Utvidgningen av mänskliga rättigheter

— en uppgift för övervakningsorgan och domstolar eller för lagstiftaren?

 

 

Av f.d. ambassadören CARL HENRIK EHRENKRONA

I artikeln ifrågasätts bland annat mot bakgrund av en under året meddelad dom av Europadomstolen om konventionsorganen i sin tillämpning av konventionerna på fri- och rättighetsområdet ibland går för långt och låter rättighetsskyddet omfatta också sådana samhällsfrågor som det aldrig varit tänkt för. Är en sådan utveckling önskvärd eller är det staterna och deras lagstiftande organ som bör sitta i förarsätet?

 

Ibland ställer man sig frågan om det finns gränser för det internationella fri och rättighetsskyddet eller om staterna helt överlämnat den saken till de internationella organ man skapat för att övervaka skyddet och se till att det respekteras. Behöver staterna i demokratisk ordning återta kontrollen över utvecklingen genom sina etablerade demokratiska institutioner? Utgångspunkten när det gäller tolkning och tillämpning av internationella fördrag är Wienkonventionen om traktaträtten1, som är tillämplig på alla internationella fördrag, inklusive fördragen om de mänskliga rättigheterna. Wienkonventionen innehåller regler för ingående av traktater och för tolkningen av dessa. Parterna i traktaten, staterna, är traktatens herrar så länge de inte har överlåtit tolkningar av traktaten till ett tillsynsorgan såsom Internationella domstolen2 eller till något annat organ vars jurisdiktion har accepterats av staten.
    När det gäller de mänskliga rättigheterna bygger alla fördrag på innehållet i FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna från 1948. Men fördragen om mänskliga rättigheter är endast ett resultat av förhandlingar mellan stater. Dessa är också fria att omförhandla ett fördrag som de anser inte längre tjänar sitt syfte. Och det står naturligtvis en stat fritt att lämna ett fördrag om det anses lämpligt av politiska eller andra skäl. Förfarandet för detta har fastställts i Wienkonventionen, om det inte anges specifikt i det särskilda fördraget.
    Det viktigaste fördraget på fri och rättighetsområdet i Europa är den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna från 1950 (Europakonventionen) med dess tillsynsorgan, europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen), som behandlar såväl enskilda klagomål som mellanstatliga fall. Liknande regionala konventioner finns för de

 

1 Wienkonventionen om traktaträtten, Wien den 23 maj 1969, SÖ 1975:1. 2 Internationella domstolen i Haag (International Court of Justice).

amerikanska staterna i Nord-, Mellan- och Sydamerika och för de afrikanska staterna.3 Globalt i FN-systemet har vi flera olika fördrag på fri- och rättighetsområdet med olika tillsynsorgan med olika befogenheter som anges i respektive fördrag4. Dessa organ, övervakningskommittéer, granskar i första hand de rapporter om konventionsåtagandet som lämnats in av stater i enlighet med vad som anges i varje fördrag. Beroende på om staterna har godtagit rätten att granska enskilda klagomål över påstådda fördragsbrott kan de också pröva sådana klagomål som framförts till dem.
    Det europeiska systemet skiljer sig från FN-systemet därigenom att en dom från Europadomstolen är rättsligt bindande för en svarandestat som är part i den europeiska konventionen. Detta följer av själva konventionen. Domstolens jurisdiktion gällde från början endast de stater som genom uttrycklig deklaration godtagit denna. Men en regel om att en stats anslutning till konventionen också innebar att staten godtog domstolens jurisdiktion och dess avgörandens bindande karaktär infördes genom en stor reform av hela konventionssystemet som antogs på 1990-talet.5 FN-kommittéernas beslut — eller ställningstaganden, som de kallas när det gäller till exempel FN:s kommitté för medborgerliga och politiska rättigheter, som inrättades i och med 1966 års konvention med samma namn — har inte samma status utan ses snarare som rekommendationer om hur konventionen bör tolkas och tillämpas. Självklart har kommittéernas synpunkter eller beslut ändå en auktoritativ status när det gäller att tolka och tillämpa den aktuella konventionen, men det är staten som avgör hur man ska förhålla sig till en rekommendation och det finns inga rättsliga sanktioner mot en stat som inte följer en rekommendation.
    Dessvärre kommer kommittéerna och Europadomstolen ibland fram till olika slutsatser när de behandlar samma eller liknande rättsliga frågor. År 2018 fann t.ex. FN:s kommitté för medborgerliga och politiska rättigheter att det franska förbudet mot att bära så kallad niqab på offentliga platser utgjorde ett brott mot individens rätt till religionsfrihet och höll Frankrike ansvarigt för konventionsbrott.6 Men i två domar, en mot Frankrike 2010 och en mot Belgien 2017, kom Europadomstolen till en motsatt slutsats och fann att ett sådant förbud

