GÖSTA WALIN. Kommentar till föräldrabalken och därtill anslutande lagar m. m.. Andra uppl. Sthlm 1971. Norstedts. 577 s. Inb. kr. 105,00.

 

Justitierådet Gösta Walins kommentar till föräldrabalken är ett oundgängligt och ofta använt uppslagsverk för domare, advokater och många andra. Betydande avsnitt i den nya upplagan har naturligt nog motsvarighet i den första upplagan. Flera ändringar i föräldrabalken har emellertid skett sedan första upplagan kom ut och stora delar av den andra upplagan utgör därför en nyskriven kommentar. Denna anmälan begränsas till några synpunkter på dessa nyskrivna avsnitt.
    Walin tar upp de nya reglerna om fastställande av faderskap till barn utom äktenskap och uttalar att förarbetena inte ger mycket ledning hur den nya faderskapsregeln i 3 kap. 3 § FB skall förstås (s. 58). I detta sammanhang påpekar han att faderskap som fastställts enligt äldre lag fått i princip samma verkan som faderskap fastställda enligt nya lagen. Detta skulle enligt Walin i någon mån tyda på att lagstiftaren inte avsett att ställa alltför stora krav på faderskapsbevisningen, eftersom man annars knappast kunde ha jämställt de båda kategorierna.
    Walin syftar här tydligen på att de nya reglerna om u. ä.-barns rätt till arv på fädernet gäller också för u. ä.-barn som har fötts före nya lagens ikraftträdande. I förarbetena finns emellertid inte någon antydan om att man skall göra den koppling mellan faderskapsregeln och övergångsbestämmelserna till arvsrättsreformen som Walin synes ifrågasätta. Tvärtom betonade både departementschef och lagutskott att reformen av faderskapsreglerna hade ett självständigt intresse. Går man till förarbetena till arvsrättsreformen finner man följande uttalande av departementschefen.

 

För egen del vill jag erinra om att den av mig förordade arvsrättsreformen grundas på den principiella uppfattningen att en viss grupp människor inte till följd av sin börd skall vara sämre lottade än andra. Ett accepterande av ståndpunkten att de nya arvsreglerna skall tillämpas bara under förutsättning att barnet fötts efter ikraftträdandet skulle medföra att reformen i själva verket slog igenom fullt ut först efter ett femtiotal år eller mera, dvs. inte förrän en bra bit in på 2000-talet. Därmed skulle man också konservera vad som numera allmänt erkänns vara en social orättvisa. Från principiell synpunkt kan det enligt min mening inte råda någon tvekan om att arvsrättsreformen i största möjliga utsträckning bör genomföras utan särskilda inskränkande övergångsbestämmelser.Invändningen om risken för felaktigt fastställda faderskap med hittillsvarande regler på området kan givetvis inte frånkännas betydelse i sammanhanget. I det stora flertalet fall torde det emellertid inte råda någon tvekan om att faderskapen är riktigt fastställda. Att nu införa möjlighet till omprövning av redan fastställda faderskap är praktiskt omöjligt. Vid beredningen av ärendet inom justitiedepartementet har övervägts att ta hänsyn till de osäkra faderskapen på det sättet att fadern skulle få rätt att genom testamente ta ställning till om barnet skall ha arvsrätt eller inte. En sådan lösning lider emellertid av den allvarliga svagheten att fadern skulle kunna beröva barnet arvsrätt också i de fall då faderskapet är riktigt fastställt. Man skulle med andra ord få en grupp av barn som — till skillnad från andra barn — inte har skydd

 

 

för sin laglott. Inte heller en sådan brist på jämlikhet är jag för min del beredd att godta.Valet står då mellan att offra intresset av arvsrätt för det stora flertalet utomäktenskapliga barn med riktigt fastställda faderskap eller att acceptera risken av att arvet ibland kan komma att kanaliseras till ett barn som i själva verket inte är släkt med sin rättsligt utpekade fader. Jag föredrar den senare lösningen.

