Mélanges de droit comparé en l'honneur du doyen Åke Malmström. Sthlm 1972. Norstedts. 272 s. Kr. 90,00.

 

Festskriften till Åke Malmström är ett imponerande monument över Malmströms kanske viktigaste insats, nämligen som tillskyndare och uppbyggare av den jämförande rättsvetenskapen i Sverige. Som en extra hyllning till festföremålet ingår boken i den vetenskapliga serie som utges av det av Malmström år 1948 i Uppsala grundade Institutet för jämförande rättsvetenskap.
    Malmström är en av de få svenska rättsvetenskapsmän som vunnit internationellt erkännande. Detta återspeglas i festskriften där inte mindre än 10 av bokens 17 artiklar härrör från utomnordiska författare, bland vilka återfinns några av samtidens främsta namn inom den jämförande rättsvetenskapens område. I enlighet med festskrifttraditionen behandlar ett stort antal artiklar allmänna frågor och problemställningar. Omkring hälften av bidragen utgörs emellertid av rättskomparativa undersökningar av speciella problem.
    Komparativ rätt är inte, som uttrycket kan synas ange, en särskild del av det juridiska regelsystemet, jämställd med t. ex. familjerätt eller immaterialrätt. Som Pragprofessorn Viktor Knapp anför i sin understundom något knappologiska studie över "Champ d'application du droit comparé" syftar termen på en jämförande rättsvetenskaplig metod, vilken om än i olika utformning kan tillämpas inom samtliga juridiska forskningsgrenar. Metoduppfattningen är emellertid inte oomstridd. Särskilt bland marxist-leninistiskt skolade jurister är intresset stort för frågans teoretiska aspekter och en växande opinion anser att den jämförande rättsvetenskapen har passerat det rena metodstadiet och förvärvat en viss autonomi som juridisk hjälpvetenskap.
    En förespråkare för denna opinion är prof. Imre Szabó, Budapest, som i en ganska abstrus uppsats om "Law Theory and Comparative Law" kommer fram till att jämförande rättsvetenskap är en "legal science of theoretical purport even if its interest is concentrated on the positive side of law".
    Avdelningsordföranden i franska kassationsdomstolen Marc Ancel skriver livligt och medryckande om den jämförande rättsvetenskapens tre huvud-

uppgifter att ge kunskap om främmande rättssystems innehåll och funktion och att göra det rättsjämförande studiet till ett verktyg för det internationella samarbetet. För många framstår en lagharmonisering eller rentav skapandet av enhetliga rättsregler som det egentliga syftet med det rättsjämförande arbetet. Ett aktuellt exempel på komparatismens betydelse för unifieringsarbetet är den vid köplagskonferensen i Haag 1964 antagna uniforma köplagen, vilken nyligen trätt i kraft. Vid tillkomsten av denna moderna lex mercatoria spelade Rabels komparativa analys av Das Recht des Warenkaufs en betydande roll.
    I sin senaste roman passar Olle Hedberg på att gissla de "juridiska tråkmånsarna" för att de skriver så torrt och tråkigt. Hade han läst Ancels uppsats och andra galliska bidrag till festskriften hade han kanske uttalat sig mindre kategoriskt. Fransmännen har emellertid en bättre stilistisk grund att bygga på än vi. Stendhal berättar att han varje morgon läste ett kapitel ur Code civil för att skola sin stil. Vilken svensk författare skulle komma på idén att läsa jordabalken innan han grenslar pegasen!
    Prof. René David, Aix-en-Provence, välkänd långt utanför komparatisternas krets, skriver om internationellt komparativt samarbete. Han nämner att undervisning i jämförande rättsvetenskap sedan 1955 är obligatorisk i den franska juristutbildningen. I Sverige har vi inte kommit längre än till de frivilliga kurser som initierats av Malmström. David efterlyser bättre möjligheter för studenter att i utlandet fördjupa sina studier av ett visst rättssystem. Vidare påtalar han bristerna i dokumentationsservicen i vad avser möjligheten såväl att få anvisning om lämplig litteratur som att sedan få tillgång till den. I alla här avsedda hänseenden skulle det av nordiska sakkunniga med Malmström som given eldsjäl föreslagna Nordiska institutet för jämförande rättsvetenskap (NU 1970: 17) fylla en viktig funktion. Institutets tillblivelse har tyvärr dragit ut på tiden. Vid Nordiska rådets februarisession 1972 rekommenderades emellertid det nordiska ministerrådet att inrätta ett institut i huvudsaklig överensstämmelse med vad som föreslagits i betänkandet. Ärendet bereds f. n. av det till ministerrådet knutna kultursekretariatet. Låt oss hoppas att det inte dröjer för länge med genomförandet av Nordiska rådets rekommendation.
    Prof. Albert Ehrenzweig, Berkeley, känd främst för sitt internationellt-privaträttsliga författarskap, menar i en kommentar till Malmströms "System of Legal Systems" att skillnaden mellan "common law" och "civil law" är mindre än vad som allmänt hävdas. Ehrenzweig finner att den enda nämnvärda skillnaden hänför sig till prioriteringen av rättskällorna, främst över- resp. underskattningen av domstolarnas roll.
    Ehrenzweig nämner i förbigående att han vid genomgång av de tyska rättsjämförande institutens responsa rörande amerikansk rätt funnit grava felaktigheter. Det var bl. a. mot bakgrunden av sådana erfarenheter som man i betänkandet om ett nordiskt komparativt institut tog avstånd från tanken att låta institutet avge responsa.
    Den internationellt välkände Belgradprofessorn Borislav Blagojević skriver om komparativ metod vid studiet av sedvanerätt som historisk kategori. Han finner att man även vid en rättshistorisk studie måste använda samma teknik som vid det jämförande studiet av gällande rätt, d. v. s. det räcker inte att bara beakta rättsreglernas formella innehåll utan man måste känna till hur de tillämpas och verkar i sin sociala miljö. Det komparativa arbetet

