Domstolarna och handelskamrarnas responsaverksamhet
Till rättshistoriens mest fängslande företeelser hör den genom tiderna växlande spännvidden mellan den skrivna lagen och det levande livets därifrån avvikande sedvänjor och värderingar. Icke minst gäller detta på handelns område, där utvecklingen ofta är internationellt betingad och därför desto lättare löper ifrån den inhemske lagstiftaren.
I Sverige erbjuder i detta hänseende 1600-talet ett särskilt rikt studiematerial, eftersom de svenska domstolarna då till följd av landets vidgade handelsförbindelser konfronterades med en mängd främmande köpmannaseder. Framför allt gällde detta Svea hovrätt, som i egenskap av överinstans över borgmästare och råd i Reval och Riga fick att döma också i handelsmål från dessa stora stadsdomstolar på andra sidan Östersjön. Även den köpenskap som bedrevs på närmare håll gav emellertid upphov till många situationer, i vilka av den svenska lagen helt oberoende kutymer bestämde parternas handlande.
Ej sällan gav konfrontationen mellan den inhemska rättsordningen och de utifrån stammande handelsbruken anledning till laddade repliker mellan företrädarna för den förra och utövarna av de senare. När kammarrådet Conrad Falkenberg en gång 1634 i ett sjörättsmål inför Svea hovrätt förebrådde några köpmän att de påstått sig ensamma förstå saken, gavs honom sålunda till svar att vad vederbörande yttrat endast varit att, om någon skulle döma i saken, så borde det vara »köpmän som have sine finger däruppå nött och sjöfarne män, efter icke allt finnes uti vår svenske lag infört». Under den fortsatta pläderingen fick Falkenberg vidare för sig påpekat att det med ett skepp icke förhölle sig som med en häst, på vilken man kunde kasta sig upp för att strax rida sin kos, eftersom »det hörer mera rede till ett skepp».1 Ännu mera rakt på sak uttryckte sig tidevarvets störste svenske finansman, Louis de Geer, vid handläggningen av ett bolagsmål inför hovrätten 1648, i det han enligt protokollet upprepade gånger förklarade att >den Konglige Rätten förstod intet denna saken».2
Handelsbruken icke endast kompletterade lagen utan kunde också avvika från denna. Då köpmannen Frantz Adrian från Amsterdam 1615 stod tilltalad för brott mot den föregående år utfärdade handelsordinantian, bestående i att han vid utebliven betalning återfordrat av honom på kredit försålda varor, invände han sålunda inför hovrätten att »så plägar vara köpmäns bruk att de tage gods av varandre och, när de icke kunne inom viss termin betala, då betales köpmannen med hans eget gods».3
Under trycket av den svenska lagens ofullständighet eller efterblivenhet kom hovrätten att i stigande utsträckning grunda sina domar i
handelsmål på köpmannabruk. Behovet av upplysning rörande sådana gjorde sig så starkt gällande, att i särskilt besvärliga mål ett antal köpmän kunde bliva uppkallade till rättegångssalen på Stockholms slott för att berika hovrättens vetande i hithörande ämnen. Beroende på betraktarens utgångspunkter kan i denna praxis ses antingen ett slags improviserat förfarande med en nämnd av köpmän eller en förebild till våra dagars inhämtande av responsa i handelsmål.
Om klyftan mellan den bestående lagen och det praktiska bandelslivet sålunda var särskilt stor under det nu berörda brytningsskedet i den svenska rättens historia, har den under senare tider i allmänhet varit betydligt mindre. Redan mot slutet av 1600-talet, då handelslagstiftningen hunnit göra betydande framsteg, finner man också en reaktion mot dömandet efter handelsbruk, vilka ej överensstämde med lagen. Ett av uttrycken härför är ett Kungl. brev av d. 24 sept. 1691 till borgmästare och råd i en stad om att uti tvisters avdömande icke låta köpmännens sinsemellan antagna bruk och usancer gälla för lag, innan de av Kungl. Maj:t äro gillade.4
Särskilt under tiden närmast efter tillkomsten av 1905 års köplag torde diskrepansen mellan lagen och handelsbruken ha varit förhållandevis liten. Detta lagverk bygger nämligen i stor utsträckning på internationella handelskutymer, sådana de vid tiden för lagens utarbetande voro beskaffade och då kunde fixeras. Sedan dess har emellertid ett halvt århundrade hunnit förflyta. Två världskrig ha utspelats med djupgående följdverkningar för handelns villkor. Nya varuslag, handelsvägar, transportsätt, kommunikationsmedel, kreditformer, försäkringstyper m. m. ha tillkommit. I betraktande härav är det icke förvånande att i dag skick och bruk i handelslivet i många hänseenden avvika från köplagens bestämmelser. Redan 1946 konstaterade också delegationen för nordiskt samarbete på lagstiftningens område att de nordiska köplagarna på väsentliga punkter avveko från praxis i handelsförhållanden och den allmänna uppfattningen. I anslutning härtill uttalade delegationen vidare bl. a. att det med hänsyn till den framtida utvecklingen syntes vara av vikt att närmare undersöka, i vad mån lagstiftningen borde jämkas till närmare överensstämmelse med engelsk och amerikansk rätt, som vore dominerande inom den internationella handeln. Särskild uppmärksamhet torde vid en blivande utredning böra ägnas påföljderna av dröjsmål på säljarens eller på köparens sida och av fel i varan. I sammanhanget kunde även nämnas frågan om verkan av s. k. ekonomisk force majeure. Visst behov torde även föreligga av modifierade regler om köp som ej vore att hänföra till handelsköp och om vissa särskilda arter av köp där de allmänna reglerna passade mindre väl, t. ex. beställning.5
Vår köplag väntar emellertid alltjämt på sin revision. Olägenheterna härav motverkas likväl av lagens 1 §, enligt vilken de i lagen givna stadgandena om säljares och köpares rättigheter och skyldigheter skola
lända till efterrättelse allenast såvitt ej annat är uttryckligt överenskommet eller ock följer av handelsbruk eller annan sedvänja.
