Gör två fel ett rätt?

— En analys om passivitet utifrån NJA 2018 s. 171

 

 

Av juristen WILLIAM SOMO1

NJA 2018 s. 171 är ytterligare ett rättsfall där Högsta domstolen har behandlat den avtalsrättsliga passivitetsläran. En genomläsning av domskälen ger emellertid vid handen att avgörandet är problematiskt i flera avseenden. I artikeln undersöks några av de frågor som rättsfallet ger upphov till.

 

1 Inledning
1.1 Bakgrund
Passivitet tillhör civilrättens ständigt återkommande teman. För den allmänna avtalsrättens del kan detta delvis antas bero på att lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen, AvtL) är i huvudsak kasuistiskt utformad (jfr 36 § AvtL). En central avtalsrättslig fråga är ju om en rättshandling har kommit till stånd. Uttryckligen reglerar lagen emellertid enbart en modell för avtalsslut, närmare bestämt avtalsslut genom utväxling av anbud och accept (se 1 kap. AvtL). En konsekvens av detta är att lagen utelämnar vissa frågor. Passivitet är just en sådan fråga som endast delvis behandlas i avtalslagen;2 generella bestämmelser om vad som utgör avtalsrättsligt relevant passivitet och rättsverkningarna av passivitet saknas. Obligationsrättskommittén ansåg att lagfästande av allmänna regler om passivitet svårligen kunde göras, och att ett allmänt uttalande om när bindande passivitet är för handen inte torde ha något värde.3 Förarbetsuttalandet torde i stor utsträckning ha giltighet än idag.
    Mot denna bakgrund framstår det som naturligt att mycket av det som har lämnats oreglerat i avtalslagen i stället förtydligas av Högsta domstolen (HD) genom rättspraxis. Så har också skett. Sedan avtalslagens tillkomst har ett stort antal prejudikat tillkommit på området, även på senare tid.4 För några år sedan meddelade HD sitt avgörande i NJA 2018 s. 171 (”Leksaksaffären i Vimmerby”). I doktrinen har NJA 2018 s. 171 bara berörts i förhållandevis ringa omfattning och rättsfallet har således inte varit föremål för en mer ingående analys. Detta är förvånande med hänsyn till att HD i rättsfallet gick på tvärs med några av avtalsrättens

 

1 Artikeln är en bearbetad version av författarens examensarbete från vårterminen år 2024 (Uppsala universitet). Författaren vill rikta ett särskilt tack till professor Joel Samuelsson för värdefulla idéer och synpunkter vid författandet av examensarbetet. 2 Såvitt avser avtalsslut se särskilt 4, 6 och 9 §§. 3 Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, lag om avbetalningsköp m.m. avgivna den 31 januari 1914 (cit: Förslag, 1914), s. 59. 4 Se (förutom NJA 2018 s. 171) NJA 2017 s. 203, NJA 2017 s. 1195, NJA 2018 s. 127 och NJA 2022 s. 3.

mest grundläggande principer — med följden att den vid tidpunkten gällande passivitetsläran omkullkastades. Syftet med denna artikel är att analysera NJA 2018 s. 171.5

1.2 Rättslig utgångspunkt: Rättshandlingsläran
En analys inom ramen för passivitetsläran, till vilken NJA 2018 s. 171 hör, kräver att den allmänna rättshandlingsläran — de allmänna principerna om rättshandlande, om man så vill — först redovisas. I motiven till avtalslagen uttalas att begreppet rättshandling innefattar ”alla viljeförklaringar, vilka hava till syfte att grundlägga, förändra eller upphäva ett rättsförhållande”.6 Rättshandlings- och viljeförklaringsbegreppen är alltså två begrepp som är av grundläggande betydelse. Nedan ska därför begreppens (rättshandlingskriteriernas) huvuddrag skisseras. Samuelssons beskrivning av rättshandlings- och viljeförklaringsbegreppen är en lämplig förklaringsmodell:7 En viljeförklaring är ”allt som låter sig förstås som ett uttryck för en avsikt”, och avgörande för rättsverkningarna av en viljeförklaring är — på grundval av det objektiva förklaringsinnehållet — det befogade intrycket av vad som har avsetts.8 En rättshandling är vidare ”en viljeförklaring som är avsedd att ha rättsliga konsekvenser”, och även här är det den vilja som har kommit till uttryck i det objektiva förklaringsinnehållet som är avgörande för huruvida en viljeförklaring också är en rättshandling.9 Samman- taget ger det hittills beskrivna uttryck för ett krav på en viljeförklaring som ger uttryck för ett rättshandlingssyfte — en innehållsfråga som fastställs objektivt, genom tolkning.10 Detta krav är en nödvändig, men inte tillräcklig, betingelse för rättshandlande; härutöver finns också andra rättshandlingskriterier.11 Ett sådant är att förklaringen måste kommuniceras (krav på avgivande), vilket framgår av 35 § 1 st. AvtL e contrario (jfr 1 § 1 st. AvtL). Ett annat kriterium är att kommunikationen måste vara medveten (krav på avgivarvilja), vilket också framgår av 35 § 1 st. AvtL e contrario. Kravet på

 

5 Av utrymmesskäl, och för att inte tynga framställningen, förenklas och utelämnas vissa mindre centrala aspekter av rättsfallet. 6 Förslag, 1914, s. 116. 7 Hänvisningar görs till motsvarande beskrivningar som ges av andra författare. 8 Samuelsson, J., Svensk avtalsrätt: Fullmaktsläran, 2023, s. 26–28 (kurs. utelämnad); Mossberg, O., Rättshandlingsbegreppet: kriterierna, JT 2023–24, s. 77–81 och 85; Adlercreutz, A., Gorton, L. & Lindell-Frantz, E., Avtalsrätt I, 14 uppl., 2016, s. 25–27 och 60; Lehrberg, B., Avtalsrättens grundelement, 3 uppl., 2020, s. 97–101; jfr Arvidsson, N. & Gorton, L., Passivitet inom avtalsrätten, Fs. Millqvist, 2019, s. 104 f. Denna tolkning av viljeförklaringsbegreppet bör också ses mot bakgrund av att formfrihet råder; jfr 1 § och 27 § 2 st. 1 men. AvtL och Förslag, 1914, s. 40, 71, 114 och 120. 9 Samuelsson, a.a., s. 35–38 (kurs. utelämnad) (jfr med det strax ovan citerade motivuttalandet); Mossberg, a.st.; Adlercreutz, m.fl., a.st.; jfr Lehrberg, a.a., s. 40, 48 och 97–101. 10 Samuelsson, a.a., s. 30–34 och 45; Mossberg, a.st.; Adlercreutz, m.fl., a.st.; jfr Arvidsson & Gorton, a.a., s. 104 f. Fortsättningsvis används enbart ”rättshandlingssyfte” som beteckning för detta krav. 11 Samtliga rättshandlingskriterier nämns inte här; enbart de för analysen relevanta kriterierna nämns och behandlas i denna artikel.

avgivarvilja är ett subjektivt kriterium, varmed avses ett rättssubjekts insikt/vetskap om ett visst förhållande — men även enligt dessa rekvisit görs bedömningen på grundval av det objektiva underlaget, fast utifrån avgivarens synvinkel.12 Vidare måste kommunikationen vara fullbordad (krav på mottagande).
    Vad som nu har beskrivits är kriterier — men märk väl: Den bakomliggande principen som genomsyrar rättshandlingskriterierna är att det ska finnas tillräckliga skäl för att en (ansvarsgrundande) handling med rätta ska tillskrivas ett rättssubjekt, och såtillvida ska kriterierna inte tillämpas mekaniskt eller formalistiskt.13

