SVENSK SAKRÄTT.

 

AV

 

PROFESSOR HJALMAR KARLGREN.

 

När det första bandet av UNDÉNS Svensk Sakrätt utgavs, yttrade ALBERT KÔERSNER i sin anmälan av detsamma i SvJT (1928 s. 329), att det vore en verklig händelse i svenskt juristliv, att ett stort anlagt, systematiskt arbete i en huvuddel av den svenska civilrätten börjat utkomma, samt att denna händelse vore så mycket betydelsefullare, som boken härledde sig från en så betydande rättslärd som professor Undén. Ett motsvarande uttalande är i än högre grad befogat, när det förnämliga arbetet nu fått den fortsättning, som framgår av titeln här nedan. Det är förvisso något för våra förhållanden mycket märkligt, att en större civilrättslig handbok utkommer, och framför allt en handbok av den överlägsna kvalitet som det här gäller. Fråga är om någon annan svensk författare sedan WINROTHS och ALMÉNS dagar gjort en så stor insats till vår civilrättsvetenskaps fromma som prof. Undén med detta sitt standardverk. För den akademiska undervisningen är arbetet — enligt vad den som skriver dessa rader har rika tillfällen att erfara — ett idealiskt hjälpmedel. För den praktiske juristen är det likaledes ovärderligt och oumbärligt. Och att arbetet även i teoretiskt avseende är värdefullt och givande, därför borgar dess författares namn och ställning i svenskt rättsliv.
    Den nyutkomna delen behandlar av fastighetsrätten dels vissa allmänna läror dels hela läran om äganderätten. De övriga sakrättigheterna, bl. a. panträtten, återstå sålunda. En begränsning av ämnet göres så till vida, att utanför framställningen falla dels åtskilliga detaljbestämmelser beträffande inskrivningsväsendet, dels huvudparten av reglerna om de mera speciella rättsförhållanden, som enligt hittillsvarande ämnesuppdelning vid universiteten bruka hänföras till speciell privaträtt. Av bokens titel följer också den väl särskilt av undervisningsordningen vid Uppsala universitet förestavade begränsningen, att till obligationsrätten hörande delar av fastighetsrätten i princip lämnas utanför.
    I föreliggande framställning behandlas sålunda den fasta egendomens rätt skild från lösegendomens. Man får ett livligt intryck av hur lyckligt resultat denna systematiska uppdelning givit. Fastighetsrätten har erhållit en översiktlighet och en slutenhet och fasthet i uppbyggnaden, som med en annan systematik helt säkert skulle varit svår att uppnå. Mindre glädjande äro däremot de nyssnämnda, av universitets pedago-

 

ÖSTEN UNDÉN. Svensk sakrätt II. Fast egendom. Förra avdelningen. Lund 1936. Gleerup. 252 s. Kr. 6.50.

giska skäl betingade begränsningarna i ämnesbehandlingen. Om desamma verkligen konsekvent upprätthållits, skulle de utan tvivel ha vållat rätt stort ohägn. Det hade ju icke varit vidare lyckat, om framställningen av ett rättsinstitut gång efter annan avstubbats under hänvisning till att vissa dithörande regler vore av obligationsrättslig natur (t. ex. reglerna om hemulsskyldighet i klanderkapitlet). Och än större olägenheter skulle, inom fastighetsrätten, ett strikt genomförande av den olycksaliga uppdelningen i civilrätt och speciell privaträtt ha dragit med sig. Förf:ns säkra blick för det pedagogiskt ändamålsenliga skyddar honom emellertid för alla överdrifter. Vad den förra begränsningen beträffar, göres det på åtskilliga punkter icke allvar av densamma, låt vara att de obligationsrättsliga reglerna behandlas något knapphändigare än de sakrättsliga, en visserligen i och för sig icke önskvärd sak. Och även så vitt angår avgränsningen gentemot den speciella privaträtten kompromissas det. En hel del speciellt privaträttsliga regler bli nämligen i arbetet, trots allt, föremål för en visserligen kortfattad men så mycket mera målande och vägledande översikt. Härmed elimineras i hög grad olägenheterna av uppdelningen i fråga. På enstaka punkter stå de dock möjligen kvar. Ett exempel: När det talas om ägogränser i vattenområden (s. 35—39), måste den därmed sammanhängande, berömda tvistefrågan, om vattnet i en by, som på sin tid undergått skifte, in dubio tillkommer vederbörande strandägare eller fortfarande skall anses oskiftat, av förf. i det hela förbigås, »då denna fråga tillhör skiftesrätten».
    Arbetet är i förhållande till sitt omfång förvånansvärt innehållsrikt. Särskilt faller i ögonen, att icke blott den svenska litteraturen på området ganska uttömmande uppmärksammas utan även rättspraxis relativt väl kommer till sin rätt. I det senare hänseendet möter nog eljest en av de största svårigheterna vid utarbetandet av en handbok sådan som den föreliggande. Uppgifterna om rättsfall i noter o. dyl. få lätt utseende av att blott utgöra små strödda kompletteringar till vad som säges i texten, även när denna i själva verket bygger på eller anknyter till den rättstillämpning som förevarit. Härigenom kan då komma att undanskymmas det ovedersägliga faktum, att en säker orientering i rättspraxis är för juristen viktigare, och ger ett större kunskapsvärde, än kännedomen om en massa lagbuds innehåll. I förevarande fall har åt rättspraxis beretts så pass stort utrymme, som en härutinnan icke osedvanligt anspråksfull person skäligen kan begära. — Anslående äro ytterligare de eleganta översikter av rättshistoriskt innehåll, som här och var inströtts i arbetet. Fastighetsrätten är ju ett område, där rättshistorien ännu äger, i någon mån, betydelse för tolkningen av gällande rättsregler. Skulle något kunna förmå en praktisk jurist (eller en student) att vid läsningen av ett juridiskt arbete frångå den inrotade vanan att hoppa över allt som närmast blott har rättshistoriskt intresse, så bör det väl vara en framställning sådan som Undéns.
    När det nyss nämndes, att arbetet är innehållsrikt, betyder detta för