Med hänsyn till den stora betydelse som 1 § köplagen sålunda har för det praktiska rättslivet synes det angeläget att till närmare skärskådande upptaga den kritik av det nämnda lagrummet och dess tillämpnings om justitierådet HJALMAR KARLGREN framfört i en nyligen utgiven undersökning, Kutym och rättsregel.6
Karlgren finner att 1 § köplagen, liksom en rad motsvarande stadganden i andra civilrättsliga lagar (1 § kommissionslagen, 71 § sjölagen och, framför allt, 1 § avtalslagen), brister i klarhet, nämligen såtillvida som det icke framgår hur en kutym närmare skall vara beskaffad för att taga över lagens dispositiva regler.
I sådant hänseende diskuterar Karlgren olika möjligheter. Han uppställer till en början frågan, huruvida lagen skulle kunna tänkas åsyfta endast sådana kutymer vilka kunna anses ha varit omfattade av parternas avtalsvilja. Detta finner Karlgren emellertid icke kunna vara förhållandet, i det parterna ingalunda alltid kunna antagas ha känt till föreliggande kutymer och avtalsmässigt tagit ställning till dem. Däremot skulle det kunna sägas att de utan sådant närmare ställningstagande förutsatt att vad som är kutymenligt skall tillämpas. Detta räcker enligt Karlgren likväl icke för att förvandla kutymerna till avtalsvillkor, varför han efterlyser andra vägande skäl som skulle kunna åberopas för en så vittgående regel om verkan av kutymer som den 1 § köplagen och motsvarande bestämmelser enligt ordalagen lagfästa.7
Därnäst frågar sig Karlgren, huruvida lagen kan anses innebära att dess dispositiva regler skola vika endast för kutymer som utgöra sedvanerätt i klassisk mening. Häri skulle ligga ett krav på »opinio necessitatis», varmed förstås att de som utöva en kutym skola vara behärskade av föreställningen att de också äro rättsligt förpliktade att handla i överensstämmelse med densamma. Karlgren förefaller att hysa en viss sympati för en sådan tankegång, eftersom det, enligt vad han framhåller, måste anses uteslutet att varje i handelslivet eller på andra områden av rättssamfärdseln utbildad sed eller vana som förestavas blott av praktiska skäl skulle via 1 § köplagen och motsvarande lagstadganden äga verkan av en rättsregel som korrigerar gällande lag. Han hänvisar sålunda till att det av konkurrenshänsyn eller andra praktiska skäl kan utbildas sådana sedvänjor som att säljaren icke avvisar köparens klagomål över ett ådagalagt fel i godset blott genom att åberopa att denne försummat att reklamera på sätt lagen föreskriver, att i en del rättsförhållanden avseende ej fästes vid om förfallotiden för en skuld överskrides endast med någon eller några dagar och att ränteskyldigheten, särskilt beträffande mindre belopp, ej utkrävs i den omfattning lagen berättigar till. I sådana och liknande fall kan det enligt Karlgren icke tänkas att domstolarna, om en kontrahent fordrar vad enligt lagen tillkommer honom, skulle ogilla anspråket endast med hänvisning till att lagens regler på grund av avvikande kutymer satts ur kraft.8
Av praktiska skäl finner Karlgren emellertid att en gränsdragning med ledning av det klassiska sedvanerättsbegreppet icke är möjlig. I talrika fall skulle det nämligen vara ogörligt att med någon säkerhet avgöra under vilka förhållanden och vid vilken tidpunkt pliktföreställningar uppkomma hos utövarna av en tidigare endast på lämplighetsskäl eller på slentrian baserad sedvänja. Då en lagregel av nu ifrågavarande centrala innehåll icke kan tillåtas vila på en så obestämd grundval, sluter Karlgren att man icke heller längs denna väg kan nå fram till en allmän regel om kutymers giltighet på bekostnad av dispositiv rätt.9