1.3 NJA 2018 s. 171 — bakgrund och domskäl
Omständigheterna i NJA 2018 s. 171 var följande. År 1997 ingicks ett avtal om uthyrning av en lokal mellan hyresvärden Vimmerby Mässhallar AB (Hyresvärden) och en hyresgäst (Den första hyresgästen). Enligt hyresavtalet bestod hyran av dels ett bestämt årligt belopp, dels en omsättningshyra som skulle utgå under vissa villkor. År 2002 förvärvade Hofving i Vimmerby AB (Hyresgästen) Den första hyresgästens verksamhet och övertog hyresrätten till lokalen. Hyresgästen inträdde i hyresavtalet, som vid tidpunkten för överlåtelsen gällde mellan Hyresvärden och Den första hyresgästen, men fick inte del av detsamma. Men med anledning av Hyresgästens uppsägning av hyresavtalet år 2012 fick Hyresgästen del av en kopia av avtalet. Det efterföljande året krävde Hyresvärden betalning för omsättningshyra av Hyresgästen, som gjorde gällande att det var vid denna tidpunkt som Hyresgästen fick kännedom om klausulen om omsättningshyra. Sedan hyresavtalet ingicks år 1997 hade omsättningshyra aldrig betalats av, eller avkrävts, någon av hyresgästerna, som inte heller hade lämnat eller avkrävts uppgifter om omsättning. Tvist uppkom mellan Hyresvärden och Hyresgästen avseende förpliktelsen att betala omsättningshyra för åren 2003–2012.
    Frågan i HD var om Hyresvärden hade förlorat sin rätt att kräva omsättningshyra (p. 6). HD inledde redogörelsen för rättsläget under rubriken ”Avtalsverkan av passivitet och konkludent handlande”. Inledningsvis konstaterade HD att passivitet kan föranleda avtalsverkan i vissa situationer, och att en part i vissa situationer kan ha en plikt att upplysa om att ett anspråk görs gällande (p. 10). I den efterföljande punkten uttalade HD, i fråga om vad som krävs för att ett avtal anses ändrat, följande:14

För att en parts passivitet ska få den följden att ett befintligt avtal anses ändrat måste passiviteten typiskt sett kunna ges verkan som en viljeförklaring. Det gäller fall där parterna gemensamt får anses ha ändrat avtalet, liksom när

 

12 Se och jfr Samuelsson, a.a., s. 33, 47 f. (med not 122) och 86, Adlercreutz, m.fl., a.a., s. 47 f., Dotevall, R., Om god och ond tro, 2021, s. 13–15 och Förslag, 1914, s. 145 f. 13 Samuelsson, a.a., s. 49 f.; Mossberg, a.a., s. 99 ff.; Adlercreutz, m.fl., a.a., s. 57. 14 På grund av bl.a. passagens betydelse återges passagen i sin helhet.

motparten har fått det befogade intrycket att den part som har tillämpat ett avtal generöst har permanent avstått från sin rätt att åberopa det eller de avtalsvillkor som avviker från den generösa tillämpningen. För att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring krävs som huvudregel att den passiva avtalsparten har varit medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats. (Jfr Axel Adlercreutz och Lars Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl. 2010, s. 101 ff. samt Erika P. Björkdahl, Passivitet och konkludent handlande — särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013–14, s. 248 f.)

 

I det efterföljande avsnittet behandlade HD passivitetsverkan för förfluten tid. HD angav här att en parts passivitet i vissa fall kan medföra rättighetsförlust för förfluten tid — även om passiviteten inte kan ges verkan som avtalsändring (p. 12). Så kan vara fallet om en part exempelvis inte gör gällande sina rättigheter i tid (p. 12). Enligt HD kan motpartens befogade uppfattning vara av betydelse för bedömningen av om den passiva parten ska anses ha avstått från sin rätt för förfluten tid (p. 13).
    Redogörelsen för rättsläget lämnades avslutningsvis under rubriken ”Betydelsen av att båda parter är ovetande om den avvikande avtalstilllämpningen”. Här tog HD avstamp i en situation, som består i att en avtalspart av misstag tillämpar ett avtal på ett sätt som avviker till förmån för motparten, samtidigt som motparten har misstagit sig om innehållet i den aktuella delen av avtalet och därför är ovetande om avvikelsen (p. 15). I en sådan situation är det avgörande enligt HD, som angav några hållpunkter för bedömningen, vilken av parterna som är närmast att bära risken för de negativa följderna av den avvikande avtalstill- lämpningen — med eftergift för förfluten tid som den eventuella rättsverkan (p. 16).
    Därefter övergick HD till att bedöma det konkreta fallet. Eftersom det inte hade framkommit att Hyresvärden hade varit medveten om den avvikande avtalstillämpningen, fann HD att bestämmelsen om omsättningshyra inte hade avtalats bort (p. 17). Hyresvärden ansågs inte heller ha eftergett kravet på omsättningshyra med verkan för framtiden (p. 17). Därför utredde HD om Hyresvärden hade eftergett sin rätt för förfluten tid. Efter en sammanvägning av olika omständigheter fann HD att Hyresvärden var den part som fick bära risken för följderna av passiviteten, och Hyresvärden ansågs till följd av detta ha eftergett sin rätt till omsättningshyra för förfluten tid (p. 18–23).

 

2 NJA 2018 s. 171 — avtalsverkan och dolus
2.1 Passivitetslärans nya rättshandlingsrekvisit
Vi börjar från början. Den inledande delen av HD:s redogörelse för rättsläget, det vill säga delen som avser avtalsverkan av passivitet och konkludent handlande, är av intresse först.
     I p. 11 som har återgivits ovan redogjorde HD för vad som krävs för avtalsändring genom passivitet. HD uttalade inledningsvis att

passiviteten ”typiskt sett” måste konstituera en viljeförklaring. Språkligt sett kan alltså motsatsvis utläsas att viljeförklaringar bara är en utgångspunkt för avtalsändring genom passivitet, och att det även finns andra sätt på vilka passivitet kan få avtalsverkan. HD angav inte när så kan vara fallet, men uttalandet kan förklaras relativt enkelt. Ett tydligt exempel på när passivitet kan ges avtalsverkan trots avsaknaden av en viljeförklaring följer av 6 § 2 st. AvtL (dolusregeln). I dessa fall är den befogade uppfattningen inte att en viljeförklaring med ett visst innehåll föreligger, men passiviteten i kombination med andra omständigheten ska ändå anses resultera i avtalsslut eller -ändring.15 Ett annat exempel är 36 § AvtL som tillhandahåller en möjlighet till avtalsändring genom jämkning, varvid passivitet kan beaktas i oskälighetsbedömningen.16 Även den efterföljande meningen i p. 11 är tydlig och torde återspegla vad som är vedertaget, nämligen att ett avtal kan ändras av parterna gemensamt alternativt att ena parten har fått det befogade intrycket att motparten permanent har avstått från en viss rättighet enligt avtalet. (Märk väl att även i den senare situationen har en rättshandling redan kommit till stånd enligt allmänna principer!)17 Så långt är domskälen oproblematiska. Detta förändras emellertid i sista meningen i p. 11 där HD konstaterade att det som huvudregel krävs att den passiva avtalsparten har varit ”medveten om att avtalstilllämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats”, för att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring. HD konstaterade alltså att det finns ett krav på medvetenhet. Det följer direkt av det i domskälen använda begreppet ”medveten” att kravet är ett subjektivt rekvisit. Kravet innebär att den passiva parten rent faktiskt ska ha haft en insikt om ett visst förhållande. Det subjektiva rekvisitet ligger således på dolusnivå i detta fall. Att medvetenheten ska avse avtalstilllämpningens avvikelse från vad som ursprungligen har avtalats innebär vidare att kravet väsentligen tar sikte på en fråga om innehåll/innebörd: Den passiva avtalsparten måste vara medveten om att viljeförklaringen (passiviteten) förmedlar en viss innebörd, som avviker från innehållet i den ursprungliga rättshandlingen.18 Mot bakgrund av vad som har redovisats i avsnitt 1.2 ovan är det subjektiva rekvisitet som HD införde oförenligt med rättshandlingsläran. Passivitet utgör ju en rättshandling, när passiviteten med fog kan förstås som ett uttryck för en avsikt att rättshandla; kravet på rättshandlingssyfte är objektivt och tar sikte på en innehållsfråga för vilken det befogade intrycket är avgörande — till skillnad från kravet på avgivarvilja som är ett strikt subjektivt rekvisit, men som tar sikte på rättshand-

 

15 Se Samuelsson, a.a., s. 51–54; se och jfr avsnitt 1.2 ovan. 16 För en liknande tolkning av HD:s skrivning och undantagen från huvudregeln se Arvidsson & Gorton, a.a., s. 120 och not 90. Se mer härom nedan under avsnitt 3.3. 17 Förutsatt att också övriga rättshandlingskriterier är uppfyllda (se avsnitt 1.2 ovan). Att övriga rättshandlingskriterier är uppfyllda förutsätts i den fortsatta framställningen — om inte det finns skäl att uppmärksamma dem särskilt. 18 Märk väl att detta är något av en förenkling; tolkningen av HD:s skrivning kan egentligen brytas ned ytterligare (se not 5 ovan).

