Grundlagsutredningen, domstolarna och normkontrollen

 

 

Av hovrättslagmannen Anders Eka

 

I betänkandet En reformerad grundlag (SOU 2008:125) presenterar
Grundlagsutredningen en rad förslag till förändringar framför allt i regeringsformen. I artikeln behandlas särskilt de delar av förslagen som rör domstolarna och frågor om normkontroll.

 

Inledning
Grundlagsutredningen överlämnade i december 2008 betänkandet En reformerad grundlag (SOU 2008:125). Utredningen hade då arbetat under fyra år, först under ledning av Lars Engqvist och under de två sista åren under ledning av Per Unckel. Utöver ordföranden bestod utredningen av fjorton ledamöter. Av dessa hade samtliga utom en, f.d. hovrättspresidenten Johan Hirschfeldt, en koppling till ett politiskt parti. Representation av jurister utan sådan koppling i utredningar av detta slag är ovanlig. Ett ytterligare exempel finns dock från senare tid, nämligen dåvarande justitiekanslern Hans Regners medverkan som ledamot i 1999 års författningsutredning. Medverkan av jurister i sammanhang som dessa sker ju annars som bekant såsom sakkunnig eller expert.1 I betänkandet lämnas en rad förslag till förändringar i regeringsformen och i annan lagstiftning, bl.a. i riksdagsordningen och kommunallagen. Betänkandet anges utgöra ”resultatet av en överenskommelse som träffats mellan företrädarna för samtliga riksdagspartier. Vi har mot denna bakgrund enats om att inte avge några reservationer eller särskilda yttranden. Inte heller de sakkunniga avger några särskilda yttranden.” Det är således en enig utredning som står bakom betänkandet. Det är samtidigt ingen hemlighet att det bakom den överenskommelse som träffats ligger en relativt omfattande kompromiss där ledamöterna ansett sig, utan att var och en vara nöjda med alla enskildheter i förslagen, kunna ställa sig bakom helheten.
    Det förhållandet att utredningens ledamöter efter ett givande och tagande i de olika frågor som utredningens uppdrag innefattat ansett sig enigt kunnat ställa sig bakom förslagen i betänkandet kan ses som ett uttryck för den strävan efter breda överenskommelser som finns i fråga om grundlagsändringar. Av och till har denna s.k. konsensusprincip utsatts för kritik. Det har därvid bl.a. framförts att den riskerar

 

1 Artikelförfattaren har tjänstgjort som kanslichef och huvudsekreterare i Grundlagsutredningen.

att leda till mindre ändamålsenliga kompromisslösningar och till att principiella ställningstaganden inte görs. Jag avser inte här att redovisa någon uppfattning när det gäller för- och nackdelarna med att sträva efter en bred samsyn i grundlagsfrågor. Det finns dock skäl att beröra en aspekt rörande denna frågeställning som inte brukar uppmärksammas i den allmänna debatten. Vad jag syftar på är det förhållandet att regeringsformen sedan 1980 innehåller en bestämmelse som kan sägas ge ett konstitutionellt grundat uttryck för strävandena efter bredare överenskommelser i grundlagsfrågor. Det är bestämmelsen i 8 kap. 15 § regeringsformen som rör folkomröstning om vilande grundlagsförslag. Bestämmelsen har ännu inte använts på så sätt att någon folkomröstning anordnats. Enligt bestämmelsen ska en folkomröstning hållas rörande ett vilande grundlagsförslag, om minst en tredjedel av riksdagens ledamöter anser det. Omröstningen ska hållas samtidigt med det val till riksdagen över vilket grundlagsförslaget vilar. Bestämmelsens utformning medför att det är förenat med risker för en riksdagsmajoritet som är mindre än två tredjedelar att gå fram med ett grundlagsförslag, i vart fall om denna majoritet vill undvika att förslaget kan komma att förkastas vid en folkomröstning. Bestämmelsen kan på detta sätt sägas bidra till, och möjligen bekräfta, synen att en bred majoritet bör stå bakom förslag till grundlagsändringar.
    Grundlagsutredningens uppdrag var att göra en samlad översyn av regeringsformen. Arbetet gavs vida ramar och utredningen var i princip oförhindrad att ta upp alla frågor som kunde anses falla inom ramen för de frågeställningar som uppdraget omfattade. Det sades dock i direktiven inte vara fråga om någon total författningsreform. Grunderna för statsskicket liksom det förhållandet att Sverige är en monarki ingick inte i uppdraget. I direktiven angavs fyra huvudområden som särskilt skulle bli föremål för utredningens överväganden. Dessa var valsystemet, folkomröstningsinstitutet, regeringens förhållande till riksdagen och domstolarnas roll i det konstitutionella systemet.2 Betänkandet En reformerad grundlag innehåller som nämnts ett relativt stort antal författningsförslag. Dessa rör valsystemet och reglerna för folkomröstningar samt vissa frågor om förhållandet mellan regeringen och riksdagen. Ett annat av betänkandets centrala avsnitt rör regleringen avseende rättskipningen och förvaltningen, där också normkontrollfrågorna tas upp. Vidare behandlas ett antal fri- och rättighetsfrågor. Även regleringen av det internationella arbetet samt reglerna för krig, krigsfara och nödsituationer tas upp. Slutligen lämnas förslag rörande bl.a. kommunerna, normgivningsmakten och finansmakten. Betänkandet, som totalt omfattar 919 sidor, är för närvarande föremål för remissbehandling.