ingen del, att det är överflödande på detaljer. Men den begränsningsom iakttagits i det hänseendet är i själva verket en oerhörd förtjänst! Förf. söker på ett sätt, som i handbokslitteraturen hart när saknar sitt motstycke, hålla sig till huvudsak, till de praktiskt viktigaste reglerna. Han lider icke som vissa andra eljest förträffliga juridiska skriftställare av en sjuklig äregirighet att till varje pris redovisa ett lagmaterial fullständigt, att lägga fram alla de regler och undantag och undantag från undantag, som man med lagbokens och fantasiens hjälp kunnat uppspåra. Det är verkligen, inom parentes sagt, på tiden, att det på något vis reageras mot hela detta detaljraseri, som gör sig gällande på så många håll och som i synnerhet för yngre jurister försvårar eller omöjliggör kännedomen om de ledande rättsprinciperna, sådana dessa framträda i lagstiftning och framför allt i rättspraxis, ja som är ägnat att väcka avsmak för allt vad juridiskt studium heter. — Tack vare denna välgörande återhållsamhet har vunnits, att arbetets omfång icke svällt ut på ett sätt som förminskar dess praktiska användbarhet, t. ex. i den akademiska undervisningens tjänst. Till denna begränsning av omfånget har även medverkat, att föga plats offrats åt en hel del, åtminstone på handboksstadiet, tämligen ofruktbara tvisteämnen av teoretisk natur, vare sig av mera rättsfilosofisk art eller liggande på det konstruktivt-begreppsjurisprudensiska planet. Mot den praktiska betydelsen av bådadera, för bedömandet av konkreta juridiska frågor, hyser förf. tydligen en välgrundad skepsis. Realism och kylig måttfullhet prägla boken från första sidan till den sista.

    I arbetet skildras till en början, efter några inledande anmärkningar, »grunderna för fastighetsindelningen». Här ges bl. a. en översikt över olika jorddelningsformer, såväl på landet som i städerna. Vad särskilt angår frågan om den rättsliga betydelse, som tillkommer tomtindelning, äro som bekant de därom meddelade lagbestämmelserna ganska tillkrånglade. Mot framställningen härom, s. 21—26, kan måhända invändas, att den är ägnad att inge en omisstänksam läsare det intrycket, att själva tomtindelningen som sådan tills vidare endast medför förvaltningsrättsliga rättsverkningar, under det att en tomt civilrättsligt, särskilt då i lagfarts- och inteckningshänseende, behandlas som färdigbildad, som en »rättsligt bestående fastighet», först i och med tomtens införande i tomtboken, resp. med rättens beslut om sammanläggning (1:2 och 7:3 fastighetsbildningslagen). Detta är ju emellertid endast delvis riktigt. Av 1:3 fastighetsbildningslagen, jämförd med 9 § 2 st. lagfartsförordningen, framgår, att vissa inskrivningsrättsliga rättsverkningar uppkomma bl. a. redan med ansökan om lagfart å genom tomtindelning utlagd tomt eller tomtdel. Det förvillande i fastighetsbildningslagens terminologi ligger alltså icke så mycket däri att man skiljer mellan endast administrativt bildade och rättsligt bestående tomter, som fastmera däri att ett tomtområde kan vara ganska självständigt i inskrivningshänseende utan att ändock karakteriseras som en rättsligt bestående fastighet.

25—Svensk Juristtidning 1937.

    Det därpå följande avsnittet handlar om »ägogränser». Här undersökes bl. a. frågan om det vitsord, som ansetts tillkomma den vid en jorddelningsförrättning upprättade kartan i förhållande till gränsmärkena på marken, i samband varmed antydes innehållet i 1932 årslagstiftning om äldre ägogränser. På annat ställe i arbetet (s. 120 ff.) upptages det från den förra frågan naturligtvis skilda men därmed ej sällan sammanblandade spörsmålet, om vid ett fastighetsköp säljaren står i garantiansvar för riktigheten av de å marken utlagda gränserna, resp. för riktigheten av de uppgifter om ägovidd eller gränser som lämnas i köpehandlingarna, eller om säljaren in dubio svarar allenast för överlåtelse av äganderätten till den registerfastighet, som i handlingarna angivits, med vad därtill lagligen hör (jämför beträffande fastighet, som utgör andel i by, 11: 7 JB). Spörsmålet besvaras principiellt i enlighet med det senare alternativet. »Med hänsyn till de regler för fastighetsbildning och fastighetsindelning som numera föreligga efter tillkomsten av jordregister på landet och fastighetsregister i stad samt dessa registers användande såsom grundval för fastighetsböckerna, är det i ännu högre grad än tidigare anledning att fritaga säljare från ansvarighet för gränser och ägor.» Denna motivering är i alla händelser icke lättfattlig,¹ allra minst med hänsyn till de fall då uppgift om ägovidd eller gränser influtit i köpehandlingarna. Och åtminstone för dessa fall synes ock resultatet något omtvistligt.
    »Tillbehör till fastighet» är nästa rubrik i boken (s. 40). Närmast gäller det här att klargöra, vilket juridiskt intresse det har att 1895 års lag på sitt kända, något sterila sätt drager upp en gräns mellan tillbehör till fastighet å ena sidan, samt självständiga lösa saker eller tillbehör till lös egendom å andra sidan. Gränsen är, såsom förf. antyder, av betydelse dels ur obligationsrättslig, dels ur sakrättslig synpunkt. I det förra hänseendet gäller, att det utgör en allmän tolkningsregel vid fastställandet av ett avtals innehåll, att begreppet fastighet skall tagas i den ifrågavarande legala bemärkelsen. Men mer än en tolkningsregel är det icke; obligationsrättsligt finnes sålunda intet hinder för att ett tillbehör, även medan det är förenat med fastigheten, omfattas av en självständig rätt. I det senare hänseendet äro svårigheterna större. Visserligen utgår 1895 års lag, som förf. framhåller, från en underförstådd regel om att äganderätt till fastighet skall inbegripa även fastighetens legala tillbehör, så att en självständig äganderätt till ett tillbehör icke skall kunna stiftas, med mindre tillbehöret skiljes från sambandet med fastigheten. Men lagen förklarar ju samtidigt — i det ökända, tavtologiskt avfattade stadgandet i 4 § (»en var gällande grund» etc.) — att denna regel icke behöver gälla. Skall då