lingars (medvetna) avgivande. Genom NJA 2018 s. 171 har HD följaktligen infört ett subjektivt rekvisit för rättshandlingars innehåll. Mer konkret innebär prejudikatet som sagt att den passiva parten numera måste vara medveten om vilken innebörd passiviteten förmedlar.
    Finns det, trots det ovan sagda, något rättskällestöd för HD:s doluskrav? I anslutning till kravet på medvetenhet åberopade HD två källor19 genom en jämförande hänvisning. Därför bör stödet i första hand utredas utifrån dessa källor. I Avtalsrätt II sägs, på det åberopade stället, följande:

 

Å andra sidan kan en tillämpning i strid med ordalydelsen med fog av motparten uppfattas som en eftergift och medföra att den eftergivande parten förlorar sin rätt att åberopa avtalet på ifrågavarande punkt. Det krävs dock att denne varit medveten om att handlandet stått i strid med avtalet eller i vart fall bort förstå det.20

Det kan konstateras att HD:s domskäl i p. 11 i hög grad överlappar med vad som sägs i den nu citerade passagen. Även Adlercreutz och Gorton gör gällande att det är det befogade intrycket som är avgörande för huruvida passivitet ska tolkas som en eftergift21, och att det krävs medvetenhet beträffande den avvikande avtalstillämpningen. Till skillnad från HD menar Adlercreutz och Gorton däremot att det lägre kravet bort förstå — vilket motsvarar culpanivå — kan uppställas som ett alternativ till ett krav på medvetenhet. Därmed inte sagt att HD:s dolusrekvisit utan vidare skulle ha kunnat accepteras om författarna inte hade uttalat alternativet bort förstå; påståendet i Avtalsrätt II om att den eftergivande parten måste ha varit medveten om att handlandet har stått i strid med avtalet är inte nödvändigtvis riktigt.
    Om det kan påstås att det finns ett visst stöd i Adlercreutz och Gortons Avtalsrätt II för HD:s uttalande, så måste stödet för detta uttalande anses vara närmast obefintligt i Björkdahls artikel22 som HD åberopade. Det aktuella avsnittet i Björkdahls artikel är rubricerat ”Insikt om misstaget”. Frågan som Björkdahl behandlar i det avsnittet avser dock dolusregeln/6 § 2 st. AvtL, som reglerar bundenhet till en motparts obefogade uppfattning.23 Denna regel uppställer två subjektiva rekvisit varav det ena är att den passiva parten måste ha insett mot-

 

19 Adlercreutz, A. & Gorton, L., Avtalsrätt II, 6 uppl., 2010, s. 101 ff. och Björkdahl, E. P., Passivitet och konkludent handlande — särskilt i samband med hyresavtal, JT 2013–14, s. 248 f. 20 Adlercreutz & Gorton, a.a., s. 101. 21 Begreppet ”eftergift” används inte på ett konsekvent eller enhetligt sätt i rättspraxis och/eller doktrinen. I denna artikel används, från och med detta avsnitt, begreppet som beteckning på en på en viljeförklaring/rättshandling grundad rättighetsförlust som avser förfluten tid — om inget annat framgår av sammanhanget. 22 Björkdahl, a.a., s. 248 f. 23 Se t.ex. Håstad, T., Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran, SvJT 2020 s. 327 ff., Svensson, O., Viljeförklaring och tillitsfullmakt, JT 2015–16, s. 348 ff., Lundberg, K., Ytterligare om tillitsfullmakter, JT 2015–16, s. 738 och Samuelsson, a.a., s. 95.

partens villfarelse.24 Frågan och den rättsliga situationen som Björkdahl behandlar är alltså en helt annan än den som var föremål för HD:s prövning.25

2.2 Problematiken kring medvetenhetskrav
Analysen i avsnittet strax ovan har visat att HD införde ett medvetenhetskrav som är oförenligt med rättshandlingsläran och att det åberopade rättskällestödet för kravet är mycket svagt. Subjektiva rekvisit i passivitetssituationer ger rent allmänt upphov till flera komplexa avtalsrättsliga spörsmål. Om dessa finns det mer att säga, varför problematiken kring medvetenhetskrav ska utvecklas i detta avsnitt. Här, liksom i nästföljande avsnitt, återkommer frågan om rättskällestöd.
    En lämplig utgångspunkt för att behandla de nu nämnda spörsmålen är rättshandlingslärans vanliga krav på avgivarvilja. Detta krav föranleder inga problem när rättshandlingar företas på andra sätt än genom passivitet, eftersom rättshandlingar som inte företas genom passivitet består av ett aktivt handlande och i sådana fall är det naturligt att behandla kommunikationen som medveten. Kravet på avgivarvilja kommer dock i nytt ljus när rättshandlingar företas genom passivitet. Passivitet innebär ju en avsaknad av handlande, och därför innebär kravet på avgivarvilja att en part som förhåller sig passiv måste vara medveten om att en viljeförklaring har avgivits genom underlåtenheten. Detta är förstås inte en absolut omöjlighet, och skulle kunna vara tänkbart i vissa fall; en avtalspart kan ju vara fullt medveten om sin rätt och av något skäl välja att inte göra den gällande. Det är emellertid tämligen självklart att sådana situationer, där en part är medvetet passiv, ger uttryck för ett säreget undantagsfall, snarare än en huvudregel — för om, och när, passivitet är förenat med en betungande rättsföljd för en passiv part torde passivitet typiskt sett svårligen kunna förstås som en medveten företeelse.
    Mot bakgrund av vad som nu har sagts är det tydligt att kravet på avgivarvilja är problematiskt i passivitetssituationer, vilket också har påpekats i doktrinen.26 Lehrberg menar att kravet på avgivarvilja blir ”mycket uttunnat och bortfaller möjligen helt” i passivitetssituationer,27 och Samuelsson menar att det bör ersättas av ett krav på ”att den passiva parten bort inse vilka följder passiviteten skulle kunna få”.28 I detta hänseende har kravet på medvetet avgivande också behandlats i andra sammanhang, som inte direkt har tagit sikte på passivitet. Karlgren, som är något kritisk mot kravet som kommer till uttryck i 35 § 1 st. AvtL, förefaller mena att det inte bör krävas att en viljeförklaring

 

24 Kravet måste inse brukar beskrivas som faktisk insikt med en viss bevislättnad; se t.ex. Lehrberg, B., Avtalstolkning, 10 uppl., 2023, s. 79, Dotevall, a.a., s. 16 och Adlercreutz, m.fl., a.a., s. 48. 25 Jfr Samuelsson, a.a., s. 87 not 214. 26 Se t.ex., förutom noterna strax nedan, Mossberg, a.a., s. 98 f. 27 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 111. 28 Samuelsson, a.a., s. 86 f.; jfr Adlercreutz & Gorton, a.a., s. 101. Se däremot Lund, M. V., Passivitet, 2017, s. 201 f.