 

    Detta uttalande visar att lagstiftaren accepterat att arvet i individuella fall kan kanaliseras fel under det att man i förarbetena till faderskapsregeln betonar att man vill få bättre garantier för materiellt riktiga faderskapsavgöranden i framtiden.
    Man bör vidare ha klart för sig att de nya arvsrättsreglerna kan åberopas av personer som fötts utom äktenskap och fått faderskapet fastställt i början av 1920-talet eller tidigare. Då förekom varken blodgruppsbestämningar eller antropologiska undersökningar. Och de materiella reglerna om bestämmande av faderskap innebar att om den instämde mannen haft samlag med modern under konceptionstiden så skulle han förklaras vara fader, om det inte var uppenbart att barnet inte hade avlats vid samlaget, dvs. samlag under konceptionstiden utgjorde bevis om faderskap. När även dessa kategorier av utomäktenskapliga barn har tillerkänts arvsrätt på fädernet framstår det som ganska uppenbart, att man inte kan utifrån övergångsbestämmelserna till arvsrättsreglerna dra några som helst slutsatser om vilka krav som skall ställas på faderskapsbevisningen enligt de nya faderskapsreglerna.
    Walin påpekar vidare att det inte går att med någon matematisk formel ange viss grad av sannolikhet som skall krävas för fastställande av faderskap (s. 69). På ett annat ställe säger han att den bedömning av samtliga förekommande omständigheter som skall ske är rent skönsmässig (s. 71). Dessa uttalanden har särskilt intresse mot den bakgrunden att den medicinska sakkunskapen i fråga om viss medicinsk utredning kräver mycket hög sannolikhetsövervikt för att utredningen skall ha något som helst bevisvärde (t. ex. minst 19: 1 vid en blodgruppsstatistisk värdering mellan två män). Innebörden av Walins uttalanden synes vara att en domstol inte skall känna sig slaviskt bunden av denna uppfattning på medicinskt håll. Walin ställer f. ö. direkt frågan om skillnaden (vid blodgruppsstatistisk värdering) måste vara så stor som den medicinska sakkunskapen har angett (s. 72). Denna uppfattning synes ha goda skäl för sig. Jag har själv i min år 1970 utgivna bok Faderskap och arvsrätt redovisat en liknande inställning. Jag vill här bara tillägga den reflexionen att det skulle vara egendomligt, om man inte skulle få ta någon som helst hänsyn till exempelvis en sannolikhetsövervikt på 17: 1 samtidigt som man enligt uttalanden i förarbetena kan få beakta en sådan omständighet som att en man bara haft ett enstaka samlag med kvinnan under konceptionstiden och en annan man haft en stadigvarande förbindelse med henne (NJA II 1969 s. 377).
    En typ av mål som kan vara mycket svåra att ta ställning till är sådana där modern bestämt hävdar, att hon har haft samlag bara med en man under konceptionstiden, men sannolikheten för denne mans faderskap enligt t. ex. en blodgruppsstatistisk värdering är mycket låg. Jag har hävdat, att talan i sådana fall bör ogillas, om det inte finns andra omständigheter i målet som pekar i annan riktning. Walin anser att denna slutsats är för-

 

