Om factoring
Av jur.kand. TORBEN BJÖRK
1. INLEDNING
1.1 Framställningens inriktning
Factoring är en företeelse som under de senaste 15 — 20 åren bidragit till att ge den svenska kreditmarknaden en delvis ny prägel. Finansieringsformen, vars betydelse ständigt tycks öka, tilldrar sig naturligtvis intresse från flera skilda synpunkter. Någon fullständig analys, omfattande exempelvis ekonomiska frågor, kan dock inte göras inom ramen för denna framställning, som bortsett från en del allmänna anmärkningar i detta inledande kapitel begränsar sig till det rättsliga — närmare bestämt privaträttsliga — planet. Syftet är att ge en någorlunda bred (om än ej heltäckande) översikt av de rättsregler som i olika sammanhang aktualiseras av factoringverksamheten. Hur denna översikt är upplagd framgår av avsnitt 1.6 nedan.
1.2 Factoring — historik och utveckling1
Factoring har sina rötter i medeltidens kommissionshandel. Under 1200-talet blev det i många branscher vanligt att kommissionären dels övertog kreditrisken för de sålda varorna (s. k. delcredereansvar), dels lämnade krediter till huvudmannen mot säkerhet i fordringar och varulager. Denna verksamhet utvecklades under de följande århundradena, och kommissionären fick sedermera legal panträtt i kommissionslager och kommissionsfordringar. Kommissionshandeln gick emellertid kraftigt tillbaka under 1800-talet, varför denna typ avkreditgivning blev alltmer sällsynt. I stället uppstod en annan form, innebärande att kredit gavs mot säkerhet i fordringar av en specialiserad finansiär. Denna s. k. finansfactoring fick utbredning i Frankrike, Tyskland och Österrike från 1800-talets andra hälft men upphörde så småningom helt i Europa, mycket beroende på ett beslut av tyska Reichsbank 1911 vilket fick återverkningar även i andra länder. I USA levde dock finansieringsformen kvar; den utvecklades och växte avsevärt i omfattning. I början av 1960-talet var tiden mogen för ett återinförande i Europa, och 1963 bildades de första factoringföretagen
i Sverige. Därefter har utvecklingen varit närmast lavinartad. I Sverige har verksamheten mer än tiodubblats sedan 1968.2 Vad ligger bakom detta? Rent allmänt kan sägas att den höga inflationstakten under de senaste åren medfört en avsevärd ökning av företagens behov av rörelsekapital. Att detta behov kommit att i allt större utsträckning tillgodoses genom just factoring torde bero på ett flertal faktorer, av vilka bl. a. kan nämnas den flexibilitet som utmärker denna finansieringsform: eftersom finansieringsmöjligheterna här är direkt proportionella mot mängden av utestående fakturafordringar och denna i sin tur är av avgörande betydelse för kapitalbehovet, finns en inneboende mekanism som på ett smidigt sätt anpassar tillgången på kredit till behovet.3
1.3 Former av factoring
Factoring förekommer inom landet i två huvudformer, vilka vanligen benämns fakturaköp respektive fakturabelåning.4 I exportaffärer används en särskild form, s. k. exportfactoring.
Fakturabelåning är den form som är vanligast i Sverige. Den innebär i princip att factoringbolaget (i det följande factorn) lämnar motparten (säljaren) kredit mot säkerhet i dennes kundfordringar. De avtal jag gått igenom skiljer sig visserligen sinsemellan på flera punkter, men det går att finna gemensamma huvuddrag. Med hjälp av dessa fårman en god bild av hur systemet fungerar (det skall betonas att den följande redogörelsen är schematisk).5
Factorn lämnar säljaren en löpande kredit för vilken vanligen gäller två begränsningar: dels fastställs ett högsta belopp, ett "tak" för krediten angivet i kronor, dels får krediten inte vid något tillfälle överstiga en viss procent (vanligen uppemot 80 %) av de belånadefakturafordringarnas sammanlagda värde. Säljaren pantsätter (eller överlåter, se avsnitt 2) samtliga sina föreliggande och framtida kundfordringar till säkerhet för alla sina förpliktelser mot factorn (således även förpliktelser utanför factoringavtalet). Praktiskt går transaktionen till så att originalfakturorna sänds till kunderna med meddelande i texten att fordringen överlåtits till factorn och att betalning skall ske till denne. Alla fordringar kan emellertid inte belånas. Factorn avgör huruvida en fordran är belåningsbar; förutsättningarna härför brukar vara att den inte är tvistig, att förfallodag angivits och infaller inom en viss tid (normalt 90 dagar), att köparen inte äger kvittningsgill motfordran etc. Anses en fordran inte kunna belånas räknas den inte med i kreditunderlaget men utgör ändå säkerhet för säljarens förpliktelser gentemot factorn.
Factorn tillhandahåller vidare säljaren administrativ service. Denna varierar något mellan de olika factoringföretagen men torde alltid omfatta åtminstone reskontraföring. Normalt ingår också betalningspåminnelser till kunderna samt ofta statistik behandling och solvenskontroll m. m. av dessa. Enligt vissa avtal ombesörjer factorn dessutom inkassering med skyldighet för säljaren att bestrida kostnaderna. Den administrativa servicen gäller även fordringar som bedömts vara icke belåningsbara.
För factorns tjänster enligt avtalet betalar säljaren olika avgifter, i huvudsak av tre slag. För det första utgår s. k. limitavgift med en viss procent (vanligen 1 %) av kreditlimiten, d. v. s. av det maximala kreditbeloppet. För det andra betingar sig factorn ränta för den kreditsäljaren utnyttjar. Räntan sätts vanligen till ett antal procentenheter över diskontot men kan korrigeras med hänsyn till det allmänna ränteläget. För det tredje erlägger säljaren en hanteringsavgift som bestäms till en viss procent av varje fakturas slutsumma. Hanteringsavgiften är avsedd att ersätta factorn för dennes arbete med fakturor-
na. Oftast fastställs ett minimibelopp för limit- och hanteringsavgifterna, vilket alltså måste betalas även om det skulle överskrida dessa avgifter.
Om betalning för belånad faktura inte inflyter inom viss tid är säljaren skyldig att återlösa fakturan. Detta gäller såväl när kunden är insolvent som när han bestrider betalningsskyldighet eller åberopar kvittningsgill motfordran e. d. Normalt drar factorn av det belopp till vilket fordringen skall återlösas från den kredit som säljaren får ta ianspråk.
För att ytterligare bereda säkerhet åt factorn innehåller somliga avtal en bestämmelse om s. k. spärrkonto. Denna bestämmelse innebär att factorn vid kreditgivningen innehåller ett visst belopp av vad som skall utbetalas, vilket belopp sedan redovisas på ett särskilt konto. Ränta utgår på de innehållna medlen, som betalas ut närsäljaren fullgjort alla sina åtaganden enligt avtalet.
Avtalet gäller normalt tills vidare med en uppsägningstid av tre månader. Factorn brukar emellertid tillförsäkras en rätt att med omedelbar verkan säga upp avtalet om säljaren åsidosätter sina förpliktelser eller om andra omständigheter inträffar som kan äventyra fullgörandet av dessa.
Fakturaköp fungerar i stor utsträckning på samma sätt som fakturabelåning, varför jag i huvudsak kan hänvisa till vad som ovan sagts därom. Här skall redogöras för de viktigaste skillnaderna.
Av ordalydelsen tycks följa, att factorn vid fakturaköp förvärvarfordringarna med äganderätt medan han vid fakturabelåning erhåller dem med panträtt. Huruvida detta är riktigt skall undersökas i avsnitt 2. Den väsentliga olikheten gäller kreditrisken, d.v. s. risken att fordringen inte blir betald på grund av kundens insolvens. Fakturaköp innebär till skillnad från fakturabelåning att factorn övertar denna risk samt även kostnader för indrivning m. m. Till följd härav betalar säljaren en högre hanteringsavgift. Limit- och ränteavgifterna är däremot desamma som vid fakturabelåning, men dessa avgifter utgår inte alltid — fakturaköp behöver nämligen inte nödvändigtvis innefatta kreditgivning, även om detta synes vara det vanliga. Ingår kreditgivning är denna underkastad samma sorts begränsningar som vid fakturabelåning. Man bör observera att säljaren även vid fakturaköp i vissa fall är skyldig att återlösa en fordran, exempelvis om kunden reklamerar mot fakturan eller gör kvittningsinvändning. Kreditrisken avser ju inte sådana omständigheter utan som nämnts endast kundens betalningsförmåga.
Fakturaköp är såvitt gäller fordringar hos svenska kunder betydligt mindre ofta förekommande än fakturabelåning. Detta har sagts bero
på att säljarföretagen inte anser behovet att gardera sig mot kreditförluster vara så stort att det motiverar de extra kostnader fakturaköp medför. Med hänsyn till den svenska marknadens jämförelsevis blygsamma storlek har säljaren i regel tillräcklig kännedom om sina kunder för att undgå dylika förluster.6
När säljaren är ett exportföretag kan problem uppstå i väsentligt högre grad än vad som är fallet beträffande transaktioner inom landet. Att bedöma utländska kunders betalningsförmåga m. m. torde ofta vara förenat med stora svårigheter, framför allt för mindre och medelstora företag utan egna exportavdelningar. Här finns ett uppenbart behov av försäkring mot kreditförluster, varför fakturaköp har fått stor utbredning vid exportaffärer och då utvecklats till en särskild form, exportfactoring, vilken i princip fungerar som vanligt fakturaköp men baseras på internationellt samarbete. Tillvägagångssättet är i stora drag följande: säljarens fordringar förvärvas av ett factoringföretag i Sverige (exportfactorn), som i sin tur överför kreditrisken till ett factoringföretag i det land till vilket exporten sker (importfactorn); importfactorn uppbär sedan betalning för fordringarna och skickar pengarna till exportfactorn. Genom detta förfarande minskar risken för kreditförluster.7
Av vad som ovan sagts kan konstateras att factoring har tre viktiga huvudfunktioner: administrativ service, kreditgivning och kreditrisktäckning. Vid fakturabelåning ingår de bägge förstnämnda funktionerna men däremot inte den sista. Fakturaköp och exportfactoring innefattar den första och den sista funktionen; vanligen finns härockså kreditgivningsfunktionen med. Förutom dessa tre huvudfunktioner bör nämnas en rådgivande funktion: factorn erhåller genom sin verksamhet en viss information om kunderna i betalningshänseende,vilken information kan förmedlas till och vara värdefull för säljaren.8
1.4 Något om parterna i factoringavtalet
Factorn är vanligen ett dotterföretag till en affärsbank.9 De allra flesta (ca 95 %) av factoringföretagen är bankägda, vilket i hög grad berorpå att en viss samordning av de säkerheter som ligger till grund för
bankens respektive factorns kreditgivning anses önskvärd. Banken beviljar ju ofta kredit mot säkerhet i form av företagsinteckning, och eftersom underlaget för inteckningen minskar vid överlåtelse eller pantsättning av låntagarens fordringar (se nedan 2.2), är man från bankens sida givetvis angelägen om en viss konuroll över dennes factoringtransaktioner, så att värdet av säkerheten inte urholkas. Äger man själv det factoringföretag säljaren anlitar tryggas denna kontroll.10
Säljarföretagen återfinns i ett flertal olika branscher. Factoring har naturligtvis stor betydelse för de företag som lider brist på mer traditionella säkerheter men är också fördelaktigt för företag med snabb expansion eller med stora säsongvariationer i försäljningen.11 Det är i övrigt svårt att ange några generella förutsättningar för att factoring skall löna sig. Ett krav är givetvis att fordringarna är av det slaget att de mera sällan reklameras. Vidare bör betalningsfristen inte vara för lång (jfr ovan 1.3), och det får inte vara fråga om växelfordringar (föreskrift härom finns regelmässigt i avtalen). Fordringarna bör rikta sig mot näringsidkare, d. v. s. kunderna bör inte vara (och är i de flesta fall inte heller) konsumenter. Med hänsyn till de fas ta avgifter factorn betingar sig är det nödvändigt att företaget har en relativt stor omsättning och ett visst minimiantal fakturor per år.12
Det kan anmärkas att factorn såväl innan ett factoringavtal ingås som fortlöpande under avtalsperioden gör en kreditbedömning intebara av säljarens kunder utan också av säljaren själv. Omständigheter att beakta härvid är bl. a. företagets lönsamhet, företagsledningens förmåga att styra och utveckla rörelsen samt andelen eget kapital.13
1.5 Rättslig reglering
Vad gäller de privaträttsliga aspekterna av factoring är framför allt Skuldebrevslagen (SkbrL) av intresse. Denna lag skiljer som bekant mellan enkla skuldebrev, som är utställda till viss man, och löpande skuldebrev, som är utställda till innehavaren eller till viss man eller order. Av dessa båda kategorier kan den senare lämnas åsido i detta sammanhang, medan den förstnämnda är av desto större betydelse.Reglerna för de enkla skuldebreven har nämligen av lagens upphovsmän förutsatts bli analogt tillämpliga på sådana fördringar som inte kommit till uttryck i något skuldebrev, exempelvis kontraktsfordringar och muntliga fordringar.14 Upphovsmännens intentioner har ock-
så följts i praxis.15 Såvitt avser factoring blir alltså i första hand SkbrL:s tredje kapitel, som handlar om överlåtelse (och pantsättning, se 10 §) av enkla skuldebrev, att tillämpa ex analogia. Dessa regler kommer att behandlas i det följande.