 

3 Den amerikanska konventionen om mänskliga rättigheter (ACHR), också kallad the Pact of San José från 1969 och den afrikanska stadgan om mänskliga och folks rättigheter, också kallad Banjul-stadgan från 1981.4 Däribland FN:s kommitté för medborgerliga och politiska rättigheter upprättad enligt 1966 års konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, SÖ 1971:42, FN:s kommitté mot tortyr upprättad enligt FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, SÖ 1986:1, FN:s kommitté för barnets rättigheter upprättad enligt FN:s konvention om barnets rättigheter från 1989, SÖ 1990:20. 5 Artikel 46 i Protokoll 11 till konventionen från 1994.6 Views adopted by the Committee under article 5 (4) of the Optional Protocol, concerning communication No. 2807/2016 och communication No. 2747/2016.

var acceptabelt i den allmänna ordningens och säkerhetens intresse.7 Domstolen ägnade i sina domskäl stor uppmärksamhet åt det faktum att det inte fanns någon gemensam europeisk samsyn i denna fråga, och att konventionsstaterna hanterade frågan på olika sätt.
    Enligt Wienkonventionen om traktaträtten ska alla traktater tolkas först och främst i enlighet med dess ordalydelse och i överensstämmelse med traktatens ändamål och syfte.8 Enligt min mening tenderar fördragsorganen ibland att tillämpa fördragen mycket längre än så. Europadomstolen i Strasbourg har i sin rika rättspraxis genom åren utvecklat en egen tolkningsdoktrin som bygger på Wienkonventionen, men som går längre. I synnerhet den så kallade dynamiska tolkningen kan leda till kontroversiella beslut. Enligt denna metod måste konventionen ses som ett levande instrument som ska tolkas i ljuset av utvecklingen i de europeiska samhällena och bygga på gemensamma europeiska värderingar som förändras över tid. Det finns naturligtvis ingenting om detta i själva Europakonventionen och inte heller i Wienkonventionen. Denna metod vägs mot en annan kontroversiell princip — doktrinen om ”margin of appreciation” — som innebär att staten, när man gör till exempel proportionalitetsprövningen av den enskildes rätt och intresse mot statens intresse, bör ges ett visst utrymme för att göra valet mellan dessa två intressen, ett val som bör respekteras så länge det inte leder till ett klart brott mot konventionens normer. Inte heller denna princip nämns i konventionen. Stater är inte alltid nöjda med den dynamiska tolkningsmetoden och enskilda är inte alltid nöjda när domstolen tillämpar doktrinen om margin of appreciation alltför generöst mot svarandestaten. Det var just den doktrinen som tillämpades i de två mål som nämnts ovan mot Frankrike och Belgien när det gällde förbudet mot att bära niqab.
    Redan på 1980-talet ifrågasattes domstolarnas tolkning av konventionen på politisk nivå och det fördes en diskussion på temat att ”de europeiska domstolarna löper amok”. Den debatten rörde också EU:s domstol i Luxemburg. Den kunde följas i media på den tiden, och inlägg ofta från politiska ledare, men även högre jurister på nationell nivå uttryckte ibland sina tvivel om praxisutvecklingen. Också i Sverige kunde spår ses av denna debatt och den dåvarande socialdemokratiska regeringen var inte alltid helt nöjd med en praxis som tvingade fram lagstiftningsåtgärder på ett antal områden, förvaltningsprocessen, rättegångsordningen, LVU och utlänningsrätten för att ta några exempel.
    När det gäller förbudet mot tortyr uppstod en ganska absurd situation i början av 1990-talet. Statistiken visade att Sverige och Kanada var de länder mot vilka flest fall togs upp i FN:s kommitté mot tortyr och

