Några ord om den allmänna rättsläran ochdess ämnesområde

 

Av professor IVAR AGGE

 

Gränsdragningar mellan olika juridiska discipliner äro vanligen konventionella och i viss mån underkastade förskjutningar, efter hand som det rättsliga stoffet förändras eller utökas med nya regelkomplex och rättsinstitut under trycket av vår tids allt snabbare sociala, ekonomiska, tekniska och ideologiska omstrukturering av samhället. Under sådana förhållanden synes det vara en viktig uppgift för rättsvetenskapen att från tid till annan ompröva den juridiska systematiken och att söka fixera den lämpliga fördelningen av det rättsliga materialet mellan olika juridiska discipliner och vetenskapsområden. De efterföljande kortfattade anteckningarna ha till uppgift att lämna ett bidrag till ett klarläggande av förhållandet mellan den allmänna rättsläran och vissa andra juridiska ämnen, sådant detta förhållande— enligt författarens mening — gestaltar sig i nuläget. Ett kortfattat bidrag till den långt ifrån avslutade debatten kring ifrågavarande vetenskapssystematiska spörsmål är icke opåkallad, trots att frågeställningarna tidigare delvis behandlats av andra fackrepresentanterän författaren till dessa rader.¹ Flera skäl ha synts mig motivera att de här behandlade frågorna tagas upp till behandling ännu en gång. Sålunda bör observeras att ämnet allmän rättslära ännu knappast funnit sin definitiva form. Dess vaga konturer och relativa oberoende av ett bestämt positivrättsligt regelstoff ge olika ämnesrepresentanter och andra rättslärde en relativt stor frihet att lägga huvudvikten än på den ena, än på den andra delen av ämnet och att till detta hänföra skilda problemkomplex som ligga på gränsen till andra discipliner. Nämnas må också att man vid kontakt med praktikensmän och stundom jämväl med rättsvetenskapens företrädare från olika fält möter en beklaglig brist på förståelse för den allmänna rättslärans innehåll och betydelse för studier och yrkesutövning, någotsom kan förklaras av att vederbörande själva bedrivit sina juridiska studier under en tid, då allmän rättslära lika litet som det nytillkomna ämnet tillämpade studier förekom som särskilt examensfack för den blivande juristen.

 

¹ Se sålunda Tore Strömberg, Uppgifter för den allmänna rättsläran, Statsv.T 1962, s. 271, och Hjerner, Den allmänna rättsläran — ett nytt ämne och något om dess uppgifter, SvJT 1966, s. 597. 

    I det följande vill författaren försöka att kortfattat karakterisera den allmänna rättslärans innehåll och särart (I) för att därefter söka ange dess relationer till vissa andra juridiska ämnesområden, som visserligen ha ett visst samband med den allmänna rättsläran, men som av både teoretiska och praktiskt-systematiska skäl måste hållas skilda från den allmänna rättsläran (II). Framför allt rör det sig härom förhållandet till de centrala delarna av positiv rätt och till jämförande (komparativ) rättsforskning.
    I. Den första fråga som möter, då man vill orientera sig i den allmänna rättsläran som en med andra juridiska discipliner sidoställd gren av rättsvetenskapen, gäller dess objekt eller, annorlunda uttryckt, dess ämnesområde. Av svaret på denna fråga bero dess arbetsmetoder och bestämmes gränsdragningen i förhållande till andra juridiska fack. Svaret på frågan har också indirekt betydelse för det i våra dagar livligt diskuterade spörsmålet om juridikens relationer till andra samhälls- och beteendevetenskaper, nämligen av det skälet att den allmänna rättsläran utgör ett gränsland eller, kanske bättre uttryckt, en buffertzon mellan rättsvetenskapen och sistnämnda forskningsfält. De komplicerade problem som sammanhänga med nämnda relationer skola emellertid, trots deras stora vikt, ej behandlas i föreliggande studie, som alltså begränsas till rent interna rättsvetenskapliga frågeställningar.
    I motsats till vad som gäller positiv rätt i dess olika grenar har den allmänna rättsläran i princip ej till uppgift att redovisa och analysera innehållet i de till en viss rättsordning hörande reglerna utansjälva den tekniska utformningen av desamma, eller rättens formgivningsproblem, vidare metoderna för tolkning och användning av reglerna samt slutligen sättet för reglernas tillblivelse och vidareutveckling eller vad man kan kalla rättsgenetik, en term som i viss mån är att föredraga framför den eljest brukliga benämningen läran om rättskällorna.
    De nu angivna aspekterna på rätten och rättsreglerna böra kompletteras med ett studium av det funktionella sambandet mellan olika regler och regelkomplex. Särskilt betydelsefullt är sammanhanget mellan de primära rättsreglerna som med en viss förenkling kunna beskrivas såsom handlingsmönster för medborgare eller myndigheter i rättsligt hänseende och de sekundära reglerna, vilka avse de rättsliga sanktioner som inträda vid de primära reglernas åsidosättande.² Även det funktionella sambandet mellan materiell rätt och processrätt tilldrager sig den allmänna rättslärans uppmärksamhet.