I offentligrättsligt hänseende har viktiga förändringar skett under de senaste åren. Tidigare var factoringföretagen i likhet med andra s. k. finansieringsföretag16 (men i motsats till bl. a. banker och kreditaktiebolag) inte föremål för någon särskild reglering. Detta kom med tanke på den kraftiga expansionen av finansieringsföretagens verksamhet att uppfattas som en brist. Man påpekade det olämpliga i att denna verksamhet befann sig utom räckhåll för samhällelig insyn endast tillföljd av att den bedrevs av dotterföretag till bank och inte av banken själv.17 1975 tillsattes därför en utredning, finansieringsbolagskommittén, med uppgift att undersöka vilka kontroll- och tillsynsregler som kunde införas för finansieringsbolagen. Kommitténs arbete resulterade i förslag dels om särskild tillsynslagstiftning, dels om ändring i den kreditpolitiska lagstiftningen. Kommittébetänkandet18 lades sedan efter en del justeringar till grund för lagen (1980: 2) om finansbolag och för vissa ändringar (1980: 522) i 1974 års lag om kreditpolitiska medel. Genom den förra underkastas finansieringsföretagen i huvudsak samma typ av reglering som gäller för banker m. m. (bl. a. tillsyn av bankinspektionen). Den senare lagen innebär i sin nya lydelse att finansieringsföretagen kan omfattas av olika kreditpolitiska åtgärder, exempelvis utlånings- och räntereglering.
1.6 Plan för den fortsatta framställningen
I fortsättningen av denna uppsats kommer jag att gå igenom de regler som i privaträttsligt hänseende gäller för factoringverksamheten. Framställningen kommer härvid att avse endast fakturaköp och fakturabelåning; den speciella avtalstypen exportfactoring lämnas således åsido. I fråga om dispositionen har jag funnit det lämpligt att följa SkbrL:s tredje kapitel. Efter avsnitt 2, som behandlar problemet om factoringavtalets rättsliga innebörd, följer i avsnitt 3 några ord om kundens invändningsrätt (27 § SkbrL). Avsnitt 4 behandlar kundens kvittningsrätt (28 §) och avsnitt 5 legitimationen (29, 30 §§). Olika sakrättsliga frågor (31 §) granskas i avsnitt 6, varefter framställningen avslutas med några sammanfattande synpunkter i avsnitt 7.
2. FACTORINGAVTALETS RÄTTSLIGA INNEBÖRD
2.1 Allmänt
Som en utgångspunkt för den fortsatta framställningen förefaller det lämpligt att fastställa factoringavtalets rättsliga innebörd. Här tycks man vid en första anblick inte möta några speciella svårigheter. Fakturaköp måste väl innebära överlåtelse och fakturabelåning pantsättning? En närmare granskning visar dock att detta inte behöver vara någon självklarhet. Frågan kan inrymma större problem än vad som i förstone synes vara fallet. Dessa problem skall behandlas i förevarande avsnitt.
2.2 Den praktiska betydelsen av factoringavtalets klassificering
Är frågan om factoringavtalets rättsliga innebörd endast av terminologisk natur, eller har den även praktisk betydelse? Vad man här får undersöka är huruvida olika rättsföljder inträder beroende på om avtalet är att betrakta som överlåtelse eller pantsättning. Till enbörjan kan sägas, att såvitt avser bestämmelserna i SkbrL görs ingen skillnad mellan dessa bägge kategorier. I 10 § SkbrL stadgas nämligen att vad som i lagen sägs om överlåtelse även skall gälla pantsättning. I flera andra hänseenden föreligger dock vissa olikheter. Dessa skall beröras i det följande, varvid jag skiljer mellan den obligationsrättsliga och den sakrättsliga regleringen (a respektive b). För klarhetens skull skall påpekas att jag med överlåtelse tills vidare avser endast "ren" överlåtelse eller "omsättningsöverlåtelse"; begreppet säkerhetsöverlåtelse behandlas först under 2.3.
a) På det obligationsrättsliga området är reglerna i huvudsak dispositiva. Bedöms transaktionen som en överlåtelse gäller i princip köplagens regler.1 Anser man i stället att det är fråga om en pantsättning är i första hand reglerna i 10 kap. HB och de bestämmer som i anslutning därtill utformats i praxis (angående panthavarens vårdnadsplikt, realisation av panten etc.) att tillämpa. Betydelsen av denna skillnad reduceras dock av att hithörande spörsmål normalt är ganska noggrant behandlade i factoringavtalet, vilket sålunda till stor del sätter de dispositiva reglerna ur spel.
I vissa fall förekommer emellertid även tvingande regler. Av intresse i detta sammanhang är förbudet mot s. k. förverkandeklausuler i 37 § 2 st. avtalslagen (AvtL). Här stadgas att "förbehåll att pant eller
annan säkerhet skall vara förverkad, om den förpliktelse för vars fullgörande säkerheten ställts inte rätteligen fullgöres, är utan verkan". Bestämmelsen innebär alltså ett tvång för panthavaren att redovisa det överskott som uppkommer om panten vid realisationen inbringar mer än vad som motsvarar den bakomliggande fordringen. Eftersom regeln är tillämplig endast vid pantsättning (och vid säkerhetsöverlåtelse, se nedan 2.3) kan frågan om gränsen mot (omsättnings)överlåtelse bli betydelsefull, något som också belysts i praxis.2
b) Såvitt avser den sakrättsliga regleringen är en teoretiskt grundläggande fråga vilken sorts anspråk factorn har vid utmätning respektive konkurs hos säljaren. Innebär factoringavtalet överlåtelse har factorn (förutsatt att sakrättsskydd uppnåtts, se avsnitt 6) separationsrätt, d.v. s. fakturafordringarna kan inte utmätas för säljarens skuld (4: 17 utsökningsbalken, UB) respektive inkluderas inte i konkursegendomen (27 § konkurslagen, KL). Rör det sig om pantsättning är läget annorlunda. Fordringarna anses ju i detta fall tillhöra säljaren, vilket betyder att de kan utmätas hos denne och att de vid konkurs ingår i konkursboet. Factorn har dock i kraft av sin panträtt särskild förmånsrätt i panten enligt 4§ förmånsrättslagen (FRL). Detta innebär att han i den utsträckning som krävs för att täcka det bakomliggande tillgodohavandet hos säljaren har företräde till de medel som inflyter för fordringarna. Överskottet tillfaller säljarens övriga borgenärer.3
En annan fråga rör de återvinningsanspråk säljarens konkursborgenärer kan rikta mot factorn. Ett pantavtal faller under 37 § KL medan en överlåtelse däremot är svårare att angripa. Dessa problem skall emellertid inte tas upp här utan först i avsnitt 6 när reglerna för sakrättsskydd har behandlats.
Ett ytterligare fall där gränsdragningen mellan överlåtelse och pantsättning får betydelse föreligger när säljaren skaffat sig kredit mot säkerhet i form av företagsinteckning. Denna omfattar enligt 4 § företagsinteckningslagen (FiL) sådan lös egendom som hör till näringsverksamheten och är av visst angivet slag, bl. a. utestående kundfordringar. Sker nu genom factoringtransaktionen en överlåtelse av fordringarna upphör företagsinteckningen att gälla i dessa. Är det i
stället fråga om en pantsättning omfattas fordringarna alltjämt av inteckningen, men panthavaren har företräde framför inteckningshavaren, 4, 5 och 9 § § FRL. Denne får alltså rikta sitt anspråk mot det överhypotek som kan finnas till följd av att kundfordringarnas värde överstiger factorns fordran mot säljaren.4 Som anmärktes under 1.4 har innehavaren av företagsinteckningen i regel ett sådant inflytande över factorn att factoringarrangemanget inte tillåts urholka värdet av inteckningen.5
Den ovanstående redogörelsen är inte uttömmande. I vissa fall utöver de nämnda gäller skilda regler för överlåtelse och pantsättning. Bl. a. kan vid pantsättning uppstå speciella frågor angående överhypoteket, vilka inte har någon motsvarighet vid överlåtelse. Dessa frågor skall behandlas nedan (se 5.3 och 6.4).
2.3 Något om säkerhetsöverlåtelse
Hittills har talats endast om pantsättning och "omsättningsöverlåtelse". För den händelse factoringtransaktionen visar sig vara att placera i skiktet mellan dessa båda avtalstyper bör man dock även uppmärksamma rättsfiguren säkerhetsöverlåtelse. Hur skall denna behandlas? Skall den underkastas de regler som gäller för omsättningsöverlåtelse eller dem som gäller för pantsättning? Det förstnämnda alternativet kan förefalla riktigt såvida man betraktar avtalets yttre form. Fäster man å andra sidan vikt vid mer reella faktorer, vilket bättre torde överensstämma med modern svensk rättsuppfattning, talar mycket för den motsatta ståndpunkten. Säkerhetsöverlåtelse företer ju vad beträffar avtalets egentliga syfte — att säkerställa en prestation — ingen skillnad mot pantsättning.6 Det lämpligaste sättet att besvara den aktuella frågan torde vara att undersöka rättsläget i varje särskilt fall, där det enligt föregående avsnitt råder olikhet mellan reglerna för pantsättning och omsättningsöverlåtelse.
I vissa avseenden är det helt klart att säkerhetsöverlåtelse likställs med pantsättning. Exempelvis framgår av såväl lagtext som förarbeten att 37 § 2 st. AvtL (som talar om "pant och annan säkerhet") är tillämplig även på säkerhetsöverlåtelse. Detsamma gäller återvinningsregeln i 37 § KL (som talar om "överlämnande av säkerhet").
Såvitt avser frågan vilket anspråk — separationsrätt eller förmånsrätt — säkerhetsköparen har vid utmätning/konkurs hos säkerhetssäljaren är rättsläget mera ovisst. Praktiskt sett torde denna fråga vara av tämligen begränsad betydelse. Under alla omständigheter kan säkerhetssäljarens övriga borgenärer tillgodogöra sig överhypoteket (skillnaden mellan vad den säkerhetsöverlåtna egendomen inbringar vid realisation och säkerhetsköparens bakomliggande fordran hos säkerhetssäljaren); säkerhetsköparen är ju helt klart skyldig att redovisa härför enligt 37 § 2 st. AvtL. Med denna redovisningsskyldighet given förefaller det mest ändamålsenligt att säkerhetsöverlåtelsen följer pantreglerna, som ju är utformade under hänsynstagande till bl. a. just de övriga borgenärernas intresse i överskottet7, och att anspråket sålunda klassificeras som en förmånsrätt.
En viss osäkerhet råder också vad slutligen beträffar det fall, där säkerhetsöverlåtelse sker av egendom som enligt 4 § FiL omfattas av en företagsinteckning. Innebär förfogandet att egendomen liksom vid omsättningsöverlåtelse hamnar utom räckhåll för inteckningen, eller gäller denna alltjämt i överhypoteket enligt reglerna för pantsättning? Varken lag eller rättspraxis synes här ge någon ledning. Jag kan för min del inte finna några sakliga skäl att inte även i detta sammanhang tillämpa pantregler på säkerhetsöverlåtelsen.
Sammanfattningsvis är min åsikt att säkerhetsöverlåtelsen i de avseenden som här är aktuella är att behandla som pantsättning. På vissa punkter kan till stöd härför åberopas klar lagstiftning (37 § KL etc.); i andra fall motiveras uppfattningen främst av den överensstämmelse som råder mellan de båda konstruktionerna såvitt gäller avtalets syfte och funktion. (Säkerhetsöverlåtelsen kommer att beröras ytterligare något nedan under 5.3.)
2.4 Factoringavtalets rättsliga innebörd
Efter att ha undersökt vilka regler som gäller för de tänkbara alternativen omsättningsöverlåtelse, pantsättning och säkerhetsöverlåtelse återstår nu slutligen att fastställa factoringavtalets hemhörighet. I enlighet med vad som under 2.3 sagts om säkerhetsöverlåtelse blir det här i första hand fråga om en gränsdragning mellan pantsättning och säkerhetsöverlåtelse å den ena sidan och omsättningsöverlåtelse å den andra. Hur skall denna gränsdragning genomföras?
I rättspraxis (NJA 1949 s. 744 och 1952 s. 256) och doktrinen har utformats vissa principer för att skilja säkerhetsöverlåtelse från omsättningsöverlåtelse. Till en början krävs för att den förstnämnda typen skall föreligga att överlåtaren uttryckligt eller konkludent tillförsäkrats en rätt att återlösa den överlåtna egendomen. Saknas en dylik klausul — d. v. s. är transaktionen definitiv — kan det inte vara fråga om annat än omsättningsöverlåtelse. Ett förbehåll om återlösningsrätt är å andra sidan ingen tillräcklig förutsättning för att avtalet skall betraktas som säkerhetsöverlåtelse. Ytterligare fordras att transaktionen haft till sitt huvudsakliga ändamål att säkra en överlåtaren åliggande prestation och att den sålunda inte skett "för egendomens egen skull". I de gränsfall som ofta torde uppkomma vid bedömningen avvad som varit transaktionens ändamål bör enligt Karlgren förvärvarens syfte vara utslagsgivande.8
Frågan är nu hur pass användbara ovannämnda principer — som synes vara utarbetade närmast med avseende på lösa saker — kan vara när det gäller factoring. I vad mån påverkas bedömningen av att det här rör sig om fordringar och att factoringavtalet dessutom uppvisar en del andra särdrag?
Vad först avser s. k. fakturabelåning kan konstateras, att något förbehåll om lösningsrätt inte tycks förekomma i avtalen.9 Detta skulle med tillämpning av det ovanstående peka på en omsättningsöverlåtelse. Innan en sådan slutsats dras bör man dock undersöka huruvida det alls finns något utrymme för en återlösningsrätt i detta sammanhang.