måste ha en dynamisk inriktning och inte bara se rättsreglerna statiskt utan även göra klart för sig hur de utvecklas och förändras. Kort sagt "the student of comparative law" måste känna till inte bara rättssystemet i dess helhet utan också den sociala organisationen i varje land som han studerar.
    Prof. Jan Hellner diskuterar uppgifter och metoder vid ett jämförande studium av skadeståndsrättsliga frågor. Skadeståndslagarnas funktion i olika rättssystem måste bedömas på grundval av flera faktorer såsom kännedom om lagreglerna, betydelsen av försäkringsväsendet samt reglernas praktiska tillämpning och ekonomiska betydelse. Det traditionella studiet av lagar, rättsfall och litteratur ger inte en rättvisande bild av hur systemet fungerar i praktiken utan härtill fordras rättssociologiska undersökningar. Det må erinras om att Hellner här har gjort en nordisk pionjärinsats genom sin förberedande utredning i SOU 1969: 58.
    Skadeståndsrättsliga frågor behandlas även i två specialstudier. Rektorn för universitetet i Toulouse Gabriel Marty har gjort en jämförande undersökning av reglerna om skadelidandes medverkan och föreståndaren för civilrättsinstitutet vid universitetet i Warszawa Witold Czachórski har skrivit om "Faute et modèle de comportement en droit civil socialiste".
    Bland mycket annat har Malmström också verkat för att i Sverige främja studiet av de socialistiska staternas rättssystem. Det är bl. a. mot bakgrunden härav man har att se de ovan redovisade bidragen från företrädare för den socialistiska rättsfamiljen. Om socialistisk rätt handlar också New York-professorn John Hazards studie över arbetsrätten och den revolutionära socialismen. Hazard, som är en av västvärldens främsta kännare av socialistisk rätt, visar hur strejkrätten urholkats i länder som styrs av revolutionära socialistpartier. I Senegal är strejkrätten sålunda erkänd i lag men får endast utövas efter medgivande av arbetsministern. I Algeriet anser man inte att det finns behov av strejker. Arbetarna har ju sina förtroendemän i regeringen och en strejk skulle bara utgöra ett irrationellt element i planekonomin.
    Under titeln "The Literary or Artistic Work in Copyright" lämnar prof. Svante Bergström ett nytt bidrag till den sedan decennier pågående nordiska verksdebatten. I en klar, lättläst och pedagogiskt föredömlig framställning sammanfattar Bergström den tidigare diskussionen och drar skiljelinjen mellan skyddade och inte skyddade element i det upphovsrättsliga verket.
    Prof. Stig Strömholm är på fyrverkerihumör när han tar personlighetsrätten som förevändning för en "essai de morphologie juridique comparée" full av esprit och lätt flödande lärdom. Och allt serverat med en stilkonst som inte står någon infödd fransman efter. Snarare tvärtom. Det är sällan kombinationen av innehåll och form gjort juridisk läsning så nöjsam.
    Prof. Åke Lögdberg har undersökt betydelsen av utländsk rätt i svensk rättstillämpning och som väntat funnit den ringa utom inom speciella områden, främst internationell privaträtt. I lagstiftningsarbetet spelar redogörelser för främmande rättssystem större roll men genomgången av utländsk rättspraxis och litteratur är enligt Lögdberg otillräcklig. Det kan tilläggas att om och när vi får ett nordiskt institut för jämförande rättsvetenskap både kommittéer och domstolar skulle få lättare att tillgodogöra sig utländska erfarenheter.