 

2 Se vidare dir. 2004:96. Se även SvJT 2006 s. 187 f., där uppdraget till den del det avsåg domstolarnas roll i det konstitutionella systemet särskilt behandlas.

Som den möjligen mindre stringenta artikelrubriken skvallrar om kommer denna artikel att särskilt handla om den del av Grundlagsutredningens förslag som rör regleringen avseende domstolarna samt frågor om normkontroll. Innan dessa områden berörs mer ingående är avsikten att först nämna något om hur arbetet bedrivits och då särskilt beröra den skriftserie som utredningen gett ut. Vidare lämnas en övergripande presentation av de ändringar i regeringsformen som utredningen föreslår.

 

Något om Grundlagsutredningens arbete
Utöver sedvanligt utredningsarbete hade utredningen enligt direktiven även i uppdrag att skapa debatt och stimulera det offentliga samtalet om författningspolitiska frågor. Detta ledde bl.a. till att ett drygt femtontal konferenser och seminarier hölls i ett antal olika ämnen.3 Utredningen uppdrog vidare åt sju expert- och referensgrupper att närmare fördjupa sig i vissa frågor. Uppdrag lämnades också till ett relativt stort antal forskare inom främst det juridiska och statsvetenskapliga området. Rapporter från dessa grupper och forskare har publicerats i en skriftserie som utkommit i SOU-serien och som sammanlagt omfattar femton skrifter.
    Av expert- och referensgrupperna kan i detta sammanhang särskilt nämnas expertgruppen om regleringen i regeringsformen om domstolarna, vilken leddes av justitierådet Johan Munck. Gruppens rapport återfinns i Bestämmelser om domstolarna i regeringsformen (SOU 2007:69). Vidare bör här nämnas rapporten Olika former av normkontroll (SOU 2007:85) framtagen av en expertgrupp under ledning av framlidne justitierådet Göran Regner. Förslagen från den expertgruppen ledde till viss debatt, som bl.a. fördes i det temanummer rörande normkontrollfrågor som denna tidskrift gav ut under 2007.4 Det kan finnas anledning att här beröra ytterligare några skrifter i utredningens serie. Det gäller bl.a. rapporten Normgivningsmakten (SOU 2008:42) som presenterats av en expertgrupp under ledning av f.d. justitiekanslern Hans Regner och som rörde regleringen i 8 kap. regeringsformen. En annan för den juridiska läsekretsen intressant rapport ingår i skriften Tre rapporter till Grundlagsutredningen (SOU 2008:43). Det gäller rapporten Europeiska unionens stadga om grundläggande rättigheter av Thomas Bull och Anna-Sara Lind. Rapporten behandlar olika aspekter av det förhållandet att EU:s stadga om grundläggande rättigheter kan komma att bli rättligt bindande.
    En förteckning över samtliga skrifter i serien finns i betänkandet.5 Efter det att betänkandet överlämnats har ytterligare två skrifter ut-

 

3 Se vidare betänkandet s. 109 f. och 901 f. 4 SvJT 2007 s. 769–926. 5 Betänkandet s. 897 f.

kommit: Kommunal kompetenskatalog (SOU 2009:17) och Två rapporter till Grundlagsutredningen (2009:18).
    Min bedömning är att resultatet av de olika uppdrag som lämnades och då särskilt expert- och referensgruppernas arbeten — utöver att i sig utgöra värdefulla bidrag till forskningen och utvecklingen på det konstitutionella området — fördjupade probleminventeringen och bidrog till att för utredningen identifiera och klarlägga olika handlingsalternativ. De utgjorde på detta sätt en viktig grund för ledamöternas överväganden.

 

En översiktlig genomgång av Grundlagsutredningens förslag till ändringar i regeringsformen
Grundlagsutredningen har inte endast gett sig i kast med regeringsformen utifrån en översyn av regleringens sakliga innehåll. I betänkandets kapitel om regeringsformens struktur och språk sägs bl.a. att frågeställningarna om regeringsformens disposition och språkliga utformning aktualiseras redan genom de förändringar av regleringens innehåll som föreslås. Enligt utredningens uppfattning finns det emellertid anledning att se över hela regeringsformen i dessa avseenden utan direkt koppling till de ändringsförslag som läggs fram i sak.6 När det gäller regeringsformens disposition framhåller utredningen att det vid en internationell jämförelse kan konstateras att den svenska regleringen i fråga om ämnesval och kapitelindelning i stor utsträckning motsvarar den struktur som finns i andra jämförbara grundlagar. Den övergripande dispositionen framstår därför enligt utredningen som väl avvägd och någon anledning att ändra den grundläggande strukturen finns inte. Vissa förändringar av dispositionen följer dock av att utredningen föreslår en uppdelning av ett av de nuvarande kapitlen samt införande av ett nytt kapitel. Jag återkommer strax till dessa ändringsförslag.
    När det gäller strukturen inom de olika kapitlen föreslås att rubriker införs i flertalet av kapitlen. Enligt utredningen underlättar en ordning med rubriker över en eller flera paragrafer påtagligt för läsaren. I några av kapitlen har behovet av rubriker bedömts vara begränsat. Utredningen har i de fallen avstått från att föreslå rubriker. I fråga om den språkliga utformningen har utredningen gjort en översyn av samtliga paragrafer. En anpassning har som regel skett till det lagspråk som används i dag Regeringsformen har tretton kapitel. Om ändringsförslagen genomförs kommer regeringsformen att bestå av femton kapitel. Skälet till detta är dels att det nuvarande 11 kap. delats upp. I utredningens förslag har 11 kap. rubriken Rättskipningen medan 12 kap. benämns Förvaltningen. Kapitlet om kontrollmakten, 13 kap., motsvarar 12 kap. enligt den nuvarande lydelsen. Därefter har ett nytt kapitel införts, 14 kap. med rubriken Kommunerna. Slutligen återfinns i 15