avges medvetet, i vart fall såvitt avser situationen som här är av intresse, det vill säga när en förklaring avges av löftesgivaren själv.29 Udsen, som på ett tydligare sätt tar ställning gällande löften som har avgivits av löftesgivaren själv, uttalar att det synes uppenbart att löften som i sådana fall avges utan löftesgivarens vilja som huvudregel blir bindande om mottagaren är i god tro.30 Liknande tankar har uttryckts av Arnholm och Ussing.31 För svensk rätts del i nutid har Mossberg ansett att det de lege ferenda inte är otänkbart att avvika från kravet på medvetet avgivande.32 För vad som nu har sagts får också medvetenhetskravet i NJA 2018 s. 171 betydelse. De två rättshandlingskriterierna som aktualiseras här hålls ju som utgångspunkt åtskilda. Det ena avser rättshandlingssyfte och det andra avser avgivarvilja — ett objektivt respektive subjektivt krav. HD:s införande av det subjektiva rekvisitet påverkar gränsdragningen mellan de nu nämnda rättshandlingskriterierna: Ett krav på medvetenhet avseende innehållet i en viljeförklaring medför nödvändigtvis ett krav på medvetenhet avseende viljeförklaringens avgivande, eftersom en passiv part som är medveten om innehållet i en viljeförklaring (som har avgivits) också per definition måste ha varit medveten om kommunicerandet som sådant. Konsekvenserna av detta är att gränsen mellan de två rättshandlingskriterierna suddas ut — vilket strider mot den grundläggande avtalsrättsliga systematiken — och att frågan om en eventuell modifikation av kravet på avgivarvilja i passivitetssituationer blir överspelad, eller rättare sagt omöjliggörs.33 Mer konkret blir den omedelbara konsekvensen av medvetenhetskravet i NJA 2018 s. 171 att det i praktiken blir närmast omöjligt att anse att det föreligger avtalsverkan genom passivitet, eftersom det subjektiva rekvisitet ”medvetenhet” är ett så pass högt ställt krav.34 Bortsett från att det kan ifrågasättas om det över huvud taget är möjligt att vara medvetet passiv, så är alltså en passiv parts eventuella medvetenheten en omständighet som en motpart sällan eller aldrig förmår styrka.35 Avgörandet har också kritiserats i doktrinen. Både Samuelsson samt Arvidsson och Gorton har kritiserat avgörandet på basis av att medvetenhetskravet saknar stöd i rättshandlingskriterierna, eftersom vilje-

 

29 Se Karlgren, H., Avtalsrättsliga spörsmål, 2 uppl., 1954, s. 33 f. och Karlgren, H., Studier i allmän avtalsrätt, 1935, s. 79. 30 Udsen, H., Uagtsomhed som aftalestiftende retsfaktum — et bidrag til den aftaleretlige forpligtelseslære, TfR 2006, s. 124; jfr Adlercreutz, m.fl., a.a., s. 272. Det bör dock noteras att dansk och norsk rätt som saknar direkt motsvarighet till 35 § 1 st. AvtL möjligtvis avviker något från svensk rätt gällande kravet på avgivarvilja; se Ingvarsson, T., Rättshandlingars utgivande, Fs. Dotevall, 2020, s. 320–326, Förslag, 1914, s. 147 och Mossberg, a.a., s. 110 not 141 för en närmare förklaring. 31 Se Arnholm, C. J., Privatrett II: Avtaler, 1964, s. 284–287 och Ussing, H., Aftaler: paa formuerettens omraade, 3 uppl., 1978, s. 40. 32 Se Mossberg, a.a., s. 109–111 och not 141. 33 Se och jfr Samuelsson, a.a., s. 87 för ett liknande resonemang. 34 Jfr a.st. med not 214 och Ramberg, J. & Ramberg, C., Allmän avtalsrätt, 12 uppl., 2022, s. 132 f. och 206. 35 Lund, a.a., s. 53; jfr Heuman, L., Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2 uppl., 2022, s. 537 ff. (passim); jfr Adlercreutz, m.fl., a.a., s. 48.

förklaringars innehåll ska bedömas objektivt utifrån den befogade uppfattningen som innehållet förmedlar.36 Att medvetenhetskravet är oförenligt med rättshandlingskriterierna på det nu nämnda sättet kan sägas vara det övergripande skälet till att avgörandet är felaktigt på denna punkt. Men detta skäl står så att säga inte på egna ben. Rättshandlingskriterierna kan ses som ett uttryck för vissa typiska kommunikationsproblem.37 Frågan varför avgörandet är problematiskt kan därför besvaras på ett än mer djupgående plan: Avtalsrätten handlar om kommunikation människor emellan, och avtalsrättsliga normer ska i högsta möjliga grad återspegla denna mänskliga kommunikation — inte tvärtom.38 Att HD införde ett medvetenhetskrav av det aktuella slaget kan därför svårligen accepteras av just följande skäl. För det första förstås innebörden i mänsklig kommunikation, vilket är det normerande vid rättshandlande, typiskt sett inte subjektivt; frågan om vad en viss kommunikation betyder är oavhängig rättssubjekten som har kommunicerat, såvitt avser rättssubjektens uppfattning om innebörden av kommunikationen. För det andra låter sig passivitet inte förstås som en medveten företeelse.
    På grund av vad som hittills har framförts i denna framställning kan medvetenhetskravet inte anses vara normerande inom ramen för gällande rätt — och strängt taget finns det inte något alternativ, eftersom det aktuella spörsmålet tillhör avtalsrättens elementa som inte tål felgrepp. Prejudikatet bör alltså lämnas utan avseende i denna del.39

2.3 En koppling till fullmaktsinstitutet: NJA 2014 s. 684
NJA 2018 s. 171 är i sig problematiskt. I det ovan behandlade hänseendet är rättsfallet emellertid inte utan motstycke. I det mycket omdiskuterade rättsfallet NJA 2014 s. 684 (”Divisionschefen”) behandlade HD rekvisiten för fullmakt, varvid den så kallade tillitsfullmakten introducerades.40 I ljuset av NJA 2014 s. 684 och NJA 2018 s. 171 väcks frågor på ett systematiskt plan; det finns skäl att diskutera hur rättsfallen förhåller sig till varandra och de allmänna avtalsrättsliga principerna.
    Enligt motiven till avtalslagens andra kapitel ska en fullmakt förstås som ”en till tredje man riktad viljeförklaring av huvudmannen”.41 I NJA 2014 s. 684 konstaterade HD att en fullmakt kan grundas på dels fullmaktsgivarens viljeförklaring, dels tredje mans befogade tillit (p. 13). Och av rättsfallet följer att en tillitsgrundad fullmakt består av två subjektiva rekvisit, nämligen: kravet på att tredje man ska hysa faktisk tillit till att fullmäktigen är behörig (p. 14) och kravet på att fullmaktsgivaren ska ha erforderlig insikt om att de omständigheter som ligger till

 

36 Jfr Samuelsson, a.a., s. 87 med not 214; Arvidsson & Gorton, a.a., s. 120. 37 Se Mossberg, a.a., s. 76, 89 f. och 99 f. 38 Se och jfr a.a., s. 89 f. och 99 f.; jfr Samuelsson, a.a., s. 25. 39 På vissa håll i rättsvetenskapen förekommer uppfattningen att HD inte kan döma fel — stundom med följden att ett avgörande ska följas alldeles oavsett innehållet i detsamma. Personligen tar jag, av olika skäl, avstånd från en sådan prejudikatlära. 40 Se härtill NJA 2021 s. 1017 (”Låneavtalet med Svea Ekonomi”). 41 Förslag, 1914, s. 62.

grund för tillitsbedömningen skulle kunna föranleda en tredje man att hysa befogad tillit i behörighetshänseende (p. 19). Till följd av bland annat dessa subjektiva rekvisit har rättsfallet kritiserats i doktrinen.42 Den kritik som har riktats mot 2014 års fall har sin grund i rekvisiten för fullmakt: Som framgår av motiven till avtalslagen ska en fullmakt förstås som en till tredje man riktad rättshandling av huvudmannen. Mot bakgrund av den allmänna rättshandlingsläran innebär det att en fullmakt föreligger i ett visst fall om tredje man, utifrån samtliga omständigheter, med fog kan uppfatta det som att en viss behörighet finns. Det är alltså fråga om en objektiv bedömning. De subjektiva rekvisiten som HD införde genom tillitsfullmakten är alltså överflödiga, och direkt felaktiga, om fullmakter förstås som rättshandlingar.43 På sätt och vis var det samma rättsfråga som behandlades i NJA 2014 s. 684 och NJA 2018 s. 171, men i olika former, och det finns likheter mellan kravet på medvetenhet och kravet på fullmaktsgivarens erforderliga insikt. Båda kraven utgör subjektiva rekvisit som tar sikte på en fråga om innehåll/innebörd. Likt medvetenhetskravet som fordrar att en passiv part ska ha varit medveten om passivitetens innebörd, fordrar kravet på erforderlig insikt att fullmaktsgivaren, i tillräcklig grad, ska ha insett vilken innebörd dennes beteende förmedlade till tredje man.44 Visst indirekt stöd för det subjektiva rekvisitet i 2014 respektive 2018 års fall finns i doktrinen. Lindskog45 uttalar i den första upplagan av Betalning, som utgavs strax innan HD meddelade domen i 2014 års fall, att det för rättshandlingsverkningar av en betalning46 enligt allmänna avtalsrättsliga principer ”[i] linje med 6 § AvtL torde gälla, att betalningsmottagarens befogade tillit blir bestämmande, om denna tillit har måst inses av betalaren”.47 I senare upplagor av samma verk har Lindskog utvecklat detta. Med en jämförande hänvisning till NJA 2014 s. 684 och NJA 2021 s. 1017 uttalar Lindskog att avtalsbundenhet i allmän- het förutsätter bland annat att en part måste inse åtminstone risken för tillitens förhandenvaro, och att detta gäller även utanför fullmaktssituationer.48