 

    ¹ Åtminstone vid första påseende tycker man nog, att de åberopade hänsynen snarare tala i motsatt riktning. — I förbigående må anmärkas, att högsta domstolens ställningstagande till den i fastighetsbildnings- och fastighetsindelningshänseende centrala fråga, som förelåg i det bekanta rättsfallet NJA 1933 s. 651 (jämför UNDÉN s. 203 med not 1), icke med nödvändighet kan anses behöva återverka i detta avseende.

över huvud 1895 års lag i detta avseende ha någon förnuftig innebörd, måste meningen tydligen vara (och så får man väl förstå förf.), att den nämnda regelns tillämplighet skall presumeras, så att för dess frångående måste kunna åberopas någon särskild rättsgrund. Härmed är nu emellertid icke mycket reellt vunnet. Ty eftersom en »särskild rättsgrund» ostridigt kan föreligga utan stöd i lag (och naturligtvis även utan stöd i en redan utkristalliserad sedvanerätt),¹ har man föga vägledning vid avgörandet när en sådan avvikelse från den antagna huvudregeln bör ske. Till sist återstår det kanske knappast mer av hela principståndpunkten i 1895 års lag, än att det för avvikelsen i fråga förutsättes särskilt starka skäl! — Ett vanligt, av lagens avfattning i 4 § framkallat missförstånd är för övrigt, att om en person icke kan på någon mot envar gällande grund åberopa självständig äganderätt till viss egendom, som till följd av sitt sammanhang med fastigheten är att anse som tillbehör, han endast kan vara obligationsrättsligt berättigad till egendomen. Det riktiga är givetvis, att vederbörande kan vara sakrättsligt skyddad till densamma även enligt reglerna om begränsade sakrättigheter. Växande gröda t. ex. torde icke, trots uttryckssättet i 124 § utsökningslagen, kunna vara föremål för brukares äganderätt så länge den icke skilts från marken. Men brukaren har uppenbarligen, i den mån reglerna om nyttjanderätts sakrättsliga skydd i utsökningslagen och inteckningsförordningen m. m. det medgiva, möjlighet att tillvarataga sin rätt till grödan även gentemot ägarens borgenärer.
    De sista partierna i den allmänna avdelningen av arbetet ha ägnats åt »publicitetsprincipen» och »besittningsskydd». Som bekant har besittningen icke på fastighetsrättens område ens tillnärmelsevis lika stor relevans som när det gäller lös egendom. De grundläggande reglerna om besittningsskydd gälla visserligen även beträffande fastighet.² Men i övrigt är det endast i särskilda fall, som besittningsförhållandet äger rättslig betydelse. Utöver de fall, som uppräknas å s. 48, kunde gärna ha omnämnts dem som avses i 18 § 2 mom. inteckningsförordningen (första stycket mot slutet) samt 3:12 jorddelningslagen. Märklig är även besittningens roll enligt 1 § ensittarlagen.
    I avsnittet om publicitetsprincipens tillämpning på fastighetsrättens område hade det måhända ur pedagogisk synpunkt varit önskvärt — om man nu skall vara oförnöjsam — att det vid framställningen av läran om inskrivningens rättsverkningar (spörsmålet om »publica fides»etc.) något klarare skilts mellan de olika frågor som uppdyka. Den första frågan är ju den, om en inskrivning har konstitutiv betydelse så

 

    ¹ Skall nämligen rättspraxis vara avgörande härvidlag, kan man omöjligen nöja sig med att blott vörda den rättspraxis som hittills föreligger. Jämför problemställningen på rättsstridighetslärans område!

    ² Såsom exempel på besittningskränkning nämnes s. 56 det fall, att »någon tar väg över annans fastighet, i tro att han har rätt därtill men mot ägaren besittarens förbud». Detta uttalande kräver, för att icke bli missvisande, att man i uttrycket »tager väg» inlägger en särskild, juridiskt teknisk innebörd. Jämförs. 87.