 

6 Betänkandet s. 126 f.

kap. med vissa tillägg de bestämmelser som i dag utgör 13 kap. om krig och krigsfara.
    I 1 kap. regeringsformen föreslås vissa förändringar i den s.k. målsättningsparagrafen i 1 kap. 2 §. Den stora nyheten här är annars införandet av en bestämmelse om att Sverige är medlem i Europeiska unionen samt att Sverige också deltar i annat internationellt samarbete. Den bestämmelsen återfinns i 1 kap. 10 § i förslaget.
    När det gäller regleringen i 2 kap. regeringsformen lämnas vissa förslag till sakliga ändringar. Samtidigt föreslås viss omdisponering av kapitlets uppläggning och rubriker införs. Här kan bl.a. nämnas att de regler som anger förutsättningarna för begränsningar av fri- och rättigheter föreslås läggas sist i kapitlet. Utöver förslaget till vissa ändringar i bestämmelsen om egendomsskydd kan det finnas anledning att i detta sammanhang särskilt nämna förslaget att införa en bestämmelse om rätt till rättvis rättegång. Förslaget återfinns i 2 kap. 11 § andra stycket och lyder: ”En rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid. Förhandling vid domstol ska vara offentlig.” Den första meningen är ny medan den andra meningen i dag utgör paragrafens andra stycke. Syftet med förslaget är att införa en regel på konstitutionell nivå om rätten till domstolsprövning och till ett rättvist förfarande. Enligt utredningen handlar det om att grundlagsfästa en princip som redan gäller i svensk rätt till följd av inkorporeringen av Europakonventionen. I ett avseende sträcker sig emellertid den föreslagna bestämmelsen längre än vad som följer av konventionen. Enligt förslaget ska tillämpningsområdet inte vara begränsat till mål rörande civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelser om brott. Bestämmelsen blir alltså tillämplig på fler typer av mål och ärenden än vad artikel 6 i Europakonventionen är. I betänkandet betonas att bestämmelsen inte innebär att det relativt vida domstolsbegrepp som används av Europadomstolen förs över till regeringsformen.
    I 3 kap. och 4 kap. om riksdagen och riksdagsarbetet föreslås mycket få sakliga ändringar. Viss omdisponering sker i kapitlen och rubriker föreslås. 5 kap. om statschefen innehåller huvudsakligen språkliga ändringsförslag.
    I 6 kap. om regeringen och 7 kap. om regeringsarbetet har vissa omdisponeringar skett och rubriker föreslås. När det gäller de sakliga ändringsförlagen kan här nämnas införandet av en ordning med s.k. statsministeromröstning efter val. Bestämmelsen innebär att en omröstning om statsministerns stöd i riksdagen ska hållas efter varje val även om någon regeringsbildning enligt bestämmelserna i 6 kap. regeringsformen inte skett.
    Med normgivningsmakten avses rätten att besluta om rättsregler. Normgivningsmakten regleras i huvudsak i 8 kap. och regleringen tar framför allt sikte på att fördela normgivningskompetens mellan riksdagen och regeringen. Utredningen konstaterar att flera ändringar skett i 8 kap. sedan tillkomsten av regeringsformen samtidigt som ka-

