NÅGRA REFLEXIONER KRING
DOLUS EVENTUALIS
AV JUSTITIERÅDET GUNNAR BOMGREN
Då läran om dolus eventualis ånyo kommit i blickpunkten,1 är det kanske inte helt opåkallat att till behandling taga upp två frågor av allmännare räckvidd rörande detta straffrättsliga problemkomplex, nämligen frågan om bakom uttrycket dolus eventualis ligger någon i det praktiska livet gripbar realitet samt frågan om begreppet, vare sig en sådan verklighet kan påvisas eller inte, fyller någon nyttig funktion som ett hjälpmedel vid lösandet av en juridisk-teknisk uppgift. Framställningen avser endast att belysa den situation, i vilken en domare befinner sig då han har att avgöra om en handling skall tillräknas gärningsmannen såsom ett uppsåtligt brott eller icke. Den kommer vidare att beröra allenast svenska förhållanden.
I överensstämmelse med den i Sverige gängse uppfattningen behandlas såsom dolus eventualis, att gärningsmannen väl insåg att handlingen kunde medföra en viss effekt eller att ett visst faktum möjligen förelåg utan att dock vara viss härom, men att det av omständigheterna måste antagas att sådan visshet icke skulle ha avhållit honom från handlingen. Effekt eller faktum, varom här är tal, skall givetvis omfattas av den aktuella brottsbeskrivningen.2 Utanför ämnet hålles däremot den positiva »innvilgelsen», då man väl näppeligen bör tala om en sådan i andra fall än då utredningen i målet medgiver en positiv slutsats om, hur den psykiska processen faktiskt förlöpt hos gärningsmannen i handlingsögonblicket.3
Vid tillkomsten av nu gällande strafflag ägnade man väl ett visst intresse åt att analysera begreppen uppsåt, vållande och våda, men man kom strängt taget icke längre än lagstiftaren gjort redan i 1734 års lag. Vad angår gränsdragningen mellan de olika arterna av subjektiv arekvisit överlät man åt domaren att efter omständigheterna avgöra, om ett brott skett med uppsåt eller av vållande. Man såg alltså problemet närmast från processuell synpunkt och då såsom en bevisfråga av i viss mån egenartad beskaffenhet.4
Som bekant kom man emellertid under inflytande av tysk filosofi och tysk straffrättsforskning5 att såsmåningom, även i praxis, arbeta med ett mer nyanserat uppsåtsbegrepp än det lagstiftaren själv tänkt sig. Till en början, såsom hos HAGSTRÖMER, blev det väl huvudsakligen fråga om mer formella än på psykologisk forskning grundade utredningar om viljans innehåll och inriktning, men senare, särskilt hos THYRÉN, fick analysen såtillvida en mer realistisk prägel som gärningsmannens samhällsfarlighet tillmättes en mer direkt och avgörande betydelse.6
Mot den här uppskisserade bakgrunden kan man till en början fråga sig, om vid den samhällspsykologiska process, som leder fram till att uppsåtliga och vårdslösa handlingar — även utanför det straffrättsliga området — värderas olika, motsvarighet finns till de överväganden, som föranlett uppställandet av begreppet dolus eventualis. Skulle så vara fallet, skulle detta ha en fast förankring i verkligheten. Naturligtvis kan det icke gärna röra sig om en exakt motsvarighet; det kan endast bliva tal om att söka utreda, om »den allmänna rättskänslan» över huvud taget giver något utslag, positivt eller negativt, inför en frågeställning sådan som den, vilken aktualiseras i det hypotetiska provet. För juristen vore det givetvis av intresse att veta, om detta problem uppmärksammats och behandlats av de vetenskapsmän, som ägna sig åt forskning rörande normbildningen inom samhället eller inom gruppsammanslutningar.
En sådan fackmässig undersökning är dess mer på sin plats som lagstiftaren numera, även om han försiktigtvis avstår från att uppställa någon legaldefinition på uppsåt och vållande,7 ofta vid uppdragandet av gränsen mellan dolösa och kulpösa brott förutsätter, att domaren i tveksamma fall skall begagna en i doktrin och praxis utbildad regel om dolus eventualis som en teknisk hjälpregel.8 Man befinner sig sålunda i ett läge, där det måste anses ovisst om regeln om dolus eventualis har någon samhällspsykologisk bakgrund, men där svårigheter möta att gå ifrån eller radikalt ändra regeln, eftersom detta kan medföra, att gränsen för uppsåtliga brott i vissa fall förskjutes, så att dessa få ett annat tillämpningsområde än lagstiftaren avsett.9
Svårigheterna att komma till rätta med detta problem bliva icke mindre av att regeln om dolus eventualis fått en avfattning, som är ägnad att fördunkla dess verkliga innebörd. Ser man regeln som en vanlig rättslig handlingsregel, utsäger den icke annat än att under vissa förhållanden skall en föreställning om att en effekt är möjlig eller att ett faktum möjligen är för handen tillmätas samma betydelse som en föreställning om att effekten är viss eller att faktum med visshet föreligger. Normalt måste dessa företeelser av domaren bedömas olika, eftersom den möjligheten står öppen, att visshet om effektens inträde eller faktums förhandenvaro skulle ha avhållit gärningsmannen från
att handla, om inte av andra motiv så av fruktan för straff. Visar utredningen om gärningsmannens person och omständigheterna kring brottet, att denna möjlighet måste anses utesluten — och härpå går det hypotetiska provet ut — kan domaren vid den straffrättsliga bedömningen icke längre hålla dessa fall isär, såvida han vill förverkliga syftet med straffrättsskipningen, nämligen att reagera mot den samhällsfarlighet gärningsmannen lagt i dagen.10 Det normalt kulpösa eller straffria handlandet bör då behandlas som dolöst.