Något intresse hos säljaren att återlösa en fordran på grund av dess egenvärde kan uppenbarligen inte föreligga. Däremot kunde han tänkas vara angelägen om återlösning för att inte förlora det överskott som uppkommer om fordringen inbringar mer än vad som utbetalats för den (normalt utbetalas ca 80 % av fordringens belopp, se under 1.3, varför ett överskott på uppemot 20 % oftast kommer att föreligga). Factorn är nu emellertid genom avtalet regelmässigt skyldig att redovisa för detta överskott, vilket således i alla händelser kommersäljaren till godo. En återlösningsrätt har därmed ingen egentlig funktion att fylla för denne. Saknas anledning att uppställa ett återlösningsförbehåll kan frånvaron därav inte gärna tillåtas få avgörande betydelse för frågan om factoringavtalets rättsliga innebörd. Andra kriterier måste alltså sökas.
Det förekommer onekligen vissa element i fakturabelåningsavtalet som har drag av omsättningsöverlåtelse.10 Gör man en samlad analys av avtalet finner man dock, åtminstone enligt min bedömning, att pantkaraktären dominerar. Härtill bidrar ett flertal faktorer. En sådan är det förhållandet att säljaren som nämnts (under 1.3) behåller kreditrisken för fordringarna. Factorns möjlighet att vid utebliven betalning rikta krav mot säljaren ger otvivelaktigt transaktionen en viss pantprägel. " I samma riktning pekar den ovan anmärkta redovisningsskyldigheten som åligger factorn.12 En tredje faktor som talar för pantsättning är den terminologi parterna använder. Bortsett från att det i meddelandet till kunden genomgående anges att överlåtelse skett (se 1.3 ovan) utmärks avtalet vanligen av en ganska tydlig pantterminologi.13, 14
Min slutsats är att fakturabelåningsavtalet med hänsyn till den samlade effekten av ovanstående faktorer i vart fall inte kan betraktas som en omsättningsöverlåtelse. Frågan huruvida transaktionen börses som en pantsättning eller som en säkerhetsöverlåtelse — en fråga vars praktiska betydelse begränsas om min uppfattning om hur säkerhetsöverlåtelsen skall behandlas (se 2.3) är riktig — torde i stor utsträckning bero på avtalets utformning i det särskilda fallet och är således svår att besvara generellt. Så mycket kan dock sägs, att endast den omständigheten att det i meddelandet till kunderna talas om överlåtelse knappast är tillräcklig för att transaktionen i sin helhet skall klassificeras som en säkerhetsöverlåtelse.
Som ett visst stöd för den här framförda uppfattningen kan åberopas rättsfallet NJA 1977 s. 20. HovR (vars dom HD fastställde) fann i detta mål att ett avtal om fakturabelåning mellan ett bolag och en bank företedde "sådana likheter med pantsättning" att bestämmelsen om återvinning av pant i dåvarande 30 § KL ansågs tillämplig (nämnda paragraf avsåg i likhet med nuvarande 37 § KL såväl pantsättning som säkerhetsöverlåtelse). Domstolen hänvisade till att det i avtalet uttryckligen talats om "belåning" av fakturorna och att bolaget förbundit sig att betala ränta (anpassad efter diskontot) på utbe-
talt belopp. Man åberopade vidare att bolaget, trots att betalning för fakturorna skulle ske till banken, ändock behöll vissa funktioner gentemot kunderna (bl. a. kravverksamheten) och fortfarande stod kreditrisken, d. v. s. var skyldigt att återlösa fakturor som ej betalades. (TR ansåg däremot att avtalet innebar (omsättnings)överlåtelse.)
Den form av factoring som populärt brukar betecknas fakturaköp har till stora delar samma konstruktion som fakturabelåning (se 1.3). På vissa punkter förekommer emellertid skillnader, vilka är värda att här uppmärksamma.
En skillnad avser terminologin. Vid fakturaköp talas genomgående om "överlåtelse", "köp" etc., detta såväl i meddelandet till kunderna som i själva avtalet. Härav torde följa att transaktionen under inga omständigheter kan ses som en "ren" pantsättning. Det måste i stället bli fråga om antingen säkerhetsöverlåtelse eller omsättningsöverlåtelse.
En annan olikhet — vilken är av stor betydelse — föreligger när det gäller kreditrisken. Vid fakturaköp övertar factorn som nämnts (1.3) denna risk och kan sålunda inte rikta några anspråk på återlösning mot säljaren för den händelse kunden inte förmår betala en faktura.Härigenom saknar transaktionen ett element som annars brukar vara kännetecknande för säkerhetsöverlåtelse i förhållande till omsättningsöverlåtelse.15 Teoretiskt sett behöver nu alternativet säkerhetsöverlåtelse fördenskull inte vara helt uteslutet; det är ju oomstritt att panträtt kan föreligga fastän panthavaren saknar en "personlig" fordran (d. v. s. en fordran för vilken annan pantsättarens egendom än panten kan tas i anspråk) mot pantsättaren.16 I detta fall anser jag dock att kreditriskövergången i så pass hög grad påverkar avtalets karaktär att det måste bli att betrakta som en omsättningsöverlåtelse.
3. INVÄNDNINGSRÄTTEN
Av stor vikt är att undersöka vilka konsekvenser säljarens och factorns mellanhavande får för kundens/gäldenärens vidkommande. Denne ställs i och med factoringarrangemanget inför en ny borgenär, factorn, vilket aktualiserar en rad frågor. Här skall först behandlas det grundläggande spörsmålet om invändningsrätten. Äger kunden trots factoringtransaktionen åberopa ogiltighet eller andra omständigheter som hänför sig till det bakomliggande rättsförhållandet mellan honom
och säljaren, eller faller rätten till dylika invändningar bort i förhållande till den nye borgenären, factorn?
Frågan om invändningsrätten regleras såvitt avser enkla fordringar i 27 § SkbrL. Enligt detta stadgande får vid överlåtelse av enkelt skuldebrev den nye borgenären ej bättre rätt mot gäldenären än vad överlåtaren hade (detsamma gäller vid pantsättning, 10 §; i det följande talas endast om överlåtelse). Vad beträffar factoring äger kunden alltså göra samma invändningar mot factorns krav på betalning som han ägt göra mot säljaren. Dessa invändningar kan vara av flera slag. Kunden kan åberopa att säljaren brutit mot någon bestämmelse i kontraktet eller mot köprättsliga regler genom att exempelvis underlåta att leverera eller leverera icke-kontraktsenlig egendom. Invändningarna kan också grundas på allmänna avtalsrättsliga bestämmelser, d. v. s. avse omständigheter såsom att bindande avtal inte kommit till stånd, att avtalet är ogiltigt på grund av svek eller tvång etc. (Kvittningsinvändningar behandlas särskilt i 28 §, se avsnitt 4.)
Huvudregeln i 27 § SkbrL har två undantag. Det första av dessa tar sikte på de situationer där gäldenären och den ursprunglige borgenären upprättat skuldebrev, kontrakt eller annan fordringshandling för skens skull. I princip kan man här urskilja två typfall: antingen är handlingen oriktig i sin helhet, d. v. s. någon fordran är över huvud inte avsedd att existera, eller också är simulationen begränsad till någon del av handlingen, exempelvis genom att fordringen är angiven till ett för högt belopp.1 Av 34 § AvtL, vartill hänvisas i 27 § SkbrL, följer att vid överlåtelse av fordringen förvärvaren äger göra denna gällande enligt handlingens innehåll såvida han var i god tro vid sitt förvärv. Här har lagstiftaren gjort en intresseavvägning; det framstår som naturligt att den godtroende förvärvaren skyddas framför gäldenären, som ju varit delaktig i simulationen. Det andra undantaget från huvudprincipen i 27 § SkbrL är att gäldenären anses kunna avstå från sin invändningsrätt gentemot förvärvaren i förväg genom överenskommelse med överlåtaren. Dylika avtalsbestämmelser brukar gå under benämningen "cut-off-klausuler".2
Hittills har redogjorts för de allmänna regler som gäller beträffande invändningsrätten. När kunden/gäldenären är konsument3 påverkas rättsläget av vissa speciella bestämmelser avseende kreditköp i konsumentkreditlagen (KKrL). Lagens 10 §, som tar sikte bl. a. på det fallet att kreditsäljaren överlåtit sin fordran på kreditköparen/konsumenten4 och som följaktligen är tillämplig på factoring, fastställer till en början i 1 st. den grundläggande principen att Konsumenten mot förvärvarens krav på betalning äger göra samma invändningar på grund av köpet som han kan göra mot överlåtaren. Detta innebär först och främst att en eventuell cut-off-klausul blir utan verkan; enligt 4 § är avtalsvillkor som inskränker konsumentens befogenheter enligt lagen ogiltiga. Hur 10 § 1 st. är att uppfatta i övrigt är något oklart. Bestämmelsen gör till skillnad från 27 § SkbrL inget undantag för skenrättshandlingar. Skall konsumenten kunna värja sig mot en godtroende förvärvares betalningsanspråk genom att åberopa att den aktuella fordringshandlingen endast tillkommit för skens skull och tillföljd därav är ogiltig? Går man strikt efter ordalydelsen förefaller svaret bli jakande. Det torde emellertid vara rimligt att tolka regeln så att den enbart riktar sig mot cut-off-klausuler och således inte innebär någon inskränkning i 34 § AvtL.5, 6
Konsumentens ställning stärks ytterligare genom 10 § 2 st. Enligt detta stadgande kan han, såvida han på grund av köpet har anspråk på återbetalning av köpeskillingen, skadestånd eller annan penningprestation, vända sig inte bara mot säljaren utan även mot förvärvaren med sitt krav (10 § 2 st. 1 p.). Här går KKrL längre än vad som följer av de allmänna principerna vid fordringsöverlåtelse, vilka som nämnts tillerkänner gäldenären en rätt att rikta invändningar mot förvärvarens krav på betalning men däremot inte ger honom någon
återkravsmöjlighet gentemot denne.7 Förvärvarens ansvar begränsas dock i 10 § 2 st. 2 p. såtillvida att han inte är skyldig att betala mer än vad han mottagit av konsumenten med anledning av förvärvet.
Det kan avslutningsvis vara av intresse att nämna något om hur factoringbolagen praktiskt går till väga i de situationer där kunden gör invändning mot en faktura. Normalt torde man omedelbart ta kontakt med säljaren för att ge denne en möjlighet att tillsammans med kunden klara upp den fråga invändningen avser. Har kunden t. ex. åberopat att den sålda egendomen är behäftad med fel, kan säljaren måhända undanröja invändningen genom att leverera gillt gods e. d. Löses inte problemet på detta sätt blir säljaren vid såväl fakturaköp som fakturabelåning skyldig att återlösa fordringen (se ovan 1.3). Den fortsatta tvisten kommer alltså inte att beröra factorn utan blir helt en affär mellan säljaren och kunden (detta gäller så länge kunden inte betalt någon del av fordringen till factorn; har factorn mottagit betalning, kan han enligt vad som sagts om 10 § 2 st. KKrL bli tvungen att återgälda vad han mottagit om kunden är konsument).
4. KVITTNINGSRÄTTEN
4.1 Allmänt om 28 § SkbrL
En speciell typ av invändningar som kunden kan tänkas framställa är åberopandet av en kvittningsgill motfordran. Denna motfordran kan rikta sig antingen mot factorn eller — vilket torde vara det vanliga — mot säljaren. De spörsmål som aktualiseras i den förstnämnda situationen lämnas här åsido1, och i stället koncentreras uppmärksamheten på det senare fallet. Kan kunden, trots att normalt endast ömsesidiga fordringar får kvittas2, utnyttja en motfordran hos säljaren för kvittning gentemot factorns anspråk? Frågan regleras i 28 § SkbrL.
Enligt 28 § 1 p. äger vid överlåtelse (och pantsättning, 10 §; i fortsättningen av detta avsnitt talas endast om överlåtelse) av enkelt skuldebrev gäldenären rätt att använda en motfordran hos överlåtaren för att kvitta bort skuldebrevsfordringen, men endast om han förvärvat motfordringen före den tidpunkt då "överlåtelsen blev ho-
nom kunnig eller han fick skälig anledning till förmodan därom" (den kritiska tidpunkten). Förvärvaren av huvudfordringen (factorn) kan sålunda skydda sig mot kvittningsanspråk grundade på nya motfordringar genom att så snart som möjligt försätta gäldenären i ond tro. Det lämpligaste sättet att göra detta är givetvis att tillställa denne denuntiation om överlåtelsen.
En ytterligare inskränkning i kvittningsrätten framgår av 28 § 2 p.: förfaller motfordringen först efter den kritiska tidpunkten och senare än huvudfordringen, får kvittning ej ske. Bakom denna begränsning ligger följande tankegång. Om motfordringen förfaller senare än huvudfordringen, kan enligt de allmänna kvittningsförutsättningarna gäldenären kvitta endast genom att själv komma i dröjsmål (endast förfallna fordringar får ju kvittas, se not 2). En sådan kvittningsmöjlighet — som från början måste framstå som osäker för gäldenären, eftersom den förutsätter att huvudfordringen inte lyckas bli indriven förrän motfordringen förfaller — anses inte böra skyddas gentemot förvärvaren av huvudfordringen, såvida den inte (genom att motfordringen förfallit) redan är en realitet vid den kritiska tidpunkten.3
De svårigheter som kan uppstå vid tillämpningen av 28 § torde främst vara att hänföra till stadgandets första punkt. Här har man att ta ställning till frågan vid vilken tidpunkt gäldenärens motfordran tillkommit. I vissa fall, t. ex. när det rör sig om en fordran på grund av ett vanligt försträckningsavtal, är svaret tämligen enkelt. Problemen uppkommer när fordringen på ett eller annat sätt är beroende av villkor; det kan gälla en regressfordran på grund av en ännu inte infriad borgensförbindelse eller en fordran på köpe skilling för försåld men ej levererad egendom. Kan man trots villkoret anse att fordringen existerar? Spörsmålet skall behandlas under 4.2.