 

42 Se t.ex. Wännström, O., En fullmaktslära i förändring — reflektioner kring NJA 2014 s. 684, SvJT 2019 s. 18 ff., Håstad, a.a., s. 325 ff., Svensson, a.a., s. 342 ff., Lundberg, a.a., s. 735 ff. och Samuelsson, a.a., passim; Svensson, Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?, s. 826 ff. Se däremot Lindskog, S., Tillitsfullmakten — en replik, SvJT 2020 s. 785 ff. 43 Den fortsatta framställningen begränsas till att behandla kravet på att fullmaktsgivaren ska ha erforderlig insikt. 44 Se dock Unnersjö, A., Kriterierna för tillitsfullmakt. Låneavtalet med Svea Ekonomi NJA 2021 s. 1017, JT 2022–23, s. 659 f., beträffande hur HD i NJA 2021 s. 1017 tillämpade insiktskravet i det konkreta fallet. 45 En av ledamöterna som dömde i målet i NJA 2014 s. 684. 46 Dvs. en viljeförklaring. 47 Lindskog, S., Betalning: om kongruent infriande av penningskulder och andra betalningsrättsliga frågor, 1 uppl., 2014, s. 122 (kurs. ändrad). 48 Lindskog, a.a., 3 uppl., 2022, s. 152 not 437.

Ska man då, mot bakgrund av NJA 2014 s. 684 och Lindskog, förstå saken så, att dolusrekvisit av det nu aktuella slaget gäller som ett allmänt avtalsrättsligt rekvisit? I NJA 2018 s. 171 hänvisade HD aldrig till NJA 2014 s. 684, eller Lindskog för den delen, och till synes var det subjektiva rekvisitet i 2018 års fall enbart en följd av passiviteten. Icke desto mindre skulle det kunna göras gällande att rättsläget vid tidpunkten då 2018 års fall avgjordes innebar att det de facto redan fanns en rättsutveckling som tillät dessa subjektiva rekvisit, och att det formellt sett fanns stöd för medvetenhetskravet som HD införde genom NJA 2018 s. 171.49 I vad som nu har sagts antyds emellertid att 2014 års fall (och i förlängningen 2018 års fall) inte nödvändigtvis är prejudicerande. NJA 2014 s. 684 utgör sannolikt det starkaste rättskällestödet för NJA 2018 s. 171 — men inte heller 2014 års fall är förenligt med rättskällorna. Två rättsfall som vilar på en felaktig tolkning av gällande rätt kan inte gärna medföra en förändring av rättsläget. (Dessa två fel gör inte ett rätt…)

 

3 NJA 2018 s. 171 — avtalsverkan och culpa
3.1 Passivitetslärans nya regel om avtalsverkan
Nästa del av HD:s avgörande som ska lyftas fram och analyseras är referatavsnittet som rubricerades ”Betydelsen av att båda parter är ovetande om den avvikande avtalstillämpningen”. Det var i slutändan innehållet i det nu nämnda avsnittet som blev utslagsgivande i det aktuella målet. Således måste rättssatsen i det avsnittet först fastställas. Därefter ska rättssatsen prövas mot rättskällorna.
    Rättsregeln som HD etablerade framgår av både p. 15 och p. 16. Det viktigaste i p. 15 framgår av första meningen: ”Om en avtalspart av misstag tillämpar ett avtal på ett sätt som avviker till förmån för motparten, kan situationen vara den att motparten samtidigt misstagit sig om innehållet i den aktuella delen av avtalet och därför är ovetande om avvikelsen.” Nästa viktiga passage är första meningen i p. 16 där HD konstaterade att ”[i] en sådan situation är det avgörande vilken av parterna som är närmast att bära risken för de negativa följderna av den avvikande avtalstillämpningen”. Lokutionen ”i en sådan situation” syftar tillbaka på situationen som beskrevs i p. 15. Den nämnda situationen anger tilllämpningsområdet för den rättsregel som HD etablerade och situationen utgör alltså kumulativa rekvisit i denna rättsregel.
    Ytterligare ett rekvisit är att dessa situationer ska bedömas utifrån vilken av parterna som är närmast att bära risken för de negativa

 

49 I NJA 2014 s. 684 gjorde HD som sagt en distinktion mellan, å ena sidan, fullmakter som grundas på huvudmannens viljeförklaring och, å andra sidan, fullmakter som grundas på tredje mans befogade tillit. Till skillnad från det subjektiva rekvisitet i NJA 2018 s. 171, avsåg de subjektiva rekvisiten i NJA 2014 s. 684 inte viljeförklaringar. Det kan diskuteras vilken betydelse denna skillnad ska tillmätas i det aktuella sammanhanget. Det finns skäl för att inte betona distinktionen i NJA 2014 s. 684 för starkt eller alls; se Wännström, a.a., s. 18 ff.

följderna av den avvikande avtalstillämpningen. Med HD:s sätt att beskriva saken ska bedömningen till synes förstås som en fråga om riskplacering. Den faktiska innebörden av bedömningen tycks dock vara en annan. Sålunda har Arvidsson och Gorton på goda grunder noterat att HD:s beskrivning av bedömningen i termer av riskplacering är något oegentlig.50 Mycket talar för att riskplaceringsrekvisitet egentligen ska förstås som en bedömning av parternas culpa. Det stöds redan av HD:s ut- talande i p. 15 om att den aktuella situationen vanligen innefattar ett visst mått av oaktsamhet hos båda parterna. I p. 16 angav HD också riktlinjer för riskplaceringen: ”Vid den bedömningen får hänsyn tas till bl.a. för vilken av parterna det låg närmast till hands att kontrollera vad som faktiskt följde av avtalet, i vilken utsträckning parterna i övrigt underlåtit att bära sin del av ansvaret för avtalsrelationen och hur lång tid den generösa avtalstillämpningen har pågått.” Att hänsyn ”får” tas till dessa icke uttömmande (”bl.a.”) faktorer betyder alltså av allt att döma att en helhetsbedömning ska göras. Också innehållsmässigt kan dessa tre faktorer som HD nämnde utan hinder översättas till en bedömning av oaktsamhet. Sammantaget innebär det ovan anförda att riskplaceringen bör förstås som ett oaktsamhetsrekvisit, enligt vilket den mer oaktsamma parten ska åläggas de negativa följderna av den av- vikande avtalstillämpningen.51 Bedömningen syftar alltså till att mäta parternas culpa.
    Rättsföljden i den aktuella rättsregeln framgår av p. 16: HD konstaterade avslutningsvis att om riskbedömningen utvisar att borgenären är närmast att bära risken, så ska borgenären anses ha för förfluten tid ”eftergett” sin rätt enligt avtalet.52 Rättsregeln kan sammanfattas på följande sätt. Om en avtalspart av misstag har tillämpat ett avtal på ett sätt som har avvikit till förmån för motparten, och om motparten samtidigt har misstagit sig om innehållet i den aktuella delen av avtalet och därför har varit ovetande om avvikelsen, så ska den mer oaktsamma parten för förfluten tid åläggas ansvaret för den avvikande avtalstillämpningen.
    För att pröva culparegeln mot rättskällorna är det nödvändigt att först förstå den aktuella rättsliga kontexten, det vill säga regelns placering i den avtalsrättsliga systematiken. HD:s tidigare redogörelser i domskälen (p. 10–14) tog sikte på rättsverkningar till följd av viljeförklaringar. I det avseendet sker i p. 15–16 en principiell ändring: Dessa uttalanden — culparegeln — faller tekniskt sett utanför viljeförklarings-

 

