkostnader. Här ställer författarna fyra frågor: (1) Påverkar tvistfinansiering den finansierade partens rätt till ersättning för rättegångskostnader? (2) Är kostnaderna för tvistfinansiering ersättningsgilla, dvs. kan den finansierade parten tilldömas ersättning för det belopp som den enligt finansieringsavtalet ska erlägga till tvistfinansiären vid framgång? (3) Kan en tvistfinansiär åläggas ansvar för att betala motpartens processkostnader? (4) Påverkar tvistfinansiering beslut om säkerhet för processkostnader? Frågorna besvaras sedan på ett

SvJT 2023 221 intressant och klargörande sätt först beträffande processer i allmän domstol, och sedan beträffande skiljeförfarande.
    Såvitt gäller den tredje frågan hade det varit relevant att närmare beröra Svea hovrätts dom i mål T 8241-19. Bakgrunden till målet i hovrätten var ett skiljeförfarande där ett genkäromål hade ogillats i sin helhet. Den tappande parten i skiljeförfarandet (d.v.s. genkäranden) kunde inte ersätta gensvarandens rättegångskostnader. Gensvaranden ansökte därför om stämning i allmän domstol mot genkärandens moderbolag, och yrkade att moderbolaget skulle ersätta gensvaranden för dess rättegångskostnader i skiljeförfarandet. Eftersom genfordran i skiljeförfarandet hade varit pantsatt till moderbolaget konstaterade hovrätten att det förelåg ett processkommissionsförhållande mellan genkäranden/ pantsättaren i egenskap av processkommissionär och moderbolaget/ panthavaren i egenskap av processkommittent. Gensvaranden i skiljeförfarandet hade därför rätt att få sina rättegångskostnader i skiljeförfarandet ersatta av moderbolaget/panthavaren/processkommittenten.
    Målet omnämns visserligen i en fotnot i kapitel 10.3.10 som behandlar situationen då tvistfinansiären tar den finansierade partens tvistiga ersättningsanspråk i pant. Rättsfallet hade dock med fördel kunnat kommenteras även i diskussionen kring frågan om en tvistfinansiär kan åläggas ansvar för att betala motpartens processkostnader. Svaret torde nämligen vara ja, om tvistfinansiären haft pant i det tvistiga ersättningsanspråket. För tydlighets skull ska nämnas att jag var ett av ombuden för den vinnande parten i målet i Svea hovrätt.
    Över till kapitel 16 (Jäv och informationsskyldighet). Även det här kapitlet är pedagogiskt uppdelat mellan allmän domstol och skiljeförfarande. Efter en genomgång av de regler som är tillämpliga ges konkreta exempel på olika typsituationer då det finns anledning att noga överväga huruvida jäv föreligger. En sådan situation, där det inte omedelbart är självklart hur man bör agera, är den då skiljedomaren vid flera tillfällen har utsetts av parter som alla har erhållit tvistfinansiering av samma finansiär. Hur ska den situationen hanteras? Här har författarna återigen en praktisk approach och kommer med konkret handledning.
    Om bokens avslutande kapitel 17 (edition) finns inte mycket att säga mer än att kapitlet ger en koncentrerad översikt över tillämpliga rättsliga utgångspunkter följt av en tydlig genomgång av vad som gäller i allmän domstol respektive i skiljeförfarande.
    Sammanfattningsvis har författarna lyckats väl med sin föresats att skriva en lättillgänglig bok som kan fungera både som introduktion till ämnet, och som handbok för praktiskt verksamma inom tvistfinansiering.

 

 

 

 

 

Charlotta Falkman