4.2 När är motfordringen uppkommen?
Såvitt jag kunnat se finns inget rättsfall som direkt behandlar den här aktuella frågan. En viss ledning kan dock hämtas från praxis och doktrin avseende rättsområden utanför SkbrL — bl. a. preskriptions- och konkursregleringen — där tidpunkten för uppkomsten av en fordran är av avgörande betydelse.4 Den i dessa sammanhang domineran-
de åsikten, vilken kommit till uttryck i en rad HD-avgöranden5, tycks vara att en fordran uppstår redan genom tillkomsten av det avtal e. d. varpå den ytterst grundas, d. v. s. inte genom uppfyllandet av det eller de villkor den eventuellt kan vara beroende av.6 Denna uppfattning har emellertid inte gått helt fri från kritik. Framför allt på senare tid har på sina håll hävdats att man med begreppet fordran bör förstå endast anspråk som är ovillkorliga, m. a. o. att en fordran bör anses uppkommen först när samtliga omständigheter i rättsfaktum (utom eventuell förfallotid) föreligger.7 Vilket av dessa båda alternativ är då att betrakta som det korrekta när det gäller tolkningen av 28 § SkbrL? Tydligt är att den förstnämnda, hittills dominerande åsiktsriktningen i högre grad överensstämmer med grundsatsen att gäldenärens ställning inte får försämras till följd av överlåtelsen av huvudfordringen (se avsnitt 3). Det kan dock finnas skäl att göra vissa skillnader beroende på vilket slags fordran det är fråga om.
a) Ett fall som uttryckligen berörs i motiven till SkbrL är det där gäldenären har en regressfordran mot överlåtaren till följd av en infriad borgensförbindelse. Här torde det inte vara något tvivel om att fordringen anses uppkommen vid själva förbindelsen.8 Har denna ingåtts före den kritiska tidpunkten påverkas sålunda inte gäldenärens kvittningsrätt av att infriandet eventuellt skett först efter nämnda tidpunkt. Motsvarande bör gälla i fråga om andra typer av regressfordringar i den mån de grundar sig på liknande kontraktsförpliktelser.
b) Består gäldenärens motfordran av ett anspråk på utomobligatoriskt skadestånd blir frågan närmast om fordringen skall betraktas som tillkommen genom den skadegörande handlingen eller genom att skadan uppstår. Troligt är att en domstol, i enlighet med vad som framstår som en allmän uppfattning i svensk rätt9, skulle välja det förstnämnda alternativet. Denna lösning är nu inte alldeles odiskutabel. I vissa situationer kan den leda till resultat som onekligen förefaller konstlade; en fordran kan komma att betraktas som uppkommen långt innan någon över huvud blivit medveten om dess existens. Vad som dock måhända talar för lösningen är att den är den förmånligaste
för gäldenären, till vilken särskild hänsyn bör tas enligt den ovannämnda grundsatsen vid fordringsöverlåtelse. Det förhållandet att verkningarna av en skadegörande handling som företas före den kritiska tidpunkten fördröjs och uppstår först efter sagda tidpunkt tillåts nu inte omintetgöra kvittningsrätten.
I detta sammanhang kan det vara värt att ta upp även ett annat problem, som visserligen inte gäller frågan när motfordringen skall anses tillkommen men ändå är av intresse här med hänsyn till den osäkerhet som typiskt sett vidlåder en skadeståndsfordran. Vilken betydelse har det att motfordringen är tvistig (den är inte bestämd i dom och bestrides av överlåtaren)? Att den är tvistig vid den kritiska tidpunkten kan i och för sig inte vara något hinder mot kvittning. Ar den tvistig också då huvudfordringen förfaller och förvärvaren av denna framställer sitt krav, kunde det däremot möjligen synas befogat att beakta dennes intresse av en enkel indrivning och låta kvittningsrätten bortfalla. Det uppställs emellertid inte bland de allmänna kvittningsförutsättningarna något krav på att motfordran skall vara "klar"; gäldenären får alltså kvitta även med en i kvittningsögonblicket tvistig motfordran.10
c) De förmodligen största svårigheterna uppstår när gäldenärens motfordran grundas på ett ömsesidigt förpliktande avtal med överlåtaren (här avses ett annat avtal än det huvudfordringen har sitt ursprung i; jfr 4.3). Enligt vad ovan sagts torde den dominerande uppfattningen vara att fordringen — oavsett om den avser köpeskilling eller liknande vederlag för en prestation eller t. ex. skadestånd på grund av kontraktet — tillkommer redan vid tidpunkten för avtalet, även om den då är att betrakta som villkorad (av att leverans sker etc.). Denna ståndpunkt förefaller kunna kritiseras av flera skäl. När det gäller fordringar på kontraktsmässigt skadestånd aktualiseras synpunkter liknande dem som framförts beträffande utomobligatoriska skadeståndsanspråk (se b) ovan).11 Vad åter avser fordringar på exempelvis köpeskilling vid kreditköp måste vissa särskilda överväganden göras. Beroende på regleringen om s. k. stoppningsrätt i köplagen väger gäldenärens (kreditsäljarens) skyddsintresse inte lika
tungt här som annars. Att kvittningsrätten bortfaller i en situation där leverans inte skett vid den kritiska tidpunkten (men köpeavtalet ingåtts dessförinnan) behöver inte leda till någon förlust för honom: kommer överlåtaren/kreditköparen på obestånd är gäldenären enligt 39 § köplagen inte skyldig att leverera med mindre det ställs säkerhet för köpeskillingen. Detta är enligt min mening ett starkt skäl för attfrångå uppfattningen att motfordringen tillkommer vid avtalsslutet och i stället låta tidpunkten för leveransen bli avgörande.
Vissa typer av motfordringar som avser vederlag för en avtalad prestation kan vara villkorade även efter det att prestationen i fråga utförts. Som exempel kan nämnas det fallet att gäldenären har anspråk gentemot överlåtaren på royalty eller liknande ersättning på grund av ett licensavtal, vilken ersättning utgår i den mån överlåtaren utnyttjar gäldenärens prestation (d. v. s. licensen). Här saknar gäldenären skydd motsvarande det som stoppningsrätten i köplagen erbjuder, vilket kan åberopas till stöd för åsikten att fordringen bör anses uppkommen redan vid avtalet.12 Å andra sidan måste beaktas att avtal av detta slag ofta har en mycket lång giltighetstid och att det många gånger är närmast omöjligt att vid tidpunkten för avtalsslutetens approximativt uppskatta det belopp vartill ersättningen slutligen kommer att uppgå. Frågan vilken lösning som till sist bör väljas förefaller nog ganska öppen.
Det bör understrykas att jag i detta avsnitt koncentrerat mig på frågan när motfordringen skall anses uppkommen, d. v. s. på 28 § 1 p. SkbrL. Man får dock inte glömma den ytterligare begränsning av kvittningsrätten som följer av 28 § 2 p. Även om det t. ex. beträffandeen regressfordran på grund av en borgensförbindelse inte krävs att förbindelsen infriats före den kritiska tidpunkten för att huvudfordringens gäldenär skall vara berättigad att kvitta, måste infriandet dock ha skett innan huvudfordringen förfaller. I annat fall omöjliggörs nämligen kvittning av 28 § 2 p.13
4.3 Konnexitet mellan motfordran och huvudfordran
Avslutningsvis skall sägas något om det fallet att kundens motfordran har sin grund i samma avtal (samma rättsförhållande) som hu-
vudfordringen, d.v.s. där konnexitet föreligger. Beträffande vilka regler som här gäller råder en viss osäkerhet.
I litteraturen har antagits att den rätt som tillkommer gäldenären (kunden) att vid fordringsöverlåtelse använda en fordran hos överlåtaren för kvittning gentemot förvärvaren utvidgas när motfordringen är konnex med huvudfordringen. Tanken är att man låter kravet på att motfordringen skall ha uppkommit före den kritiska tidpunkten bortfalla.14 Har kunden exempelvis anspråk på skadestånd eller avdrag på köpeskillingen till följd av att säljaren — vid fullgörandet av den prestation vars vederlag huvudfordringen avser — hamnat i dröjsmål eller levererat bristfällig egendom, bör han således äga kvittningsrätt gentemot factorn alldeles oavsett vid vilken tidpunkt man vid tolkningen av 28 § SkbrL anser motfordringen tillkommen. På grund av det starka sambandet mellan dylika anspråk och huvudfordringen kan denna lösning sägas följa av 27 § SkbrL; ett krav avseende avdrag på köpeskillingen är till den grad knutet till huvudfordringen att man bör tala om en invändning mot denna som sådan snarare än om en självständig motfordran.15
Konnexitet är ett vidsträckt begrepp, och det är tydligt att man riskerar att möta svåra gränsdragningsproblem. Det avtal mellan säljaren och kunden på vilket huvud- och motfordringen grundas behöver inte alltid vara av samma art som ett renodlat köpeavtal; det kan vara fråga om en komplicerad transaktion med diverse skilda delmoment (man kan t. ex. tänka sig en långvarig samarbetsöverenskommelse, där vardera parten har att bidra med flera olika slags prestationer). Hur långt är man här beredd att gå när det gäller att fastställa området för den utvidgade kvittningsrätten? Skall detta område anses omfatta samtliga de situationer där de båda fordringarna härrör från samma avtal oavsett konnexitetens styrka, m.a. o. oavsett om huvud- respektive motfordringen t. ex. avser två helt skildamoment i ett sammansatt avtal? Frågan synes väl värd en närmare granskning, vilken dock inte kan utföras inom ramen för denna uppsats.
5. LEGITIMATIONEN
5.1 Allmänt
I de närmast föregående avsnitten behandlades kundens invändnings- och kvittningsrätt gentemot factorn. Här skall tas upp ytterligare ett
problem som rör kundens ställning vid factoring, nämligen frågan om legitimationen.
Utgångspunkten är att betalning av en fordran skall ske till den som materiellt sett är fordringens "rätte" borgenär. Denne äger alltså rätt att — när förfallodagen är inne — kräva gäldenären och, ifall kravet inte efterkommes, göra dröjsmålspåföljder gällande. Eventuell betalning till annan person har inte befriande verkan och kan m. a. o. inte åberopas mot kommande anspråk från rätt borgenär.1
Det ovanstående modifieras emellertid något av reglerna om legitimation. Härvid brukar man dela upp problemet i två frågor. Till en början anses inte det förhållandet att någon materiellt sett är rättborgenär utan vidare ge denne makt att kräva betalning och göra gällande dröjsmålspåföljder; borgenären måste därutöver förete övertygande bevisning om sin rätt. Gör han detta säges han ha aktiv legitimation. Vidare kan gäldenären under vissa omständigheter åberopa en betalning som skett till annan än rätt borgenär. När betalning har befriande verkan äger mottagaren passiv legitimation.2
Legitimationsreglerna utgår i princip från det materiella rättsläget. De modifikationer som sker motiveras av att hänsyn måste tas till gäldenären. Sammanföll legitimation med materiell rätt kunde denne hamna i en omöjlig sits: vid krav från någon som utan övertygande bevisning påstod sig ha rätt till fordringen skulle han ha att välja mellan att antingen vägra betala, därmed riskerande dröjsmålspåföljder, eller också tillmötesgå kravet, varvid för den händelse mottagaren skulle visa sig sakna materiell rätt betalningen inte blev befriande. Svårigheter kan naturligtvis uppstå för gäldenären även med den aktuella utformningen av legitimationsreglerna; i vissa fall kan han då nedsätta beloppet i allmänt förvar enligt 1927 års lag därom (DepL, se nedan).3
5.2 Reglering av legitimationen i SkbrL
Frågan om den aktiva legitimationen är inte föremål för reglering i SkbrL. Allmänt krävs som nämnts att borgenären förebringar övertygande bevisning. Vad som bör gälla närmare i detta avseende skall inte utvecklas här.4 Det räcker med att säga, att det förfarande som regelmässigt används vid factoring — d.v. s. säljarens meddelande i fakturan att överlåtelse till factorn skett (se 1.3) — normalt torde ge factorn aktiv legitimation.
Den passiva legitimationen omfattas av två bestämmelser i SkbrL: 29 § och 30 §. Dessa avser bägge det fall då ett skuldebrev överlåtits och är följaktligen tillämpliga även vid pantsättning (10 §). I fråga om pantsättning uppkommer dock en del speciella problem, som skall beröras under 5.3.
Enligt 29 § kan, trots att skuldebrevet överlåtits, betalning till överlåtaren ske med befriande verkan, om gäldenären varken känt till eller bort känna till överlåtelsen. Den sistnämnde kan alltså förlita sig på att överlåtaren är berättigad att uppbära betalning, så länge omständigheterna inte ger anledning till misstanke om annat. Visserligen krävs ingen denuntiation5 för att försätta gäldenären i ond tro och därmed bryta överlåtarens legitimation, men eftersom bevisbördan för den onda tron åvilar förvärvaren ligger det naturligtvis i dennes intresse att så snabbt som möjligt underrätta gäldenären om förvärvet.6
Vid factoring meddelas som nämnts kunden i fakturan att fordringen överlåtits och att den skall betalas till factorn. Genom denna åtgärd upphör säljarens legitimation. Det har nu hävdats, att kundens situation skulle vara otillfredsställande och att reglerna såvitt avser factoring därför borde ändras. Frågan härom skall tas upp under 5.4.
Under 29 § faller enligt ordalydelsen endast betalning, men analogt anses lagrummet tillämpligt även på därmed jämförbara rättshandlingar, såsom jämkning av betalningsvillkor eller efterskänkande av skuld.7 Ett annat exempel, som förmodligen inte är alldeles ovanligt i factoringsammanhang, är överenskommelse om återgång av köp. Företas dylika rättshandlingar mellan överlåtaren och gäldenären blir förvärvaren alltså bunden endast om gäldenären var i god tro angående överlåtelsen.