till vida att densamma är en förutsättning för uppkomsten av vederbörande sakrätt. Gäller med andra ord den materiella registreringsprincipen i svensk rätt? Det mest adekvata svaret synes mig vara, att principen visserligen icke gäller generellt men dock i ofantligt hög grad (såväl beträffande begränsade sakrättigheter av olika slag som beträffande äganderätt). Det hävdvunna uttryckssättet, att inskrivningen har konstitutiv verkan endast när det rör sig om panträtt men icke eljest, torde för den oinvigde snarast vara ägnat att vilseleda. Den omständigheten nämligen, att jämväl utan inskrivning vissa sakrättsliga rättsverkningar kunna uppstå (ganska obetydliga för resten i avseende å somliga begränsade sakrättigheter), motiverar icke gärna, att man uttrycker sig på ett sätt som undanskymmer den konstitutiva effekten av inskrivningen med hänsyn till övriga och oftast viktigare sakrättsliga rättsverkningars uppkomst. Den andra frågan är den, om en gjord inskrivning har till resultat, att genom densamma neutraliseras dels fel som vidlåda det grundläggande rättsärendet dels (en annan sak!) fel som förelupit under själva inskrivningsförfarandet¹ — neutraliseras antingen över huvud eller dock gentemot godtroende tredje man. Äger en inskrivning alltså absolut giltighet (systemet med »formell rättskraft») eller åtnjuter den åtminstone »öffentlichen Glauben», »publica fides»? Härpå bör man naturligen, såsom ock förf. gör, i princip svara nekande. Men å ena sidan är det tydligt, att vissa undantag måste erkännas. Och å andra sidan säger det sig självt, att även om en inskrivning icke läker ett förhandenvarande fel, den icke utan vidare behöver vara overksam, utgöra en nullitet. För inskrivningens undanröjande och utplånande av dess rättsverkningar kan fastmera krävas en särskild rättegång. Under sådana förhållanden är det också uppenbart, att man från frågan om »publica fides» m. m. måste alldeles hålla i sär spörsmålet, vad det är för något som bestämmer en inskrivnings — ett inskrivningsbesluts — omfattning och innebörd: protokoll, fastighetsbok etc.² Att även efter 1932 års lagstiftning protokollet är avgörande härutinnan, lärer vara otvivelaktigt (bortsett från de fall då på grund av aktsystem protokoll över huvud icke förekommer).
    Därefter följer arbetets andra huvudavdelning: läran om äganderätten. De båda första kapitlen om »äganderättens begrepp» och»jordäganderättens frihet och gränser» (s. 58 ff.), höra kanske, präglade av en beundransvärd framställningskonst, till det intressantaste i hela arbetet. Endast ett fåtal punkter skola här beröras. Efter några halvt skämtsamma anmärkningar i en not riktade mot LUNDSTEDTS »begreppsanalys» och de motsägelser vartill denne gör sig skyldig, berör förf. en smula de övergångsformer mellan äganderätt och begränsade sakrättigheter som förekomma — närmast fideikommissrätt och rätt till ofri tomt i stad — varefter ges en utsökt översikt över fenomenet»den delade äganderätten» i äldre germansk rätt. De båda nämnda in-

 

    ¹ De åberopade handlingarna ge t. ex. icke stöd för den inskrivning som skett.

    ² Den antydan förf. ger i detta ämne (s. 178 överst) förekommer även i heltannat sammanhang, nämligen i ett särskilt kapitel om lagfart.

stituten behandlas för övrigt mera ingående i slutet av boken. Förf. godtager, under trycket av 1 § lagfartsförordningen, den härskande konstruktionen äganderätt beträffande fideikommissinstitutet, trots att fideikommissariens rättsliga förfogandemöjlighet är så starkt begränsad. Att omvänt rätten till ofri tomt brukar karakteriseras som en nyttjanderätt, har däremot knappast förf:s fulla gillande (s. 59).
    I själva verket kan det väl sägas, att så snart man som Undén, fri från alla naturrättsliga påverkningar, uppfattar äganderätten som ett konglomerat av en mängd skilda befogenheter, tillkommande vederbörande som reflexverkan av ett antal konkreta rättsregler av civilrättsligt, straffrättsligt och processrättsligt innehåll — så snart man alltså definierar äganderätten som »det maximum av befogenheter över en sak, som en viss rättsordning medgiver» (del I s. 94) — måste en verkligt skarp gräns mellan äganderätten och de begränsade sakrättigheterna bli svår eller omöjlig att uppdraga. Varje principiell skillnad mellan den förra och de senare försvinner då; det rör sig i allmänhet endast om något mer av befogenheter, resp. om något mindre.¹ Eller om man så vill: varje begränsad sakrätt är till sitt innehåll en del av en äganderätt. Härmed sammanhänger, att äganderätten själv genom upplåtelsen av den begränsade sakrätten förlorar en del av sitt innehåll, blir »delad». Den inrymmer icke längre sagda maximum av befogenheter utan kanske mycket mindre av sådana än den begränsade sakrätten.— Från denna utgångspunkt har man enligt min mening all anledning att med en viss sympati se på konstruktionen delad äganderätt i äldre germansk rätt. Det förefaller alls icke oförnuftigt, att den som genom en avkomsträtt, och framför allt en »ständig» avkomsträtt (d. v. s. en sådan som icke riskerar att falla bort t. ex. vid fastighetens exekutiva föryttring), tillförsäkrades en särskild möjlighet att tillgodogöra sig egendomens reella värde, betraktades som innehavare av en låt vara delad äganderätt. Med förnöjelse finner man också, att en sådan auktoritet som prof. Undén bereder det förkättrade institutet en verklig Ehrenrettung. »Man bör icke», säges det s. 66, »förklara läran om delad äganderätt, sådan den under ett visst skede uppfattades av juristerna, såsom beroende på något slags missförstånd av det rätta juridiska begreppet äganderätt. Den delade äganderätten var ingen för-

 

