ULF BERNITZ. Konkurrens och priser i Norden. En komparativ studie av konkurrens- och prislagstiftningens syften och medel i de nordiska länderna. (Rätt och samhälle 6.) Sthlm 1971. Jurist- och Samhällsvetareförbundets Förlag AB. 276 s. Kr. 57,65.
Ulf Bernitz har i sin gradualavhandling Marknadsrätt målat ett internationellt panorama av marknadsrätten.1 Till detta arbete ansluter en lång rad mindre böcker och uppsatser i speciella ämnen, bland dessa den här anmälda boken om konkurrens och priser i Norden. Det är fråga om en jämförande undersökning av konkurrens- och prispolitiken i Danmark, Finland, Norge och Sverige, i första hand med inriktning på lagstiftningens syften och medel. Lagstiftningen har ju, i motsats till vad brukar vara fallet på handelsrättens område, inte tillkommit i nordiskt samarbete utan i varje land för sig. En annan sak är, att Danmark och Norge här inte står så långt från varandra, liksom att den finska lagstiftningen i hög grad inspirerats av den svenska. Avsnittet om Norden i gradualavhandlingen föres i den nya skriften ett gott stycke vidare genom en problemorienterad analys.
Undersökningen har tillkommit på uppdrag och på initiativ av de nordiska konkurrens- och prismyndigheterna. Förf. har haft förmånen att få åtskilliga avsnitt diskuterade av sina uppdragsgivare på nordiska möten, men han står själv givetvis ansvar för boken i dess helhet.
Den energiskt genomförda komparationen har konsekvenser i olika hänseenden. Mot bakgrunden av de övriga nordiska ländernas regler på området framstår våra egna reglers profil klarare. Inom Norden utgör inbördes kunskaper om varandras regler en nödvändig förutsättning för ett samarbete emellan de olika ländernas myndigheter vid regeltillämpningen och kanske i någon omfattning även på lagstiftningsplanet i framtiden (märk att även Sverige i sitt avtal med EEC har förbundit sig att respektera för gemenskapen gällande konkurrensrättsliga regler).
Vid läsningen har jag särskilt fäst mig vid det fjärde kapitlet, som innehåller en analys av konkurrenspolitikens syften. Detta är helt säkert en punkt, där rättsvetenskapsmännen måste sätta in en djupgående analys. Att skapa en så långtgående klarhet om syftena som möjligt måste vara grundläggande bl. a. för en ändamålsenlig tolkning av konkreta tvistefrågor.
Bernitz startar med frågan, om myndigheternas ingripanden på konkurrensområdet borde ha en konkurrensfrämjande eller en konkurrensreglerande inriktning. Även om den norska lagens inriktning här i viss mån skiljer
sig från de övriga nordiska ländernas lagstiftning, anser förf. sig kunna sammanfattningsvis konstatera, att konkurrensbegränsningslagstiftningen i alla de nordiska länderna tillämpas i konkurrensfrämjande riktning. Målsättningen i alla fyra länderna sägs vara en fungerande eller effektiv konkurrens. Sammanfattningar av detta slag måste naturligtvis alltid bli svepande, vilket förf. själv är den förste att medge. Det är därför först genom att närmare undersöka de grundläggande skyddsintressena (s. 87 ff), som oklarheten börjar blottläggas på ett enligt min uppfattning mycket givande sätt. Som huvudgrupper anger förf. det samhällsekonomiska skyddsintresset, kontrollen av ekonomisk maktställning som skyddsintresse, skyddet för konsumenterna samt skyddet för etablerings- och konkurrensfriheten. Allt detta konkretiseras närmare, varefter synen på konkurrensmedlen utförs mera utförligt.
En väsentlig slutsats av den sålunda genomförda undersökningen blir, att konkurrenspolitiken i alla de nordiska länderna väsentligen bygger på effektivitetsskäl och liknande pragmatiska överväganden (s. 99). Om ideologiska överväganden är det inte fråga i någon högre grad, menar förf. Här undrar jag, om man inte har skäl att sätta ett litet frågetecken i kanten. Den som arbetar med konkurrensrättsliga frågor lär snart finna mer eller mindre dolda ideologiska element i de flesta konkurrenspolitiska argumenteringar, även enkla sådana. Den omständigheten att själva termerna ofta är ideologiskt laddade kan medföra, att det räcker att anföra själva ordet konkurrens för att få gehör, trots att konkurrensen som egenvärde snarast är ett resultat av ideologisk värdering.