Det rättsliga läget enligt 1 § köplagen och övriga här ifrågavarande lagstadganden finner Karlgren sålunda vara att kutymer i viss omfattning måste tillerkännas verkan i strid mot dispositiv rätt, även om det icke utan fiktion låter sig påvisa några kontrahenternas viljeförklaringar om deras användning och även då betingelserna för sedvanerätt i klassisk mening icke äro uppfyllda. Vad som behöves är enligt Karlgren ett annat kriterium för att uppdraga en gräns mellan kutymer som ha verkan att sätta rättsregler ur funktion och kutymer som ej ha dylik verkan.10
Ett kriterium av sålunda efterlyst slag har likväl enligt Karlgren aldrig veterligen uppdagats. I sitt fortsatta resonemang är han emellertid inne på vissa tankegångar, enligt vilka man vid gränsdragningen skulle kunna taga till hjälp dels ett i förhållande till den klassiska läran uttunnat sedvanerättsbegrepp och dels en åtminstone i någon mån fingerad partsvilja. Det sista skulle ligga särskilt nära till hands, om kutymens avvikelse från den dispositiva lagregeln vore mindre djupgående.11
Sammanfattningsvis uttalar Karlgren därefter att vad han anfört närmast leder fram till att, i de hänseenden som nu intressera, stadgandet i 1 § köplagen och liknande lagbud rörande verkan av handelsbruk och annan sedvänja ha ett så obestämt innehåll att det endast i ringa mån kan sägas föreligga en konkret rättsregel.12 Man kan, fortsätter Karlgren, uppfatta stadgandena så att de allenast ge domstolarna ett allmänt bemyndigande att, när anledning därtill anses vara förhanden,13 åsidosätta dispositiv rätt till förmån för rådande kutymer, jämväl då dessas tillämplighet varken är konkludent avtalad eller följer av sedvanerätt i klassisk bemärkelse. Någon verkligt vägledande anvisning om när kutymer äro relevanta eller när de icke äro det kan man emellertid enligt Karlgren icke få fram ur lagen eller dess förarbeten,14 och ej heller ur svensk eller utländsk doktrin.
Icke heller de sparsamt förekommande rättsfall i vilka domstolarna haft att taga ställning till frågor om handelsbruk ge enligt Karlgren något klart besked om den utsträckning i vilken kutymer anses bin
dande i vårt land. På grund av uttryckssättet i åtskilliga domar misstänker Karlgren likväl att det ansetts givet att stadgade kutymer, när icke partsavtalen innehålla något annat, ha anspråk på att obetingat komma till tillämpning.15
Tydligen i anslutning till det nyssnämnda, av honom själv för kutymernas erkännande uppställda elastiska villkoret »när anledning därtill anses vara förhanden» räknar Karlgren emellertid med att domstolarna, vid avgörandet av huruvida en kutym skall tilläggas bindande verkan, borde kunna beakta såväl graden av kutymens avvikelse från lagen som dess lämplighet ur samhällelig synpunkt.16 Ju mer kutymen framstode som avvikande från lagen eller som olämplig, desto mindre anledning skulle det vara att erkänna densamma. Ett medel att undvika dess erkännande skulle erbjuda sig därigenom att domstolen i hithörande fall kunde skärpa kravet på stadga hos kutymen.
Något som enligt Karlgren särskilt ökar betänkligheterna mot en allmän regel om kutymers företräde framför dispositiv lag är att kutymerna ofta, på grund av de förhållanden under vilka de uppstå, tendera att ensidigt gynna vissa intressenter. I vissa fall skulle rentav kunna talas om kutymer av beskaffenhet att möjliggöra »rättsmissbruk», såsom då kutymer växa fram inom en bransch, behärskad av blott ett enda eller ett fåtal företag, och till följd därav erhålla en ensidig utformning, ägnad att skada medkontrahenters »berättigade» intressen. Även bortsett från sådana extrema fall finge man emellertid räkna med att handelsbruken ytterst vore produkter av en regelbildning, uppkommen genom en medveten strävan att bereda vissa organiserade intressenter ökade rättsliga fördelar i avtalsförhållanden.17
Såsom faktorer ägnade att påverka utvecklingen i nu angiven riktning framhåller Karlgren det tilltagande organisationsväsendet och den i samband därmed stående ökade användningen av olika slags kontraktsformulär. De senare kunde befaras tjäna som en groningsgrund för kutymer, riktade mot den oorganiserade allmänhetens intressen.