 

7 Europadomstolens dom i målet S.A.S mot Frankrike den 1 juli 2014 och Dakir mot Belgien, dom 11 juli 2017. 8 ”En traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte”. Artikel 31 p. 1 i Wienkonventionen om traktaträtten.

där brott mot konventionen konstaterades. I dessa mål rörde det sig oftast om ansökningar om asyl som avslagits och som följdes av beslut om utvisning. Kommittén fann ibland, i motsats till de nationella myndigheterna, att en verkställighet av ett utvisningsbeslut skulle innebära en betydande risk för att den berörda personen skulle utsättas för tortyr eller misshandel i sitt ursprungsland om han eller hon tvingades att återvända. Det var i praktiken en utvidgad tillämpning av principen om non-refoulement i 1949 års Genèvekonvention om skydd för flyktingar.9 Detta kom som en total överraskning för Sverige och Kanada. Och Sverige hade varit en av de mest aktiva förespråkarna när 1984 års konvention mot tortyr utarbetades. En liknande utveckling ägde rum i Strasbourg, där antalet asylärenden till slut nådde en sådan nivå att domstolens ordförande år 2011 var tvungen att göra ett offentligt uttalande där han förklarade att domstolen inte var, och aldrig varit avsedd att vara, en fjärde instans i asylmål.10 Också FN:s kommitté mot tortyr blev hårt belastad av asylmål. Situationen uppstod på grund av att konventionsorganen i Genève och Strasbourg regelbundet utfärdade rekommendationer till staterna om att inte verkställa utvisningsbeslut, i väntan på ett slutligt beslut i ärendet. Detta kunde ta ganska lång tid och den enskildes situation kunde under mellantiden förändras, nya familjeband kunde skapas osv. Sådana interimistiska beslut hade inget uttryckligt stöd i själva fördragen, men att inte respektera ett interimistiskt beslut har ansetts beröva enskilda från att få sina klagomål prövade på ett effektivt sätt och göra denna rätt illusorisk.11 Principen om non-refoulement återfinns i FN:s konvention mot tortyr från 1984 som innefattar risk för tortyr som ett explicit utvisningshinder12, men inte i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
    Fördragsorganen är naturligtvis oberoende och det skall de vara. Men ett problem kan uppstå om de börjar göra tolkningar som staterna inte kan förutse. Om välmotiverade beslut av nationella domstolar eller myndigheter ifrågasätts och lagstiftning som vederbörligen godkänts av de nationella parlamenten i en demokratisk rättsstat inte godtas, kan det uppstå ett legitimitetsproblem och i värsta fall ett demokratiskt problem. Flera domar från Europadomstolen kräver lagändringar på nationell nivå och om man vill vara lojal mot FN:s konventionsorgan kan detsamma vara nödvändigt också efter ett beslut av ett sådant organ. Ofta kan detta vara en bra sak, men om ett avgörande kräver lagändringar som det nationella parlamentet inte är berett att acceptera har vi ett problem.

 

9 Artikel 32 p. 1 ”Fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning”.10 Se pressrelease från domstolen den 11 februari 2011. 11 Se bl. a. Europadomstolens dom 4 februari 2005 i målet Mamatkulov och Askarov mot Turkiet m.fl. 12 Artikel 3 i konventionen.