 

² Jfr närmare Ekelöf, Förhållningsregler och domsregler, Festskrift till Olivecrona (1964), s. 166. 

    En betydelsefull uppgift för rättsläran utgör vidare den kritiska begreppsanalysen, som på sina håll uppfattas som ämnets egentliga eller åtminstone viktigaste uppgift. Otvivelaktigt är analysen av de rättsliga grundbegreppen av största betydelse för en rättsvetenskap som vill söka sig fram till realistisk och teoretiskt oklanderlig syn på de rättsliga företeelserna och problemen. Men även för en riktig uppfattning av den positiva rätten och för den praktiska rättstilllämpningen är det av vikt att man gör klart för sig den reella innebörden av sådana begrepp som förekomma på de flesta rättsområden eller genomgående begagnas inom rättsspråket, t. ex. begreppen gällande rätt, rättighet, rättsplikt, rättshandling och andra rättsfakta samt de olika slags rättsföljder som knytas till de skilda rättsfakta eller komplex av dylika fakta. Det bör här observeras att, då man anger den juridiska begreppsapparaten som ett centralt objekt för den allmänna rättsläran, det knappast är möjligt eller lämpligt att söka behandla denna i alla dess delar eller mekanismer. Det måste i stället i viss mån stå teoriens målsmän fritt att utvälja de begreppsbildningar som äro av sådan gemensam och central betydelse för rättssystemets och rättsvetenskapens viktigaste grenar, att de lämpligen böra underkastas en analys i ett allmänt sammanhang. Däremot kan man lämna åt de särskilda juridiska disciplinerna att närmare precisera betydelsen av begrepp och termer som ha en mera begränsad användning och äro specifika för resp. rättsområden. Urvalet av problemställningar, som enligt: det sagda ägna sig för en analys inom den allmänna rättsläran, kan variera från tid till annan och i viss mån komma att bero på strukturen av den rättsordning som bildar bakgrunden till de mera generella resonemangen.
    Tankegången att den juridiska begreppsanalysen utgör den centrala uppgiften för den allmänna rättsläran har i nyare litteratur, nämligen av Ross, uttryckts på ett annat sätt.³ Medan (den dogmatiska) rättsvetenskapen har det positivrättsliga regelsystemets innehåll till studieobjekt, kan rättsläran enligt Ross sägas ha själva rättsvetenskapen, dess begreppsbildning och metodik, till föremål för sin vetenskapligt-kritiska undersökning. Med rätta framhåller Ross att den allmänna rättsläran (själv föredrager han benämningen rättsfilosofi) ej är något med de olika disciplinerna inom (den dogmatiska) rättsvetenskapen helt sidoordnat ämne utan bor så att säga »en våning högre» än denna vetenskap i övrigt och »ser ned» på denna, i den meningen att den vänder sin uppmärksamhet mot dess »logiska apparatur» och gör denna till föremål för en mera allmän och ingående analys än eljest brukar företagas.

 

³ Ross, Om ret og retfærdighed (1953), s. 9.