De principiella betänkligheter till vilka handelsbrukens sålunda befarade uppkomstsätt och innehåll ge upphov hos Karlgren förstärkas hos honom av misstro angående tillförlitligheten av det sätt varpå utredning angående handelsbruks existens vanligen kommer till stånd, nämligen genom inhämtande av utlåtande från handelskamrarna. Mot
dessas för ändamålet organiserade responsaverksamhet har Karlgren en rad anmärkningar att framställa.
Eftersom författaren av denna artikel under mera än två decennier varit knuten till Stockholms handelskammares responsaverksamhet, må det tillåtas honom att utifrån sina erfarenheter av densamma något kommentera Karlgrens synpunkter.
Karlgren anför till en början att handelskamrarna knappast kunde anses äga erforderlig kompetens för de vanskliga rättsliga bedömningar som det här gäller, lika litet som de företagare vilka för ändamålet av handelskamrarna anlitas som upplysningskälla. Visserligen, påpekar Karlgren, hette det i stadgarna för handelskamrarnas responsaverksamhet att uttalande om förefintligheten av handelsbruk icke finge röra frågor av huvudsakligen rättslig innebörd. Vad detta skall betyda, finner Karlgren emellertid dunkelt. Meningen vore väl bl. a., fortsätter han, att handelskamrarna icke skulle ge sig in på tolkningen av förekommande lagbud eller avtal, liksom kanske även att de i princip blott hade att yttra sig om vad som vore kutym men icke att utbreda sig om konsekvenserna därav för den konkreta tvistens avgörande. Ofta måste likväl handelskamrarna inlåta sig på rättsliga bedömningar till följd av förfrågningarnas beskaffenhet, i det dessa i största omfattning gällde sådana spörsmål som huruvida enligt handelsbruk kontrahenter i ett visst läge hade den eller den rättigheten, ägde den eller den behörigheten, genom sin underlåtenhet, t. ex. i reklamationshänseende, utsatte sig för den eller den påföljden etc. För övrigt vore det redan i och för sig, på sätt Karlgren förut visat, ett rättsligt problem, vad med handelsbruk skulle förstås, vilka fordringar som ur olika synpunkter måste ställas på en vana för att densamma skulle kunna anses som handelsbruk.18
Till Karlgrens nu återgivna synpunkter må följande reflexioner göras.
Därest, på sätt Karlgren gör gällande, varken lagen eller domstolspraxis ger klart besked om hur en kutym skall vara beskaffad för att anses såsom handelsbruk i lagens mening, kan det väl icke rimligen begäras att handelskamrarna skola besitta tillräckligt finslipade juridiska verktyg för att i detta hänseende supplera lagstiftaren eller domaren. Såsom Karlgren tidigare mycket riktigt framhållit, kan det t. ex. icke förväntas att handelskamrarna skulle påtaga sig att fastställa när en viss kutym av sina utövare uppfattas såsom för dem juridiskt förpliktande.19
Den av handelskamrarna själva antagna regeln att deras responsa icke få röra frågor av huvudsakligen rättslig innebörd är framsprungen ur insikten om vikten av att hålla domstolarnas och handelskamrarnas uppgifter isär. I den praktiska tillämpningen innebär regeln, såsom Karlgren också antager, att ett responsum icke får gå ut på huruvida i det enskilda fall, med anledning varav det begärts, någon viss rättighet eller förpliktelse uppstått. Detta bör ju avgöras av domstolen, vilken därvid har att beakta även t. ex. vad parterna kunna anses ha
avtalat. Däremot se handelskamrarna som sin uppgift att uttala sig om vad som faktiskt tillämpas i handelslivet, då intet bestämts i avtalen. Inom vilken tid vid köp av viss vara reklamation angående fel i densamma brukar beaktas, av vilken kontrahent i vissa avtalssituationer krankostnaderna vid lastning brukar betalas, huruvida indirekt skada till följd av felaktigheter i en levererad maskin av visst slag brukar ersättas, det är angående sådana förhållanden som handelskamrarna försöka skapa klarhet.
Primär kunskap om hithörande ting besitta näringsidkare inom berörda branscher, varför det är naturligt att handelskamrarna anlita sådana som upplysningskälla. Att dessa sagesmän icke annat än undantagsvis ha juridisk utbildning kan icke hjälpas.20 Helt utan bistånd av juridisk sakkunskap tillkomma likväl icke handelskamrarnas responsa. Gången härför är nämligen följande.