Ursprungligen var det Europadomstolens uppgift att — vid prövningen av enskilda klagomål — pröva om det i målet framkommit brott mot konventionen och i så fall besluta att ersättning skulle betalas ut till den enskilde. Det ankom sedan på svarandestaten att själv bestämma vilka andra åtgärder som krävdes för att undvika framtida liknande överträdelser, om det krävdes lagändringar eller andra åtgärder. Domstolens roll är inte att vara en fjärde instans, vilket domstolen fortfarande ofta betonar. Men ibland ser det ut som att domstolen ändå tar den rollen. Och konventionen ger inte stöd för att domstolen ska kunna beordra en stat att vidta särskilda åtgärder för att följa en dom utöver att betala det skadestånd som utdömts. I det organ som i enlighet med konventionen övervakar hur domstolens domar verkställs — Europarådets ministerkommitté — har emellertid under årens lopp utvecklats en praxis att bevaka att staten också vidtar andra åtgärder som kan anses påkallade, till exempel lagstiftningsåtgärder (s.k. ”general measures”). Under senare år har domstolen också ändrat sin egen praxis och beordrat stater att vidta särskilda åtgärder för att ta itu med orsaken till den konstaterade överträdelsen. I vissa mål som rör äganderättskränkningar har domstolen nästan krävt åtgärder som motsvarar principen restitutio in integrum, som det inte heller sägs något om i själva konventionen. Det kan till exempel röra sig om att utöver skadestånd återställa egendom vid äganderättskränkningar. Det finns också andra allmänna åtgärder som domstolen har beslutat, till exempel att förbättra förhållandena i fängelserna när dessa bedömts vara så undermåliga att de innebär en behandling av intagna som står i strid med tortyrförbudet i konventionen. Stater har också beordrats att säkerställa en rätt till ersättning till andra som befinner sig i liknande situationer som den enskilde sökanden och som domstolen har konstaterat en överträdelse av, att frige fångar som domstolen har funnit vara frihetsberövade i strid med konventionen, att ändra sina lagar eller praxis när det gäller att utse domare på nationell nivå. Ibland har en verkställighet av en dom ansetts kräva resning i svarandestaten. Denna utveckling kan ofta vara en bra sak men det är något nytt som utvecklats endast genom praxis även om också ministerkommittén har antagit ett antal rekommendationer om hur domstolens domar bör verkställas, bland annat om resning. Konventionen själv tiger på denna punkt.13 Ett exempel på den tämligen vida tillämpning som domstolen har givit konventionen är artikel 8 som skyddar den enskildes rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Här har också miljöfrågor hamnat under domstolens granskning. Det finns fall där utsläpp, miljöföroreningar eller buller från restauranger

 

13 Om utvecklingen på verkställighetsområdet vad gäller Europadomstolens domar se artikel 46 i Europakonventionen och kommentaren till denna artikel i Karnovs lagkommentarer.

och nattklubbar har visat sig orsaka brott mot denna artikel.14 Och tidigare i år togs klimatfrågan upp av domstolen i ett mål mot Schweiz som väcktes av en grupp äldre schweiziska damer. Domstolen fann att deras rättigheter enligt artikeln hade kränkts till följd av en otillräcklig schweizisk klimatpolitik, som domstolen ansåg orsakade allvarliga risker för deras liv, hälsa, välbefinnande och livskvalitet.15 Det bör noteras att rätten till hälsa, välbefinnande och livskvalitet inte förekommer i konventionen som sådan, utan är något som domstolen själv introducerat. Att domstolen här utvidgat rättighetsområdet är också kärnan i den tämligen starka skiljaktiga mening som den brittiske domaren avgav. Domen, som avgivits av domstolens Grand Chamber, har dock prejudikatsstatus och bör i tillämpliga delar respekteras av samtliga konventionsstater. Den har naturligtvis hyllats av klimataktivister och andra som förordar en stramare klimatpolitik, men den har också gett upphov till en allvarlig debatt i Schweiz om att domstolen sätter sig över demokratiskt fattade beslut.16 Det schweiziska parlamentet har redan förklarat att man inte avser respektera domen och röster har höjts för att Schweiz bör lämna konventionen. Liknande kritik har framkommit i Storbritannien.17 Det finns flera andra klimatfall i Europadomstolen som nu avvaktar prövning liksom det finns liknande fall i nationella domstolar i flera länder, bl.a. i Sverige.18 Det kan mycket väl vara så att klimatfrågan och en svag klimatpolitik kan väcka frågor från ett fri- och rättighetsperspektiv. Det kan handla om skadliga effekter på människors liv och hälsa och möjligheten att bo kvar i sina hem. Och det kan finnas goda skäl för att kritisera ett lands klimatpolitik. Men är det en domstols sak att ta sig an en sådan fråga genom en tvivelaktig tolkning av en gammal konvention om mänskliga rättigheter som inte alls är skriven för detta slags samhällsproblem? Överensstämmer en sådan rättstillämpning verkligen med de tolkningsprinciper i Wienkonventionen om traktaträtten som inledningsvis refererats? Klimatfrågan kräver sannolikt långtgående poli-

