Dendømmendemakt. Domstolene og rettsutviklingen 1814—1964. Utgitt av Den norske Dommerforening. Oslo 1967. Universitetsforlaget. 290 s.

 

Till den norska grundlagens 150-årsjubileum beslöt Den norske Dommerforening att utgiva ett verk om de norska domstolarnas historia från år 1814. Föreningen hade den stora förmånen att bland sina egna medlemmar finna högt kompetenta författare, låt vara att ett par av dem anlitade rättsvetenskapsmän såsom medarbetare. Den uppdragna ramen överskreds såtillvida som det ansågs lämpligt att låta lagmann Gunnar Nissen författa en rättshistorisk inledning avseende tiden före Eidsvollsförfattningen. Å andra sidan ha vissa begränsningar funnits erforderliga. Sålunda inskränker man sig för tiden därefter till att behandla domstolarna och författningsutvecklingen, alltså ett konstitutionellt ämne, samt domstolarna och den allmänna rättsutvecklingen, närmare bestämt metodiken för domsavgöranden och domstolarnas rättsbildande verkan. Det förra av dessa ämnen har behandlats av høyesterettsdommer Finn Hiorthøy under medverkan av universitetslektor Ingeborg Wilberg och det senare av høyesterettsdommer Karsten Gaarder med biträde av dåvarande docent Peter Lødrup.
    Den såvitt anm. är i stånd att bedöma vetenskapligt väl underbyggda framställningen innehåller åtskilligt av intresse även för en svensk läsare, inte minst genom de jämförelser som osökt erbjuda sig med inhemsk rättsutveckling och inhemska lösningar av motsvarande problem. Det allmänna intrycket är, att man i Norge varit mer lyhörd än hos oss för de idéströmningar som rört sig i tiden, särskilt i Västeuropa och i Amerikas Förenta Stater.
    Redan när det gäller den medeltida lagmansinstitutionen och det medeltida processförfarandet, finner man klara belägg härför. Visserligen kan man ställa sig skeptisk till det historiska källvärdet i en dramatiskt utformad uppgift i Håkon Håkonssons saga, att redan konung Sverre skulle ha utnämnt ett "kotkarlsbarn" till lagman. Emellertid ger en jämförelse mellan Magnus Lagabøters landslag och den bortåt hundra år yngre Magnus Erikssons landslag vid handen, att feodalrättsliga och kanoniskrättsliga åskådningar starkare prägla den förra än den senare. Detta visar sig icke endast ifråga om reglerna för utseende av lagmän och dessas ställning till kungamakten — den norska lagen utgår från att utnämningen ligger i konungens hand och kräver av den utnämnde en personlig trohetsed — utan även såvitt rör processförfarandet, särskilt bevisrätten.
    Liksom i Sverige dröjde det i Norge, innan man fick en någorlunda fast instansordning, men även här synes man i vårt västra grannland, dock egentligen först under den danska tiden, ha kommit före i utvecklingen. En egendomlighet var, att appellen utformades som en talan mot underdoma-

 