Det kan ifrågasättas, om det icke bl. a. av pedagogiska skäl vore lämpligt att teoretiskt behandla dolus eventualis icke som en form av dolus utan som en självständig kategori. Definierar man dolus, vilket kan vara ändamålsenligt, som den egenskapen hos ett handlande, att den som handlar föreställer sig effekten eller förhandenvaron av faktum som viss, kan ett handlande som kännetecknas av att den som handlar föreställt sig effekten eller faktums förhandenvaro som möjlig icke betecknas som dolöst. Detta förhållande förändras icke av att man tilllägger, att den som handlar skulle ha företagit handlingen, även om handlandet haft den i definitionen angivna egenskapen. Tillägget utsäger endast, att skillnaden i föreställningsinnehåll, d. v. s. mellan egenskaperna hos handlandet — det verkliga och det hypotetiska — varit betydelselös för utlösningen av handlingen.
Thyrén hävdade, att man endast genom ett hypotetiskt prov av här angivet slag kunde nå fram till de handlingsåterhållande faktorerna.11 Även om påståendet är överdrivet — det utesluter sålunda taget efter orden en självständig »innvilgelse»-bedömning — får det såtillvida anses riktigt som erfarenheten säger, att det är lättare att med hjälp av person- och läkarundersökningar bilda sig en någorlunda säker uppfattning om en tilltalads karaktär än att genom »psykologiserande» söka utröna det psykiska skeendet hos honom just i handlingsögonblicket. I varje fall giver den förra metoden större möjlighet till efterhandskontroll, varför den från rättssäkerhetssynpunkt är att föredraga.
Det betydelsefullaste och mest intressanta problem föreliggande ämne erbjuder, är om begreppet dolus eventualis adekvat återspeglar en faktisk individualpsykologiskt åtkomlig procss. Det är väl ställt utom tvivel, att såväl Thyrén som strafflagskommissionen i likhet med Frank utgingo från att så var förhållandet. Riktigheten av att sådant antagande har dock senare satts i fråga.12
Den moderna individualpsykologin torde resa åtskilliga invändningar mot exempelvis Thyréns analys av detta problem. Hans arbetsmetod skulle säkerligen anses alltför introspektiv. Kritik mot att som Thyrén vid en undersökning av psykiska förlopp behandla vissa faktorer som relativt fixa konstanter och vissa andra som variabler samt att icke betrakta den psykiska organismen som en även funktionellt odelbar helhet skulle sannolikt låta höra av sig. Den praktiskt mest betydelsefulla anmärkningen skulle dock efter allt att döma gå ut på,
att föreställnings- och viljeprocesserna icke kunna uppfattas så intellektualistiskt som Thyrén gjorde.13
Säkerligen vore det förhastat att härav draga den slutsatsen, att regeln om dolus eventualis saknar individualpsykologiskt underlag. En jurist kan snarare vara benägen finna, att just den moderna psykologiska forskningens resultat, hur osäkra de än delvis äro, motivera en vidsträckt tillämpning av ifrågavarande regel, som i varje fall i praktiken bygger på en totalbedömning av den tilltalades karaktär. Naturligtvis förutsätter detta, att man giver termerna föreställning och vilja en mindre intellektualistisk mening än Thyrén till synes gjorde. Men detta är nog under alla förhållanden ofrånkomligt, ty dennes analys passar endast på gärningsmän med väl utvecklad förmåga till vaken iakttagelse och medvetna överväganden. Emellertid måste man göra klart för sig, att det finns fall, särskilt då man närmar sig imputabilitetsgränsen, där det hypotetiska provet ej kan tillämpas, t. ex. därför att den tilltalade icke kunnat föreställa sig en brottslig effekt som reellt möjlig. Här nödgas man antagligen för att upprätthålla straffbudets effektivitet stundom anlita den i och för sig mer primitiva metoden att lämna den tilltalades invändning utan avseende.14
Tillämpar man såsom redan skett i praxis15 regeln om dolus eventualis även på handlingar av impulskaraktär, aktualiseras åtskilliga rent individual- och socialpsykologiska problem, såsom frågan om uppfattningsförmågan i vissa situationer eller vid vissa slags handlingar försvagas eller helt frånkopplas i själva handlingsögonblicket, om den genom den samhälleliga normbildningen hos individen uppbyggda motståndsmekanismen mot utlösande av förbjudna handlingar verkar med olika styrka vid olika typer av brott o. s. v.16 Av särskilt intresse synes här vara att få utrett om, såsom Thyrén och strafflagskommissionen utan vidare torde ha utgått från, uppfattningsmekanismen fungerar likartat såvitt avser en föreställning om en effekts inträde som med avseende å en föreställning om förhandenvaro av ett faktum. Det är sålunda för att anknyta till vad nyss sagts bl. a. tänkbart, att en effekt-föreställning i vissa fall lättare försvagas eller frånkopplas än en faktum-föreställning.
Som av det sagda framgår mynna dessa kortfattade reflexioner ut i den slutsatsen, att man i straffrättsskipningen svårligen kan undvara en regel om dolus eventualis av i huvudsak det innehåll den nu har, men att det är önskvärt att vissa med densamma förknippade psykologiska problem närmare utredas och att de resultat, vartill forskningen härvid kommer, göras tillgängliga för juristen.17