50 Se Arvidsson & Gorton, a.a., s. 118 not 80. 51 Så har också Samuelsson och J. Ramberg & C. Ramberg samt Norlén (& C. Ramberg) tolkat rättsfallet; se Samuelsson, a.a., s. 59 f. med not 161, men särskilt s. 99 not 242, J. Ramberg & C. Ramberg, a.a., s. 51 f. och Norlén, A. & Ramberg, C., Vigilansprincipen i förmögenhetsrätten, SvJT 2021 s. 380 f. Se och jfr dock Arvidsson & Gorton, a.a., s. 121. 52 Omvänt gäller, rimligtvis, att om riskbedömningen utvisar att gäldenären är närmast att bära risken, så ska gäldenären prestera retroaktivt i enlighet med det ursprungliga avtalet.

och rättshandlingsbegreppen i egentlig mening. Culparegeln ska principiellt sett hänföras till den typ av rättsregler som dolusregeln (6 § 2 st. AvtL) tydligast kännetecknar, det vill säga undantagsregler för dissens/misstagssituationer. Enligt sådana undantagsregler har någon rättshandling i egentlig mening inte kommit till stånd, men under vissa förutsättningar ges ett visst beteende ändå avtalsverkan. Eftergiften i NJA 2018 s. 171 kan alltså sägas vara fingerad. När rättskällestödet för culparegeln fortsättningsvis utreds måste utgångspunkten därför vara att regeln ska behandlas utifrån vad som gäller för de fall där någon rättshandling inte har kommit till stånd.
    Vilket rättskällestöd, om något, finns det då för en culparegel? Den som läser rättsfallet, p. 15–16, kanske inte slås lika mycket av regeln som sådan, som av avsaknaden av hänvisningar till rättskällorna. Frågan bör behandlas från denna ände. Allmänt kan sägas att ett prejudikat som saknar hänvisningar till rättskällor medför en svårighet, eftersom det är oklart vad prejudikatet grundas på. Det är dock inte ovanligt att avtalsrättsliga avgöranden saknar sådana hänvisningar.53 I de allra flesta fallen ger det ändå inte upphov till problem; när hänvisningar till lagtext, rättspraxis, förarbeten eller doktrin saknas framgår det många gånger uttryckligen eller implicit att prejudikatet grundas på något annat, såsom allmänna avtalsrättsliga principer, analogislut eller motsatsslut. Problem uppstår emellertid när någon rättslig grund inte kan utläsas ur ett avgörande samtidigt som rättsläget kring den aktuella frågan inte är alldeles klart, vilket är fallet i NJA 2018 s. 171 med avseende på när båda parter är ovetande om den avvikande avtalstillämpningen. I avtalslagen och dess förarbeten finns inte något uttryckligt stöd för HD:s culparegel.54 Det som undersöks här är ytterst om det är möjligt att finna någon allmän avtalsrättslig princip som stöd för regeln i 2018 års fall. I detta avseende innehåller avtalslagens första kapitel om slutande av avtal de mest närliggande kodifikationerna. Den mest betydelsefulla regeln är 6 § 2 st. (dolusregeln). I lagrummet regleras ett dissensfall som inte kan leda till avtalsverkan enligt rättshandlingslärans vanliga kriterier, eftersom det objektivt sett finns en diskrepans mellan anbudets och acceptens innehåll. Om parten som avger accepten anser att accepten överensstämmer med anbudet och motparten måste inse detta och underlåter att reklamera, så kan bundenhet ändå uppstå. De subjektiva rekvisiten — anser och måste inse — som regeln uppställer utgör dolusrekvisit. Enligt dolusregeln är culpa alltså inte tillräckligt i något av- seende för bundenhet. Motsvarande bestämmelse för accepter som

 

53 Se, på temat passivitet, Ramberg, C., Avtalsrätten och rättskällorna — med passivitet som illustration, SvJT 2019 s. 275–277. 54 I sammanhanget kan givetvis framhållas att HD i p. 15 redovisade allmänna lämplighetsöverväganden som aktualiseras vid tilläggskrav. Denna passage i p. 15 är emellertid knapphändig och tämligen intetsägande. Mot bakgrund av rättslägets komplexitet är lämplighetsövervägandena därför inte tillfyllest ur ett rättskälleperspektiv.

kommer fram för sent — 4 § 2 st. — följer samma mönster. En regel som tar sikte på en situation av mer speciell karaktär, men som likafullt förtjänar att lyftas fram, är 9 §. Även enligt 9 § krävs för bundenhet, bland annat, att mottagaren av ett anbud måste inse att anbudet har framkallats genom dennes uppfordran. Om någon slutsats ska dras gällande de principer som kommer till uttryck i avtalslagens första kapitel, så måste denna rimligtvis vara att det för bundenhet55 krävs dolus när rättshandlingskriterierna inte är uppfyllda — och att culpa inte är tillräckligt.56 HD:s culparegel är alltså svårförenlig med den princip som genomsyrar avtalslagens första kapitel.57

3.2 Undantag från dolus: 19 § AvtL och NJA 1974 s. 706
Bestämmelserna som har behandlats strax ovan är undantagsregler, men det är inte uteslutet att det också finns undantag från dessa undantagsregler. Två undantag av särskild relevans är 19 § AvtL och NJA 1974 s. 706, som båda återfinns inom fullmaktsinstitutet. Dessa ska undersökas nedan.
    Den tydligaste och rättskällehierarkiskt viktigaste kontrasten mot 4, 6 och 9 §§ AvtL utgörs av 19 § AvtL. Bestämmelsen i 19 § utgör ett undantag från huvudregeln att en fullmakt som återkallas av fullmaktsgivaren får till följd att fullmäktigen inte kan företa rättshandlingar som binder fullmaktsgivaren till tredje man. Under vissa förutsättningar blir fullmaktsgivaren bunden av en rättshandling som fullmäktigen på grund av fullmakten företar, trots att fullmakten har återkallats eller fullmaktshandlingen har förklarats kraftlös. Rekvisiten för bundenhet är bland annat att fullmaktsgivaren ska ha ”särskild anledning att befara” att fullmäktigen, oaktat att behörigheten har upphört, kommer att företa en rättshandling gentemot viss man som ”kan antagas” sakna vetskap om fullmaktens upphörande. Därtill ska fullmaktsgivaren underlåta att reklamera till tredje man som måste vara i god tro. 19 § AvtL och bestämmelserna i 4, 6 och 9 §§ AvtL är av samma typ;58 tredje mans

 

55 Noga taget bör man troligtvis anse att HD:s culparegel medför bundenhet i egentlig mening bara om det är borgenären som befinns vara den mer oaktsamma parten och som sålunda förlorar sin rätt. Endast i det fallet görs en förändring av rättsförhållandet mellan parterna. 56 Samuelsson, a.a., s. 59 f.; Samuelsson, J., Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna, SvJT 2012 s. 997 f.; se och jfr Vahlén, L., Avtal och tolkning, 1960, s. 140–142, Karlgren, Avtalsrättsliga spörsmål, s. 56 f., Karlgren, H., Passivitet. En köprättslig och allmänt avtalsrättslig studie, 1965, s. 57 f., Cervin, U., Om passivitet inom civilrätten, 1960, s. 126, Björkdahl, a.a., s. 248 f., Lehrberg, Avtalstolkning, s. 88 och Förslag, 1914, s. 47. Jfr dock NJA 1922 s. 389. Detta kan också jämföras med culpa som en regel vid avtalstolkning; se t.ex. Samuelsson, Fullmaktsläran, s. 60 not 162 med hänv. och Lehrberg, a.a., s. 286 ff. för kontext och fördjupning. 57 Nyligen har det skett en liknande rättsutveckling även i dansk rätt; se rättsfallen U 2019.1192 H, U 2019.1197 H, U 2021.2320 H, U 2022.411 H och U 2022.414 H från Danmarks Højesteret. Dessa rättsfall har kommenterats av Udsen; se Udsen, H., Aftaleretlig hæftelse ved misbrug af digital signatur i dansk ret, SvJT 2023 s. 511 ff. 58 Adlercreutz, m.fl., a.a., s. 245.