pitlets struktur och den huvudsakliga fördelningen av normgivningsmakten mellan riksdagen och regeringen kvarstår oförändrad. Utredningen anför vidare att regleringens utformning och uppbyggnad varit föremål för kritik; regleringen har ansetts svårtillgänglig och det är svårt att få en helhetsbild av bestämmelserna. Vidare, sägs det i betänkandet, har Lagrådet vid ett flertal tillfällen uppmärksammat att bestämmelserna leder till praktiska problem i lagstiftningsarbetet. Enligt utredningens bedömning bör den huvudsakliga fördelningen av normgivningsmakt mellan riksdagen och regeringen bevaras. Utredningen genomför emellertid en översyn av bestämmelserna i syfte att undanröja tillämpningsproblem samt skapa en reglering med mindre detaljrikedom och ökad överskådlighet. Vissa anpassningar till konstitutionell praxis görs också. Mot denna bakgrund föreslår utredningen relativt stora förändringar av dispositionen och uppläggningen av 8 kap., som det inte är möjligt att närmare gå in på här. Som ett exempel på dessa förändringar kan dock nämnas att den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 7 § om delegation av normgivningsmakt till regeringen ändras. I stället för att som i dag räkna upp de områden inom vilka delegation får ske, anges de områden där delegation inte är möjlig.
    I de två följande kapitlen, 9 kap. om finansmakten och 10 kap. om internationella förhållanden föreslås förändringar av kapitlens uppbyggnad och språkliga utformning. Vissa sakliga ändringsförslag läggs också fram.
    Som redan berörts föreslås att det nuvarande 11 kap. om rättskipning och förvaltning delas upp på två kapitel. Det nya 11 kap. ska fortsättningsvis ha rubriken Rättskipningen och 12 kap. rubriken Förvaltningen. Kapitlen tillförs de bestämmelser om respektive område som i dag finns i det gemensamma 11 kap. När det gäller domstolarna och domarna föreslås dessutom vissa nya bestämmelser, som behandlas närmare nedan.
    I 13 kap. återfinns, i stort sett oförändrat, de bestämmelser om kontrollmakten som i dag finns i 12 kap. Rubriker har införts och en språklig översyn har skett.
    Därefter följer ett helt nytt kapitel; det föreslagna 14 kap. om kommunerna. Utredningen betonar att kommunerna har en central ställning i Sverige och utgör en viktig del av vårt demokratiska system, vilket redan i dag markeras genom de bestämmelser som finns i regeringsformens inledande kapitel. Enligt utredningen finns det dock anledning att ytterligare markera och tydliggöra kommunernas betydelse för det svenska statsskicket. Detta bör ske genom att ett särskilt kapitel om kommunerna införs i regeringsformen. Av kapitlets sex paragrafer har tre flyttats från andra delar av regeringsformen medan tre paragrafer är helt nya.
    Om utredningens förslag genomförs kommer regeringsformen som framgått att bestå av femton kapitel. Det avslutande 15 kap. mot-

svarar sakligt sett till stor del det nuvarande 13 kap. om krig och krigsfara. Kapitlet har setts över i språkligt hänseende och rubriker har införts. Vissa sakliga ändringar föreslås också. En nyhet är en bestämmelse som tar sikte på nödsituationer och som kan komma till användning även vid s.k. civila kriser. Som en följd av detta har kapitlets rubrik ändrats till Krig, krigsfara och nödsituationer.

 

Domstolarnas ställning och oberoende
En fråga som särskilt lyftes fram i Grundlagsutredningens direktiv var om det finns behov av att tydliggöra domstolarnas roll i det konstitutionella systemet. När det gäller den frågeställningen betonar utredningen i betänkandet att domstolarna genom sina rättskipande uppgifter är viktiga organ i vårt samhälle. Domstolarnas roll innefattar betydligt mer än att lösa tvister och pröva brottmål. Domstolarna ska värna rättsstaten och den enskilde medborgarens rättigheter bl.a. genom uppgiften att se till att de i demokratisk ordning beslutade författningarna tillämpas på ett korrekt sätt. Av regeringsformen följer vidare att domstolarna utövar normkontroll enligt principen om lagprövning i 11 kap. 14 §. Domstolarna har också rättsskapande uppgifter exempelvis genom de högsta domstolarnas roll som prejudikatinstanser. Sveriges medlemskap i EU och de förpliktelser som följer av bl.a. Europakonventionen har ytterligare tydliggjort domstolarnas roll i samhället och deras betydelse som en garanti för medborgarnas rättigheter.7 Grundlagsutredningen framhåller vidare att kravet på oberoende och opartiska domstolar har ställts upp till skydd för den enskilde medborgaren. Den som har en rättssak som ska prövas av en domstol ska kunna känna sig säker på att saken blir behandlad i enlighet med gällande lag och utan påverkan av ovidkommande intressen. Ett oberoende domstolsväsende är ett av fundamenten i vårt demokratiska samhälle. Det är av synnerlig vikt att allmänheten känner förtroende för att domstolarna är oberoende och att det inte finns någon risk för exempelvis politisk påverkan. En grundlag bör enligt utredningen innehålla sådana regler om domstolarna att deras oberoende och opartiskhet garanteras. Efter en genomgång av den nuvarande regleringen och även av andra jämförbara länders regleringar konstaterar utredningen att regeringsformen i allt väsentligt ger det skydd för domstolarnas oberoende som bör ställas upp på grundlagsnivå. I några avseenden bör dock förändringar övervägas. Det gäller exempelvis förfarandet för utnämning av domare och behandlingen av ärenden om avskedande och disciplinansvar.8 När det gäller frågor om avskedande och disciplinansvar föreslås ett tillägg till den nuvarande bestämmelsen i regeringsformen. Genom tillägget tillförsäkras att ordinarie domare alltid ingår i rätten när frå-

 