Först inhämtas skriftliga yttranden från ett stort antal näringsidkare, vilka därvid icke upplysas om namnen på parterna i den aktuella tvisten. Med ledning av de inkomna svaren utses därefter vanligen tre av de tillfrågade, representerande skilda sidor av den ifrågavarande handelssektorn och eventuella olikheter i de framkomna synpunkterna, för att såsom sakkunniga tillsammans med en av handelskammaren anlitad jurist med domstolsutbildning utarbeta ett förslag till responsum. Detta underställes handelskammarens fullmäktige för framställande av eventuella anmärkningar, varefter kammarens verkställande utskott beslutar i ärendet, därest icke utskottet med hänsyn till ärendets beskaffenhet eller till framställda anmärkningar mot de sakkunningas förslag finner frågan böra hänskjutas till behandling av den samfällda handelskammaren.
Tydligen ankommer det i första hand på den i sakkunnigkretsen ingående juristen att vaka över att responsum erhåller en juridiskt tillfredsställande avfattning. Kontroll häröver kan emellertid väntas bliva utövad även av fullmäktige och i verkställande utskottet, i vilka båda organ juridisk sakkunskap också är företrädd. I betraktande av att, såsom förut framhållits, handelskamrarnas responsa icke äro avsedda att knäcka rättsfrågor utan att fastställa något faktiskt, nämligen vad som är skick och bruk inom affärslivet, vill ett större inslag av jurister vid deras tillkomst knappast förefalla motiverat. Kombinationen av tre merkantila sakkunniga och en jurist är ju för övrigt icke utan beröringspunkter med företeelser inom domstolsorganisationen.
Karlgren frågar sig emellertid särskilt, huruvida det finns någon säkerhet för att icke blott handelskamrarna utan även deras sagesmän ha klart för sig att avgörande för det rättsliga begreppet handelsbruk under inga omständigheter får vara allenast den uppfattning som i vederbörande kommersiella kretsar råder om vad som är god sed i det föreliggande hänseendet och vad som alltså bör iakttagas, utan hur det
erfarenhetsmässigt handlas på området.21 Härtill må svaras att den ifrågavarande distinktionen mellan vad en tillfrågad branschman skulle önska se praktiserat och vad som faktiskt tillämpas absolut icke tillåtes att komma bort vid beredningen av responsaärendena. Tvärtom hör detta till sådant som på alla stadier därav framhålles.
Vidare frågar sig Karlgren, huruvida man icke kan hysa farhågor för att handelskamrarna, med hänsyn bl. a. till deras sammansättning, sakna erforderlig motståndskraft mot tendensen att med stadgat handelsbruk identifiera vad som allmänt praktiseras på grund av formulärrätt.22 Tidigare uttalar Karlgren att, när handelskamrarna, såsom emellanåt förekomme, dekreterade att vissa allmänna leveransbestämmelser, tillverkade av branschorganisationerna eller dock stående under deras hägn, efter tillämpning viss tid måste anses ha, i allo eller i vissa delar, övergått till att bli gällande handelsbruk, dekreten borde bemötas med skepsis. Så »rått» borde nämligen bindande normer, gynnande vissa intressenter på andras bekostnad och stridande mot dispositiv lag icke kunna åvägabringas, fortsätter Karlgren, som vidare anser dylika handelskammarresponsa »belysande för på vilken svag grund handelsbruk, om man ser till deras innehåll, kunna vila.»23
Naturligtvis kan det mången gång vara vanskligt att avgöra, huruvida en länge och allmänt brukad avtalsklausul, vare sig av formulärkaraktär eller ej, gett upphov till ett självständigt bestående handelsbruk. Icke desto mindre är detta obestridligen en väg på vilken handelsbruk kunna uppstå. Uppgiften måste alltså bliva att på grundval av tillgängligt erfarenhetsmaterial bedöma huruvida ett fristående handelsbruk utvecklat sig. På ett annat ställe i sin undersökning framhåller Karlgren själv att i handelskamrarnas responsa ofta understrykes att ett beteende icke kan hänföras till handelsbruk, om dess regelbundna förekomst väsentligen beror på mellan kontrahenterna slutna avtal.24 Full insikt härom föreligger sålunda inom handelskamrarna. Då Karlgren ändock anser att handelskamrarna kunna befaras alltför raskt från formulärrätt draga slutsatser om existensen av därmed överensstämmande handelsbruk, anmäler sig mot detta betraktelsesätt ytterligare den invändningen att vid utarbetandet av handelskamrarnas responsa såsom sagesmän bruka anlitas företrädare för båda sidorna i det slags handelstransaktion varom fråga är. Om frågan t. ex. gäller huruvida det föreligger ett handelsbruk, överensstämmande med vad som i något hänseende är stipulerat i ett gängse formulär rörande köp av maskiner av ett visst slag, inhämtas sålunda yttranden såväl från tillverkare av ifrågavarande slags maskiner som från näringsidkare, vilka bruka köpa sådana för sin rörelse. Någon anledning på grund varav man inom handelskamrarna skulle vara benägen att tillmäta de förras uppfattning större betydelse än de senares, torde icke kunna påvisas.