    Rheinstein skiljer inom jämförande rättsvetenskap mellan två huvudmetoder, makrojämförelse som behandlar hela rättssystem eller t. o. m. rättsfamiljer och mikrojämförelse, d. v. s. tekniken vid undersökningen av ett särskilt rättsinstitut eller en speciell regel i olika rättssystem. Docenten Zacharias Sundström pekar på grundval av en studie över "The Law of International Corporations" på ytterligare en funktion för den jämförande rättsvetenskapen, nämligen som verktyg för skapande av nya rättsregler avsedda att verka i internationella sammanhang. Denna verksamhet påminner om den i art. 38 i stadgan för Internationella domstolen angivna uppgiften att finna "allmänna, av de civiliserade folken erkända rättsgrundsatser".
    I nästan alla rättssystem erkänns parternas frihet att i internationella avtal komma överens om tillämplig lag beträffande avtalet. Prof. Ole Lando ställer frågan om partshänvisningen bör tillerkännas giltighet även vid internationella konsumentavtal, varmed Lando menar avtal mellan ett företag och en privatperson om köp, transport, försäkring m. m. Konsumenten har här praktiskt taget aldrig något inflytande på avtalets utformning och Lando hävdar, som det synes på goda grunder, att partshänvisningar i sådana avtal inte utan vidare bör godtas. Lösningen stämmer emellertid, som Lando påpekar, inte överens med 1955 års Haagkonvention om tilllämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker och 1964 års motsvarande svenska lag, vilka inte skiljer mellan kommersiella köp och konsumentköp.
    Londonprofessorn R. H. Graveson behandlar skiljedomsklausulers betydelse vid valet av skuldstatut. Sedan länge har det, inte bara i engelsk rätt, ansetts att prorogationsavtal innefattar även ett lagval, i allt fall när det är fråga om skiljedomsklausuler. Belysande är det engelska rättsfallet Tzortzis v Monark Line AB som rörde försäljning av fartyg från Monark till grekisk köpare. Kontraktet skrevs i Stockholm och leverans och betalning skulle ske i Sverige. Allt tydde alltså på svensk rätt som skuldstatut. Emellertid innehöll kontraktet en skiljedomsklausul enligt vilken tvister skulle avgöras av skiljemän i London. Sedan tvist uppkommit fann de engelska domstolarna att "a choice of arbitration in England signified a choice of English law as the proper law of the contract".
    I två rättsfall från 1970 — Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. v Compagnie d'Armement Maritime S.A. och James Miller & Partners Ltd. v Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd., vilket sistnämnda fall rörde något så subtilt som en interprovinsiell konflikt mellan engelsk och skotsk rätt — har denna princip emellertid fått vika för ett mera nyanserat betraktelsesätt. House of Lords uttalade att en skiljedomsklausul bara är en av flera faktorer som skall tas i beaktande vid bestämmande av skuldstatutet. Vidare gjordes en distinktion mellan bestämmande av skuldstatutet, vilket även avgör om skiljedomsklausulen är giltig,¹ och tillämplig lag beträffande själva skiljeförfarandet, "the curial law", i vilket hänseende lex fori blir avgörande. Skulle skiljeförfarandet äga rum i annat land än i skiljemannens hemland eller i flera länder får man på grundval av skiljedomsklausulen eller övriga omständigheter avgöra vilken lag som skall

 

¹ Så även enligt art. 2 i 1955 års Haagkonvention om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker.

tillämpas på förfarandet. Slutligen betonades tidsfaktorns roll vid bestämmandet av skuldstatutet i så måtto att det slogs fast, att man endast får ta i beaktande fakta som var kända för parterna vid tiden för avtalets ingående, medan därefter inträffade omständigheter inte får åberopas. Graveson framhåller att rättsfallen "mark a notable evolution" som även torde vara av intresse för svenska jurister. Och det får man väl hålla med honom om.
 

Eric Essén