hastad, eftersom det måste finnas ett antal barn som tillhör marginalerna (s. 70 not 18, s. 73 not 20). Så är givetvis fallet men det är inte det frågan gäller. Domstolens problem synes vara följande. Domstolen måste ta ställning till om den har att göra med ett statistiskt sett ovanligt marginalfall eller om situationen i stället är den att modern missminner sig eller rentav ljuger och i själva verket har haft samlag med ytterligare en man. Domstolen måste alltså väga den medicinsk-statistiska bevisningen mot moderns trovärdighet — och övriga omständigheter i målet — för att kunna bestämma om det "med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet avlats" av den instämde mannen. Så gjordes också i NJA 1970 s. 375 där HD påpekade att modern gjorde ett trovärdigt intryck och att man vid en bedömning av samtliga omständigheter måste finna sannolikt att den instämde mannen — trots låg statistisk sannolikhet — var fader till barnet. Den uppfattning jag hävdar ansluter sig också direkt till ett — av HD i nyssnämnda rättsfall åberopat — uttalande i förarbetena (NJA II 1969 s. 377). Slutligen kan framhållas att domstolen vid sin värdering av moderns trovärdighet måste beakta alla uppgifter i målet som är ägnade att inge misstankar om att flera förbindelser faktiskt har förekommit. Den av Walin framförda åsikten att misstanke om samlag med en okänd man är en sak som skall bedömas för sig synes inte förenlig med lagtexten som ju förutsätter en samlad bedömning av alla omständigheter. Och jag har svårt att förstå hur något slags isolerad bedömningav frågan om samlag med flera män förekommit skall vara genomförbar om man överhuvudtaget skall få till stånd en allsidig prövning av samtliga omständigheter. Om man först för sig bedömer nyssnämnda fråga och finner att samlag bara förekommit med en man kommer man aldrig in på de övriga omständigheterna eftersom målet enligt naturens lagar redan är avgjort: den instämde mannen är fader (man torde kunna bortse från möjligheten att artificiell insemination ägt rum).
    Jag vill i det här sammanhanget göra den reflexionen att det verkligen är angeläget att den medicinska forskningen tillförs resurser så att säkerheten i faderskapsutredningar kan ökas. Laboratorn Vamosi vid statens rättskemiska laboratorium har i en nyligen avgiven rapport från en studieresa i Tyskland hävdat att det kanske är möjligt att om några år nå en teoretisk uteslutningsmöjlighet vid blodgruppsundersökning av som fäder felaktigt utpekade män på 98,5—99 %. Förutsättningen är dock att man anslår medel till forskning. En sådan satsning är enligt min mening synnerligen påkallad. Når man i den praktiska verksamheten en så hög teoretisk uteslutningsmöjlighet betyder det att den som inte utesluts genom blodgruppsundersökning är sannolik som fader enligt 3 kap. 3 § FB.
    Walin tar också upp en del frågor av närmast processuell karaktär.
    I 1 § faderskapslagen anges att lagen gäller förfarandet vid fastställande av faderskapet till barn utom äktenskap för vilket barnavårdsman är förordnad.¹ Walin förmodar att man inte räknat med att barnet uppnått sådan ålder och mognad, när det blir aktuellt att fastställa faderskapet, att det själv bör få föra sin talan (s. 48, 75). Förmodandet är ogrundat. I förarbetena uttalas att, i de sällsynta undantagsfall då faderskapsfrågan skall prövas här i landet men barnavårdsman inte finns, processen får föras

 

¹ Av paragrafen torde f. ö. framgå att faderskapslagen inte gäller mål om ogiltigförklaring av faderskapserkännande. 

enligt de allmänna reglerna i RB om handläggning av indispositiva mål (och alltså inte enligt faderskapslagen). Uttalandet — som f. ö. återges av Walin — är skrivet direkt med tanke på bl. a. det fallet att "barnet" är vuxet.² Men det är som sagt fråga om sällsynta undantagsfall. Mot den bakgrunden tror jag att man vågar anta, att lagstiftaren accepterat att man i dessa undantagsfall arbetar med processrättsliga regler som inte i samma grad som faderskapslagens regler ger garanti för bästa möjliga resultat. Man kan visserligen såsom Walin hävda, att man i dessa mål bör nå lika bra resultat som i mål vilka faller direkt under faderskapslagen och att man därför bör tillämpa åtskilliga bestämmelser i faderskapslagen analogt (s. 76). Men det synes mig som om den argumentationen snarare är de lege ferenda än de lege lata. Avfattningen av 1 § faderskapslagenoch 3 kap. 4 § FB liksom även det nyssnämnda uttalandet i förarbetena talar mot en så vidsträckt analogisk tillämpning. Och vissa bestämmelser i faderskapslagen — 8 §, 13 § andra stycket samt 14—16 §§ — är så särpräglade, att det enligt min mening svårligen kan komma i fråga att tillämpa dem analogiskt (jfr dock JR Mannerfelts votum i NJA 1970 s. 347). Jag vill slutligen framhålla, att faderskapslagen är så konstruerad (se t. ex. 7 § andra stycket) att alla presumtiva fäder blir instämda i eno ch samma rättegång. Åtskilliga av faderskapslagens bestämmelser (t. ex. 14 och 16 §§) måste ses mot den bakgrunden. Någon motsvarande garanti för en allsidig prövning av faderskapsfrågan finns inte när faderskapslagen inte är tillämplig. Barnet kan visserligen föra talan mot alla presumtiva fäder, men det finns inte någon bestämmelse som tvingar barnet därtill. Detta är en mycket viktig skillnad mellan de två måltyperna vilket i sin tur talar mot en så vidsträckt analogisk tillämpning som Walin förordar.
    Enligt NJA 1970 s. 347 kan en presumtiv fader inte väcka talan om att han skall förklaras vara fader till barn utom äktenskap. HD åberopade som skäl att faderskapslagens rättegångsbestämmelser, sedda som helhet, måste anses ge uttryck åt grundsatsen att faderskapstalan kan föras bara för barnets räkning. Vidare framhölls att det i motiven till 1969 års lagstiftning inte hade givits till känna att, till skillnad mot äldre lag, talerätt skulle medges för påstådd fader. Walin kommenterar rättsfallet och synes godtaga utgången.
    Av stort intresse i detta sammanhang är att lagrådet i samband med de år 1968 genomförda ändringarna av reglerna i giftermålsbalken om hinder mot äktenskap uttalade (NJA II 1968 s. 621) att en man har rätt att föra positiv bördstalan i fråga om barn i. ä. Situationen kan uppkomma, om en omgift kvinna föder barn vid en sådan tidpunkt att barnet är avlat när det första äktenskapet ännu bestod. Barnet anses då ha äkta börd i det senare äktenskapet men mannen i det första äktenskapet har enligt lagrådet möjlighet att föra positiv bördstalan, vilken vid bifall får den verkan att barnet får äkta börd i det första äktenskapet. Som Walin anmärker, bör positiv bördstalan från mannens sida behandlas lika vare sig det gäller barn i ä. eller barn u. ä. Walin godtar 1970 års rättsfall och får till stånd en enhetlig linje genom att rekommendera, att man i samtliga fall avvisar positiv bördstalan av mannen (s. 19). Av skäl som anförs i det följande vill jag ge företräde åt den lösning som anvisades av 1968 års lagråd och för-

