Samernas rätt i ny belysning
Vid Lapplands Högskola i Rovaniemi har i september 1989 lagts fram en doktorsavhandling som det finns all anledning att rikta uppmärksamheten på: Kaisa Korpijaakkos arbete ”Saamelaisten oikeusasemasta Ruotsi– Suomessa” (527 sid; dessvärre utan sammanfattning på annat språk). Arbetet handlar enligt titeln om samernas rättsläge i Sverige–Finland; det koncentrerar sig på tiden fram till omkring 1740, och framför allt på samernas rätt till mark och vatten. Författaren är, eller borde vara, känd efter sina tidigare undersökningar på samma område som delvis publicerats på svenska.1 I avhandlingen redovisar hon åtskilligt nytt material och fördjupar tidigare analyser. Att hennes tidigare uppsatser inte tycks ha fått den uppmärksamhet de förtjänar sammanhänger kanske med att de innehåller åtskilliga besvärande fakta för den allmänt vedertagna svenska linjen i frågan om samernas rätt. Det gäller i än högre grad doktorsavhandlingen, som inte kan vara någon uppmuntrande läsning för intresserade representanter för statsmakterna, kommunerna i norr och skogsbolagen. I Finland tycks den ha väckt en bestört debatt. Hennes resultat är emellertid inte så lätta att avfärda; avhandlingen håller i mitt tycke hög kvalitet.2 Vid disputationen lär inte ha framförts några vägande invändningar mot hennes slutsatser.
    Orsaken till att avhandlingen har så stort intresse idag är givetvis den aktualitet samernas rättsliga problem fått under det senaste decenniet. En bakgrund är Högsta domstolens dom i det välkända skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1), där samernas anspråk på bättre rätt till vissa fjällmarker i det nordliga Jämtland ogillades. Samerna ansågs bara ha en stark, på urminnes hävd grundad bruksrätt på området, vilken framför allt innebar rätt till renbete, jakt, fiske och skogsfång till husbehov; rättens innebörd preciserades av lagstiftningen om samernas rättsförhållanden (rennäringslagen av 1971). — Domen ansågs allmänt utgöra ett nederlag för samerna, och det stämmer om man bara tar sikte på domslutet. Läser man domskälen, finner man däremot principiella uttalanden som ingalunda går samerna emot.
    Här finns inte anledning att gå närmare in på domstolens diskussion av rättsläget i olika skeden av utvecklingen. Jag kan emellertid särskilt erinra om uttalandet att de ansågs redan på grund av sin användning av fjällen ha haft möjlighet i äldre tid att förvärva äganderätt till marken (eller snarare en rätt jämförlig med dåtida skattebönders, ”skattemannarätt”) — en ståndpunkt som kan jämföras med den traditionella uppfattningen att nomader inte kan förvärva äganderätt till den mark de brukar, eftersom de inte kan anses ha besittning till denna. Förutsättningen för skattemannarätt var enligt HD att bruket av fjällen var intensivt, stadigvarande och väsentligen ostört av närboende, att någorlunda fasta gränser hävdades för området och (självfallet) att det fanns en tänkbar ägare som kunde anses besitta

1 Se särskilt tidskriften Diedut 1985, häfte 2 och 3..(Även avhandlingen lär vara under översättning) I detta sammanhang bör också nämnas Heikki J Hyvärinens uppsats Den samiska fastigheten inom vårt rättsväsen (Diedut 1979, häfte 5), som delvis behandlar samma frågor. Jfr även Bengtsson, Statsmakten och äganderätten (1987) s. 9 ff, där de diskuteras från andra utgångspunkter. 2 Då jag inte är rättshistoriker säger det kanske inte så mycket, men jag är inte ensam om min uppskattning: avhandlingen fick högsta betyg av fakulteten.