 

    Även om man för den begreppsanalytiska rättslärans vidkommande i det stora hela kan biträda Ross' karakteristisk, täcker den emellertid icke hela det område som enligt det ovan anförda hos oss behandlas och bör behandlas inom den allmänna rättsläran. På de viktiga områden som utgöras av läran om rättskällorna och rättsanvändningens metodlära är det ej enbart fråga om en analys av den juridiska begreppsapparaten utan även om en deskriptiv redovisning av konkreta rättsregler som med den traditionella indelningen av den positiva rätten saknar fast hemvist i någon av de juridiska disciplinerna och endast sporadiskt och i förbigående behandlas iframställningar av de vedertagna huvudavdelningarna (civilrätt, offentlig rätt, straffrätt osv.) av densamma. Som exempel på rättsregler av denna typ må nämnas de normer som angå prejudikats betydelse för rättstillämpningen eller principerna för lagtolkning, allti den mån verkliga regler härom återfinnas i lag eller utkristalliserat sig i praxis. Det sist sagda leder därför till betydelsefulla modifikationer i den inledningsvis uppställda grundsatsen att den allmänna rättsläran i motsats till de positivrättsliga disciplinerna ej skulle ha till föremål innehållet i vissa rättsregler. Men en klar olikhet föreligger ändå mellan de nämnda ämnesområdena på så sätt att de positiva rättsregler som undersökas inom rättsläran ej direkt angå några materiella rättsförhållanden utan uteslutande normera det sätt på vilket rättsreglerna i övrigt hanteras eller (med en normativ målsättning) böra hanteras. Det rör sig alltså om vad man skulle kunna kalla juridikens verktygslära.
    Det framgår av det sagda och betonas med skärpa av Ross,⁴ att den allmänna rättsläran utgör ett konglomerat av olika frågeställningar av analytisk metodologisk karaktär. Bortsett från läran om rättskällorna och reglerna om den praktiska rättsanvändningen faller den allmänna rättsläran med hänsyn till sitt forskningsobjekt vid sidan av (den dogmatiska) rättsvetenskapen, som undersöker och framställer delar av positiv rätt.
    Denna mera moderna syn på vårt ämne är utmärkande för s. k. nordisk rättsrealism.⁵ På andra håll förekomma andra beskrivningar eller betydelser av ämnet och termen allmän rättslära liksom dess utländska motsvarigheter (»general jurisprudence» i anglosaxisk litteratur, »théorie générale de droit» eller »philosophie de droit» i fransk doktrin samt »allgemeine Rechtslehre» i tyskspråkig rättsvetenskap) växlar alltefter traditionerna i skilda länders jurisprudens och hos skilda rättsteoretiska »skolor». För en äldre skandinavisk och

 

⁴ Ross a. a. s. 33.

⁵ Härom mera i det följande.

 

kontinental doktrin, som medvetet eller omedvetet influerades av den under ett par århundraden förhärskande naturrätten framstod den allmänna rättsläran som ett sammanhängande och oföränderligt system av allmänna begrepp och principer, framför allt på de centrala juridiska områdena (civilrätt, processrätt och straffrätt), vilka principer ansågos kunna härledas ur » sakens natur», »den allmänna rättsuppfattningen», »den rådande samhällsordningen», »rättens moraliska idé» eller andra källor eller data, som icke gjordes eller ens kunde göras till föremål för någon empirisk undersökning. Då dessa principer förmodades vara gemensamma för alla rättsordningar på samma utvecklingsstadium, särskilt inom den västerländska kulturkretsen, förmenade denna naturrättsligt inspirerade allmänna rättslära att dess teser kunde byggas och framställas utan något hänsynstagande (annat än i exemplifierande syfte) till det ena eller andra landets positiva rättsordning. Med detta betraktelsesätt, som ännu lever kvar hos författare och riktningar som arbeta med en värdefilosofisk metod, får den allmänna rättsläran karaktären av en mer eller mindre systematisk framställning av den rättsideologi som anseskomma till uttryck i en grupp rättsordningar, vare sig dessa bygga på nedärvda västerländska kulturnormer eller medvetet avse att ge uttryck för nya samhällspolitiska ideal. Det gäller för dessa riktningar mera sällan att med empirisk metod studera rättsideologien som socialt fenomen, dvs. utifrån, utan att ge en framställning av rättsidéerna inifrån. Den allmänna rättsläran blir med denna uppläggning en ideologisk dogmatik, utan att dess grunder analyseras med de objektiva metoder som brukas i annan modern vetenskap.
    I och med den omställning vilken under detta sekel ägt rum inom rättsfilosofien likaväl som inom filosofien i övrigt samt inom åtskilliga andra samhällsvetenskaper, t. ex. nationalekonomien, och som strävat i riktning mot en klart genomförd boskillnad mellan värderingar och empiriska verklighetsiakttagelser, mellan tro och vetande, undanrycktes grundvalarna för en rättsideologi, som utgår från vissa postulat om rättsprinciper med egen inneboende giltighet. Detta gäller ej blott den äldre, »klassiska», naturrätten utan också andra, modernare värdesystem av liknande art. Därmed förändrades också rättslärans karaktär och den erhöll efter hand de arbetsuppgifter som skildrats i det föregående.
    På ett klarläggande och inträngande sätt har kritiken mot den äldre rättsideologiska metodiken och begreppsbildningen i vårt land framförts av de ledande representanterna för den s. k. Uppsalaskolan. Utgående från filosofen Axel Hägerströms kunskapsteoretiska och »värdenihilistiska» kritik av tidigare gängse rättsfilosofi utfördes