7 Betänkandet s. 309. 8 Betänkandet s. 313 f.

gor om ordinarie domares skiljande från anställningen, avstängning och skyldighet att genomgå läkarundersökning prövas. Vidare läggs, i linje med de krav som brukar uppställas i internationella dokument på området, rätten till domstolsprövning i regeringsformen fast även när det gäller frågor som rör disciplinansvar för ordinarie domare.
    I fråga om justitieråd och regeringsråd föreslås den förändringen att åtal mot justitieråd för brott i utövningen av tjänsten ska prövas av Regeringsrätten i stället för som i dag av Högsta domstolen. Samma ordning ska gälla vid prövning av frågor som rör justitieråds skiljande från anställningen, avstängning eller skyldighet att genomgå läkarundersökning. På detta sätt uppnås en korsvis prövning som innebär att ingen av de högsta domstolarna prövar mål som rör någon av den egna domstolens ledamöter.
    Den grundläggande bestämmelsen om domstolarnas och domarnas oberoende finns i dag i 11 kap. 2 § regeringsformen. Av den bestämmelsen följer att ingen myndighet, inte heller riksdagen, får bestämma hur en domstol ska döma i ett enskilt fall eller hur en domstol i övrigt ska tillämpa rättsregler i enskilda fall. Utredningen föreslår ett tillägg till den bestämmelsen som lyder: ”Varje domstol bestämmer själv hur dömande uppgifter ska fördelas mellan enskilda domare.” Det kan noteras att en bestämmelse med liknande funktion i dag finns i 1 § förordningen (2007:1073) med instruktion för Domstolsverket. Enligt utredningen är det principiella förbud som kommer till uttryck i det stadgandet av sådan betydelse för domstolarnas självständighet att det bör regleras på grundlagsnivå.
    Av de övriga förslag som lämnas i denna del kan här nämnas att utredningen föreslår att rätten för JO och JK att närvara vid domstolars och förvaltningsmyndigheters överläggningar avskaffas. Vidare bör den ändring av behörighetsreglerna som föreslås i fråga om de högsta domstolarna kort beröras. Förslaget innebär att den som är eller har varit ordinarie domare i någon av domstolarna får tjänstgöra som ledamot i Högsta domstolen eller Regeringsrätten.

 

Särskilt om utnämning av ordinarie domare
Grundlagsutredningen framhåller i betänkandet att ett självständigt och oberoende domstolsväsende förutsätter ett utnämningsförfarande som innebär att självständigheten inte med fog kan ifrågasättas. Domare ska med andra ord inte bara vara självständiga utan ska också, som Europadomstolen har uttryckt det, ”synas vara det”. Domarnas självständiga ställning är enligt utredningen beroende av ett utnämningsförfarande av hög kvalitet och utan risk för ovidkommande hänsyn.9 Utredningen konstaterar vidare att det stora flertalet ordinarie domare redan i dag utnämns i ett öppet ansökningsförfarande. Underlaget för regeringens beslut att utnämna en viss person är i dessa

 

9 Betänkandet s. 325.

fall tillgängligt och kan på olika sätt granskas. Kritik har däremot riktats mot förfarandet vid utnämningen av de högsta domarbefattningarna. Kritiken har främst riktat in sig på bristen på öppenhet och att domarnas oberoende i förhållande till regeringen riskerar att kunna ifrågasättas när tillsättningsprocessen och beslutsunderlaget inte är föremål för insyn. Enligt utredningen är redan misstanken om ett bristande oberoende olycklig och riskerar att inverka menligt på allmänhetens förtroende för rättsväsendet. För att domstolarna ska kunna fylla sin centrala samhällsfunktion måste medborgarna kunna känna tillit och förtroende för domstolarna. Samtidigt betonas att tillsättningsförfarandet måste vara inrättat på ett sådant sätt att det kan säkerställa en bred och kvalitativt hög rekrytering.
    Utredningen föreslår bl.a. mot denna bakgrund ett tillägg till den nuvarande regleringen i regeringsformen. I tillägget anges att bestämmelser om grunderna för förfarandet vid utnämningen av ordinarie domare meddelas i lag. Stadgandet återfinns i 11 kap. 6 § i förslaget. I den föreslagna paragrafen anges vidare att ordinarie domare utnämns av regeringen. Den nuvarande möjligheten för regeringen att delegera rätten att utnämna ordinarie domare avskaffas således. Utöver den föreslagna bestämmelsen i regeringsformen lämnar utredningen förslag till en lag om utnämning av ordinarie domare. Det förslaget går till stor del tillbaka på de förslag som lämnades av Kommittén om domstolschefens roll och utnämningen av högre domare i betänkandet Domarutnämningar och domstolsledning (SOU 2000:99).
    Grundlagsutredningens förslag innebär att alla domarbefattningar ska ledigförklaras innan de tillsätts. Det nuvarande kallelseförfarandet avskaffas således. Utredningen konstaterar samtidigt att tidigare förslag om en övergång till ett öppet ansökningsförfarande även för de högsta domarbefattningarna har lett till farhågor om risken för en försvårad rekrytering. Även om dessa farhågor enligt utredningens mening inte ska förringas är argumenten för öppenhet och insyn under alla förhållanden så starka att de väger över. För att minska risken för att det av vissa personer uppfattas som känsligt att söka en domaranställning, eftersom uppgifterna om ansökningen blir offentliga, föreslår utredningen att ansökningsförfarandet kompletteras med ett system med generella intresseanmälningar. Personer som är intresserade av en viss domaranställning eller en viss typ av befattning ska med en sådan ordning kunna anmäla sitt intresse även om en sådan befattning ännu inte förklarats ledig. Uppgifter om vem som anmält sitt generella intresse ska på samma sätt som vanliga ansökningar vara offentliga. Utredningen menar dock att ett anmälningssystem av detta slag kan utgöra ett mer tilltalande alternativ för en tänkbar kandidat som på grund av handlingsoffentligheten drar sig för att öppet söka en viss ledigförklarad tjänst. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att det också bör bedrivas ett aktivt rekryteringsarbete för att locka lämp-