En annan slutsats är, att den ekonomiska lagstiftningen som helhet, sådan denna föreligger i de nordiska länderna, uppvisar en tydlig ambivalens i synen på konkurrensens roll i näringslivet (s. 100, jfr s. 151 och 257). Förf. fortsätter: "Vid sidan av den konkurrensfrämjande lagstiftningen förekommer lagstiftning och andra åtgärder med en från konkurrenssynpunkt restriktiv inriktning. Såsom viktiga exempel kan nämnas de omfattande regleringar, vilka tillämpas på agrar- och transportmarknaderna i nordiska länderna..." Jag skall försöka att på några punkter utföra denna tanke.
Förf:s iakttagelse kan lätt konkretiseras. När det gäller linjetrafik med flyg för passagerare uppehåller vi en starkt monopolvänlig attityd till förmån för SAS, samtidigt som den fria konkurrensen i förarbetena till konkurrensbegränsningslagen prisas som grundläggande princip. Förklaringen är naturligtvis den enkla, att SAS för att klara den benhårda världskonkurrensen på flygets område måste stödjas på olika sätt, och att en gemensam skandinavisk flygtrafik är ett mycket högt prioriterat önskemål. Ändå kan det vara förvirrande, att högsta rätt i det ena fallet är högsta orätt i det andra. Ett annat exempel från transportmarknaden, nu ett med litet format, är följande. Vi hyllar den fria konkurrensen, men samtidigt har de s. k. packhuskarlslagens monopol i våra stora hamnar värnats. I ett rättsfall (NJA 1942 s. 318, jfr 1948 s. 159 och 1915 A 31 samt SFS 1889: 49) dömdes Kooperativa förbundet att betala avgifter till Stockholms packhuskarlslag, motsvarande förbundets hanteringar av gods i förbundets eget skjul i Stockholm, trots att laget aldrig hade anlitats för dessa arbeten. Monopolet respekterades alltså, och respekteras alltjämt, t. o. m. i förhållande till en konsumentrörelse.
Juridiskt-tekniskt löser konkurrensbegränsningslagen dilemmat genom att
för förhandling kräva, att konkurrensbegränsningen skall ha ur allmän synpunkt skadlig verkan. Statliga regleringar anses i sig aldrig kunna ha sådan verkan. The King can do no wrong. Eller med en svensk statsrättslig motivering: konkurrensvårdande myndigheter kan inte överpröva gemensamma beslut av konung och riksdag. På detta sätt undantas vissa områden och regleras, varigenom man samtidigt begränsar utrymmet för frikonkurrensprincipen. Även om det kan uppstå tolkningssvårigheter, när gränsfall skall preciseras höra till den fria resp. reglerade sektorn, är en dylik uppdelning naturligtvis juridiskt fullt möjlig. Men är det också ekonomiskt och näringspolitiskt helt försvarligt att göra uppdelningen, samtidigt som man vet att den fria och den reglerade sektorn ständigt är beroende av varandra i den allmänna ekonomiska utvecklingen? Är det inte att blunda för realiteterna? Denna osäkerhet om det egentliga målet för konkurrensbegränsningslagen avspeglas någon gång t. o. m. i motivuttalanden. Sålunda anförde departementschefen vid 1956 års lagändring: "I detta sammanhang torde böra beaktas att det vid bedömningen av vad som i ett särskilt fall skall anses som samhällsskadlig verkan av konkurrensbegränsning är av stor vikt att en åtgärd icke bedömes blott med hänsyn till sina direkta verkningar utan sättes in i vidare sammanhang. Först om verkan kan anses otillbörlig ur allmän synpunkt får förhandling äga rum. Härvid måste hållas i minnet att verksamheten icke syftar till den klassiska nationalekonomiska teorinsfria konkurrens utan till den ur samhällets synpunkt mest effektiva konkurrensen, dvs. en konkurrens som driver utvecklingen i den riktning, som på längre sikt kan förmodas innebära det bästa utnyttjandet av samhällets resurser. Vissa begränsningar av konkurrensen är otvivelaktigt icke blott godtagbara utan förmånliga och rent av nödvändiga ur samhällets synpunkt. Några närmare riktlinjer för bedömningen synes icke kunna uppdragas. Detsamma är förhållandet i fråga om förhandlingsmålen."