ren, vilket gav upphov till att denne gav en dom med förbehåll, att den skulle gälla endast om annat ej styrktes, s. k. "uendelige domme". Med Christian V:s norska lag ordnades mer definitivt domstolsorganisationen och därmed även instansordningen.
    I princip kommo enevoldsakten av den 10 januari 1661 och kongeloven av den 14 november 1665 att förändra domstolarnas ställning. Riksrådets utövande av den högsta domsrätten bortföll, och om konungen var närvarande i høyesterett hade han ensam avgörandet. Domarne voro såsom andra ämbetsmän avsättliga efter konungens behag. Ehuru bestämmelserna i praktiken icke hade så stor betydelse särskilt icke för Norge, där en Overhofret var i verksamhet från 1667 till 1797, förtjäna dessa förhållanden att understrykas, då de utgöra den bakgrund mot vilken bestämmelserna om domarmakten i 1814 års grundlag utformades.
    Det torde numera få anses fastställt, att 1809 års grundlagsfäder voro minst lika väl insatta i sin tids statsrättsliga doktriner samt i författningsrätten i Frankrike, de nordamerikanska delstaterna och unionen som eidsvollsmännen. Ändock skilja sig deras författningsverk radikalt åt. Vid det slutliga utarbetandet av den svenska regeringsformen kunde man såvitt gällde domstolsväsendet och domstolarnas konstitutionella ställning icke frigöra sig från den sekelgamla tradition, som hade sina rötter i 1634 års regeringsform. De norska grundlagsstiftarna stodo i detta liksom överhuvudtaget mer fria gentemot de aktuella idéströmningarna. Det blev också Montesquieus statslära och 1791 års franska författning, som de togo till mönster.
    Det är allmänt bekant, att Montesquieu betraktade den dömande makten som en självständig statsmakt. Vad som är mindre känt är, att han ansåg den "en quelque fagon nulle", en åsikt som han själv motiverade med att "les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi". Möjligen redan hos honom men i varje fall i 1791 års franska författning har man även att räkna med en medveten reaktion mot den lagprövningsrätt somde franska parlamenten tillägnat sig.
    Förarbetena till eidsvollsförfattningen giva otvetydigt vid handen, att man å ena sidan ville tillerkänna i varje fall høyesterett en ställning av suveränt statsorgan men å den andra tog avstånd från tanken, att domstolarna skulle ha någon lagprövningsrätt. Denna inställning ansågs inte lägga hinder i vägen för att liksom i Frankrike i grundlagen införa förbud mot att giva lagar tillbakaverkande kraft (§ 97) eller att för offentligt ändamål beröva någon hans lösa eller fasta egendom utan ersättning (§ 105). Det dröjde emellertid icke längre än till år 1824, förrän i doktrinen höjdes en röst — som dock icke blev oemotsagd — för att tillerkänna domstolarna en materiell lagprövningsrätt. Det var dock först mot slutet av 1800-talet, anmärkningsvärt nog ungefär samtidigt med parlamentarismens genombrott, som denna åsikt genom Aschehougs och Morgenstiernes statsrättsliga arbeten vann allmän anslutning. Det första avgörandet, där denna ståndpunkt klart fastslagits av høyesterett såsom gällande rätt, daterar sig till år 1890. Genom avfattningen av lagen den 25 juni 1926, som giver regler för plenarbehandling av mål i høyesterett, har principen även formellt lagfästs.
    Även om vid olika tider skilda motiveringar anförts för domstolarnas lagprövningsrätt, kan man svårligen komma ifrån, att det är förekomsten i grundlagen av de skyddsregler för vissa mänskliga rättigheter som §§ 97 och

 