liga kandidater till lediga domarbefattningar. Om en sådan kandidat ger sitt samtycke bör han eller hon enligt förslaget kunna föras upp på listan över intresseanmälningar.10 Enligt förslaget ska ärenden om utnämning av ordinarie domare beredas i en förslagsnämnd bestående av nio ledamöter. Av dessa ska sex vara domare och representera de olika domstolsslagen och instanserna, en vara advokat och två representanter för allmänheten. Domarna i nämnden ska förordnas av regeringen efter att ha nominerats av respektive domstolskategori. Advokaten förordnas av regeringen efter nominering av Sveriges Advokatsamfund. Representanterna för allmänheten ska väljas av riksdagen. Enligt förslaget ska nämnden ges ett starkt administrativt stöd av ett kansli där ordinarie eller f.d. ordinarie domare ingår.
    I betänkandet betonas att nämnden, utöver att bereda ansökningar och lämna kandidatförslag till regeringen, ska bedriva ett aktivt rekryteringsarbete för att öka förutsättningarna för en bred rekrytering med kvalificerade kandidater. Nämndens breda sammansättning bör enligt utredningen medföra en god personkännedom. Nämndens ledamöter bör därför ges möjlighet att kontakta personer som de anser är lämpade för en domarbefattning och uppmuntra dem att ansöka om en viss befattning eller anmäla sitt generella intresse. Om personen ifråga ger sitt samtycke bör nämnden själv kunna föra upp honom eller henne på listan över intresseanmälningar. Om en i och för sig intresserad kandidat drar sig för att själv ansöka eller anmäla sitt intresse, är det enligt utredningen sannolikt lättare att öppet stå till förfogande för en domarutnämning om man uppmuntrats därtill av nämnden och man själv endast medgett att förekomma på en generell intresselista. Den potentiella kandidaten har därmed inte gett till känna sin avsikt att byta jobb utan endast förklarat sig vara beredd att överväga en domarbefattning om tillfälle ges.11 Som framgått innebär förslaget att regeringen även fortsättningsvis ska utnämna ordinarie domare. Regeringen föreslås inte vara bunden av nämndens förslag, vilket i regel ska omfatta flera, inbördes rangordnade, kandidater. Enligt förslaget ska ärendet dock återremitteras till nämnden innan regeringen utnämner någon som inte omfattas av nämndens förslag.
    Till skillnad från förslagen i det nyssnämnda betänkandet Domarutnämningar och domstolsledning innebär inte Grundlagsutredningens förslag att riksdagen ges någon roll i utnämningsförfarandet. I betänkandet framhålls att det enligt regeringsformen är regeringen som styr riket under ett konstitutionellt ansvar. I detta ligger enligt utredningen som en beståndsdel att utnämna domare.12

 

10 Betänkandet s. 328 f. 11 Betänkandet s. 334 f. 12 Betänkandet s. 326 f.

Normkontrollfrågor
Den som följt den konstitutionella debatten under årens lopp har kunnat konstatera att frågor om Lagrådets roll, lagprövning och inte minst behovet av en författningsdomstol ständigt varit aktuella. Många motioner har avgetts och även tillkännagivanden har förekommit. Här kan bl.a. hänvisas till den redogörelse som finns i utredningens direktiv. Men även utanför riksdagen och de politiska kretsarna har frågorna gett upphov till debatt.
    Det är därför knappast uppseendeväckande att här avslöja att dessa frågor ledde till omfattande diskussioner även inom Grundlagsutredningen. I centrum för diskussionerna stod frågan om det s.k. uppenbarhetskravet skulle behållas. Som bekant anges i dag i 11 kap. 14 § att en domstol eller annat offentligt organ som finner att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning, eller att stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid dess tillkomst, inte får tillämpa föreskriften. I bestämmelsens andra mening finns dock det viktiga undantaget att tillämpning endast får underlåtas om felet är uppenbart när det gäller föreskrifter som beslutats av riksdagen eller regeringen.
    När det gäller systemet för normkontroll framhålls i betänkandet att detta även i fortsättningen ska innehålla både förhandskontroll och efterhandsprövning. När det gäller förhandskontrollen sägs att denna även framöver bör ske genom att Lagrådet avger rådgivande yttranden på begäran av regeringen eller av ett riksdagsutskott. Utredningen ser således inte något behov av att inrätta andra organ för att utföra förhandsgranskningen eller att göra Lagrådets yttranden rättsligt bindande i något avseende. Däremot bör vissa ändringar göras när det gäller Lagrådets granskning i syfte att ytterligare markera rådets betydelse i normkontrollsystemet. Dessa förslag innebär att bestämmelsen om kravet på yttrande från Lagrådets ska uttryckas som en obligatorisk skyldighet. Med andra ord föreslås att dagens ”börregel” ersätts av en ”ska-regel”. Vidare föreslås att granskningsområdet tydliggörs genom att det s.k. viktighetskriteriet tas bort. Det betyder att regeringen inte längre ska kunna undvika att höra Lagrådet över ett lagförslag med hänvisning till att lagen inte är ”viktig för enskilda eller från allmän synpunkt”. Slutligen föreslår utredningen i denna del att Lagrådet bör tillföras kansliresurser. Även fortsättningsvis ska föredragningsuppgiften i de remitterade lagstiftningsärendena fullgöras av tjänstemän från Regeringskansliet. Tanken med resursförstärkningen hos Lagrådet skulle enligt betänkandet i första hand vara att utöka Lagrådets egna möjligheter att initiera kartläggningar och rättsutredningar, exempelvis på europarättens område där det ibland är mycket tidskrävande att följa rättsutvecklingen.
    När det gäller prövningen i efterhand av lagar och andra föreskrifters grundlagsenlighet föreslår utredningen att uppenbarhetskravet tas bort ur lagprövningsparagrafen. Det ersätts med ett nytt andra