Det senast sagda för emellertid över till Karlgrens nästa skäl för misstro mot handelskamrarnas responsaverksamhet. Han frågar sig,
huruvida det föreligger tillräckliga garantier för att, vid undersökningen av huruvida visst handelsbruk utbildats, skälig hänsyn tages till andra kategorier av företagare än dem under vilkas medverkan den åberopade sedvänjan uppkommit. Karlgren säger sig här tänka på motsättningar mellan importörer och exportörer, mellan redare och betraktare, mellan fabrikanter, grossister, detaljhandlare, den oorganiserade köpande allmänheten o. s. v. Om undersökningen bruste i sådant avseende, måste en högst allvarlig snedvridning bli följden, framhåller Karlgren.25
Vad Karlgren sålunda uttalar ger till en början anledning till den reflexionen att en kutym icke uppstår genom »medverkan» allenast av kontrahenterna på den ena sidan i en viss typ av affärstransaktioner. Det kan visserligen förhålla sig så att en viss reglering framstår såsom förmånlig och därmed önskvärd för kontrahenterna på den ena sidan, men någon kutym kan det ju icke bliva härav, med mindre kontrahenterna på den andra sidan acceptera regleringen i fråga eller dock utan protest finna sig däri. På grund härav ligger det i sakens natur att handelskamrarnas responsa, på sätt även förut sagts, bygga på undersökningar rörande uppfattningen hos kontrahenterna på ömse sidor i det slags mellanvarande varom fråga är. Frågorna riktas därvid till individuella företagare och icke till deras organisationer eller funktionärer hos dessa, eftersom man eftersträvar att på den mest direkta vägen få upplysning om vad som faktiskt tillämpas i affärslivet.
Då Karlgren efterlyser en undersökning även av den oorganiserade köpande allmänhetens uppfattning, måste likväl konstateras att några sådana opinionsundersökningar icke företagas inom ramen för den av handelskamrarna bedrivna responsaverksamheten. Som upplysningskällor för denna anlitas nämligen endast näringsidkare med yrkesmässigt förvärvad erfarenhet av vad som är skick och bruk inom den egna branschen. Det gäller ju att fastställa vad som är allmänt brukligt, och den individ som vart tionde år köper en dammsugare eller en skrivmaskin kan icke rätt gärna på en så begränsad erfarenhet grunda ett tillförlitligt omdöme om vad som är handelsbruk i branschen. Först genom utfrågande av ett ansenligt antal representanter för den stora allmänheten, vilka därvid helst borde ha först undfått undervisning om vad som förstås med handelsbruk, skulle ett resultat av värde kunna uppnås. För sådan undersökningar av galluptyp lära handelskamrarna emellertid f. n. sakna resurser.
Det förhållandet att den stora allmänheten icke lämnar några bidrag till handelskamrarnas responsaverksamhet synes dock i allt fall knappast kunna tagas till utgångspunkt för ett misskrediterande av dennas hittillsvarande resultat. I det överväldigande flertalet hittills avgivna responsa har det nämligen gällt att taga ställning till motsatta uppfattningar om handelsbruket, vilka förfäktats av kontrahenterna i ett till handelsköp hänförligt avtal eller eljest av näringsidkare på var sin sida av ett affärsförhållande. Frågan har då också, med tillämpning av det förut angivna förfaringssättet, kunnat likformigt belysas från båda sidorna.
Karlgren anför vidare att det väl heller icke kan blundas för riskerna att in casu obehöriga synpunkter, kanske konkurrenshänsyno. dyl., göra sig gällande, när handelskamrarnas sagesmän lämna sina uppgifter.26 Hur Karlgren närmare tänker sig detta, blir icke fullt klargjort. Såvitt gäller de av honom särskilt nämnda konkurrenshänsynen, får väl tankegången emellertid antagas vara att en förtagare för att vålla en annan företagare i samma bransch avbräck kunde befaras lämna vilseledande uppgifter om handelsbruket, ägnade att i det aktuella fallet skada denne konkurrent men därmed också på längre sikt alla företagare i branschen, nämligen såtillvida som ett för dem oförmånligt handelsbruk skulle bli fastställt. En sådan psykologisk bild vill väl dock icke förefalla särskilt sannolik.