105 innehålla, som i hög grad medverkat till att en sådan prövningsrätt godtagits såsom grundlagsnorm. En annan sak är, att domstolarna visat stor återhållsamhet, när det gällt att förklara en av stortinget antagen lag — annorlunda förhåller det sig med förvaltningsakter — grundlagsstridig.
    Den egenartade konstruktionen av stortinget, enligt Frede Castberg möjligen ett lån från den bataviska republikens författning av år 1798, såsom ett enkammarparlament, vars medlemmar inom sig välja vissa att såsom lagting fullgöra särskilda funktioner, i förening med att bland dettas funktioner ingår att tillsammans med høyesterett bilda riksretten, medan majoriteten av stortinget såsom odelsting beslutar om riksrättsåtal, innehöll fröet till framtida förvecklingar både i form av påfrestningar på riksrättens anseende för opartiskhet och i form av risk för slitningar inom domstolen mellan høyesterettsledamöterna och lagtingsledamöterna. Risken för slitningar blev icke mindre av att i grundlagen bestämts endast det lägsta antal ledamöter som måste ingå i høyesterett, varför man då arbetsbördan växte hade möjlighet att förordna ytterligare ledamöter på viss tid eller tills vidare, en möjlighet som stortinget genom sin anslagspolitik synes ha systematiskt utnyttjat för att stärka lagtingets ställning i riksrätten. Det motsägelsefulla i riksrättsinstitutionen såsom sådan visade sig under riksrättsåtalet mot ministären Selmer. (Se härom bl. a. konung Oscar Il:s temperamentsfulla men, som nu tillgängligt material styrker, icke i allo helt ogrundade kommentarer i hans Minnen II).
    Under den tyska ockupationen av Norge kom høyesterett att, nu som sådan, få taga ställning till vissa huvudsakligen politiska frågor. Första gången var vid inrättandet av det s. k. administrasjonsrådet, som tillkom genom høyesteretts medverkan. Åtgärden var juridiskt ömtålig såväl konstitutionellt som folkrättsligt. Den konstitutionella grunden var svag, nämligen åberopande av ratio legis för specialregeln i § 46 grundlagen om skyldighet för høyesterett att i visst fall sammankalla stortinget såsom uttryck för en statsrättslig nödrätt. Folkrättsligt var den riskfylld, då den kunde fattas som ett medel att underlätta ockupationsmaktens administration av landet enligt landkrigsreglementets föreskrifter. Man vet också nu, att høyesteretts ledamöter, bland dem justitiarius Paal Berg, voro betänksamma. Att åtgärden blev utan allvarligare efterverkningar får till stor del tillskrivas det förhållandet, att man vid denna tid på både norsk och tysk sida ville schacka Quislings framfart. Andra gången høyesterett tog ställning under kriget, vardå dess ledamöter efter det Terboven utnämnt kommissariska statsråd nedlade sina ämbeten. Høyesterett handlade här som Oscar II ansåg, att den borde gjort i riksrättsmålet mot regeringen Selmer, då dess jäv av vissa av lagtingets medlemmar underkänts av riksrättens majoritet. Situationen var emellertid nu en helt annan. Domstolen kunde också motivera sitt handlande med att den hade skyldighet att pröva giltigheten av lagar och förordningar och på samma sätt taga ställning till den folkrättsliga giltigheten av ockupationsmaktens förordningar. (Underförstått, om dessa strede motnorsk, folkrättsligt även under ockupation gällande lag). Denna rätt hade förnekats av Terboven.
    I likhet med vad då allmänt ansågs, utgingo eidsvollsmännen från att lagtolkning egentligen icke tillkom domstolarna. Synbarligen för att motverka en utveckling i motsatt riktning innehöll det Adler-Falsenska grundlagsutkastet en bestämmelse, att lagens ord skulle införas i varje domslut.

 

Givetvis dröjde det icke, innan uppfattningen om domarne såsom "la bouche qui prononce les paroles de la loi" befanns vara orealistisk. Härtill medverkade i hög grad, att man fann det stötande att, såsom grundlagen § 96 egentligen skulle ha lett till, döma till straff enligt Christian V:s lag av år 1687. Vidare ändrades lagskrivningstekniken i riktning mot användande av mer abstrakt avfattade regler, ja mot uppställande av rena standardnormer. De lagtolkningsmetoder som de norska domstolarna nu använda skilja sig knappast från dem som tillämpas i Sverige. Möjligen är man i vårt västra grannland mer benägen att fråga efter vad som framstår som rimligt än att anpassa sig efter några i doktrinen utarbetade tolkningsprinciper. Omdömet kan dock bero på en felsyn hos anm. Inte heller synes man i Norge vara hårt bunden av tidigare avgöranden. Till en del beror detta säkerligen på att det dröjde, innan särvota offentliggjordes (s. k. hjemmelig votering), och därpå att regler om plenarbehandling i høyesterett först sent infördes.(Plenarbehandlingen avviker i viss mån från den svenska.) Det är under dessa förhållanden kanske icke så anmärkningsvärt, att man finner en del avgöranden som strängt taget sakna stöd i lag eller sedvanerätt. Det mest kända är väl den s. k. Aars-saken från år 1896, där en materiell rätt till släktnamn tillskapades. Här torde svenska domstolar vara mer återhållsamma; jfr dock NJA 1966 s. 609. Däremot är det möjligt, att de norska domarne, när det gäller den rättsliga bedömningen, känna sig mer bundna av parternas processföring än de svenska.
    Arbetet avslutas med en intressant översikt av hur på skilda rättsområden domstolarnas praxis varit nyskapande. Utmärkande för denna insats har för att citera høyesterettsdommer Gaarder varit, att man lagt "større vekt på de reelle hensyn, på den materielle rettferdighet enn på de formelle betraktninger".

G. Bomgren