 

² Se Lind, Faderskap och arvsrätt s. 60.

 

ordar följaktligen, att den ståndpunkt som intogs i nyssnämnda rättsfall blir föremål för en omprövning.
    Det finns vissa skäl — av lagteknisk art — som kan stöda HD-majoritetens uppfattning. Men dessa lagtekniska skäl synes ej utesluta möjligheten att döma på motsatt sätt. Den grundläggande regeln i 3 kap. 3 § FB lägger inte något hinder i vägen för att mannens talan prövas. Det hinder som finns enligt HD-majoriteten ligger i faderskapslagens processuella bestämmelser. Det betyder att en man torde kunna få en talan av berört slag prövad, om barnavårdsman saknas och faderskapslagen alltså inte gäller (jfr justitierådet Mannerfelts votum). Det är svårt att tänka sig att lagstiftaren velat få till stånd en ordning som innebär att mannens rätt att väcka en faderskapstalan är beroende av den från hans synpunkt ovidkommande omständigheten om barnavårdsman förordnats för barnet. Också ändamålssynpunkter talar mot utgången i rättsfallet. En man kan ha ett betydande ideellt intresse av att få i en dom fastslaget, att han är fader till ett visst barn. Arvsrätten kommer också in i bilden. Det förhåller sig visserligen så att mannen har möjlighet att få faderskapsfrågan prövad prejudiciellt i en arvsprocess,³ men det synes mycket tveksamt, om en talan om rätt till arv kan prövas medan arvlåtaren — i detta fall barnet — är i livet. För min del har jag närmast den uppfattningen att något sådant inte är möjligt med hänsyn till arvsrättens natur. Är det riktigt har mannen knappast någon större glädje av att veta, att han — när barnet dör — kan inleda en process där faderskapsfrågan prövas prejudiciellt. Det kan också påpekas att mannen inte kan få umgängesrätt till barnet innan en faderskapsdom meddelats. Slutligen kan också framhållas, att en presumtiv fader inte har några möjligheter att hindra att barnet adopteras bort mot hans vilja.
    Vidare vill jag göra mig till talesman för uppfattningen att en man bör kunna väcka negativ fastställelsetalan mot barn u. ä. Uppfattningen står visserligen inte väl överens med den av mig kritiserade utgången i NJA 1970 s. 347 men som nyss sagts vill jag ifrågasätta om inte inställningen borde omprövas. Det förefaller något överraskande att Walin som godtar utgången i det rättsfallet inte vill utesluta möjligheten av att mannen får föra negativ fastställelsetalan i fråga om barn u. ä. (s. 49).
    På s. 47 framhåller Walin, att man enligt svensk lag inte inskränker sig till att fastslå underhållsplikt. Barnets talan kan enligt Walin inte begränsas till fastställande av en dylik förpliktelse. På s. 52 säger han, att det kan vara tveksamt om barnet kan framställa anspråk som förutsätter prejudiciell prövning av faderskap så länge möjligheten till faderskapstalan står öppen. Sådant anspråk kan — säger Walin — bl. a. gälla underhåll. Walin drar så den slutsatsen att alldeles övervägande skäl torde tala för att inte göra något undantag från principen att en faderskapsfråga alltid kan prövas prejudiciellt. Såvitt jag förstår betyder detta senare uttalande att en underhållstalan skall kunna prövas trots att faderskapet inte fastställts. Jag kan inte se annat än att uttalandena på s. 47 och 52 är oförenliga med varandra. Vad själva problemställningen angår vill jag ifrågasätta, om inte det i sak bästa resultatet nås, ifall rätten till prejudiciell prövning av faderskap begränsas till arvstvister och liknande frågor. Talan om under-