uppfattning om att fullmäktigen är behörig är obefogad i den situation som beskrivs i 19 § AvtL.59 Vad som skiljer 19 § AvtL från bestämmelserna i 4, 6 och 9 §§ AvtL är primärt de subjektiva rekvisiten ”särskild anledning att befara” och ”kan antagas”. Enligt Håstad motsvarar det förra rekvisitet grov culpa, och det senare enkel culpa.60 Vilken grad av insikt som rekvisiten kräver kan diskuteras, men för egen del ansluter jag mig till Håstads tolkning. Att rekvisiten motsvarar grov respektive enkel culpa framgår enligt min mening redan vid en språklig tolkning, men också av att de uttryck för dolus, såsom ”måste inse”, som annars har använts på olika ställen i lagen inte har använts i 19 §.61 Lagens 2 kap. avviker alltså från lagens 1 kap., på så sätt att det för bundenhet i en misstagssituation krävs dolus enligt 1 kap., medan culpa är tillräckligt enligt 2 kap. Bundenhet kan alltså uppstå genom oaktsamhet enligt gällande rätt, i en viss närliggande situation. Den svåra frågan är emellertid huruvida 19 § ger uttryck för en allmän princip, som också kan omfatta culparegeln i NJA 2018 s. 171. I doktrinen är uppfattningen att paragrafen ger uttryck för en allmän princip som kan tillämpas på även andra fullmaktssituationer.62 Det är inte uteslutet att principen kan användas som stöd för HD:s culparegel, men för att principens tillämpningsområde ska anses omfatta även andra fall än bara fullmaktssituationer krävs ytterligare överväganden.
    Rent allmänt är en fråga inte sällan var det normerande elementet i en rättslig regel ska placeras. Att ett lägre subjektivt krav (culpa) är tillräckligt för bundenhet enligt 19 §, medan ett högre krav (dolus) uppställs för övriga fall, kan motiveras med att risken för missförstånd är särskilt hög vid fullmaktssituationer.63 Därmed inte sagt att fullmakt måste vara en nödvändig betingelse för regelns tillämpning. Det skulle mycket väl kunna finnas situationer, utanför fullmaktsinstitutet, där risken för missförstånd är tillräckligt kvalificerad för att bundenhet ska kunna uppstå redan genom culpa enligt grunderna för 19 §. Det är dock högst tveksamt om situationen i NJA 2018 s. 171 är en sådan; prejudikatet tar sikte på en ömsesidig misstagssituation, och det finns inte några bärande skäl för att låta grunderna för 19 § få genomslag.
    Möjligheten att bindas genom culpa erbjuds också i NJA 1974 s. 706. Omständigheterna i rättsfallet var i korthet följande. På ett postkontor hade en förman på ett företags postavdelning under en längre tid frekvent uppträtt som postbud för företaget. Som en del av tjänsten hade företaget anförtrott förmannen checkar och kontanter. Gällande

 

59 Se not 23 ovan. 60 Håstad, a.a., s. 328 f. Samuelsson har tolkat rekvisiten på ett liknande sätt; se Samuelsson, Fullmaktsläran, s. 95. Jfr Svensson, Viljeförklaring och tillitsfullmakt, s. 349. 61 Jfr Svensson, a.st. Se Förslag, 1914, s. 95. 62 Håstad, a.a., s. 329; Samuelsson, a.a., s. 96; Svensson, Kollapsar skillnaden mellan fullmakt grundat på en viljeförklaring och fullmakt grundat på tillit?, s. 831; jfr Vahlén, a.a., s. 154. Se härtill 23 § 2 st. lagen (1991:351) om handelsagentur. 63 Se och jfr Samuelsson, a.a., s. 95 f.

checkarna hade förmannen delvis tillgodogjort sig belopp som var avsedda för företaget, genom att bland annat regelbundet lyfta kontantbelopp. Frågan i HD var om postverket ansvarade för de belopp som inte hade kommit företaget till godo. Vad gäller kontantlyften var det ostridigt att förmannen inte hade någon behörighet att motta dessa belopp. HD konstaterade dock att postpersonalen efter hand hade fått ett befogat intryck av att förmannen handlade i enlighet med företagets instruktioner, bland annat till följd av att företaget inte på något sätt hade ingripit mot förmannen. Att företaget aldrig reagerade berodde på att förmannen hade förfalskat urkunder vilket medförde att företaget inte fick kännedom om kontantlyften, vilket HD framhöll. HD tog därefter fasta på påståendet att förmannens brottslighet hade möjliggjorts genom försummelser i den interna kontrollen hos företaget, och utredningen utmynnade i följande slutsats: ”Vad sålunda framkommit får anses innefatta så betydande försummelser i den interna kontrollen hos [företaget, att företaget…] bör ha att svara för att [förmannen] kommit att intaga en ställning som till synes gav honom rätt att uppbära betalning på checkarna.” Den mest rimliga tolkningen av rättsfallet måste vara att företagets bundenhet inte grundades på en fullmakt i egentlig mening (vilket ju till och med kan anses framgå uttryckligen av domskälen när HD konstaterade att förmannen saknade särskilt utfärdad fullmakt att motta betalning för checkarna och att inte heller förmannens ställning gav sådan behörighet).64 Enligt rättshandlingskriterierna måste som huvudregel det befogade intrycket som företaget förmedlade ha härrört från företaget och ha varit en följd av medvetet handlande eller, vad gäller det aktuella fallet, medveten underlåtenhet (jfr 1 § AvtL och 35 § 1 st. AvtL e contrario). Prejudikatet gäller alltså en undantagssituation, på samma sätt som 19 § AvtL.65 Företaget fick i stället svara för förman- nens handlande på grund av ”betydande försummelser i den interna kontrollen”. Bundenhet uppstod alltså genom (grov) culpa.
    Frågan är om 1974 års fall kan anses utgöra rättskällestöd för culparegeln i NJA 2018 s. 171. Det finns såklart inget givet svar på denna fråga, men NJA 1974 s. 706 lämnar ett större utrymme för argumentation — i båda riktningarna. Detta är en konsekvens av (särskilt de äldre) rättsfallens natur, men också en konsekvens av innehållet i det aktuella

 

64 Se t.ex. Mossberg, O., Avtalets räckvidd I: Om avtals tredjemansverkningar, särskilt vid tredjemansavtal och direktkrav, 2020, s. 26 f. not 51; Lindskog, Betalning, 2022, s. 337 not 1099; jfr Dotevall, R., Mellanmannens kunskap och huvudmannens bundenhet, 1998, s. 119; jfr Samuelsson, a.a., s. 96 f. Se härtill Hessler, H., Svensk rättspraxis. Växel- och checkrätt 1963–1975, SvJT 1977 s. 269 ff. 65 Det bör dock framhållas att det inte är helt klart hur rättsfallet ska tolkas. I doktrinen förekommer olika uppfattningar; se t.ex. Lindskog, a.a., s. 337 f. not 1099 för en alternativ tolkning. En invändning mot tolkningen som presenteras i denna artikel är att om culpa förordas för kravet på avgivarvilja vid passivitet (se avsnitt 2.2 ovan), så bör prejudikatet tolkas så att bundenheten faktiskt grundades på fullmakt, men att HD blott utgick från culpa för kravet på avgivarvilja; jfr Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 112. Förfalskning torde emellertid aldrig kunna resultera i bundenhet enligt rättshandlingslärans vanliga modell.

rättsfallet. Med en välvillig tolkning ger lokutionen ”betydande försummelser i den interna kontrollen” uttryck för en tämligen bred rätts- regel. En sådan tolkning överensstämmer då också väl med omständigheterna i NJA 2018 s. 171 där omsättningshyran inte hade debiterats på grund av att rätten till sådan hyra av misstag inte hade registrerats i Hyresvärdens datasystem — låt vara att dessa rättsfakta är betydligt snävare än rättsregeln som extraherades från rättsfallet (se avsnitt 3.1 ovan).
    Givetvis är det inte möjligt att bortse från att NJA 1974 s. 706 faller inom ett fullmaktsrättsligt paradigm. Såtillvida gör sig övervägandena för 19 § i viss mån gällande också här. Fullmaktsförhållandet tycks dock inte ha betonats särskilt starkt av HD i NJA 1974 s. 706, och totalt sett ligger NJA 2018 s. 171 närmare NJA 1974 s. 706 än 19 §. Prejudikaten liknar varandra väsentligen — men eftersom 2018 års fall innefattar en avvägning av culpa på båda parters sida, och enkel culpa är tillräckligt i denna avvägning, kan NJA 1974 s. 706 eventuellt anses utgöra rättskällestöd för NJA 2018 s. 171 endast genom en extensiv och analog tillämpning. För frågan om huruvida det finns stöd i rättskällorna för culparegeln i NJA 2018 s. 171 bör NJA 1974 s. 706 emellertid inte läsas isolerat, utan rättsfallet bör ses i ljuset av mer allmänna överväganden som aktualiseras. Dessa ska behandlas härnäst.