 

av en rad rättsteoretiker en inträngande granskning av den rättsideologiska metodiken och begreppsbildningen i tidigare jurisprudens i syfte att ställa i blickpunkten de sociala och psykologiska realiteterna bakom de gängse juridiska begreppen och föreställningarna. Bland förgrundsgestalterna märkas, förutom filosofen Hägerström själv, rättsvetenskapsmännen Vilhelm Lundstedt och Karl Olivecrona.⁶ Nämnas må också att Stockholmsprofessorn Nils Stjernberg redan vid sekelskiftet framfört synpunkter på rättsordningens natur och funktionssätt som i flera hänseenden äga nära släktskap med Hägerströms uppfattning. Den häftiga debatt som från början av 1920-talet fördes kring särskilt Lundstedts läror och hans kraftigt polemiska skrifter resulterade i en nyttig omprövning av rättsvetenskapens tankebyggnad. Numera torde uppfattningarna ha stabiliserat sig, och flertalet nu verksamma representanter för olika grenar av svensk rättsvetenskap har i större eller mindre mån tagit intryck av Uppsalaskolans grundsyn på de rättsliga fenomenen; så ock författaren av dessa rader.
    Denna skola i förening med den närbesläktade danska rättsfilosofi som på ett intresseväckande sätt framställts särskilt av rättsteoretikern Alf Ross har efter hand blivit välkänd utomlands, särskilt i anglosaxisk rättslära, och går där vanligen under beteckningen skandinavisk rättsrealism.⁷
    Som juridisk disciplin kan man mot bakgrunden av det hittills anförda uppdela den allmänna rättsläran i två huvuddelar, som kunna betecknas som resp. teoretisk och praktisk rättslära. Den teoretiska rättsläran har som huvuduppgift att analysera de juridiska begreppen med särskild hänsyn till deras reella innehåll och betydelse för rättsreglernas logiska struktur samt rättsordningens systematik. Härvid bör också observeras det likartade och olikartade ifråga om utformningen av rättsreglerna på olika områden samt rättsreglernas inbördes funktionella sammanhang. Hit hör vidare problemen om rättens och rättsordningens natur och om rättens förhållande till andra sociala normsystem; här kan knappast någon fast gräns dragas mellan allmän rättslära och s. k. rättssociologi.
    Den praktiska rättsläran omfattar vad vi ovan betecknat som rättsgenetik eller läran om rättskällorna och deras praktiska användning.Det rör sig här om de för rättsvetenskapen och all juridisk verksamhet betydelsefulla frågorna om lagskrivningsteknik, om tolkning av

 

⁶ Se särskilt dennes arbete Rättsordningen. Idéer och fakta (1966), s. 21.

⁷ Se exempelvis Dias, Jurisprudence (1964), s. 484, Friedmann, Legal theory (5 ed. 1967), s. 304, Dennis Lloyd, Introduction to jurisprudence (1959), s. 217, samt Bodenheimer, Jurisprudence, The philosophy and method of thelaw (1962), s. 120. 