30 § tar sikte på det fallet att gäldenären betalat till någon som åberopat en skriftlig överlåtelse av skuldebrevet, vilken överlåtelse sedan visar sig vara ogiltig. Under förutsättning att ogiltigheten inteär av viss angiven, kvalificerad art (förfalskning etc.) har betalningenbefriande verkan om gäldenären var i god tro (".. ej .. ägde .. kunskap . . eller hade skälig anledning till misstanke ..") beträffande ogiltigheten. Bestämmelsen torde inte ha särskilt stor betydelse när det gäller factoring.
Gäldenären kan många gånger komma att ställas inför tveksamma situationer. Vad som därvid krävs av honom i undersöknings- och
aktsamhetshänseende beror på vilken innebörd man ger begreppet god tro. I intrikata fall kan han begagna utvägen att deponera beloppet hos myndighet enligt DepL. Denna möjlighet står till buds då han varken vet eller bör veta vem som är rätt borgenär och han inte kan anses pliktig att på eget äventyr avgöra till vilken av dem betalning skall erläggas (1 § DepL). Den närmare innebörden av rekvisitet "anses pliktig att på eget äventyr avgöra" är inte helt klar. Tydligt är dock att det kan förekomma svårbedömbara fall där depositionsmöjlighet saknas och gäldenären sålunda på eget bevåg får besluta huruvida eller till vem betalning skall ske.8
5.3 Särskilda problem angående överhypoteket
Om en fordran pantsätts och det bakomliggande tillgodohavandet understiger den pantsatta fordringens belopp, uppstår frågan vem som är behörig att uppbära överhypoteket. Här som annars får man skilja mellan materiell rätt och legitimation.
I litteraturen har sagts att pantsättaren och panthavaren kan träffa avtal om denna fråga och att avtalet binder den pantsatta fordringens gäldenär (sekundogäldenären) sedan han fått kännedom om det.9 Beträffande vad som i brist på sådant avtal bör gälla har flera olika åsikter framförts. Den i svensk doktrin dominerande uppfattningen torde vara att panthavaren kan driva in hela den pantsatta fordringen (inklusive överhypoteket) så länge någon del av den bakomliggande fordringen mot pantsättaren (huvudfordran) ännu består.10 När denna är slutbetald — vare sig detta skett genom att pantsättaren uppfyllt sin förpliktelse eller genom att sekundogäldenären erlagt en så stor del av den pantsatta fordringens belopp som svarar däremot — upphör panthavarens materiella rätt till den pantsatta fordringen, och överhypoteket skall i stället betalas till pantsättaren; panthavaren äger dock passiv legitiamtion om sekundogäldenären varken känner till eller bör känna till att huvudfordran blivit täckt.11
Vid factoring (här avses fakturabelåning; fakturaköp, som jag ovan klassificerat som "ren" överlåtelse, erbjuder inga problem i förevarande hänseende) används som flera gånger påpekats säkerhetsöverlåtelsekonstruktionen i förhållande till kunderna. Vilken betydelse har denna omständighet?
Enligt vad ovan sagts (2.3) bör normalt gälla samma regler försäkerhetsöverlåtelse som för pantsättning, detta beroende på den överensstämmelse som råder mellan dessa båda kategorier i fråga om syfte och funktion. Vad beträffar just legitimationsbestämmelserna kan det dock, med hänsyn till att dessa vid pantsättning är dispositiva (se ovan vid not 9), finnas vissa skäl för en annan bedömning. Att parterna valt säkerhetsöverlåtelseformen skulle kunna ses som ett uttryck för en vilja att frångå de dispositiva pantsättningsreglerna ochi stället ge säkerhetsköparen en ställning motsvarande den förvärvaren vid "ren" överlåtelse har.12 Frågan är nu emellertid huruvida en dylik tolkning har någon reell grund. Jag är nog benägen att besvara frågan nekande; troligt är att parterna i regel inte reflekterat över säkerhetsköparens möjlighet att driva in överhypoteket sedan den bakomliggande fordringen blivit täckt.13 Därmed finns det enligt min bedömning ingen anledning att behandla säkerhetsöverlåtelse på annat sätt än pantsättning. De principer för vilka redogjorts ovan blir alltså tillämpliga även på säkerhetsöverlåtelse. Appliceras dessa på factoring finner man att factorn har rätt att uppbära överhypoteket i fakturafordringarna så länge hans mellanhavande med säljaren ännu består. Alla fakturafordringar ligger ju till säkerhet för samtliga säljarens förpliktelser gentemot factorn (även förpliktelser utanför factoringavtalet), och sålunda kommer det fram till dess att parternas mellanhavande slutligen avvecklats alltid att återstå någon del av den bakomliggande fordringen. Även därefter har en betalning till factorn befriande verkan, om kunden saknar anledning att misstänka att avveckling skett.14
5.4 Ett spörsmål de lege ferenda
En fråga som kan vara värd att diskutera är huruvida 29 § SkbrL i sin nuvarande lydelse är lämplig med avseende på factoring. Bestämmelsen tillkom vid en tidpunkt då någon factoringverksamhet inte bedrevs i Sverige och torde därför ha utformats utan hänsyn till de särskilda förhållanden som föreligger vid sådan verksamhet. I en
riksdagsmotion15 från 1974 hävdas att regeln är otidsenlig och i alltför hög grad står på factorns sida. Det inträffar ofta, säger motionärerna, att kunden förbiser meddelandet om överlåtelsen och erlägger betalning till säljaren, som ju är den med vilken han tidigare haft kontakt. Blir säljaren insolvent kan kunden komma att utsättas för krav på ny betalning från factorns sida, mot vilket krav han med nuvarande lagstiftning inte kan värja sig. Detta resultat framstårenligt motionen många gånger som stötande, särskilt om kunden är konsument, varför en ändring av 29 § såvitt gäller factoring borde övervägas.
Det kan inte förnekas att tillämpningen av 29 § i vissa fall försätter gäldenären i stora svårigheter (se ovan), vilket rimmar illa med principen (avsnitt 3) att hans ställning inte får försämras genom överlåtelsen. Detta är dock ingenting som är särskiljande för factoring; tvärtom torde mot bakgrund av de rutiner som används gäldenärens (kundens) situation vara mindre prekär här än annars. Risken för att betalning måste erläggas två gånger far nog betraktas som överdriven. Meddelandet om överlåtelsen är normalt så tydligt att det förefaller osannolikt att det kan förbises.16 Sker trots allt betalning till säljaren är denne enligt factoringavtalen skyldig att redovisa motsvarande belopp till factorn. Endast om säljaren kommer på obestånd17 kan det bli aktuellt för factorn att framställa krav mot kunden, och då tillämpar de flesta factoringbolag ganska liberala principer.18 Det skall vidare påpekas att ett visst svängrum torde finnas inom ramen för godtrosrekvisitet i 29 §; exempelvis bör i de fall där kunden är konsument kraven på dennes uppmärksamhet kunna ställas lägre. Med hänsyn till allt detta finns det enligt min mening ingen anledning att låta särskilda legitimationsregler gälla vid factoring.19 Den avvägning mellan olika intressen som görs i 29 § synes även här vara den lämpligaste.
6. SAKRÄTTSLIGA FRÅGOR
6.1 Allmänt om borgenärsskyddet
Vare sig factoringtransaktionen innebär överlåtelse eller pantsättning får den bindande verkan mellan parterna i och med själva avtalsslutet. Factorn kan därefter gentemot säljaren hävda sin äganderätt eller panträtt till fordringarna. Huruvida anspråket är skyddat även mot säljarens borgenärer i händelse av utmätning eller konkurs hos denne är dock en annan fråga. Vilka regler tillämpas i svensk rätt i detta hänseende?
Såvitt avser lösöre gäller som huvudregel1 traditionsprincipen. Enligt denna krävs vid såväl överlåtelse som pantsättning att egendomen överlämnas i förvärvarens/panthavarens besittning för att rättshandlingen skall bli verkningsfull mot motpartens borgenärer. Som skäl brukar nämnas bl. a. att man vill undvika skentransaktioner och att,vad beträffar pantsättning, gäldenären (pantsättaren) bör vidkännas en uppoffring för att inte ge sig in på låneaffärer som bara kan förvärra hans ekonomiska ställning.2
Vad gäller då i fråga om enkla fordringar (enkla skuldebrev, kontraktsfordringar m. m.)? Före SkbrL3 ansågs en överlåtelse av en enkel fordran skyddad mot överlåtarens borgenärer redan vid själva avtalsslutet. Angående pantsättning var meningarna delade. Enligt en uppfattning, framförd av bl. a. Undén, krävdes dels att skuldebrevet, kontraktet etc. traderades till panthavaren, dels att fordringens gäldenär denuntierades om pantsättningen.4 Enligt en annan uppfattning var denuntiation inte nödvändig, utan borgenärsskydd uppnåddes i och med överlämnandet av handlingen.5 Den senare åsikten vann gehör i rättspraxis (NJA 1926 s. 454), men de lege ferenda talade starka skäl för att följa Undéns linje. Genom SkbrL reformerades rättsläget. Samma regler infördes för överlåtelse och pantsättning(10 §)6, och man uppställde — under intryck av Undéns argumentation — denuntiationen som det avgörande momentet. I 31 § 1 st. stadgas, att en överlåtelse av ett enkelt skuldebrev inte blir gällandemot överlåtarens borgenärer med mindre "gäldenären om åtgärden
underrättats av överlåtaren eller den till vilken överlåtelsen skett". Imotsats till vad Undén m. fl. hävdat krävs ingen åtgärd utöver denuntiationen; tradition behöver alltså inte ske. (Vid gåva respektive vid överlåtelse i samband med avhändelse av rörelse gäller särskilda regler, som här kan lämnas åsido.7)
Varför har man låtit denuntiation ersätta tradition? Först och främst är orsaken att traditionen i fråga om enkla fordringar inte fyller samma funktion som när det gäller lösöre (eller löpande skuldebrev). Fordringshandlingen (det enkla skuldebrevet, kontraktet etc.) fungerar nämligen — i motsats till t. ex. ett löpande skuldebrev — inte som"bärare" av fordringsrätten utan endast som bevismedel;8 att överlåtaren/pantsättaren överlämnar handlingen innebär sålunda inte atthan förlorar möjligheten att förfoga över fordringen. Genom denuntiationen upphör däremot hans passiva legitimation (29 § SkbrL, se ovan 5), vilket medför att förfogandemöjligheten övergår till förvärvaren/panthavaren. En annan orsak till att man frångått traditionsprincipen är att SkbrL som nämnts avses bli tillämplig även i de fall, där någon fordringshandling inte upprättats och tradition sålunda inte är möjlig.9
Denuntiationen tillgodoser nu i stort sett samma syften som uppbär traditionskravet beträffande lösöre. Genom att insyn beredes åt en utomstående — gäldenären — uppnås en viss grad av publicitet, och risken för transaktioner som är helt falska eller feldaterade minskar. Skenavtal av detta slag torde också motverkas av den uppoffring som överlåtaren/pantsättaren får vidkännas i och med att han går miste om möjligheten att förfoga över fordringen.10 Nämnda uppoffring är dessutom vid pantsättning ägnad att avhålla från utsiktslösa låneaffärer (jfr ovan). Huruvida det trots dessa fördelar kan finnas alternativ som är lämpligare än denuntiation är en fråga om skall tas upp nedan (6.6).
6.2 Närmare om denuntiationen
För denuntiationen finns inga speciella formföreskrifter. Det räcker alltså mycket väl med ett muntligt meddelande. Med tanke på framtida bevisning är det dock lämpligt att förfarandet sker skriftligt och att bekräftelse på mottagandet dessutom erhålles av gäldenären." Med-
delandet kan lämnas av såväl överlåtaren/pantsättaren som förvärvaren/panthavaren. Frågan vilka krav som ställs när det gäller tydligheten och det närmare innehållet är inte helt klar. I doktrinen finns delvis olika meningar, och från HD:s sida har, speciellt på senare tid, fällts ett antal avgöranden som — åtminstone vid första anblicken — inte är alldeles lätta att förena med varandra.
Till en början har ifrågasatts huruvida det över huvud krävs ett uttryckligt meddelande. Walin menar att "ett ovillkorligt krav på formell denuntiation skulle skjuta över målet".12 Han hänvisar tillsådana situationer, där denuntiation framstår som överflödig enär det står fullkomligt klart att gäldenären känt till att överlåtelse/pantsättning skett (som exempel nämns när gäldenären är en bank som förmedlat en överlåtelse av värdehandlingar). Walin säger sig ha svårt att förstå varför man i dessa fall skulle kräva uttrycklig underrättelse.13
De flesta författare synes dock vara av en annan mening. Tiberg fastslår klart att ett uttryckligt meddelande är nödvändigt.14 Brækhus och Taxell tycks också utgå från detta i sina framställningar.15 Med hänsyn till lagtextens ordalydelse, enligt vilken gäldenären skall ha"underrättats av överlåtaren eller den till vilken överlåtelse skett", finns all anledning att ansluta sig till dessa författares uppfattning. Walins ståndpunkt kan inte anses motsvara gällande rätt.
Av rättsfall på området kan nämnas NJA 1965 s. 224: A hade av B köpt en bil på avbetalning och i samband därmed tecknat en försäkring avseende sitt intresse i bilen. I avbetalningskontraktet fanns en klausul som stadgade, att köparen överlät sin rätt till försäkringsersättning till säljaren. När utmätning senare skedde hos A uppkom frågan huruvida försäkringsbolaget underrättats om överlåtelsen enligt 31 § SkbrL. Enligt HD kunde den omständigheten att B företrätt försäkringsbolaget vid tecknandet av försäkringen inte anses innebära att ifrågavarande underrättelse skett.