 

3.3 Culparegelns lämplighet och räckvidd
I avsnitten ovan har culparegeln i NJA 2018 s. 171 inte avfärdats kategoriskt, trots att principerna som kommer till uttryck i avtalslagens första kapitel antyder att culpa inte ska vara tillräckligt för bundenhet i situationer som hör till undantagsreglerna och att rättskällestödet i övrigt för regeln är svagt. Skälet till detta är att tillåtligheten av avtalsverkan genom culpa, till skillnad mot den tidigare diskussionen kring dolusrekvisitet i prejudikatet, inte bör ses som en binär fråga som avgörs in abstracto, utan hänsyn bör tas till skälen för och emot en viss regel av det aktuella slaget.66 Det aktuella problemet kan i stor utsträckning sägas kretsa kring relationen mellan å ena sidan rättsföljden bundenhet och å andra sidan culpa som en förutsättning för rättsföljdens inträde. Att restriktivitet i de allra flesta fallen bör iakttas gällande bundenhet genom culpa — vilket är något som återspeglas i rättskällorna — kan förklaras av att rättshandlande förstås som en frivillig företeelse (i den meningen att det ska finnas en vilja, som normalt sett utgörs av dolus i något avseende) och att culpa resulterar i bundenhet alltför enkelt. Att culpa som huvudregel inte är tillräckligt för bundenhet, det vill säga inomobligatoriskt ansvar, innebär vidare att man är hänvisad till den utomobligatoriska rätten. Den rättsliga grunden utgörs då av 2 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) om skadestånd för ren förmögenhets-

 

66 Observera att vi här, avsnitt 3.3, alltjämt befinner oss i dissens-/misstagsreglernas paradigm.

skada.67 Rättsverkan av de nu aktuella culpafallen är ersättning som är begränsad till det negativa kontraktsintresset.68 Eftersom skadeståndsbeloppet vanligtvis är lägre än det ekonomiska värdet av partens avtalsrättsliga förpliktelse är det rimligt att förstå bundenhet som en mer betungande rättsföljd än skadeståndsskyldighet.69 Finns det, trots dessa hänsyn, skäl för att inte underkänna culparegeln? En första aspekt som blir relevant är prejudikatets räckvidd. Först och främst bör beaktas att omständigheterna i fallet var mycket unika, vilket också återspeglas i de rättsfakta som HD tog fasta på (se avsnitt 3.1 ovan). Därtill begränsades rättsföljden till förlust av rättighet för förfluten tid. Redan dessa faktorer innebär att prejudikatet bör tolkas snävt. Här finns också skäl att se till hur prejudikatet förhåller sig till övriga rättskällor, något som har varit föremål för analys i avsnitten ovan; prejudikatet kan ges en viss räckvidd endast om resultatet är förenligt med övriga rättskällor. Därför talar även rättsfallets förenlighet med den rättsliga kontexten, särskilt 1 kap. AvtL, för att prejudikatet bör tolkas snävt, i syfte att de övriga reglernas tillämpningsområden ska förbli oberörda av prejudikatet. Vidare kan, som en andra relevant aspekt, rekvisiten vägas mot rättsföljden. Prejudikatets i övrigt stränga rekvisit innebär att rättsföljden avtalsverkan inte inträder utan vidare, och samtidigt är den i och för sig stränga rättsföljden som sagt begränsad till bundenhet för blott förfluten tid. Det finns således en rimlig balans mellan rekvisit och rättsföljd. Mot denna bakgrund finns det skäl för att ändå acceptera den nya rättsregeln, eftersom prejudikatet inte kan antas medföra några allvarliga risker för inkonsekvenser i det avtalsrättsliga systemet.
    Teoretiskt sett fanns det emellertid en alternativ rättsregel — 36 § AvtL — genom vilken culparegeln kunde ha undvikits helt och hållet.70 En tillämpning av 36 § kan ha varit utesluten i det konkreta fallet av processrättsliga skäl (17 kap. 3 § RB). Generalklausulen är icke desto mindre intressant i sammanhanget. Enligt 36 § 1 st. får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt. Av samma stycke framgår att samtliga omständigheter och förhållanden får beaktas vid bedömningen av ett villkors oskälighet, och som exempel nämns senare inträffade förhållanden. Ett avtalsvillkor kan alltså vara oskäligt, och därför jämkas, till följd av passivitet från endera partens sida efter avtalets ingående.71

 

67 Paragrafen ska inte läsas motsatsvis; se prop. 1972:5, s. 568. 68 Jfr principen om culpa in contrahendo; se och jfr t.ex. NJA 1963 s. 105, Adlercreutz, m.fl., a.a., s. 150 f., NJA 2014 s. 684 p. 20, J. Ramberg & C. Ramberg, a.a., s. 90–95 och Hellner, J. & Radetzki, M., Skadeståndsrätt, 12 uppl., 2023, s. 88. 69 Förutsatt att det inte finns någon motprestation vid bundenhet; se Unnersjö, A., Skadeståndströskeln och bundenhetströskeln vid orsakande av befogad fullmaktstillit, Ny Juridik 2:23, s. 23 f. 70 Också Arvidsson & Gorton har noterat denna möjlighet; se Arvidsson & Gorton, a.a., s. 121. 71 Lund, a.a., s. 43; se och jfr Norlén, A., Oskälighet och 36 § avtalslagen, 2004, s. 290 f. Se härtill prop. 1975/76:81, s. 44.

Det står klart att tillämpningsområdet för culparegeln respektive 36 § sammanfaller — men det finns ingen total symmetri mellan reglerna.72 Att den ena avtalsparten (borgenären) bedöms ha varit mer oaktsam än den andra (gäldenären), vilket enligt culparekvisitet är tillräckligt för att rättsföljden ska inträda, innebär inte nödvändigtvis att ett visst avtalsvillkor också är oskäligt enligt 36 §. Det kan nämligen finnas omständigheter — såsom att det rör sig om, relativt sett, ringa belopp — som innebär att ett villkor ändå inte bör jämkas. Därmed inte sagt att prejudikatet inte medför konsekvenser i praktiken, vilket också Arvidsson och Gorton påpekar.73 I de situationer som faller inom tillämpningsområdet för såväl prejudikatet som generalklausulen kan det numera vara motiverat att eventuellt framställa ytterligare ett yrkande med ytterligare en grund. Detta kan givetvis ifrågasättas av processekonomiska skäl. Reglerna är trots allt mycket lika, och skillnaderna som finns är bara nyansskillnader, som mera sällan torde få någon avgörande betydelse.

 

4 Avslutning
NJA 2018 s. 171 är ett beklagligt prejudikat. Genom rättsfallet införde HD först ett doluskrav för rättshandlingar som kommer till stånd genom passivitet. Doluskravet innebär att en part som förhåller sig passiv måste vara medveten om passivitetens innebörd för att passiviteten ska kunna utgöra en viljeförklaring. Därtill införde HD en ny avtalsrättslig culparegel för förlust av rättighet för förfluten tid. Denna culparegel är tillämplig på en speciell ömsesidig misstagssituation och innefattar en bedömning som syftar till att mäta parternas culpa. Analysen har visat att både doluskravet och culparegeln är oförenliga med rättskällorna, och att som utgångspunkt båda därför saknar giltighet.
    På ett allmänt plan kan man likväl hysa viss förståelse för att HD införde culparegeln, eftersom den på sätt och vis är en följd av den felaktiga rättstillämpningen i den tidigare delen av avgörandet: Till följd av medvetenhetskravet var en strikt tillämpning av det i målet aktuella hyresavtalet i princip det enda alternativet som återstod. Eftersom en sådan tillämpning skulle ha varit orimlig var HD därför mer eller mindre tvungen att skapa en regel för att undvika detta. Mot bakgrund av NJA 1974 s. 706 i förening med allmänna överväganden har culparegeln ändå kunnat accepteras. Här får två fel tillåtas göra ett rätt.

 

 

72 Jfr dock Arvidsson & Gorton, a.a., s. 121. 73 Se a.st.