området på detta vis. Dessa förutsättningar ansågs emellertid inte ha förelegat i Jämtland under slutet av 1600–talet, som var den kritiska tiden i målet, och eftersom fjällen då utgjorde herrelös mark kunde statens anspråk på områdena — främst genom 1683 års påbud om skogarna — så småningom slå igenom: marken var i varje fall på 1800-talet att anse som kronomark.
    HD undvek emellertid uttryckligen att ta ställning till rättsläget i nordligare trakter, där den starkaste bevisningen förekom om att samerna kunde likställas med skattebönder av myndigheter och domstolar. Möjligheten fanns att man fick bedöma förhållandena t. ex. i Torne och Kemi lappmarker på annat sätt än i Jämtland, men det låg utanför processen, och materialet var för övrigt alltför begränsat för att tillåta några säkra slutsatser om dessa områden.
    Efter skattefjällsmålet tillsattes den s. k. samerättsutredningen, som skulle utreda bl. a. samernas rätt till mark och vatten. Utredningen har nyss lagt fram sitt huvudbetänkande, Samerätt och sameting (SOU 1989:41). Vid behandlingen av markfrågorna bygger den till stor del på skattefjällsdomen. Man uppehåller sig härvid främst vid uttalandena om samernas starka bruksrätt. Däremot berör utredningen med påfallande lätt hand möjligheten att samer trots allt skulle vara ägare till vissa nordliga områden. Man framhåller i korthet, bl. a. med hänvisning till Kaisa Korpijaakkos forskningar, att äganderättsprocesser inte kan uteslutas men att det är tveksamt om bifall till samernas talan i sådana mål skulle innebära positiva effekter för renskötseln generellt sett och att det från rennäringens synpunkt skulle vara olyckligt om samernas markrättigheter skulle variera från ett område till ett annat, beroende bl. a. på svårutredda historiska förhållanden. Enligt utredningen skulle det kanske tjäna de samiska intressena bättre om den samiska bruksrätten kunde förses med ett skydd som är jämförbart med äganderätten.3 Betänkandets förslag innebär emellertid inte något skydd av sådan kvalitet. Visserligen föreslås en del lagändringar som i högre grad än rennäringslagen gör rättvisa åt bruksrättens karaktär. På flera punkter ställs emellertid samerna sämre än andra nyttjanderättshavare, även om deras ställning förstärks jämfört med vad som nu gäller. Särskilt framträder denna skillnad i fråga om skyddet mot intrång från det moderna storskogsbruket, som utgör ett allvarligt hot mot rennäringen. Markägarens möjlighet att företa åtgärder som ingriper i samernas rätt är långt större än vad som gäller vid andra varaktiga nyttjanderätter till mark, t. ex. arrende och tomträtt; det är tydligt att politiska och ekonomiska överväganden inte tillåter att staten och skogsbolagen hämmas på något väsentligt sätt i sin verksamhet, som betyder så mycket för sysselsättningen i norr. Liksom så ofta förr får alltså hänsyn till samerna vika i konflikten med andra starka offentliga och privata intressen. Utredningens ordförande har också i ett särskilt yttrande utvecklat, att ett mera långtgående skydd för dem är i och för sig motiverat.4 Det är i detta läge som Kaisa Korpijaakkos avhandling läggs fram. Inledningsvis redogör hon för doktrinen på området, som till övervägande del förnekar att samerna någonsin haft äganderätt till fjällmarkerna; särskilt inflytelserik har för Sveriges del varit Åke Holmbäcks utredning om

 

3 SOU 1989:41 s. 258 4 S. 340 ff; jfr s. 280 ff.

lappskattelandsinstitutet och dess historiska utveckling (SOU 1922:10), som dock bygger på ett magert material jämfört med den anmälda avhandlingen. — Efter att ha preciserat frågeställningarna företar hon en intensiv undersökning av de juridiska, ekonomiska, sociala och topografiska förhållandena i en lappby under de aktuella århundradena: Rounala lappby, som i stort sett omfattade områdena närmast söder om nuvarande Treriksröset, bl. a. Karesuando i Sverige och Enontekiö i Finland. Undersökningen, som väsentligen bygger på domböcker, skattelängder och annat tidigare okänt arkivmaterial från 1500- , 1600- och 1700-talet, ger en långt mera konkret bild av samernas situation vid denna tid än det tidigare varit möjligt att få. Värdet för den fortsatta framställningen är uppenbart; det är på detta sätt som samernas rättsställning kan förstås. Mot denna bakgrund tar hon upp de allmänna problemen om samernas rätt till marken i äldre tid. Efter att ha behandlat äganderättsbegreppets utveckling i stort analyserar hon närmare samernas rättsställning i olika avseenden, också nu på grundval av nytt material från de nordliga lappmarkerna. Härvid visar hon på punkt efter punkt att samerna – lappbyar eller ibland enskilda – faktiskt behandlades som ägare av domstolar och andra myndigheter, i varje fall under tiden fram till 1740. Samtidigt klargör hennes avhandling, att alla de rekvisit som HD ställde upp som förutsättning för att samerna skulle betraktas som skattebönder var uppfyllda vid denna tid. Deras bruk av fjällmarken var intensivt, stadigvarande och ostört, och fasta gränser iakttogs för deras områden (något som HD funnit särskilt osäkert); och åtminstone lappbyar framträdde som sagt som innehavare av vissa bestämda områden. Resultatet blir otvetydigt: under denna tid måste samerna anses inte bara reellt utan t.o.m. formellt ha intagit väsentligen samma ställning i fråga om de nordliga fjällmarkerna som skattebönderna på andra håll. Vad som för HD framstod som en möjlighet att räkna med ter sig enligt avhandlingen som en bevisad verklighet.
    Det bör emellertid understrykas att Kaisa Korpijaakko ingalunda bygger på skattefjällsdomen i sina resonemang. Tvärtom tycks hon föredra att så litet som möjligt anknyta till domen, som efter vad hon understryker ju bara gäller Jämtlandsfjällen. Det är något oklart varför hon inte åtminstone tar fasta på att HD:s allmänna uttalanden om rättsläget under 1600-talet så väl stämmer med hennes resultat; detta skulle annars vara naturligt för en avhandlingsförfattare som driver en kontroversiell tes. Möjligen har domstolens synpunkter på frågan — på grundval av ett begränsat material — framstått som väl lättvindiga, när man trängt som djupt in i ämnet som hon har gjort.5 I alla händelser förstärker hennes självständighet på denna punkt, liksom den försiktighet och måttfullhet som i övrigt präglar resonemangen, det övertygande intryck hennes undersökning gör.
    Avhandlingsresultaten bör rimligen få väsentlig betydelse i dagens diskussion om samernas rättsställning. Man kan bl. a. ställa denna fråga: Om nu samerna — lappbyar eller kanske individuella samer — var att anse som ägare till dessa nordliga områden omkring 1600-talets slut och sedan fortsatt att hävda dem på tidigare sätt, hur har staten numera kommit att bli ägare till samma mark? Staten lär i varje fall inte ha lagfart på områdena i fråga, varför tillämpning av olika hävdeförfattningar inte kommer i fråga. Det står vidare klart att 1683 års påbud, som spelade en sådan roll för HD:s bedömning av rätten till skattefjällen, inte kunde beröva skattebönder rät-