Utgår man sålunda från att ett uttryckligt meddelande är nödvändigt, blir frågan vad detta meddelande skall innehålla. Här kommer man i stor utsträckning in på tolkningsproblem, något som illustreras av de rättsfall som finns på området. Eftersom domstolarna ofta tolkningsvis med hjälp av olika omständigheter i det särskilda fallet "bättrar på" innebörden av en underrättelse, blir gränsen mot de fall
där någon uttrycklig sådan över huvud inte kan anses given stundom ganska vag.
Först och främst måste meddelandet innehålla att överlåtelse eller pantsättning skett. Detta följer av lagtexten i 31 §, som stadgar att gäldenären skall ha underrättats om "åtgärden", varmed åsyftas överlåtelsen. Sägs endast att betalning skall ske till förvärvaren/panthavaren (varvid grunden skulle kunna vara en inkassofullmakt istället för överlåtelse/pantsättning) är meddelandet sålunda i princip otillräckligt.16 Vad som egentligen skall anses framgå av underrättelsen är emellertid som nämnts en tolkningsfråga. Här finns ett antal avgöranden av HD, varav flera är ganska färska.
NJA 1943 s. 399. I enlighet med en överenskommelse mellan A och B överlät den förstnämnde sina kundfordringar till en bank för B:s räkning. Banken översände till kunderna skrivelser från A, vari anmodan gavs att erlägga betalning till banken, och begärde samtidigt bekräftelse på att kunderna ämnade följa denna anmodan. Sedan A gått i konkurs uppkom frågan huruvida överlåtelserna blivit gällande mot konkursboet. RR hävdade att så inte kunde anses vara fallet, eftersom skrivelserna inte innefattat underrättelse om överlåtelse. HovR kom till motsatt uppfattning. Fastän det i skrivelserna inte uttryckligen angivits att överlåtelse avsågs, menade HovR att kunderna"måste hava insett, att skrivelserna hade dylik innebörd". Man hänvisade särskilt till att underrättelserna förmedlats av banken och att denna begärt bekräftelse. HD fastställde HovR:s dom.
NJA 1962 s. 49. A hade genom avbetalningskontrakt med ägarförbehåll sålt en bil till B och därefter pantsatt sin rätt enligt kontraktet till C. I samband med konkurs hos A uppstod frågan huruvida pantsättningen fått sakrättslig verkan såvitt gällde rätten att återta bilen. B hade fått meddelande från C att erlägga betalning till honom och vidare underrättats av A om att kontraktet fanns hos C. Genom dessa meddelanden och mot bakgrund av en klausul i kontraktet, enligt vilken säljaren förbehöll sig rätten att pantförskriva detta, hade B förstått att pantsättning skett. Trots detta ansåg HD att erforderlig underrättelse inte var lämnad och att sakrättsligt skydd följaktligen inte uppnåtts.
NJA 1977 s. 20. Ett bolag hade med en bank ingått factoringavtal, som (enligt överrätterna, se 2.4) innebar pantsättning av bolagets fordringar. I samband med återvinning fick domstolarna i målet (med undantag för TR) bl. a. ta ställning till frågan när sakrättsligt giltig underrättelse skett (jfr nedan 6.5). Att det i fakturorna som sändes till kunderna angavs att betalning skulle tillställas banken (dessa fakturor innehöll för övrigt inga andra gironummer än bankens) ansågs av HovR och HD inte vara tillräckligt för att uppfylla kravet på denuntiation i 31 § SkbrL.
NJA 1977 s. 530. A levererade i B:s namn ett parti spannmål till C och överlät i samband med leveransen sin fordran på betalning till B (detta var i varje fall vad HD utgick från; omständigheterna var något oklara). Beskedet till C att B var leverantör ansågs att HD utgöra vederbörlig denuntiation, varför överlåtelsen fick verkan mot A:s borgenärer.
NJA 1978 s. 99. A (säljare) ingick med B avtal om avbetalningsköp med ägarförbehåll. Därefter överlät han sin rätt enligt kontraktet till C. C meddelade B per brev att han "övertagit kontraktet" och bifogade dessutom en kopia av detta till brevet. HD menade att underrättelsen fick anses vara så tydlig att överlåtelsen blev gällande gentemot A:s borgenärer, detta i fråga om såväl fordringsrätten till köpeskillingen som rätten att återta egendomen.
Att finna en huvudlinje i de ovan citerade rättsfallen kan till en början förefalla svårt. Den liberala ståndpunkt som kommit till uttryck i NJA
1943 s. 399 kontrasterar starkt mot den betydligt mer formella inställningen i 1962 års fall. Vad åter avser de båda målen från 1977 tycks det första präglas av en tämligen sträng hållning, medan det andra i viss mån innebär en återgång till den (mot förvärvaren) generösa uppfattningen i NJA 1943 s. 399. Tvingas man konstatera att praxisär ojämn, eller är det möjligt att trots allt skönja någon sorts linje i de olika målen?
Att HD intog en formalistisk ståndpunkt i NJA 1962 s. 49 behöver knappast tolkas som en desavouering av 1943 års avgörande. Sannolikt kan skillnaden förklaras av det faktum att det förstnämnda målet gällde ett anspråk avseende en naturaprestation, nämligen rätten att återta avbetalningsgods, medan 1943 års fall avsåg en penningfordran. I litteraturen har framkastats tanken att kraven på denuntiationens tydlighet måhända ställs högre när det gäller naturaanspråk, detta beroende på att en naturagäldenär är sämre ställd än en penninggäldenär vid osäkerhet om vem som är rätt borgenär; någon depositionsmöjlighet (jfr ovan 5.2) står ju inte naturagäldenären till buds.17 Denna förklaring till diskrepansen mellan HD:s båda avgöranden synes enligt min mening välgrundad och kan inte anses motsägas av utgången i NJA 1978 s. 99, där denuntiationen betraktades som tillräcklig beträffande såväl rätten till köpeskillingen som rätten att återta avbetalningsgodset. Det meddelande som här lämnades — om att förvärvaren "övertagit kontraktet" — var avgjort mer entydigt än det i 1962 års mål och låg i själva verket mycket nära en uttrycklig underrättelse om överlåtelse.
Utgår man från att vad som sagts i föregående stycke är riktigt, blir det kanske något lättare att finna konsekvens i rättsfallen. Vad beträffar de fall där det överlåtna/pantsatta anspråket utgörs av en penningfordran kan då konstateras, att HD uppenbarligen är beredd att gå ganska långt i tolkningen av en oklar underrättelse. De meddelanden som gavs i NJA 1943 s. 399 och 1977 s. 530 föreföll onekligen knapphändiga men ansågs ändå uppfylla kraven i 31 § 1 st. SkbrL. Följerman domskälen i det förra målet ("måste hava insett.."), tycks det avgörande vid tolkningen vara hur denuntiationen ter sig från gäldenärens synpunkt. Att den betalningsanmodan som var intagen i fakturorna i NJA 1977 s. 20 inte betraktades som tillräcklig synes med denna utgångspunkt förståeligt; här fanns egentligen inga för gäldenärerna (kunderna) synbara omständigheter som pekade på att grunden för betalningsanmodan verkligen var en överlåtelse/pantsättning och inte endast en inkassofullmakt e. d.
Förutom att det av underrättelsen måste framgå att överlåtelse/pantsättning skett krävs att den innehåller namnet på den nye borgenären (det räcker härvid inte med att ange alternativa förvärvare/panthavare). Detta följer inte nödvändigtvis av lagtexten i 31 § 1 st.SkbrL men torde bäst harmoniera med regelns syfte.18 Vidare måste fordringen i fråga vara klart angiven. Det får inte vara tvivel om vare sig dess storlek eller — om överlåtaren/pantsättaren har flera fordringar hos gäldenären — dess identitet.19
En särskild fråga är om denuntiationen kan göras på förhand, d. v. s. avse en planerad men ännu inte företagen överlåtelse/pantsättning, eller om den måste hänvisa till en transaktion som redan ägt rum. Som Rodhe påpekar tycks ordalydelsen i 31 § ge vid handen, att lagstiftaren utgått från det senare alternativet. En förhandsdenuntiation skulle också strida mot regelns syfte att klargöra tidpunkten för transaktionen.20 (Frågan om giltigheten av en denuntiation som görs efter det att överlåtelsen/pantsättningen skett men innan den aktuella fordringen intjänats skall beröras under 6.3.)
Avslutningsvis skall kort beröras frågan vid vilken tidpunkt rättsverkningarna av denuntiationen inträder. Här finns delade meningar i doktrinen. Enligt bl. a. Taxell får underrättelsen verkan först när gäldenären fatt del av den. Som skäl åberopas att han före denna tidpunkt inte har den vetskap om transaktionen som är nödvändig föratt ge denna publicitet.21 Walin säger att meddelandet för att få avsedd rättsverkan skall ha kommit gäldenären till handa, men att denne inte behöver ha fatt del av det. De lege ferenda finns det enligt Walin skäl att t. o. m. nöja sig med att underrättelsen avsänts.22 Detta torde som Håstad anmärker vara att gå väl långt. Lät man redan avsändandet få rättsverkningar skulle knappast kravet på publicitet genom gäldenärens insyn i överlåtarens/pantsättarens förfoganden bli uppfyllt.23 Det lämpligaste synes vara att knyta an till den tidpunkt då underrättelsen kom gäldenären till handa; i samband härmed bör han i de flesta fall ha tagit del av den.
Ser man till praxis inom factoringbranschen finner man att (åtminstone de flesta) factoringbolagen anpassat sig till de krav som ställs på denuntiationen enligt vad ovan redovisats. Normalt sägs i meddelandet till kunderna inte endast att betalning skall ske till factorn utan även — uttryckligen — att fordringen överlåtits till denne. Med tanke på utgången i NJA 1977 s. 20, som ju avsåg just factoring, får nog överlåtelseinslaget (eller ett motsvarande pantsättningsinslag) betraktas som nödvändigt om rättshandlingen med säkerhet skall bli sakrättsligt verkningsfull.
6.3 Borgenärsskydd vid överlåtelse/pantsättning av icke intjänade fordringar
Vid tillämpningen av 31 § SkbrL på factoring uppstår vissa speciella svårigheter, som orsakas av factoringavtalets vida utformning. Avtalet innebär som nämnts att säljaren överlåter eller pantsätter samtliga sina kundfordringar till factorn. Transaktionen inkluderar alltså även framtida fordringar, d. v. s. sådana som säljaren vid tidpunkten för factoringavtalet ännu inte tjänat in. När uppnås borgenärsskydd beträffande dessa?
Underrättas kunden om transaktionen först efter det att fordringen tjänats in gäller det vanliga; rättshandlingen blir gällande mot säljarens borgenärer i och med underrättelsen. Det är om denuntiationen sker före intjänandet som problemen uppkommer. I vissa fall brukar säljaren ge kunderna en förhandsunderrättelse om att factoringavtal är ingånget och överlåtelse/pantsättning skett av de fordringar han kommer att få. Duger en sådan denuntiation för att ge borgenärsskydd? Frågan har avgjorts i HD i ett ganska färskt rättsfall.
NJA 1973 s. 635. Åkeriägaren A hade åtagit sig att utföra virkestransporter åt en skogsägareförening. Innan samtliga transporter utförts pantsatte (eller säkerhetsöverlät) A till B sin "nuvarande och tillkommande fordran" hos föreningen på grund av transportavtalet. Föreningen underrättades om pantsättningen och gjorde därefter vissa utbetalningar till B. När A sedermera försattes i konkurs aktualiserades bl. a. frågan huruvida pantsättningen, med hänsyn till att den pantsatta fordringen vid upplåtelsen och denuntiationen inte var helt intjänad, kunde betraktas som giltig i förhållande till hans borgenärer. HD ansåg att varken omfattningen eller beskaffenheten av pantsättningen utgjorde hinder mot dess giltighet mot borgenärerna. Domstolen fortsatte:
"Att skogsägareföreningen underrättats om panträttsupplåtelsen innan det därmed avsedda tillgodohavandet blivit till fullo intjänat medför ej, att underrättelsen skall frånkännas betydelse i fråga om någon del av tillgodohavandet. Verkan av pantsättning med giltighet mot övriga borgenärer kan emellertid ej anses ha inträtt förrän efter hand som tillgodohavandet intjänats."
(HR ansåg att sakrättsskydd uppnåddes redan i och med denuntiationen, medan HovR ville frånkänna pantsättningen verkan mot borgenärerna såvitt avsåg vid upplåtelsen (och denuntiationen) icke intjänad del.)
En denuntiation som görs innan den överlåtna/pantsatta fordringen är intjänad är alltså fullt giltig och behöver inte göras om. Skydd mot överlåtarens/pantsättarens borgenärer uppnås dock inte förrän vid intjänandet. Sker detta först sedan överlåtaren/pantsättaren försatts i konkurs24 eller fordringen blivit utmätt, tillfaller beloppet således konkursboet respektive utmätningsborgenären.25
6.4 Borgenärsskydd vid överlåtelse/pantsättning av överhypotek
Vid den i Sverige dominerande formen av factoring, fakturabelåning, är det vanligt att säljaren — ifall han är i behov av ytterligare kredit — överlåter eller pantsätter fakturafordringarna till annan kreditgivare än factorn med förbehåll för den senares rätt, m. a. o. "i andra hand".26 I enlighet med den pantterminologi vilken vanligen utmärker den "inre" sidan av fakturabelåningsavtalet ("utåt", i förhållande till kunderna, används som redan nämnts överlåtelseformen) brukar sekundärtransaktionen beskrivas som ett förfogande över överhypoteket i fakturafordringarna, d. v. s. över den del av fordringarnas värde som överstiger factorns bakomliggande tillgodohavande hos säljaren. Vad kan krävas för att detta förfogande skall bli sakrättsligt giltigt?