Ja, hur vill man ha det egentligen? Hur skall frikonkurrens och reglering balanseras mot varandra, när lagens ändamål fastställs för att möjliggöra avgöranden i konkreta fall? Är det de högstämda lovorden till frikonkurrensen som skall avgöra? Eller skall de svävande uttalandena om från samhällets synpunkt nyttiga regleringar fälla utslaget? Något klart svar kan inte ges. Nyckelordet är ambivalens. Avgörande förefaller vara, att man vid rättstillämpningen inte rår med att väga in de mera långsiktiga perspektiven utan nöjer sig med ett mera "närsynt" resonemang rörande verkningarna av en påstådd konkurrensbegränsning.2
Motsägelser som dessa tror jag kan föras tillbaka på några få alldeles grundläggande faktorer:
— mönstret för reglerna har i första hand hämtats från Förenta staterna, dvs. från ett frikonkurrenssamhälle som är en stormarknad, och har överförts till ett regleringssamhälle som utgör en liten marknad;
— principer som inom amerikansk marknad har utvecklats med sikte främst på tillverkningskonkurrens passar illa in i ett system som vårt, där enligt mitt intryck distributionskonkurrensen främst har stått i lagstiftarens blickfång;
— tanken på konsumenten som marknadsreglerande faktor kräver en aktiv konsumentattityd, som knappast överensstämmer med svenska vanor och förhållanden och inte heller har kunnat framlockas trots aktningsvärda försök.
Intrycket av ambivalens förstärks, när den allmänna näringspolitiska utvecklingen medfört förändring i bedömningar, som kommit till uttryck i tidigare lagförarbeten. Likaledes har konkurrensrättens egenskap att ligga på gränsområdet mellan ekonomi och juridik onekligen bidragit till oklarhet i begreppsbildningen.3 Samtidigt har jag ett intryck av att vi f. n. upplever en strömkantring i utvecklingen, en rörelse från splittring till större enhetlighet. Det radikalt nya, som sker för närvarande, är uppbyggnaden av en slagkraftig styrenhet med administrativa uppgifter och domstolsfunktioner i marknadsfrågor över huvud. Visserligen har även tidigare framhållits, att regler om konkurrensbegränsning och regler mot otillbörlig marknadsföring tillsammans skall balansera fram ett system av lagom och sund konkurrens. Men eftersom avvägningarna var hänvisade till att företas av olika myndigheter, saknades onekligen ett fast och konsekvent grepp om uppgiften. Även i organisatoriskt avseende har därför konkurrensrätten präglats av ambivalens. Tillskapandet av Marknadsrådet med uppgifter både på konkurrensbegränsningssidan och i fråga om otillbörlig marknadsföring betecknar själva vändpunkten. Till rådet (numera marknadsdomstolen) har nu ytterligare knutits uppgiften att bedöma otillbörliga avtalsvillkor enligt avtalsvillkorslagen. Nästa steg blir att samla in ytterligare konsumentfunktioner till den utredande och övervakande myndigheten Konsumentverket.
Denna centralisering av marknadsbedömande funktioner måste rimligen antas komma att avspegla sig i de materiella resultaten. Utvecklingen kan väntas gå från ambivalens till centrovalens, för att nu berusa sig med ytterligare en konstterm.
Men därmed ställs också helt andra krav än hittills på ett genomtänkt näringspolitiskt program. Uppgiften att ur i och för sig motstridande intressen söka fram ett näringspolitiskt genomtänkt balanstillstånd tillhör onekligen de magistrala uppgifterna. Om vi ytterligare kopplar på det internationella marknadsperspektivet, börjar uppgiften anta rent herkuliska mått.
Bernitz har i den här anmälda boken framgångsrikt påbörjat en ändamålsanalys, som i detta sammanhang rimligen inte kan drivas längre men som man livligt vill hoppas att han till gagn för svensk rättsutveckling på detta område för vidare på både bredden och djupet i sitt kommande författarskap. En fortsatt analys är ett nödvändigt led i den svenska marknadsrättens mognadsprocess.
Kurt Grönfors