    ¹ Naturligtvis skulle man dock kunna besluta sig för att en gång för alla till grund för åtskillnaden mellan äganderätt och begränsade sakrättigheter lägga förhandenvaron, resp. frånvaron av en viss befogenhet, t. ex. förmåga att avhända, pantsätta eller eljest rättsligt förfoga över egendomen. På den linjen har man som bekant i den nyare familjerättsliga lagstiftningen varit inne (jämför 4 kap. testamentslagen, 2 kap. arvslagen). — Vad som nämndes om att en begränsad sakrätt inrymmer ett mindre av befogenheter i jämförelse med äganderätten gäller för övrigt icke undantagslöst. Någon gång kan den begränsade sakrätten medföra befogenheter, som icke stå ägaren öppna (så gruvrätt, möjligen även ägarehypotek med hänsyn till vederbörandes befogenhet att före vissa sina egna pantborgenärer erhålla betalning vid en exekutiv auktion). — Det må slutligen tilläggas, att det naturligen kan förekomma, att rättsordningen i avseende å visst rättssubjekt endast erkänner sådana befogenheter som äro av mindre omfattning. Då finnes över huvud ingen ägare till objektet, endast t. ex. nyttjanderättshavare (jfr 11:4 mom. 5 förmynderskapslagen).

kastlig begreppsbildning för de rättsföreteelser som därmed åsyftades, ehuru vi finna detta begrepp överflödigt för modärna rättsförhållanden. En öppen fråga är dessutom huruvida icke den utskiftning av befogenheter mellan olika ägare, som fick sitt juridiska uttryck i den delade äganderätten, kan befinnas ånyo ändamålsenlig och föranleda ett återupptagande av den gamla konstruktionen.»
    Förf. ingår icke närmare på frågan om lämpligheten i den härskande terminologien, att äganderätten är behäftad med vissa »legala inskränkningar». Densamma är tydligen ägnad att underhålla den oriktiga föreställningen, att äganderätten utgör ett åt subjektet en gång för alla förlänat monopol, vari visserligen sedermera särskilda begränsningar göras i det allmännas intresse eller av hänsyn till motstående intressenter (t. ex. vid legalservituten). De flesta torde likväl anse terminologien oskadlig, om man endast har klart för sig, att de lagstiftande myndigheterna naturligtvis måste stå fria, när de finna det av behovet påkallat att genomföra dylika begränsningar. Däremot kan möjligen invändas, att konstruktionen i fråga dock suggererar till den hos allmänheten (och vissa politiker) ganska vanliga uppfattningen, att sagda inskränkningar icke äro rättfärdigade, med mindre verkligt övertygande skäl kunna förebäras för deras behövlighet. Bevisbördan ligger så att säga på den sida, som hävdar nödvändigheten av desamma. Detta torde vara naturrätt, om ock utspädd sådan.
    Å s. 87 i arbetet beröres en fråga, som på senare tid fått synnerlig aktualitet. Det framhålles där, att en jordägare icke kan i kraft av sin äganderätt generellt utestänga andra från att beträda marken eller att nyttja vattnet å hans enskilda område för badning, båtfärder etc.; ett trotsande av förbudet — det är huvudregeln — medför varken ansvar enligt 24 kap. strafflagen eller någon av de för besittningskränkning stadgade påföljderna. Förf. anser tydligen, och väl med rätta, samma regel tillämplig å camping.¹ Men sedan göres ett undantag: »Att jordägaren icke kan generellt stadga sådant förbud innebär naturligen icke att han är skyldig finna sig i att t. ex. ett campingläger anordnas vid husknuten eller att hans enskilda badplats förvandlas till ett allmänt badområde». Vad menas med »enskild badplats»? Betyder detta, såsom sammanhanget synes utvisa och även torde vara mest försvarligt, en badplats som ligger i omedelbar närhet av jordägarens trädgård eller park eller eljest på sådan plats, att så att säga hans hemfridsintresse genom främmandes badning lätt kunde läderas? Eller skulle en jordägare vara befogad att på sina ägor utvälja och som sin »enskilda badplats» reservera vilket som helst område, kanske det enda för badning lämpliga på hela fastigheten? I det senare fallet får undantaget en ganska stor räckvidd. Även andra omständigheter måste man väl förövrigt taga hänsyn till. En fastighetsägare, som uppför ett ordentligt

 

    ¹ Man skulle visserligen kunna vara något tveksam på denna punkt medhänsyn till att camping dels lättare kan medföra skada å marken eller risk för skada, dels kan innebära ett mera varaktigt besittningstagande och utnyttjande av fastigheten.