Svaret torde i första hand vara beroende av hur primärdispositionen (fakturabelåningsavtalet) uppfattas. Om man ser denna som en ren överlåtelse är det uppenbart att föreställningen om ett överhypotek saknar relevans. Sekundärtransaktionen kan här i realiteten omöjligen gälla de försålda fakturafordringarna, över vilka säljaren ju
inte längre har någon rätt att förfoga, utan måste i stället tolkas såsom avseende säljarens fordran på en ännu inte betald del av "köpeskillingen" för dessa. Sakrättsligt skydd uppnås därmed genom att denuntiation enligt 31 § 1 st. SkbrL sker till factorn, som ju otvivelaktigt är köpeskillingsfordringens gäldenär.
Som framgått under 2.4 är jag nu av åsikten att fakturabelåningsavtalet inte kan klassificeras som en ren överlåtelse. Med tanke på att pantterminologin vanligen överväger (bortsett från meddelandet till kunderna) torde avtalet i förevarande hänseende inte heller kunna uppfattas som en säkerhetsöverlåtelse.27 I det följande kommer jagsålunda att utgå från att primärtransaktionen är en pantsättning.
Har det någon betydelse huruvida sekundärdispositionen i sin tur är en överlåtelse eller en pantsättning? För vissa fall av sekundärpantsättning finns reglering i 1936 års lag om pantsättning av lös egendomsom innehaves av tredje man. Det torde dock råda enighet i litteraturen om att denna lag inte är tillämplig på enkla fordringar. En enkel fordran är ju visserligen lös egendom men kan knappast "innehavas", m. a. o. vara föremål för besittning.28 Därmed blir frågan om sekundärtransaktionens sakrättsliga giltighet att bedöma enligt samma regel — nämligen 31 § 1 st. (10 §) SkbrL — oavsett hur denna transaktion betecknas. För enkelhets skull kommer jag att i fortsättningen tala endast om sekundärpantsättning; vad som sägs gäller dock i lika hög grad när sekundärdispositionen är en överlåtelse.
Enligt 31 § 1 st. SkbrL krävs som nämnts denuntiation till gäldenären. Problemet är hur regeln skall tolkas i fråga om sekundärpantsättning. Bör med "gäldenären" förstås sekundogäldenären (beträffande factoring kunden) eller primärpanthavaren (factorn)? Ser man till stadgandets ordalydelse tycks det förstnämnda alternativet ligganärmast till hands. Beaktar man de ändamål som ligger bakom regeln blir saken mer komplicerad.
Denuntiationen fyller som tidigare påpekats (6.1) funktionen att dels ge utomstående kontrollmöjligheter, dels avskära pantsättarens möjlighet att förfoga över den pantsatta fordringen. Tillfredsställande kontrollmöjligheter torde erhållas vare sig man anser primärpanthavaren eller sekundogäldenären vara den som skall underrättas. I fråga om förfogandemöjligheten är det på sin plats att upprepa vad som ovan (5.3) sagts angående legitimationen: sekundogäldenären kan, så länge han inte har anledning att misstänka att huvudfordringen upphört, betala överhypoteket med befriande verkan till primärpantha-
varen; sedan huvudfordringen täckts är en betalning till pantsättaren alltid befriande (det sagda gäller om annat inte är avtalat mellan pantsättaren och primärpanthavaren).29 Av dessa principer synes följa att denuntiation måste ske till såväl sekundogäldenär som primärpanthavare för att pantsättarens förfogandemöjlighet skall avskäras. Meddelas endast sekundogäldenären, kan denne med befriande verkan betala överhypoteket till primärpanthavaren, som sedermera — ovetande om sekundärpantsättningen — tillhandahåller pantsättaren beloppet. Sker å andra sidan underrättelse endast till primärpanthavaren, kan sekundogäldenären, när huvudfordringen upphört, betala överhypoteket med befriande verkan direkt till pantsättaren.30
Den aktuella frågan kom upp till prövning i NJA 1980 s. 197. Entreprenören A, som ingått avtal om leverans av en slakterianläggning till slakteriföreningen B, pantförskrev en del av sitt tillgodohavande på grund av kontraktet till en bank C. Därefter pantsatte A entreprenadfordringen i andra hand till en av sina leverantörer, D. Underrättelse om sekundärpantsättningen lämnades till C (primärpanthavaren) men inte till B (sekundogäldenären). När A försattes i konkurs uppstod tvist om huruvida D:s panträtt i överhypoteket blivit gällande mot konkursboet. TR ansåg att sakrättsligt skydd inte uppnåtts, eftersom B inte underrättats. HovR kom med tillämpning av 1936 års lag (se ovan), enligt vilken denuntiation skall ske till primärpanthavaren, fram till motsatt ståndpunkt. HD avvisade 1936 års lag och tillämpade i stället 31 § (10 §) SkbrL. Domstolen hänvisade härvid till inställningen i litteraturen (se ovan) samt åberopade vidare denuntiationskravets syfte att dels avskära pantsättaren från att förfoga över pantobjektet, dels möjliggöra kontroll för utomstående. Man menade att det utan meddelande till sekundogäldenären vore risk för att denne betalade överhypoteket med befriande verkan till pantsättaren och framhöll dessutom att kontrollen underlättas om vid pantsättning till flera kreditgivare sekundogäldenären underrättas om varje pantsättning. HD:s slutsats blev att då denuntiation till B inte skett, D:s sekundärpanträtt inte kunde gälla mot konkursboet.
Hur skall HD:s dom tolkas? Att det vid sekundärpantsättning av en entreprenadfordran är nödvändigt med underrättelse till sekundogäldenären för att borgenärsskydd skall uppnås står helt klart. Men är det också tillräckligt? Håstad anser att frågan tämligen säkert bör
besvaras jakande.31 Själv är jag mera tveksam; HD behövde ju inte ta ställning till problemet eftersom primärpanthavaren hade denuntierats i målet. Utgår man från att HD menat att denuntiation till sekundogäldenären räcker, kommer domen att stämma illa med vad som i nästföregående stycke anförts angående syftet med 31 § 1 st. SkbrL: pantsättarens möjlighet att förfoga över överhypoteket avskärs inte förrän även primärpanthavaren underrättats.
Det är vidare ovisst huruvida rättsfallet är prejudicerande även för factoring (den pantsatta fordringen i målet omfattades inte av något factoringavtal), där vissa särdrag föreligger. För det första kan det vara förenat med praktiska svårigheter att underrätta en mängd sekundogäldenärer (kunder) om andrahandspantsättningen. Äger denna rum innan kunderna fått sin faktura uppstår inga speciella komplikationer, eftersom meddelande om sekundärpantsättningen då kan lämnas i fakturatexten på samma sätt som sker beträffande primärpantsättningen. Har fakturorna redan sänts ut när sekundärpantsättningen blir aktuell kommer däremot denuntiation till varje kund att medföra extra arbete och kostnader.32
För det andra torde risken vara mycket liten att kunden — ovetande om andrahandspantsättningen — betalar överhypoteket med befriande verkan till säljaren. Som framgick under 5.3 skall ju, enär varje fakturafordran ligger till säkerhet för samtliga säljarens förpliktelser mot factorn, överhypoteket betalas till factorn så länge dennes mellanhavande med säljaren består (genom att meddelandet om förstahandspantsättningen talar om "överlåtelse" och innehåller endast factorns gironummer etc. torde kunden i praktiken också betala endast till factorn). Vill man avskära säljarens möjlighet att förfoga över överhypoteket tycks det således vara väsentligare att underrättelsen om andrahandspantsättningen ges till factorn än att den ges till kunderna.33
Mot bakgrund av det sagda finns det goda skäl att bortse från NJA 1980 s. 197 såvitt gäller factoring och i stället betrakta underrättelse till factorn som tillräcklig. En sådan lösning är visserligen inte fullständigt vattentät rent teoretiskt — man avskär inte helt pantsättarens möjlighet att förfoga över pantobjektet, eftersom det återstår en (mycket liten) risk att kunden betalar överhypoteket med befriande verkan
till säljaren — men framstår ur praktisk synvinkel som den lämpligaste. De praktiska hänsynen bör här väga tyngre än de teoretiska.34
6.5 Återvinning
Hittills i detta avsnitt har behandlats frågan om factoringtransaktionens sakrättsliga giltighet. Förhållandet mellan factorn och säljarens borgenärer är dock inte helt utrett därmed. Att transaktionen i och för sig blir gällande mot borgenärerna innebär nämligen inte att factorn åtnjuter definitivt skydd mot anspråk från dessa. För dem återstår alltid möjligheten att väcka återvinningstalan i samband med säljarens konkurs.
Som anmärktes ovan (2.2) har det vid tillämpning av återvinningsreglerna stor betydelse om transaktionen är att bedöma som ("ren") överlåtelse eller pantsättning. I det förra fallet — d. v. s. vid fakturaköp — blir endast 35 § KL, som handlar om återvinning av betalning av skuld, aktuell, medan om pantsättning (eller säkerhetsöverlåtelse, se 2.3) anses föreligga — vid fakturabelåning — bestämmelsen om återvinning av säkerställelse i 37 § KL kommer till användning.35 Dessa regler skiljer sig åt på viktiga punkter. Förutsättningarna för återvinning är väsentligt större när det gäller fakturabelåning. I det följande skall de två fallen analyseras under a) respektive b).
a) 35 § KL är tämligen restriktiv. För återvinnning krävs att betalningen erlagts senare än tre månader före fristdagen36 och att den skett med annat än sedvanliga betalningsmedel, i förtid eller med belopp som avsevärt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning. Som ytterligare förutsättning gäller att betalningen inte med hänsyn till omständigheterna är att anse som ordinär. Regeln är inte tillämplig på kontantaffärer; skulden måste alltså föreligga redan när betalningen sker.37
Hur skall då bestämmelsen tillämpas på factoring? Tanken är att säljarens överlåtelse av en fakturafordran kan ses som ett sätt att betala en skuld till factorn. Betalning anses härvid ha skett när överlåtelsen blivit sakrättsligt skyddad, d. v. s. när kunden har underrättats enligt 31 § 1 st. SkbrL.38 Sker underrättelsen i samband med att factorn utbetalar vederlaget för fordringen är det hela att betrakta
som en kontantaffär. Dröjer däremot underrättelsen kan en tillämpning av 35 § diskuteras. Återvinningsmöjligheterna synes emellertid knappast stora.
För det första måste överlåtelsen anses ha antingen avsevärt försämrat säljarens ekonomiska ställning eller också utgjort betalning med ovanligt betalningsmedel (rekvisitet "i förtid" torde normalt inte bli aktuellt). För att det förra villkoret skall vara uppfyllt krävs att den överlåtna fordringen representerar ett i förhållande till säljarens verksamhet betydande belopp.39 Beträffande det senare villkoret har i förarbetena sagts, att frågan vad som anses utgöra ovanligt betalningsmedel skall avgöras med hänsyn till gäldenärens eller borgenärens (säljarens respektive factorns) yrke.40 Eftersom factorns verksamhet består i att just förvärva fordringar, kan en betalning genom fordringsöverlåtelse i factoringsammanhang — i motsats till vad som måhända är fallet i andra sammanhang — knappast betecknas som ovanlig.
För det andra krävs för återvinning att överlåtelsen inte är att betrakta som ordinär. Vad som bör förstås härmed skall inte närmare utredas. Kravet torde i vart fall ytterligare inskränka möjligheterna att återvinna överlåtelsen.
b) Vid fakturabelåning blir som nämnts 37 § KL att tillämpa. Enligt denna bestämmelse återvinnes en säkerhet som gäldenären överlämnat senare än tre månader före fridagen, om säkerheten "ej var betingad vid skuldens tillkomst eller ej överlämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst". Överlämnandet anses precis som betalning enligt 35 § ske när transaktionen blir sakrättsligt gällande, således — såvitt gäller enkla fordringar — vid denuntiationen. Frågan huruvida dröjsmål föreligger får enligt motiven bedömas med hänsyn till beskaffenheten av den eller de åtgärder som är aktuella.41
Ett exempel på hur återvinning av säkerställande sker vid factoring erbjuder det tidigare (2.4 och 6.2) berörda rättsfallet NJA 1977 s. 20. Säljaren hade här enligt ett avtal från 1971 löpande pantsatt sina fakturafordringar till factorn. En för sakrättsskydd godtagbar denuntiation blev beträffande samtliga fordringar lämnad först den 18/1 1973 (det meddelande som dessförinnan givits i fakturorna ansågs inte uppfylla kraven i 31 § 1 st. SkbrL, se ovan 6.2). Den 30/1 1973 försattes säljaren i konkurs. Konkursboet yrkade nu (med stöd av då
gällande 30 § KL42) att pantsättningen av fordringarna måtte gå åter. Man åberopade härvid att panten, även om den i och för sig betingats vid avtalet, inte överlämnats förrän den 18/1, vilket var efter skuldens tillkomst och inom konkursfristen. HovR och HD biföll konkursboets talan.
Vid tillämpningen av 37 § KL på factoring måste hänsyn tas till att fakturafordringarna normalt är pantförskrivna till säkerhet för samtliga säljarens förpliktelser gentemot factorn. Om — vilket vanligen är fallet — underrättelsen till kunden lämnas i samband med att factorn utbetalar kreditbeloppet för fordringen (exempelvis om underrättelsen ges i fakturan), kan återvinning av fordringen till den del som utbetalts (vanligen ca 80 %) inte ske. Däremot bör fordringen kunna återvinnas i den mån den ligger till säkerhet för äldre gäld, d. v. s. för vad som tidigare utbetalats. Om denuntiationen i likhet med vad som hände i NJA 1977 s. 20 av någon anledning dröjer — den sker först en tid efter det att kreditbeloppet betalats ut — torde i princip fordringen gå åter i sin helhet. Undantag bör dock gälla den del av fordringen som säkrar en senare tillkommen förpliktelse.