I sin sammanfattande kritik av handelskamrarnas responsaverksamhet återkommer vidare Karlgren, under åberopande av ett uttalande av justitierådet Gunnar Bomgren, till det förut berörda förhållandet att köpmän för att visa sig tillmötesgående mot sina kunder kunna bevilja dem vissa favörer utan att anse någon juridisk skyldighet därtill föreligga. Risk funnes för att en sådan kulans genom en glidning skulle kunna komma att uppfattas såsom handelsbruk.27
Medan Karlgren i det föregående främst gett uttryck åt farhågor för att handelskamrarna vid fixerandet av handelsbruken icke skulle tillbörligt beakta allmänhetens intressen, ser han alltså här i stället en risk för att handelskamrarna i sin responsaverksamhet skulle otillbörligt gynna samma allmänhet på köpmännens bekostnad. I nu ifrågavarande hänseende liksom eljest måste handelskamrarna emellertid se som sin uppgift att bygga sina utlåtanden på en så noggrann observation av verkligheten som möjligt. Helt uteslutet är väl icke att därvid något som ursprungligen tillkommit som en favör mot medkontrahenter kan komma att befinnas ha så småningom utvecklat sig till handelsbruk. Ett medel att gardera sig häremot skulle kunna tänkas vara att vederbörande näringsidkare, som bevilja förmånerna i fråga, hela tiden läte komma till uttryck att de icke uppfattade desamma såsom dem åvilande skyldigheter utan just som av god vilja medgivna favörer åt kundkretsen.
I kritiken av handelskamrarna framhåller Karlgren vidare att det vore en ömtålig sak hur dessa, när uppgifter som inflöte från respektive sagesmän icke vore fullt överensstämmande, sammanställde och bearbetade desamma, innan ett sammanfattande besked rörande det ifrågavarande handelsbrukets existens avgåves. I denna del kan endast hänvisas till vad förut upplysts om den ordning vari handelskamrarnas responsa tillkomma. Det ligger i sakens natur att endast en kutym, som enligt den allmänna uppfattningen bland vederbörande handelskammares sagesmän företer ett betydande mått av stadga, kan förklaras utgöra handelsbruk. Om kutymen i fråga befinnes ha tillämpats endast under en kortare tid eller endast inom ett geografiskt eller på annat sätt begränsat område eller om dess existens är bestridd av någon grupp sagesmän, kommer detta regelmässigt till uttryck i handelskammarens responsum.
Om Karlgrens hela härovan återgivna kritik uttalar han till sist själv att den skulle väga mindre tungt, om blott domstolarna och parternas ombud hade möjligheter att utöva kontroll rörande det material varpå handelskamrarna stödde sina slutsatser. Så är emellertid icke fallet, eftersom proceduren i responsaförfarandet är undandragen domstolarnas insyn. Karlgren nödgas därför konstatera att någon möjlighet icke finnes att, genom förhör eller annorledes, känna handelskamrarnas sagesmän på pulsen och eventuellt åstadkomma förtydliganden eller kompletteringar. Han slutar med att konstatera att domstolarna icke ens veta vilka sagesmännen äro och att dessa ej handla under ämbetsansvar eller överhuvud under något juridiskt ansvar alls.28
Att proceduren vid tillkomsten av responsa är avskärmad från insyn utifrån grundar sig icke på någon föreskrift i handelskamrarnas stadgar för responsaverksamheten, ehuru förslag om införandet av en bestämmelse härom sedan länge föreligger. En sådan ordning tillämpas emellertid i praktiken. Förklaringen härtill får sökas i det förhållandet att beredvilligheten att fullständigt belysa frågan icke skulle kunna antagas bliva lika stor hos handelskammarens sagesmän, om dessa riskerade att på denna väg uppgifter angående deras affärsförhållanden skulle kunna komma till utomståendes kännedom. De skulle även, med tanke på eventuella psykologiska återverkningar på parterna i den aktuella tvisten, kunna förmodas finna det mindre önskvärt att dessa finge reda på vilka personer som medverkat vid tillkomsten av handelskammarens utlåtande. Oberoende av hur man från andra utgångspunkter kan vilja se på procedurens slutenhet, får denna sålunda anses vara ägnad att befrämja fylligheten av det material vilket insamlas för att läggas till grund för handelskamrarnas responsa.
Härtill kommer att, om handelskamrarnas sagesmän, på sätt Karlgren tydligen skulle önska, kunde inkallas till domstolen för offentligt förhör, man nog finge räkna med att vetskapen härom skulle avhålla mången om sin tid och om sina affärsrelationer aktsam näringsidkare från att alls uttala sig till handelskamrarna. En reform i den av Karlgren önskade riktningen skulle med andra ord kunna antagas leda till att hela utredningsarbetet angående förekomsten av handelsbruk finge förläggas till domstolarna, om parterna icke själva kunde komma till klarhet.