 

³ Se NJA 1970 s. 347, NJA II 1969 s. 404 o. SvJT 1969 s. 987.

 

håll,⁴ vårdnad och umgängesrätt skulle däremot i princip förutsätta, att faderskapet fastställts genom dom eller erkännande. Till stöd för den gränsdragningen kan åberopas att behovet av att bestämma status med verkan mot alla och envar är påtagligt när både barnet och mannen är i livet men däremot mindre framträdande när någon av dem har avlidit. Är det barnet som har avlidit torde å andra sidan statustalan inte kunna föras.⁵ Har mannen avlidit, står möjligheten till faderskapstalan däremot fortfarande öppen (se 9 § faderskapslagen). I den situationen kan man alltså välja mellan att väcka en statustalan och att pröva faderskapsfrågan prejudiciellt i en arvsprocess. I andra fall kommer man däremot med den av mig nu rekommenderade lösningen inte att ha någon sådan valrätt. Och en sådan ordning synes ha goda skäl för sig.
    I internationella rättsförhållanden har det varit en omstridd fråga vilket lands lag som skall tillämpas när det gäller talan om faderskap till barn utom äktenskap. Walin anför bl. a. (s. 459), att de internationellt-rättsliga frågorna strängt taget inte kommit i ändrat läge genom 1969 års interna lagstiftning. Jag kan inte helt hålla med om det. 1969 års lagstiftning innebar bl. a. en ändring av reglerna i 8 kap. 3 § FB om förordnande av barnavårdsman. Ändringen gick ut på att det blev möjligt att förordna barnavårdsman för barn som vistas⁶ utomlands, om barnet i fråga är svensk medborgare. Här tangerar man alltså internationellt-rättsliga förhållanden. Syftet med ändringen var att kunna få faderskapslagen tilllämplig vid faderskapstalan inför svensk domstol beträffande barn med svensk nationalitet. Faderskapslagen — särskilt då de regler som syftar till att garantera att alla aktuella män stäms in i processen — har ett mycket nära samband med bestämmelserna i 3 kap. 3 § FB. Enligt min mening är det i själva verket till stor del fråga om olika komponenter i ett enhetligt regelsystem. Har lagstiftaren gått in för en ordning som innebär att den ena komponenten — faderskapslagen — blir tillämplig, ligger det därför nära till hands att anta att lagstiftaren föreställde sig att också den andra komponenten — 3 kap. 3 § FB — skulle tillämpas. Och därmed är man som redan antytts i viss mån inne på internationellt-rättsliga konfliktsituationer.
    Walins uppfattning är att faderskapstalan vid svensk domstol alltid skall avgöras enligt svensk lag. Det främsta skälet för den ståndpunkten är att faderskapsregeln i 3 kap. 3 § FB har ett mycket starkt processuellt inslag (s. 459 f.).
    I internationellt-rättsliga mål skall svensk domstol som bekant i processrättsliga frågor tillämpa svensk lag. Genom att föra faderskapsregeln till

 

⁴ Enligt äldre rätt torde underhållstalan inte ha kunnat föras innan faderskapet fastställts (Walin, Föräldrabalken 1 :a uppl. s. 38). Det finns ingenting i 1969 års lagstiftning som tyder på att man avsett någon ändring på den punkten.