 

14 Se t.ex. domstolens dom den 18 oktober 2011 i målet Martinez Martinez mot Spanien samt Karnovs lagkommentar till artikel 8. 15 Domstolens dom den 9 april 2024 i målet Verein Klimaseniorinnen m.fl. mot Schweiz. 16 Se bl.a. Neue Zühriche Zeitung den 10 april 2024, där domen betecknas som absurd. 17 Se bl.a. den förre ledamoten av Supreme Court, Lord Sumption, som i The Times den 14 april uttalade att den Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter ”blivit en uttalad fiende inte bara till demokratiskt beslutsfattande utan till good governance” och i en intervju publicerad av Cambridge University Press i augusti att domen innebär en helt oförutsebar utvidgning av konventionens tillämpningsområde där domstolen nu ikläder sig lagstiftarens roll. Professor Richard Ekins från University of Oxford fördömde domen som han menar ”uppfinner nya skyldigheter för medlemsländerna i relation till klimatförändringar och proklamerar en ny makt att övervaka miljöpolitiken i hela Europa, vilket kan leda till att debatten om brittiskt utträde ur Europakonventionen riskerar att återupptas”.18 Det s.k. Auroramålet där ett antal klimataktivister stämt den svenska staten vid Nacka tingsrätt för brott mot Europakonventionen på grund av otillräckliga åtgärder på klimatområdet, mål T 8304-22; målet vilandeförklarat i avvaktan på HD:s beslut i fråga om avvisning.

tiska åtgärder på global nivå. Men här finns olika åsikter om vad som krävs och vad som är politiskt realistiskt och möjligt. Att ge Europadomstolen jurisdiktion i politiska frågor av så grundläggande betydelse var knappast vad fördragets författare hade i åtanke. Åligger det inte snarare staterna att ta det politiska ansvaret, bedöma vad som krävs, eventuellt utarbeta internationella instrument och vidta andra åtgärder för att ta itu med en sådan fråga? Att ge domstolarna jurisdiktion över klimatpolitiska frågor och liknande kontroversiella politiska frågor kan ge upphov till allvarliga demokratiska problem. Det borde snarare ankomma på regeringar och nationella parlament att självständigt besluta om politiken i en sådan fråga och vilka åtgärder som ska vidtas i enlighet med vanliga demokratiska principer. Om man inte gör det riskerar man att inte bara underminera begreppet mänskliga rättigheter utan också skapa allvarliga demokratiska problem. Det schweiziska klimatmålet är kanske det mest uppenbara exemplet på att Europadomstolen själv utvidgar området för fri- och rättighetsskyddet. Men som framgått är den principiella fråga som reses här vidare och kräver en mer djupgående analys av hur man vill att övervakningssystemen ska fungera.19

 

19 Domstolarnas roll och klimatfrågan har behandlats bl.a. av Joshua Kimblin i “Climate Change, the Courts and the Constitution”, först publicerad i 2022, The Constitution Society, London. I sin bok ”Rescuing Human Rights — a radically moderate approach”, Cambridge University Press 2019, analyserar Professor Hurst Hannum, med b.la. exempel från Europadomstolen, problemen med en alltför vid enhetlig tolkning av fri- och rättigheterna i de olika fri- och rättighetsinstrumenten med de helt olika rättskulturer som dessa instrument omfattar.