Såsom av det ovan återgivna torde framgå, andas Karlgrens hela framställning stor misstro mot handelskamrarnas responsaverksamhet. Han uttalar också uttryckligen tvekan huruvida densamma kan anses rättsligt betryggande, låt vara att han samtidigt är nog välvillig att förklara sig icke ifrågasätta att icke handelskamrarna göra sitt bästa för att nå fram till ett vederhäftigt resultat och ofta även lyckas därutinnan.29
Måhända är det förmätet att hoppas att de upplysningar som nu lämnats om hur responsaverksamheten är organiserad skulle kunna undanröja åtminstone en del av grunden för Karlgrens misstro mot densamma. En viktig faktor i bilden är emellertid att, enligt vad Karlgren utvecklat, domstolarna själva i allmänhet icke skulle göra sig någon
klar föreställning om vilka närmare krav som böra ställas på en kutym för att den skall få taga över en dispositiv lagregel. Åtskilligt skulle likväl vara vunnet, om domstolarna, mera än som vanligen sker, benade upp hithörande frågeställningar, då de infordra utlåtanden från handelskamrarna. Innan en domstol beslutar att inhämta utlåtande från handelskammare, har ju vanligen utförlig argumentering i tvisten förebragts från vardera partssidan. Vid sådant förhållande borde domstolen ju åtminstone preliminärt ha tänkt sig in i hur mycket som i det ifrågavarande fallet borde krävas av stadgad kutym för att handelsbruk i lagens mening skulle kunna anses föreligga samt precisera frågan till handelskammaren i överensstämmelse härmed. Om handelskammaren utan sådana närmare anvisningar får akten i målet till sig översänd med en allmänt hållen anmodan att uttala sig om handelsbruket i omtvistat hänseende, kan handelskammarens utlåtande komma att ur domstolens synpunkt bliva mindre klarläggande än om en nyansering av frågan skett.
Framför allt får emellertid icke glömmas att regeln om att handelsbruk tager över dispositiv lag i dag liksom tidigare är ett livsvillkor för handeln. Karlgren uttalar, efter att ha erinrat om den stora betydelsen av handelns autonoma regelsystem i äldre tider, att jordmånen för utbildande av dylika självständiga normer numera, sedan på skilda håll köprätten och andra viktiga partier av handelsrätten reglerats i lag, icke vore lika fruktbar som tidigare.30 Detta uttalande förefaller att vara präglat av ett något väl statiskt betraktelsesätt. Det ligger i handelns natur att under inverkan av förändrade förhållanden ständiga skiftningar uppstå i det sätt varpå Mercurii söner med ärvda drag från Venedig och Lübeck, från London och Amsterdam ordna sina mellanhavanden. De röster ur det förgångna som frammanats i början av denna artikel giva belägg för vilka spänningar som kunna uppstå mellan lagen och handelsbruket, då den förra icke följer med sin tid. Mot Karlgrens nyss återgivna uttalande kan, när det gäller vår egen köplag, ställas den nordiska lagstiftningsdelegationens tidigare omnämnda, redan 15 år gamla konstaterande av hur föråldrad denna förtjänstfulla lag i väsentliga hänseenden hunnit bliva. För Frantz Adrians och Louis de Geers nutida efterföljare får sålunda 1 § köplagen sägas utgöra en säkerhetsventil, för vars inbyggande i lagen man har all anledning att vara dess framsynta upphovsmän tacksam. Att sätta denna säkerhetsventil ur funktion torde icke kunna komma i fråga, väl däremot att i förekommande fall genom införande av tvingande lagbud resa en spärr mot regleringen av något visst rättsförhållande efter linjer vilka ur högre samhälleliga sypunkter eventuellt skulle te sig förkastliga, på sätt som skett exempelvis när det gällt avbetalningsköpen.
Tillämpningen av 1 § köplagen kräver i alla händelser ett förtroendefullt samarbete mellan domstolarna och kvalificerade representanter för näringslivet, utan vilka senares medverkan det icke är möjligt att fastställa förhandenvaron av handelsbruk och deras närmare innebörd. Det må vara tilllåtet att hoppas att ett sådant samarbete icke skall visa sig svårare att uppnå i våra dagar än i de avlägsna tider, då
svenska domstolsskrivare först började plita ned för dem förut okända köpmannatermer såsom cognoscement, försiktigtvis med tillägget »som köpmän säga».
Till slut må endast understrykas att det både för domstolarnas och handelskamrarnas del under alla förhållanden får anses vara tacknämligt att genom Karlgrens högst tankeväckande framställning vetenskapens sökarljus svept över detta hittills tydligen otillräckligt kartlagda område och den rättsbildning som där pågår.
Sture Petrén