Prejudikat som rättskälla
Av professor CHRISTINA RAMBERG
I detta nummer av Svensk Juristtidning har personer analyserat rättspraxis betydelse för olika rättsområden. Inledningsvis redogör jag mycket kortfattat för några av de frågor som kan vara kontroversiella och särskilt intressanta att diskutera. Denna redogörelse har fokus på prejudikat i förmögenhetsrätten. Förhoppningsvis kan en breddad diskussion utmynna i större säkerhet om hur prejudikat fungerar som rättskälla, liknande den diskussion som fördes under 1900-talet om lagtolkningsläran.
Inledning
I takt med att prejudikat blir en viktigare rättskälla finns behov av att bättre förstå hur prejudikat fungerar som rättskälla i svensk rätt. Jag har i en nyligen publicerad bok analyserat hur prejudikat fungerar för förmögenhetsrättens del.1 Denna artikel belyser några kontroversiella frågor som jag behandlat i boken.
Kravet att domare ska följa prejudikat är inte konstigare än kravet att de ska tillämpa etablerade rättskällor, av vilka rättspraxis är en. Detta kan låta enkelt, men det är svårt för rättstillämpare att veta hur de ska gå till väga för att tillämpa rättskällan prejudikat. Prejudikatläran handlar — förenklat — om att identifiera relevanta prejudikat och att använda accepterade metoder för att tillämpa dem. Det finns emellertid inga etablerade metoder i svensk rätt. Svenska jurister behöver en metod för att tolka och tillämpa prejudikat och en teori som möjliggör för dem att avgöra prejudikatvärdet av tidigare avgöranden.
Domaren som rättsskapare
Synen på domarens rättsskapande funktion varierar beroende på personers olika grundsyn på rättens natur och rättskällor. Det finns fyra teorier om domares avgöranden; den deklaratoriska teorin, fasadteorin, transparensteorin och den aktivistiska teorin.2 Den deklaratoriska teorin utgår från att domare inte skapar rätt utan endast klargör vad rätten (redan) är. Detta synsätt förutsätter att all rätt existerar i form av lagstiftning, naturrätt eller sedvanerätt. Prejudikat är med detta synsätt endast bevis om innehållet i befintlig rätt. Den deklaratoriska teorin kan möjligen fungera för de många enkla fall där beslutsprocessen är närmast ”automatiserad” men den deklaratoriska teorin passar inte in på svåra fall (hard cases). Fasadteorin medger att domare skapar rätt men anser att den rättsskapande verksamheten ska döljas för allmänheten. Enligt fasadteorin
1 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017. 2 C. Ramberg, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten, 2017, kap. 7 och 8.