⁵ Walin s. 50 jämte hänvisningarna i not 5.

⁶ Walin framhåller (s. 459) att man måste skilja mellan vistelse och domicil eftersom domicil förutsätter mycket mer än vistelse. Det kan påpekas att ordet "vistas" och "vistelseort" förekommer i 8 kap. 3, 4 och 8 §§ FB. Det är uppenbart att härmed avses något annat än en rent tillfällig vistelse som t. ex. ett turistbesök. I sin kommentar till 8 kap. 8 § FB talar Walin själv f. ö. om att barnet byter hemvist när i lagtexten ordet "vistelseort" används. Både här och i min bok Faderskap och arvsrätt använder jag ordet "vistas" i den mening som avses i nyssnämnda lagrum. 

processrätten får Walin det resultatet att svensk lag skall tillämpas också på själva faderskapstalan.
    I senare rättsfall på området⁷ finns inte någon antydan om att HD skulle ha betraktat den äldre regeln om fastställande av faderskap som en processuell regel. Rättsfallsmaterialet stöder tvärtom antagandet att HD utgick från att den äldre regeln var en materiell regel. Rättsfallet NJA 1963 s. 489 går otvetydigt i den riktningen. HD tillämpade där tysk lag på en talan om faderskap där modern och barnet var tyska medborgare med hemvist i Tyskland och mannen nederländsk medborgare med hemvist i Sverige.
    Enligt min åsikt är det alldeles klart att den nya faderskapsregeln i 3 kap. 3 § FB inte är mer processuell till sin karaktär än den äldre lagregeln. Skillnaderna mellan den äldre och den nya faderskapsregeln kan grovt sammanfattas på följande sätt. Enligt den äldre regeln kunde bara en man instämmas i målet och kravet på bevisning för att bifallande dom skulle kunna meddelas ställdes lågt. Enligt den nya regeln får faderskapstalan föras mot flera män och beviskravet för bifallande dom har skärpts ehuru full bevisning fortfarande inte krävs. Det kan i båda fallen sägas vara fråga om ett slags presumtionsregler. I förarbetena till 1969 års lagstiftning sades också att det var fråga om en uppmjukning av faderskapspresumtionen (NJA II 1969 s. 376). Man kanske också kan säga, att både den äldre och den nya faderskapsregeln är ett slags bevisbörderegler (jfr Ekelöf, Rättegång IV, 1963, s. 75 ff). Det hindrar inte att reglerna trots detta i själva verket är materiella regler.⁸ Det förekommer på olika håll i vår lagstiftning att civilrättsliga regler formulerats som bevisbörderegler (se t. ex. 23 § köplagen). Men det betyder inte att bevisbörderegler av det slaget är att anse som processuella regler. Ekelöf har med hänvisning till NJA 1962 s. 123 framhållit, att det kan ifrågakomma att tillämpa utländsk lag rörande bevisbördan (Rättegång I, 1970, s. 50). I sammanhanget kan också påpekas att alla — även Walin — torde vara ense om att utländsk lag kan tillämpas i mål om äkta börd. Reglerna om äkta börd är tydligen inte processuella.⁹ Det finns enligt min mening inte något fog för antagandet att faderskapsreglerna är så annorlunda uppbyggda att de till skillnad från bördsreglerna måste betraktas som processuella.
    Som ett ytterligare argument mot Walins ståndpunkt må anföras att departementschefen i förarbetena till 1969 års lagstiftning betecknar reglerna i 3 kap. 3 § FB som materiella regler (NJA II 1969 s. 380).
    I själva sakfrågan vill jag framhålla, att det enligt min mening inte finns någon anledning att anta att det förut berörda rättsfallet NJA 1963 s. 489 blivit föråldrat genom 1969 års lagstiftning. Jag har i min bok Faderskap och arvsrätt framfört synpunkter på hur lagvalsfrågan bör lösas. Här må endast återges den sammanfattning jag gjorde i boken nämligen:

 

⁷ NJA 1946 s. 310, 1957 s. 135, 1963 s. 489 och 1969 s. 301.

⁸ Detta hävdas bl. a. av Hult i Föräldrar och barn enligt svensk internationell privaträtt s. 24, 59 f. Andra auktoriteter på området — Beckman, Eek och Karlgren — utgår från att faderskapstalan kan vara att bedöma enligt främmande lag. De synes alltså förutsätta att i vart fall den äldre faderskapsregeln var en materiell regel. Jfr även Allan Philip i Festskrift till Borum s. 408 o. 412.