 

11—693005. Svensk Juristtidning 1969

 

lagar och författningar, om betydelsen och tolkningen av prejudikat samt om rättstillämpningens metodik i övrigt, allt på grundval av svensk rätt men även med komparativa utblickar mot skilda rättskällesystem i främmande rätt (om betydelsen av jämförande rättsforskning, se nedan under II).
    Som ett tämligen fristående avsnitt av den teoretiska rättsläran brukar man ägna åtminstone någon uppmärksamhet åt rättsteoriernas historiska utveckling och över huvud rättsvetenskapens idéhistoria. Här liksom för åtskilliga andra samhällsvetenskapers vidkommande ger det historiska perspektivet ökad förståelse för de aktuella problemens innebörd och olika sätt för deras lösande.
    II. Efter den nu lämnade beskrivningen av den allmänna rättsläran, dess huvudsakliga arbetsuppgifter och olika grenar, skall någon uppmärksamhet ägnas åt relationerna mellan ifrågavarande ämnesområde och vissa angränsande vetenskapsgrenar.
    Helt naturligt tilldrager sig därvid till en början förhållandet mellan den allmänna rättsläran och positiv rätt, närmast i betydelsen av det gällande, nationella rättssystemet (svensk rätt), särskild uppmärksamhet. Visserligen har rättsläran, såsom ovan under I närmare utvecklats, som en av sina huvuduppgifter att studera själva rättsvetenskapen, dess begreppsapparat och arbetsmetoder men icke den gällande rättens materiella innehåll, dvs. dess regelkomplex eller delar därav.
    Därmed är för ingen del sagt att rättsläran skulle kunna arbeta oberoende av innehållet i någon existerande rättsordning. Även om man i likhet exempelvis med den av österrikaren Hans Kelsen grundade s. k. rena rättsläran skulle driva abstraktionsprocessen i de teoretiska resonemangen mycket långt, måste man likväl utgå från eller underförstå den i ett visst samhälle gällande rätten med dess specifika regelsystem, terminologi och begreppsbildning. Den allmänna rättsläran måste, om den skall vara av något värde för den praktiska rättsvetenskapen, ha en fast utgångspunkt och kan ej existera i ett »rättstomt rum» eller i en miljö, där de rättsliga begreppen och fenomenen utgöras av aprioriska tankeskapelser. Förhållandet kan också uttryckas så, att den allmänna rättsläran måste ha ett konkret och sammanhängande rättsligt stoff som arbetsmaterial. Detta stofflevereras av den positiva rätten i ett eller flera rättssystem.
    Sammanhanget mellan de båda områdena faller särskilt tydligt i ögonen när det gäller rättsgenetiken (rättskälleläran). I det föregående har ju påvisats att bl. a. reglerna om lagtolkning och annan rättsanvändning och om betydelsen av domstolars och andra myndigheters rättsavgöranden — den s. k. prejudikatläran — utgöra en

 

del av vederbörande lands positiva rätt. Dessa rättsregler behandlas endast mera sporadiskt inom de olika grenarna av juridiken men på ett mera allsidigt och systematiskt sätt inom den allmänna rättsläran. Det är uppenbart att denna del av ämnet icke kan studeras annat än mot bakgrunden av den positiva rätten, vars regler skola tolkas och tillämpas, antingen nu reglerna återfinnas i skriven lag eller den av praxis skapade sedvanerätten. Ifrågavarande del av rättsläran vinner skärpa i konturerna först om de mera allmänna teserna och resonemangen belysas med exempel hämtade från lagstiftning och myndighetsavgöranden inom ramen för den inhemska rätten.
    Även för andra centrala frågeställningar är det nu diskuterade sambandet av stor betydelse. Den teoretiska rättslärans arbete med analysen av de för rättsordningen gemensamma centrala juridiska begreppen bygger på en jämförelse av termer, begrepp och fenomen inom olika delar av det gällande rättssystemet i syfte att få fram »det gemensamma och det olikartade hos skilda delar av rättsordningen och att därigenom skänka en bättre förståelse för dennas uppgift, möjligheter och sätt att fungera» (citerat efter studieplanens ämnesbeskrivning). En sådan jämförelse måste givetvis förutsätta en nära förtrogenhet med rättssystemets skilda delar.
    Det har hittills varit tal om sammanhanget mellan allmän rättslära och gällande svensk rätt. Relationerna till rättshistorien böra emellertid också uppmärksammas. I och med att en lagstiftning eller enskilda stadganden i formell ordning upphävas, antingen någon ny motsvarande reglering sättes i dess ställe eller ej, skiljes detta juridiska material ut ur positiv rätt och tillhör därefter det rättsliga stoff som utgör den rättshistoriska forskningens objekt. Motsvarande process kan också i viss utsträckning försiggå genom en utveckling i praxis, som resulterar i att rättsregeln ifråga ej längre tillämpas. På grund av förändrade tekniska eller ekonomiska förhållanden eller ändrade sociala värderingar anses regeln föråldrad eller olämplig. Domstolar, åklagare eller andra rättstillämpande myndigheter underlåta helt enkelt att betrakta regeln såsom för sig förbindande, utan att detta föranleder någon reaktion från olika rättsliga kontrollinstanser. Man säger då att regeln blivit obsolet. Detta betyder emellertid icke att den äldre rätten därefter skulle sakna praktiskt intresse för rättstillämpningen eller för den allmänna rättsläran.
    Helt allmänt skänker en återblick på en lagstiftnings eller ett rättsinstituts förhistoria en klarare uppfattning än en rent dogmatisk analys av de nu gällande reglerna kan ge av den reella bakgrundentill lagens innebörd och lagstiftarens intentioner, något som är ägnat att skärpa blicken för å ena sidan kontinuiteten och å andra sidan den