stycke som innehåller en erinran om att grundsatserna om folksuveränitet och lagbundenhet, med dess princip om normhierarki, särskilt ska beaktas vid lagprövning av föreskrifter beslutade av riksdagen.
    Utredningen berör särskilt vissa områden när det gäller lagprövningen. I betänkandet anges bl.a. följande.13

Ett område där möjligheten till lagprövning framstår som särskilt angelägen rör vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen i 2 kap. regeringsformen. Här är det av särskild betydelse att grundlagens regler fullt ut får genomslag i rättstillämpningen. Ett närbesläktat exempel är lagprövning mot tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Dessa grundlagar har karaktär främst av straff-, skadestånds- och processrättslig specialreglering och utesluter delvis att allmänna bestämmelser i vanlig lag i dessa ämnen tillämpas. Enligt praxis förekommer här redan i dag lagprövning utan tillämpning av något uppenbarhetskrav eller annan restriktion, något som till stor del torde bero på reglernas karaktär. Ett tredje exempel rör frågor som har samband med Sveriges internationella åtaganden. Lagprövningsinstitutet ska tillämpas på ett sätt som gör det möjligt att uppfylla dessa förpliktelser. Detta får särskild betydelse för frågor rörande den inhemska rättens förenlighet med Europakonventionen. Vad vi här anfört ska ses som exempel på områden där det är särskilt viktigt att lagprövningen får genomslag. På andra områden, t.ex. statsorganens arbetssätt och funktionsuppdelning, framstår det däremot som motiverat med ett mer begränsat utnyttjande av möjligheten till lagprövning.

 

När det gäller skälen för att avskaffa uppenbarhetskravet anförs vidare bl.a. följande.14

I förhållande till vad som nu anförts framstår uppenbarhetskravet i den nuvarande bestämmelsen i 11 kap. 14 § regeringsformen som mindre adekvat och som ett krav som är svårt att applicera på den prövning som ska göras i olika rättstillämpningssituationer. Kravet blir därmed svårtillämpat. Till detta kommer det förhållandet att kravet kan vara svårt att förena med de åtaganden som följer av Europakonventionen och det rättsläge som uppstått genom inkorporerandet av denna konvention och bestämmelsen i 2 kap. 23 § regeringsformen. Frågor om svensk rätts förenlighet med Europakonventionen får anses besvärliga att hantera inom ramen för dagens stadganden i 11 kap. 14 §, bl.a. därför att uppenbarhetskravet kan riskera att leda till att konventionen inte följs (se t.ex. Åke Green-fallet i NJA 2005 s. 805). Andra komplicerade situationer rör s.k. partiell grundlagsstridighet där en rättsregel bedöms stå endast delvis i strid med grundlag. Sådana frågor har i några fall lösts utan tillämpning av 11 kap. 14 § och dess uppenbarhetskrav. Följden har blivit en del svårtolkade domstolsavgöranden som är relativt besvärliga att tillämpa (se t.ex. frågan om partiell grundlagsstridighet hos s.k. blankettstraffstadganden i NJA 2005 s. 33). Mot den nu beskrivna bakgrunden föreslår vi att uppenbarhetskravet tas bort från bestämmelsen om lagprövning i 11 kap. 14 § regeringsformen.