badhus eller gör andra mera avsevärda föranstaltningar för badning på sin strand, kan givetvis icke vara skyldig tillhandahålla badhuset eller strandområdet näst intill åt allmänheten. Men icke kan varje föranstaltning vara tillräcklig för att förskaffa vederbörande monopol på en badplats? Att stora missbruk förekomma i dessa avseenden, bottnande i en övertro hos menige man på äganderättens »helgd», är säkert.
    Sedan i de följande tre kapitlen behandlats »grannelagsrätt», »klander å jord» samt »ägotvist», övergår förf. till de laga fången (»förvärv av äganderätt»). Tyngdpunkten lägges naturligen på överlåtelse av fast egendom, särskilt köpet.
    Först ägnas i detta hänseende en undersökning åt »överlåtelsens form och innehåll». Den inledes med några rättshistoriska upplysningar, varvid särskilt IVAR SJÖGRENS intressanta forskningsresultat uppmärksammas. Bland motiven för kravet på skriftlig form för fastighetsöverlåtelser framhäves såsom »måhända avgörande», att föryttringen måste ske i en form som lämpar sig för den i rättssäkerhetensintresse anordnade inskrivningen. I samband med skriftkravet uppkomma, för att nu närmast tala om fastighetsköp, en serie praktiskt viktiga frågor. Att köparens viljeförklaring icke behöver vara skriftlig, är som bekant i rättstillämpningen fastslaget. Icke heller kräves i rättspraxis ovillkorligen, att köpehandlingen överlämnas till köparen. Men har intetdera skett, måste givetvis, såsom förf. framhåller, tvivelsmål ofta uppkomma därom, huruvida köparen ens muntligen eller konkludent godkänt köpet, resp. huruvida säljarens viljeförklaring överhuvud blivit (på något som helst sätt) utgiven. Om nu som sagt köparen kan avge sin viljeförklaring även muntligen eller konkludent, är det emellertid betydelsefullt att veta, när denna viljeförklaring kan avgivas med rättslig verkan. På denna punkt kunde kanske en starkare precisering än som i arbetet skett varit önskvärd. Enligt rättspraxis är det besynnerligt nog icke till fyllest, att köparen går med på köpet tidigare än säljaren skriftligen binder sig (jämför s. 150). Men måste köparen tillträda köpet samtidigt som säljaren utfärdar den skriftliga förklaringen, så att köparen måste vara närvarande vid tillfället, eller kan tillträdandet äga rum senare? Svaret bör i enlighet med rättspraxis gå i sistnämnda riktning. Detta kan också uttryckas så, att säljarens i vederbörlig form avfattade anbud om fastighetsköp, föreliggande t. ex. i form av en köpehandling som till köparen översändes,¹ är giltigt i den meningen, att det kan bilda underlag för en köparens efterföljande, formlösa accept. En annan fråga är, om ett dylikt anbud även är »bindande» i avtalslagens mening, d. v. s. om hinder möter mot en säljarens återkallelse av anbudet (alltså återkallelse innan i sagda ordning accept kommit till stånd). Den härskande uppfattningen har hittills, något slentrianmässigt, förnekat detta, samtidigt som man i sak intagit den motsatta ståndpunkten genom att tillerkänna öppet köp

 

    ¹ Icke att förväxla naturligtvis med ett pactum de contrahendo avseende fastighetens föryttring.

beträffande fast egendom rättsverkan.¹ En särskild fråga är slutligen, om ett dylikt anbud, i olikhet mot vad som in dubio gäller på lösegendomsrättens område, förlorar sin giltighet genom säljarens före accepten inträffade konkurs, omyndighetsförklaring, frånfälle etc.; jämför NJA 1918 s. 424.
    Särskilda svårigheter uppkomma när det gäller att avgöra, i vad mån köpevillkor, som icke funnit uttryck i köpehandlingarna, resp. rena förutsättningar å någondera kontrahentens sida kunna tillmätas rättslig betydelse vid fastighetsköp, utan att följden blir den att skriftkravet helt eluderas. I ämnet föreligger en rikhaltig rättspraxis från senare år, vars resultat det emellertid är svårt att överskåda och sammanfatta.² En skillnad torde nog till en början böra göras, allt eftersom det ifrågasättes att tillerkänna muntliga köpevillkor eller förutsättningar så att säga positiv giltighet, eller det rör sig om att med hänsyn till förhandenvaron av dylika villkor eller förutsättningar upphäva eller reducera verkan av det skriftligt avtalade. I det senare avseendet har uppluckringen av formkravet gått mycket långt. Av vad förf. säger s. 154 (som visserligen endast hänför sig till ett viktigt specialfall) skulle eventuellt en läsare kunna bibringas den uppfattningen, att muntliga köpevillkor och förutsättningar principiellt sakna betydelse så snart icke medkontrahenten förfarit svikligt (se särskilt NJA 1918 s. 375). Denna ståndpunkt torde icke längre vara up to date, för så vitt man ej i strid mot vanligt juridiskt språkbruk under fall av svikligt förfarande inbegriper även alla de fall, som domstolarna behaga plocka in under 33 § avtalslagen. Ytterligare vill det synas, som om man i rättspraxis för en särskild grupp av fall, där det rör sig om köpevillkor och förutsättningar av mera »rättslig» art (se NJA 1935 s. 121, 1936 s. 6; jämför hemulsskyldigheten), sträckt sig än längre i formfordringens eftergivande än nu antytts.
    Kravet på vittnen vid fastighetsköp beröres i arbetet tämligen kortfattat.³ Här förekommer (s. 155) ett yttrande, som synes inbjuda till gensaga. Sedan det framhållits, att köpevittnen numera ej betraktas som solennitetsvittnen, i det att ett avtal utan vittnen eller slutet i närvaro av allenast ett vittne ej underkännes som ogiltigt, därest den ogiltighetspåyrkande parten medgiver att avtal träffats, heter det i fortsättningen: »Men vid bestridande från hans sida av köpeavtalets riktighet — t. ex. vid invändning om obehörig påtryckning eller svikligt förfarande eller vid bestridande av underskriften å köpehandlingen— underkännes avtalet, därest två vittnen icke intygat avtalets riktighet. Har intet eller blott ett vittne intygat uppgörelsen, hjälper det

 

    ¹ Se närmare härom KARLGREN, Studier i allmän avtalsrätt, 1935, s. 247—255.

    ² På några punkter råder dock relativ klarhet. Det torde sålunda få antagas, att om parterna överensstämmande avsett att i köpehandlingarna uttrycka en viss sak men misslyckats däri, så att objektivt sett något annat uttryckts, blir icke blott det objektivt uttryckta ogiltigt utan även det åsyftade gällande. Jfr KARLGREN a. a. s. 80 not 184. Se ock UNDÉN s. 153.