 

dynamiska utvecklingen av rätten och det funktionella sammanhanget mellan de skilda delarna av regelsystemet. Det idéhistoriska perspektivet hör ju, såsom ovan påpekats, hemma i den allmänna rättsläran, och uppfattat på detta sätt äger det rättshistoriska studiet ett påtagligt juridiskt allmänbildningsvärde.
    Men ej nog därmed. Många gånger uppkomma vid lagtolkning och annan praktisk rättsanvändning tvivelsmål om den riktiga innebörden av gällande rätt. En jämförelse mellan nu föreliggande lag och äldre rätt kan ofta tjäna till god ledning. Förutsättningarna och metoderna för användningen av äldre rätt som tolkningsdatum eller s. k. subsidiär rättskälla ha sin givna hemortsrätt i den praktiska rättsläran.
    Därnäst möter oss frågan om förhållandet mellan ämnesområdet allmän rättslära och den i nutiden alltmer uppmärksammade gren av rättsvetenskapen som något oegentligt har kallats »komparativrätt» men som rätteligen bör betecknas som komparativ eller jämförande rättsforskning, och som med en viss förenkling kan beskrivas som den gren av rättsvetenskapen vilken jämför olika rättssystem i stort eller dessas inställning till särskilda rättsliga spörsmål eller hela rättsinstitut.
    Intresset för andra länders rättsordningar är av gammalt datum. Genom att påvisa likheter i rättsordningarna hos olika folk och under olika kulturepoker funno den klassiska naturrättens målsmän belägg för sin uppfattning om rättens oföränderlighet såsom ett utflöde av gudomliga lagar eller åtminstone ett högre mänskligt förnuft. För upplysningstidens samhällskritiker var det av omedelbart rättspolitiskt värde att vid sina angrepp mot bestående sociala och rättsliga missförhållanden kunna hänvisa till mera liberala och för individens rättssäkerhet gynnsamma institutioner i andra länder. Särskilt må här erinras om Montesquieus på komparativa studier grundade läror om den statliga maktfördelningen. Nämnas må också de därmed sammanhängande deklarationerna om de oförytterliga mänskliga rättigheterna som uppställdes redan i början av franska revolutionen och snart efterbildades i andra länders författningsurkunder. Dessa inspirerades som bekant av engelska och amerikanska förebilder, liksom de reformsträvanden i avseende å straffrätten och straffprocessen som under denna epok och senare spelade en viktig roll i ett flertal europeiska länder. Det livliga intresset för främmande rätt tog sig också uttryck i åstadkommandet av stora lagkodifikationer i många rättssystem, närmast efter impulser från de preussiska, österrikiska och franska lagverken från tiden omkring år 1800. Även i vårt land kan man skönja ett dylikt komparativt intresse och in-