Ovan har sagts att vid tillämpningen av 35/37 §§ KL betalning respektive överlämnande anses äga rum (återvinningsfristen börjar löpa) när denuntiation sker. Denna huvudregel har av HD modifierats på en punkt: är fordringen i fråga inte intjänad vid tidpunkten för denuntiationen utgår man i stället från intjänandet. I NJA 1973 s. 635 (se ovan 6.3) bifölls sålunda konkursboets återvinningsyrkande trots att denuntiationen ägt rum utom återvinningsfristen. HD menade, att eftersom pantsättningens sakrättsliga verkan inträdde i och med intjänandet — vilket skedde inom återvinningsfristen — fick panten först härmed anses vara överlämnad.43
6.6 Kritik mot och alternativ till denuntiationsprincipen i 31 § 1 st. SkbrL
Principen att låta denuntiationen vara det avgörande momentet för borgenärsskydd tillgodoser som omtalats under 6.1 beaktansvärda syften. Detta utesluter dock inte att det kan finnas andra alternativ. Denuntiationsprincipen har inte gått helt fri från kritik. Man har hävdat dels att den medför praktiska olägenheter, dels att den inte i tillräckligt hög grad möjliggör kontroll.
Vad först gäller de praktiska olägenheterna har kritiken tagit sikte på de situationer där överlåtelse/pantsättning sker av ett stort antal
fordringar. Att underrätta samtliga kunder kan vara arbets- och kostnadskrävande, har man menat.44 Emellertid har factoringbranschen på ett smidigt sätt anpassat sig till denuntiationskravet (jfr 1.3). De praktiska åtgärder som måste vidtas — att se till att meddelandet om överlåtelsen/pantsättningen inflyter i fakturatexten — kan knappast anses alltför betungande. Extra arbete och kostnader kan dock uppkomma, om 31 § 1 st. SkbrL är att tolka så att kravet på denuntiation till kunderna skall upprätthållas även vid överlåtelse/pantsättning av överhypotek (se ovan 6.4).
I kontrollhänseende har denuntiationen betraktats som otillräcklig därför att den inte definitivt garanterar att utomstående kan fastställa existensen av och tidpunkten för en överlåtelse/pantsättning. Gäldenärens (kundens) insyn anses alltså ej räcka för att ge rättshandlingen publicitet. Man måste alltid räkna med möjligheten att gäldenären glömt underrättelsen och inte kan ge överlåtarens/pantsättarens eventuella borgenärer någon upplysning om transaktionen.45
Som alternativ till denuntiation har framkastats registrering hos myndighet.46 För en sådan åtgärd talar vissa skäl. Man får ett säkrare kontrollinstrument; utomstående kan få information om överlåtarens/pantsättarens transaktioner utan att gå (den kanske osäkra) omvägen över gäldenären. Vidare undviks vid överlåtelse eller pantsättning av överhypotek i fråga om ett större antal fordringar de praktiska problem som denuntiationskravet eventuellt drar med sig. Vad som kan anföras mot registrering är att denna åtgärd — i motsats till denuntiation — måhända inte berövar överlåtaren/pantsättaren möjligheten att förfoga över fordringen. Genom denuntiation försätts gäldenären i ond tro och kan inte längre med befriande verkan betala till överlåtaren/pantsättaren. Registrering skulle — åtminstone i normalfallet — förmodligen inte anses ha sådan verkan.47 Skall detta vara en avgörande invändning mot registreringsalternativet? Svaret torde bero på vilken vikt man fäster vid förfogandeinskränkningens funktion av att
motarbeta skentransaktioner m. m. (jfr 6.1). Ingen lösning framstår som självskriven.48
6.7 Dubbelförfoganden, SkbrL 31 § 2 st.
De sakrättsliga frågor som tagits upp hittills i detta avsnitt har samtliga rört förhållandet mellan factorn och säljarens borgenärer. Avslutningsvis skall här nämnas något om en annan sakrättslig konflikt, nämligen den mellan factorn och en konkurrerande förvärvare/panthavare. Factoringavtalet innehåller normalt förbud för säljaren att överlåta eller pantsätta fordringarna till annan än factorn (se not 26). Om nu säljaren förfogar över fordringarna i strid med detta förbud, blir frågan vem som skall ges företräde, factorn eller den konkurrerande förvärvaren/panthavaren.
Problemet med konkurrerande förfoganden har i 31 § 2 st. SkbrL lösts på så sätt att den transaktion som först företagits gäller framför den senare; dock ges den senare transaktionen företräde om den meddelats gäldenären tidigare än den första och förvärvaren/panthavaren då var i god tro.49 (Beträffande beskaffenheten hos meddelandet gäller detsamma som ovan sagts i 31 § 1 st.) Den situationen kan alltså uppkomma att factorn far ge vika för en godtroende konkurrent som gjort sitt förvärv sedan factoringavtalet slutits — konkurrenten kan ju hinna underrätta kunden innan fakturan sänds ut till denne. Är fordringen inte intjänad kan diskuteras om inte — i linje med vad som gäller för borgenärsskyddet — verkan av en denuntiation inträder först i och med intjänandet. Har både factorn och konkurrenten underrättat kunden före intjänandet kunde det i så fall kanske ligga nära till hands att, oavsett vem som kommit först med sin denuntiation, ge dem lika rätt. Rättsläget härvidlag får emellertid betraktas som osäkert.50
7. AVSLUTNING
I enlighet med vad som under 1.1 angivits vara uppsatsens syfte har jag vid den föregående behandlingen av factoring väsentligen (utom under 5.3 och 6.6) begränsat mig till att lämna en redogörelse för gällande rätt. Avslutningsvis är det nu befogat att vidga perspektivet något och i all korthet framföra en del sammanfattande synpunkter de lege ferenda. Kan den nuvarande regleringen av factoringverksamheten anses tillfredsställande, eller bör någon sorts förändring genomföras?
Vissa invändningar tycks kunna riktas mot den nuvarande ordningen, enligt vilken factoring ju huvudsakligen regleras analogt genom SkbrL. För det första kan det faktum att en ekonomiskt så betydelsefull verksamhet regleras endast indirekt genom analogi måhända anses otillfredsställande i sig. Bruket av analogier torde åtminstone typiskt sett innefatta ett moment av osäkerhet, som det bör finnas all anledning att söka undanröja. För det andra måste ifrågasättas hur pass väl avpassad SkbrL är till masstransaktioner av det slag factoring innebär. Uppenbart är att lagverkets upphovsmän — med tanke på att man i Sverige inte började bedriva factoringverksamhet förrän nära 30 år efter lagens tillkomst — inte hade anledning att ta hänsyn till de särskilda karaktärsdrag sådana transaktioner kan förete. Ställda mot bakgrund av den utveckling det ekonomiska livet genomgått kan flera av bestämmelserna i lagen numera tänkas framstå som föråldrade.
Ovannämnda invändningar går att åberopa som skäl för att låta factoring bli föremål för särskild lagstiftning. Frågan är nu emellertid huruvida skälen är av den styrka att en så pass genomgripande åtgärd — som inte kan ses isolerad såsom gällande endast SkbrL utan måste avpassas även till andra delar (KL, AvtL etc.) av regelsystemet — verkligen är motiverad.
I praktiken visar sig nackdelarna med den nuvarande regleringen inte vara alltför stora. Visserligen kan man på någon enstaka punkt (se t. ex. under 6.6) tänka sig alternativ till gällande bestämmelser, men i stort sett tycks systemet fungera tillfredsställande. Att factoringavtalet innebär en masstransaktion med vissa speciella kännetecken skapar endast undantagsvis (se 6.4 om överlåtelse/pantsättning av överhypotek) behov av särskilda regler; mestadels bör en enkel fordran behandlas på samma sätt oavsett om den är föremål för factoring eller ej. Härav torde också följa att användandet av analogi i förevarande sammanhang knappast kan medföra någon mera betydande osäkerhet.
Såvitt jag ser saknas sålunda tillräckligt starka skäl för att genomföra en så radikal förändring som en särskild lagreglering beträffande factoring skulle innebära. Kan man då tänka sig någon annan form av lagstiftningsingripande? Vad som måhända kan sägas vara ett problem med den nuvarande regleringen — ett problem som gäller enkla fordringar i allmänhet — är den oklarhet vilken i flera fall, exempelvis såvitt gäller frågan om kvittningsrätten (avsnitt 4), råder vid tolkningen av SkbrL:s bestämmelser. Bör rättsläget i dessa fall förtydligas genom ingrepp i lagen? Förmodligen är en sådan åtgärd alltför svårgenomförbar för att vara ett realistiskt alternativ. De klargöranden som här är önskvärda kan sannolikt åstadkommas endast genom utveckling i rättspraxis.
Sammanfattningsvis är min åsikt att någon ändring i de bestämmelser som gäller för factoring för närvarande inte är påkallad. Den nuvarande regleringen tycks i allmänhet fungera ganska väl. Av allt att döma har också praxis inom factoringbranschen — vilken bransch för övrigt förefaller mycket seriös, ett förhållande som möjligen kan förstärkas ytterligare genom den ovannämnda (under 1.5) offentligrättsliga lagstiftningen — på ett smidigt sätt anpassat sig till denna reglering.
Litteratur
Adlercreutz, A. Avtalet och fordringen. Nordisk Gjenklang, Festskrift till Arnholm. Oslo 1969 s. 293 ff
Adlercreutz, A. Avtalsrätt I. 5 uppl. Lund 1977
Amholm, C. J. Privatrett III. 2 uppl. Oslo 1974
Benckert, K. Några anmärkningar om panträtt i rättigheter. SvJT1916 s. 363 ff
Bergström, S. Pantavtal eller köp? Något om gränsdragning mellan avtalstyper. Nordisk Gjenklang, Festskrift till Arnholm. Oslo 1969 s. 309 ff
Bogdan, M. Om s. k. sekundärpantsättning av factoringfordringar. TfR 1981 s. 514 ff
Brækhus, S. Något om factoring. Sikringscessionen i nytt perspektiv. Nordisk Gjenklang, Festskrift till Arnholm. Oslo 1969 s. 359 ff
Eschelsson, E. Om skuldebref enligt svensk rätt. Uppsala 1912
von Eyben, W. E. Modernisering af panteretten. Nordisk Gjenklang, Festskrift till Arnholm. Oslo 1969 s. 331 ff
von Eyben, W. E. Panterettigheder. 5 uppl. Köpenhamn 1975
Fehr, M. Bidrag till läran om fordringspreskription enligt svensk rätt. Uppsala 1913
Gjerulff, Th./Trolle, J. Fra den danske højesterets praksis. TfR 1961 s. 283 ff
Gomard, B. Om overdragelse af simple fordringer. Juristen 1953 s. 33 ff
Hasselrot, B. Handelsbalken VIII. Stockholm 1905
Hasselrot, B. Några spörsmål angående preskription m. m. Malmö 1925
Hellner, J. Köprätt. 4 uppl. Stockholm 1974
Hessler, H. Allmän sakrätt. Stockholm 1973
24-33-165 Sv Juristtidning
Hessler, H. Lyftningsfullmakt och återvinning. Funderingar kring en HD-dom. SvJT 1972 s. 789 ff
Hessler, H. Obehöriga förfaranden med värdepapper. Stockholm 1981
Hult, Ph. Lärobok i värdepappersrätt. 6 uppl. Stockholm 1969
Håstad, T. Anmälning av Walin: Lagen om skuldebrev m. m. SvJT 1979 s. 207 ff
Håstad, T. Kompendium i sakrätt. Uppsala 1978
Håstad, T. Studier i sakrätt. Stockholm 1980
Karlgren, Hj. Skadeståndsrätt. 5 uppl. Stockholm 1972
Karlgren, Hj. Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis. Stockholm 1959
Kjelstrup, C.-B. Om avtalepant m. m. Oslo 1980
Kôersner, A. Några förmögenhetsrättsliga spörsmål. TfR 1927 s. 182 ff
Livijn, C.-O. Factoring. Utlandshorisonter. Särtryck ur årsredovisning 1968 för Säljfinans AB
Luckey, L. Factoring. Ekonomisk Revy 1966 s. 190 ff
Marks von Würtemberg, E./ Lagen om skuldebrev. 2 uppl. Stockholm 1947
Sterzel, F.
Motiv till AB 72 Allmänna bestämmelser om byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader. Norrköping 1973
Rodhe, K. Något om säkerhet i ett flöde av ekonomiska värden enligt svensk rätt. FJFT 1973 s. 239 ff
Rodhe, K. Obligationsrätt. Stockholm 1956
Rodhe, K. Pantsättning av lös egendom — ett perspektiv på rättsutvecklingen under 1900-talet. Svensk rätt i omvandling, Festskrift till Eek/Ljungman/Schmidt. Stockholm 1976 s. 425 ff
Sandvik, T./Krüger, K./ Norsk panterett. Bergen 1980
Giertsen, O. J.
Sigeman, T. Lönefordran, Studier över löneskydd och kvittningsregler. Stockholm 1967
Taxell, L. E. Panträtt i skuldebrev. Åbo 1949
Tiberg, H. Skuldebrev, växel och check. 2 uppl. Stockholm 1978
Undén, Ö. Panträtt i rättigheter. 2 uppl. Lund 1923
Undén, Ö. Svensk sakrätt I. Lös egendom. 10 uppl. Lund 1976
Ussing, H. Dansk obligationsret. Almindelig del. 2 uppl. Köpenhamn 1942
Walin, G. Lagen om skuldebrev m. m. Stockholm 1977
Walin, G. Separationsrätt. Stockholm 1975
Welamson, L. Konkurs. 8 uppl. Stockholm 1980
Welamson, L. Konkursrätt. Stockholm 1961