⁹ I NJA 1953 s. 4 utgick HD från att regeln i FB 2: 1 om preklusion av talan inte skulle tillämpas när bördsfrågan skulle avgöras enligt utländsk lag trots att en regel om preklusion av talerätt normalt är en processuell regel. 

    Lagvalet skulle alltså göras efter följande riktlinjer. Vistas barnet i Sverige tillämpas svensk rätt. För barn som vistas utomlands går man på barnets nationalitet; i varje fall gäller detta om det utländska barnet vistas i sitt hemland. Denna sammanblandning av nationalitets- och domicilprinciperna kan förefalla egendomlig. Den står dock i god överensstämmelse med de grundsatser som ligger bakom 1969 års lagstiftning. Därigenom undviker man i största möjliga utsträckning, att faderskapslagen blir gällande men inte den materiella faderskapsregeln, eller vice versa.

 

    Walin behandlar också 1970 års lagstiftning om adoption som innebär bl. a. att det inte längre finns möjlighet att häva adoptivförhållande en som adoptionen tillkommit före lagändringen. Det framgår att Walin inte gillar att äldre adoptioner på det sättet ställts under det nya systemet (s. 106, 108, 516 noten). Walin redovisar dock inte närmare bakgrunden till 1970 års ändringar i adoptionslagstiftningen. Jag vill därför här framhålla, att det främsta skälet för att hävande möjligheten togs bort var attadoptivbarn skall vara adoptantens barn i lika hög grad som biologiska barn. Eftersom man inte kan stöta bort sina egna barn genom något slags hävandeinstitut bör den möjligheten inte heller finnas beträffande adoptivbarn. Detta är på sitt sätt en etisk värdering från lagstiftarens sida. Familjelagstiftningen är ju överhuvudtaget färgad av olika etiska värderingar. Detta har lett till att man vid lagstiftning på familjerättens område inte utgår från principen att ny lag inte skall gälla för äldre rättsförhållanden. Det är alltså en annan utgångspunkt än den som eljest gäller vid civilrättslig lagstiftning (se härom JR Regners votum i NJA 1967 s. 186). I enlighet härmed föreslog departementschefen att hävandemöjligheten skulle tas bort även ifråga om äldre adoptioner. Förslaget lämnades utan erinran av lagrådet och godtogs av riksdagen.
    Enligt 4 kap. 4 § FB får andra än makar inte gemensamt antaga adoptivbarn. Walin kommenterar detta lagrum på följande sätt: Avsikten med adoption är att skapa ett föräldra- och barnförhållande. Detta syfte skulle förfelas och olösliga svårigheter uppstå, om andra än makar fick gemensamt antaga adoptivbarn.
    Denna kommentar är svårbegriplig. Det finns ju tusentals familjer där fadern och modern lever tillsammans utan att vara gifta. De uppfostrar sina barn lika bra som gifta personer. Varför skulle de då inte kunna få adoptera ett barn gemensamt? I 1970 års lagstiftning uttalade också departementschefen sympati för en sådan ordning men konstaterade att en artikel i den av Sverige ratificerade, inom Europarådet upprättade konventionen om adoption lägger hinder i vägen därvidlag.
    Walin påpekar (s. 21) att ett äktenskap mellan ett barns föräldrar medför legitimation även om barnet bortadopterats före äktenskapets ingående. Detta torde emellertid enligt Walin numera sakna praktisk betydelse. Medan ledning härav må framhållas att reglerna i 4 kap. 1 § FB om adoption ändrades år 1970 så att föräldrar kan adoptera eget barn i äktenskap. Ändringen genomfördes för att möjliggöra att två makar skall kunna genom ny adoption ta till sig sitt före äktenskapet bortadopterade barn.
    Till sist ett formellt påpekande. Walin har förbisett att 2 § i 1949 års kungörelse om skyldighet för domstol att lämna uppgift i mål och ärenden enligt FB ändrades i samband med 1970 års adoptionslagstiftning. I motsats till vad som anges i kommentaren innehåller 2 § i kungörelsen inte några regler om att domstol skall skicka meddelande om att adoptivförhållande hävts.

Johan Lind