 

flytelser, särskilt från fransk rätt, i de omfattande förslag till en genomgripande reform av vår civilrätt och straffrätt samt vårt rättegångsväsen vilka utarbetades av Lagkommittén under de första decennierna av 1800-talet. Ända från denna tid och till våra dagarhar betydelsen av komparativa studier för lagstiftningsarbete ochandra rättspolitiska åtgärder varit i stadigt tilltagande. Knappastnågon mera omfattande lagreform, särskilt om vi tänka på förhållandena hos oss, torde väl föreslås och genomföras utan ingående förstudier i andra länders rättsordningar på berörda område. Motsvarande synes gälla ifråga om utvecklingen inom modern doktrin,framför allt vid utarbetande av större monografier över skilda ämnen. Bortsett från det teoretiska värdet av komparativa studier harden internationalisering av rättslivet, som ägt rum efter det senastevärldskriget, och tillkomsten av en rad nya organ för mellanfolkligt samarbete på skilda ekonomiska och rättsliga områden skapatett behov hos olika juristgrupper av ökad kunskap om utländsk rättoch av jämförande studier av olika rättssystems sätt att angripaproblem av likartad juridisk och ekonomisk innebörd.⁸
    Men även om man bortser från den nu antydda av det praktiskabehovet betingade expansionen av den jämförande rättsvetenskapen,har denna forskning kommit att tilldraga sig ett ökat intresse ävenfrån den mera teoretiskt inriktade rättsvetenskapens sida. Här är ejplatsen att närmare redogöra för uppkomsten och utvecklingen avden komparativa rättsvetenskapen i dess olika varianter.⁹ Endast ettpar synpunkter skola framhållas, som angå denna vetenskaps sammanhang med den allmänna rättsläran.
    Uppenbarligen kan studiet av utländsk rätt i komparativt perspektiv lämna ett värdefullt jämförelsematerial vid den teoretiska rättslärans analys av de juridiska grundbegreppen på motsvarande sättsom vid jämförelsen mellan olika rättsområden inom samma rättsordning eller mellan äldre och nu gällande rätt. Vidare kan studietav främmande rättssystem erbjuda instruktiva exempel på skildarättsgenetiska processer, till vilka den inhemska rätten ej äger direktamotsvarigheter. Som exempel kan nämnas rättsbildningen genom domstolspraxis i engelsk och amerikansk rätt och — för att vända sig till rättshistoriska förlopp — tillblivelsen under olika epoker av den för all europeisk rättsvetenskap betydelsefulla romerska rätten.
    Över huvud taget förutsätter ett fruktbart studium av främmande

 

⁸ Jfr Eek, Folkrätten. Staternas och de mellanstatliga organisationernas rättsordning (1968), särskilt s. 5 och s. 116.

⁹ Se härom bl. a. Malmström, Jämförande rättsvetenskap. Synpunkter och riktlinjer, Festskrift tillägnad Sundberg (1959), s. 271, och David — Brierly, Major legal systems in the world today (1968), s. 1. 

rätt för teoretiskt eller praktiskt bruk en nära kännedom om resp. rättsordningars rättskällesystem. Man bör härvid ej främst inrikta sig på en rent deskriptiv redogörelse för lagkodifikationer eller andra lagprodukter, rättsfallssamlingar och handbokslitteratur — låt vara att kännedom om detta juridiska material också är viktig — utan söka studera de olika rättsordningarnas strukturella egenart mot bakgrunden av deras utveckling. Huvuddragen av främmande rättskällesystem, betraktade ur en dylik synvinkel, höra otvivelaktigt hemma inom den allmänna rättslärans forskningsområde, desto hellre som denna sida av den jämförande rättsforskningen knappast har hemortsrätt inom de särskilda grenarna av den positiva rätten.
    Med det nu anförda synes det direkta sambandet mellan allmän rättslära och jämförande rättsvetenskap vara uttömt. Gäller det den komparativa forskningen på de olika materiella rättsområdena har densamma sin naturliga anknytning till resp. fackområden och torde i praktiken visa sig betydligt mera fruktbärande med dessa såsom bakgrund än om de sammanföras med motsvarande studier på andra ämnesområden eller lyftas upp till den abstraktionsnivå som skulle karakterisera undersökningarna, utförda inom den allmänna rättslärans ram.
    Såsom framgår av den ovan lämnade redogörelsen för den allmänna rättsläran i egentlig mening, äro dess problemställningar och arbetsuppgifter av allmän natur och icke knutna till vissa rättsområden eller rättsregelsgrupper, exempelvis privaträtten och dess specialiteter, skatterätten, domstolsförfarandet eller den offentliga förvaltningsverksamheten, utan hänföra sig till rättsvetenskapens allmänna begreppsapparat, rättsreglernas funktionssätt samt rättsvetenskapens arbetsmetoder generellt sett.
    Den jämförande rättsforskningen har, som namnet antyder, ett annat och på sitt sätt vidare forskningsobjekt, nämligen en komparativ bearbetning av det materiella innehållet i två eller flera rättsordningar eller problemställningar av teoretisk art eller de lege ferenda med anknytning till två eller flera rättssystem. Skall denna forskning få mera avsevärt vetenskapligt värde, kan den icke nöja sig med en rent encyklopedisk eller orienterande, kanske rent av global översikt över olika kulturkretsars s. k. rättsfamiljer¹⁰ — även om dylika översikter äro betydelsefulla ur systematisk synvinkel — utan