³Ämnet behandlas som känt utförligare hos UNDÉN, Om vittnen vid fastighetsköp, 1931.

alltså ej den part som yrkar avtalets giltighet att föra annan bevisning. I denna utsträckning äro vittnen uteslutande bevismedel.» Detta uttalande, som ansluter sig till vad lagberedningen på sin tid yttrade, har knappast längre verkligt stöd i rättspraxis, så vitt angår invändning om obehörig påtryckning, svikligt förfarande eller annan materiell brist i rättsärendet. I dessa avseenden torde nämligen köpevittnen icke vara exklusivt bevismedel utan bevisning kunna åvägabringas i vilken ordning som helst; se särskilt NJA 1919 s. 281 och 1922 s. 161. Vittneskravets åsidosättande torde däremot, såsom av samma rättsfall synes framgå, medföra en omkastning av bevisbördan i jämförelse med vanliga regler. Grundsatsen, att köpevittnen är exklusivt bevismedel, lärer sålunda upprätthållas huvudsakligen när säljaren nekar sin hand och förskrivning, i vilket fall ju korrektiv mot missbruk finnes av straffrättslig art. Medgivas måste dock, att sagda rättsfall kunna tolkas annorlunda, nämligen så att visserligen köpevittnen äro enda bevismedel även vid åberopande av materiella fel men att hänsyn ej tages till en uppenbart obefogad invändning å säljarens sida.
    I nästa underavdelning av kapitlet om fastighetsöverlåtelse undersökes frågan om tillåtna och otillåtna villkor vid fastighetsköp. Den grundläggande synpunkten är här den, att villkor, som skulle utsätta köparen för att nödgas återlämna fastigheten »långt efter det han inträtt i utövningen av alla en ägares rättigheter», äro jämlikt andra stycket i 1:2 JB otillåtna, under det andra villkor godkännas. Häremot strider det knappast (jfr s. 163), att om t. ex. kontrahenterna avse att köparen skall erhålla lagfart först sedan villkoret uppfyllts, detsamma betraktas som tillåtet, även om en avsevärd tid förutsättes kunna förflyta, innan uppfyllelsen äger rum och lagfart sålunda kan meddelas. Ty när det rör sig om den fulla utövningen aven köpares rättigheter, får man vid fastighetsköp taga hänsyn lika mycket till den rättsliga utövningen (inteckningsmöjligheten) som till den faktiska (besittningen efter tillträdet). Den hävdvunna distinktionen mellan suspensiva och resolutiva villkor träffar i själva verket, såsom förf. framhåller, ganska väl den nyss refererade huvudsynpunkten.¹ —Vad angår resolutiva villkor vid gåva av fast egendom, som ju här överlag äro giltiga, uppkommer det särskilt ur teoretisk synpunkt intressanta spörsmålet, om en av villkoret förorsakad återgång till givaren av den skänkta fastigheten verkar mot tredje man, eller om den, såsom lagberedningen förordade, endast har sådan obligationsrättslig effekt, varom i 1857 års kungl. förordning angående vad i testamente givas må etc. (§ 7) är tal. Förf. anser den förra lösningen vara den riktiga, något som väl också bäst stämmer med allmänna fastighetsrättsliga grundsatser. Den närbesläktade frågan, vilken verkan som vid ett oneröst avtal tillkommer ett i avtalet intaget förbud för köparen attsälja eller inteckna den förvärvade fastigheten (utan att bestämmelse träffats om återgång av köpet vid ett handlande i strid mot förbudet), beröres icke i detta sammanhang.

 

    ¹ Jfr ock KARLGREN a. a. s. 241 not 228.

    I ordningen följer sedan ett litet avsnitt om »utfästelse att sälja eller köpa fastighet». Här yttras inledningsvis, att köp avfast egendom är ett sakrättsligt verkande avtal, att det i behörig form avtalade köpet medför äganderättens övergång från säljaren till köparen, samt att frågan om tidpunkten för äganderättens övergång eller förutsättningarna därför icke varit föremål för sådana meningsbrytningar inom doktrinen som motsvarande spörsmål beträffande lös egendom. Även på flera andra ställen i arbetet (s. 52, 148, 179) betonas starkt, att icke lagfarten utan redan köpeavtalet är avgörande för »giltigheten»av ett äganderättsförvärv. Dessa uttalanden få väl fattas som en eftergift åt »bewährte Lehre und Überlieferung». Man hade eljest väntat sig, att förf. skulle jämväl inom fastighetsrätten, mutatis mutandis, ha genomfört den åsikt om äganderättsövergångens innebörd, som på ett så glänsande sätt utvecklats i första delen av arbetet med hänsyn till lös egendom. Även inom fastighetsrätten är det ju så, att »äganderättens övergång» sker successivt: vissa rättsverkningar uppkomma vid en tidpunkt, andra vid en annan (jämför det ovan om inskrivningens konstitutiva betydelse sagda). Att sedan den sakrättsliga effekten av avtalet är betydligt större, om också icke överväldigande, vid en fastighetsöverlåtelse än vid en överlåtelse av vanlig lös egendom, där den endast med någon möda kan uppspåras, är en sak för sig.¹ — »Grundsatsen om äganderättens övergång genom avtalet eller om dettas sakrättsliga verkningar upprätthålles även i den riktningen att ett äganderättsavtal är erforderligt, medan en utfästelse om framtida överlåtelse icke är i något hänseende bindande», säges det sedan (s. 168). Om förklaringen till denna egendomliga rättssats, egendomlig nämligen under förutsättning att utfästelsen avfattats skriftligen och med vittnen, upplyses intet närmare.² Rättssatsen torde emellertid grunda sig på

 

    ¹ En detalj av visst intresse är härvidlag, i vad mån vid fastighetsköp, efter köpekontraktets upprättande, till köparens skydd inträda straffrättsliga sanktioner. (Jfr STJERNBERG, Kommentar till strafflagen kap. 24, 2 uppl. s. 64, under 7 § i kapitlet: se ock beträffande säljarens intecknande av fastigheten efter avhändelsen BERGENDAL, Lärobok i rättskunskap för blivande landsfiskaler, III: Straffrätt, 2 uppl., s. 459).