 

 

13 Betänkandet s. 380 f. 14 Betänkandet s. 381.

Som framgått anser utredningen att lagprövningsbestämmelsen i stället bör tillföras en erinran om vad som särskilt ska beaktas vid lagprövning av en föreskrift som beslutats av riksdagen.
    Det kan i anslutning till detta finnas anledning att nämna den diskussion som fördes av den av utredningen tillsatta expertgruppen om normkontrollfrågor i rapporten Olika former av normkontroll (SOU 2007:85). Gruppen diskuterade vilka effekter ett avskaffande av uppenbarhetskravet skulle kunna få och angav därvid bl.a. följande.15

Vilka de närmare effekterna skulle bli av ett fullständigt avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet är svårt att uttala sig säkert om. En tänkbar effekt är att en utveckling som bestäms av domstolarna leder till ett mer flexibelt system där hänsyn kan tas till förhållandena i det enskilda fallet. Det finns här anledning att se på utvecklingen i Norge där något motsvarande generellt krav på uppenbarhet inte föreligger. Som i norsk rättspraxis kan det anses att, när det gäller medborgarnas andliga och kroppsliga fri- och rättigheter, det ligger närmare till hands för en domstol att underkänna en föreskrift på grund av dess konflikt med grundlagen än när det gäller ekonomiska och sociala rättigheter samt än mer i fråga om tekniska aspekter på förfarandet vid lagstiftning, t.ex. tolkning av delegationsbestämmelserna i 8 kap. 7 § regeringsformen eller reglerna om riksdagsbehandling av lagstiftningsärenden. En annan möjlighet är att det vid normprövning tillämpas en fallande skala där större försiktighet iakttas när det är en lag som normprövas än om det är en regeringsförfattning och än mindre om det är en myndighets- eller kommunal föreskrift som är ifrågasatt. Ytterligare en distinktion kanske bör göras mellan fall då en lags grundlagsenlighet har blivit diskuterad och föremål för uttryckligt ställningstagande i lagstiftningsärendet och då frågan oförutsett dyker upp i den praktiska tillämpningen sedan lagen trätt i kraft.

 

När det gäller omfattningen av möjligheterna till normkontroll betonas i betänkandet att en grundprincip är att lagprövningen ska vara konkret, dvs. begränsad till fall då frågan om en lags oförenlighet med grundlag uppkommer i samband med att ett specifikt tillämpningsfall ska avgöras i domstol eller av en förvaltningsmyndighet. Det är endast parterna i målet som formellt omfattas av prövningsbeslutet. Effekten av lagprövningen kan bli att det rättstillämpande organet i det enskilda fallet underlåter att tillämpa en viss lagbestämmelse av det skälet att den i den aktuella situationen är oförenlig med en bestämmelse i grundlag. Däremot kan domstolen inte upphäva lagbestämmelsen eller på annat sätt begränsa dess generella tillämpning. Konkret normkontroll begränsar alltså enligt utredningen inte riksdagens uppgift som lagstiftare.16 Någon möjlighet till s.k. abstrakt normprövning i efterhand införs följaktligen inte. Utredningen tog således inte fasta på den tanke som presenterades i expertgruppsrapporten Olika former av normkontroll

 

15 SOU 2007:85 s. 67. 16 Betänkandet s. 380.

och som innebar att abstrakt normprövning i begränsad utsträckning skulle kunna tillåtas.17 Som berörts har frågan om införandet av en författningsdomstol varit ett centralt inslag i debatten på detta område under många år. Och i Grundlagsutredningens direktiv angavs särskilt att frågan om behovet av en författningsdomstol skulle utredas. Utredningen anger i denna fråga mycket kort att lagprövningen även fortsättningsvis ska utföras av domstolar och alla andra offentliga organ där frågan uppkommer i rättstillämpningen och fortsätter: ”Vi lämnar således inte något förslag om att koncentrera prövningen till något särskilt organ eller någon särskilt instans.”18 Inte heller beträffande denna fråga tog utredningen således upp någon av de idéer som expertgruppen om normkontrollfrågor presenterat i sin rapport. Där gavs exempel på införandet av ett system med en möjlighet att ”hissa” lagprövningsfall till Högsta domstolen respektive Regeringsrätten liknande den ordning som gäller bl.a. för begäran om förhandsbesked från EG-domstolen. Ett annat exempel som expertgruppen förde fram var inrättandet av en för Högsta domstolen och Regeringsrätten gemensam konstitutionell kammare med uppgift att pröva lagprövningsfrågor och andra mål med konstitutionell inriktning. Rapporten innehöll även ett exempel på hur en svensk författningsdomstol skulle kunna vara uppbyggd.19

Avslutning
Grundlagsutredningens förslag är som framgått nu föremål för remissbehandling och det återstår att se hur förslagen tas emot av remissinstanserna. Enligt bestämmelserna i 8 kap. 15 § regeringsformen om beslutsordningen vid grundlagsändringar krävs som bekant för ändring att riksdagen fattar två likalydande beslut och att val har hållits mellan det första och andra beslutet. Bestämmelsen innebär också att propositionen med förslag till grundlagsändringar ska lämnas från regeringen till riksdagen senast i mitten av december 2009 för att riksdagen ska kunna fatta det första beslutet före 2010 års val.
    Om förslagen godtas av två riksdagar på nu angivet sätt kan ändringarna, som Grundlagsutredningen föreslagit, träda i kraft den 1 januari 2011.

 

17 Se SOU 2007:85 s. 96 f. 18 Betänkandet s. 382. 19 SOU 2007:85 s. 92 f.