 

¹⁰ Se härom bl. a. David — Brierly a. a., Lando, Om de store europæiske retssystemer og om inddelingen af retssystemerne i familier, Juristen 1965, s. 37 samt Malmström, Rättsordningarnas system. Några synpunkter på ett klassifikationsproblem inom den jämförande rättsvetenskapen, Festskrift till Nial (1966), s. 381, även som Zweigert, Zur Lehre von den Rechtskreisen, Legalessays in honor of Hessel Yntema (1961), s. 42. 

forskaren måste till behandling utvälja vissa regelkomplex eller dogmatiska eller rättspolitiska frågeställningar, fallande inom ett eller flera avgränsade materiella rättsområden, och underkasta desamma en inträngande analys med hänsyn till två eller flera staters eller rättsregioners rättssystem med begagnande av den speciella metodik som är betingad av resp. rättsområdes särart. En dylik vetenskapsmetod betyder icke nödvändigtvis att ett visst lands rättsordning tages till utgångspunkt för komparationen och betraktas som det centrala undersökningsobjekt, vilket skall belysas genom jämförelsen med andra rättssystem. Den komparativa forskningen kan och bör snarare vara fullt självständig i förhållande till den inhemska positiva rätten i ett visst land, t. ex. forskarens eget hemland, även om sistnämnda rättssystem kan utgöra en viktig bidragsgivare till den jämförande analysen av de behandlade problemställningarna. Den komparativa rättsforskningen sysslar alltså med särskilda områden inom de med varandra jämförda rättssystemen. Ofta rör det sig om ytterst speciella eller i utveckling stadda nya grenar av rättsordningen, där just jämförelsen mellan flera rättssystem väsentligt kan bidraga till ökad klarhet om de dogmatiska och rättspolitiska förhållandena och därigenom till en jämn och likartad rättsutveckling inom besläktade rättsordningar.
    Det skulle spränga ramen för denna fragmentariska uppsats att närmare diskutera den jämförande rättsforskningens arbetsmetoder och dess val av forskningsuppgifter. Det är emellertid påfallande ihuru hög grad dessa senare hittills kommit att förläggas inom det privaträttsliga fältet, medan övriga rättsområden, inom vilka den komparativa metoden har betydligt äldre anor, t. ex. den konstitutionella rätten, processrätten och straffrätten, i stort sett numera lämnas utanför komparatisternas egentliga intresseområde. De försök till systematik av världens rättsordningar i grupper eller »familjer», som framlagts i nyare litteratur, äro nästan uteslutande inriktade på de förvisso viktiga privaträttsliga ämnesdelarna.¹¹ Om denna tendens hos forskningen är motiverad eller om den icke snarare leder till en viss begränsning av de vetenskapliga och rättspolitiska perspektiv, som avses med den mera avancerade komparativa rättsforskningen, må här lämnas öppet. Måhända får författaren anledning att i annat sammanhang återkomma till denna icke alldeles oväsentliga frågeställning.

 

¹¹ Jfr särskilt de i föregående not anmärkta arbetena av Lando och Malmström.