    ² Uttalandet att »den romanistiska distinktionen mellan sakrättsligt och obligationsrättsligt verkande avtal angående förvärv av fastighet har på det hela taget varit svenska jurister främmande», innebär dock måhända, att förklaringen enligt förf:s mening skulle vara att söka däri, att den svenska rättsordningen har (eller åtminstone tidigare haft; jämför numera traditionsprincipens segertåg och 28 § 2 st. köplagen) en allmän motvilja mot att, när det gäller individuellt bestämd egendom, skilja mellan rättshandlingar som verka endast obligationsrättsligt, och rättshandlingar som verka sakrättsligt. — En särskild fråga är sedan, i vad mån man för den svenska rättens del laborerar med föreställningen, att rättshandlingar förekomma som enbart ha till syfte att, i anslutning till ett tidigare huvudavtal, åstadkomma en sakrättslig förskjutning. Härom är till en början att säga, att man ju hos oss icke är benägen att tillskriva en vid en avtalstyp, t. ex. köp, på visst stadium inträdande sakrättslig rättsförändring förhandenvaron av ett särskilt avtal mellan parterna av rent sakrättslig syftning. Varken traditionen vid lös egendom eller köpebrevets utfärdande plägar uppfattas som »dinglicher Vertrag». Men tänker man sig icke den sakrättsliga rättsförändringen grunda sig på en särskild ensidig rättshandling med sakrättsligt syfte? Jo, enligt härskande mening, åtminstone inom fastighetsrätten. Köpebrevets utfärdande brukar ju nämligen,

en visserligen något långsökt analogi från andra stycket i JB 1:2 (förbudet mot återköpsklausul). Formkravet som sådant lämnar nämligen, under angivna förutsättning, ingen förklaring, lika litet som det kan förklara att ett formenligt anbud om fastighetsföryttring skulle kunna av anbudsgivaren ensidigt återkallas. Förf. erinrar emellertid i detta sammanhang, att högsta domstolen i några undantagsfall ansett underlåtenheten att fullgöra en utfästelse att framdeles avhända sig fast egendom medföra skadeståndsansvar. Tolkningen av dessa rättsfall är mycket givande. Särskilt intresserar antydningen, att även om man i allmänhet icke vill antaga skadeståndsskyldighets inträde i förevarande läge, det understundom skulle kunna tänkas en ansvarighet efter måttet av det negativa kontraktsintresset.
    Av de exstinktiva fången beträffande fast egendom behandlas den 20-åriga hävden, som naturligt är, utförligast (s. 181 ff.). Med hänsyn till den klandertalan i vissa avseenden närstående talan om återgång av köp eller annan överlåtelse företrädes den tämligen radikala ståndpunkten, att för så vitt ej särskilda bestämmelser därom gälla, hävdeförordningens regler böra vinna analog tillämpning. Detta jämställande — varigenom den ogiltighet, som vidlåder rättshandlingar rörande fast egendom, i stor utsträckning blir av ett slags angriplighets natur — torde nog mången anse vara både alltför djärvt och kanske knappast heller realt grundat. Det kan nämligen diskuteras, om icke intresseläget i de båda fallen är rätt olikartat.¹
    Av godtrosförvärv i trängre mening omnämnas sedan de som avses i 12 § lagfartsförordningen, 8:7 boutredningslagen och 11:4 JB. Beträffande sistsagda lagrum anses det alltså, i strid mot ALMÉNS uppfattning, att tredje mannen endast under förutsättning av god tro blir skyddad; förf. är med andra ord även på denna punkt ovillig att antaga en särskild, allenast obligationsrättsligt verkande ogiltighet. Beträffande 12 § lagfartsförordningen pointeras det ändrade läge, vari tillämpningen av denna paragraf kommit genom det (något formalistiska) sätt, varpå numera avgöres, vad en försåld och lagfaren fastighet omfattar (NJA 1933 s. 651; jfr även NJA 1936. s. 537). Såsom exstinktivt godtrosförvärv upptages av någon orsak icke det i 38 § konkurslagen avsedda fallet; lagbudets principiella innebörd är kanske även en smula oklar. Ej heller har förf. ansett nödigt att uttala sig om den av WINROTH (Arv och danaarv s. 231) hävdade men av rättspraxis (NJA

 

med rätt eller orätt, karakteriseras som en rättshandling, varigenom säljaren avser att göra köparen till definitiv ägare; rättshandlingen skulle sålunda icke blott verka sakrättsligt utan även ha sakrättsligt syfte. Oklarare är uppfattningen om traditionens innebörd.¹ Det må anmärkas, att man säkerligen icke kan å fall av återgångstalan, det må gälla vare sig fast eller lös egendom, generellt överflytta de regler som vid klander tillämpas beträffande sådana frågor som skyldighet att redovisa avkastning, att ersätta skada å vederbörande egendom, att utgiva värdeersättning när egendomen på grund av föryttring eller eljest icke är i behåll etc. — regler som för övrigt äro märkvärdiga nog med hänsyn till att de bygga på ett slags culpasynpunkt, fastän det rör sig om ett till garantiansvar så inbjudande rättsfaktum som obehörigt utnyttjande av annans egendom.

1932 s. 610) synbarligen icke godtagna uppfattningen, att en allmän regel om godtrosförvärv i trängre bemärkelse skulle kunna uppställasäven beträffande fast egendom.
    I arbetet förekomma slutligen, i särskilda kapitel, redogörelser för»urminnes hävd», »legala lösningsrättigheter» samt »gemensam äganderätt och ofullständig äganderätt».