5 Kritiken kan i så fall väsentligen riktas mot anmälaren (referent i målet).

ten till deras hemman; påbudet hade i princip bara effekt på herrelös mark (och dessutom på skogsmark som betraktades som överflödig för ett fullsuttet hemman). Samer som jämställdes med skattebönder kunde inte gärna drabbas hårdare av påbudet. Visserligen tyder inget på att de förordningar som stärkte skatteböndernas ställning i samband med 1789 års förenings- och säkerhetsakt också avsåg att gälla samerna;6 men kan detta få avgörande betydelse i sammanhanget? Man kan naturligtvis tänka sig att staten på något sätt skulle anses ha förvärvat marken genom urminnes hävd, trots att samerna brukat den; men var skall man finna stöd för en sådan rättslig nybildning? Sådana problem finns det anledning att fundera på, när nu statsmakterna så småningom har att ta ställning till sameutredningens förslag. Att lösa dem är inte anmälarens sak; det skulle kräva ingående forskningar och betydligt större rättshistoriska insikter. I varje fall visar de nyligen publicerade remissyttrandena över sameutredningens betänkande7 hur angeläget det är att samernas rättsläge belyses på det sätt som skett i avhandlingen. Från inflytesrika parter med intressen motsatta samerna — skogsägar- och andra markägarorganisationer, vissa statliga myndigheter och nordliga kommuner — påstås att samernas rätt i själva verket skulle vara betydligt svagare än utredningen ansett; den skulle också ha missförstått uttalandena i skattefjällsdomen. Påståendena är dock felaktiga. Utredningen har i det väsentliga riktigt uppfattat HD:s delvis osäkra uttalanden om rättsläget, fast majoriteten såvitt jag förstår inte dragit tillräckligt långtgående slutsatser av dem. — Däremot kan man på sätt och vis hålla med remissinstanserna när de framhåller, att man knappast kan dra direkta slutsatser av avgörandet angående skattefjällen när det gäller övriga fjällmarker. Som framgått tyder nämligen inte bara materialet i skattefjällsmålet utan också senare forskning på att samernas rätt varit starkare längre norr ut än i de trakter målet rörde, hur det än förhåller isg med äganderätten till olika områden.
    För tydlighetens skull bör kanske framhållas att avsikten med denna anmälan inte är att uppmuntra till någon ny rättegång av skattefjällsmålets typ om äganderätten till något nordligt fjällområde; man kan hålla med samerättsutredningen om att det knappast skulle vara en fördel ens ur samernas perspektiv. Utgången av en process skulle bli högst osäker; bl. a. måste bevisningen vålla stora problem, inte minst om man vill styrka att vissa samebyar eller vissa individuella samer idag är lagliga successorer till 1700-talets rättsinnehavare. Också åtskilliga andra juridiska komplikationer kan ha inverkat på samernas rättsläge under århundradenas lopp. Som utredningen framhåller är det nog viktigare från samernas synpunkt att de genom lagstiftning får ett betryggande rättsskydd än att de kan tillerkännas en äganderätt till speciella områden.
    Men i så fall kan ännu några frågor ställas, med utgångspunkt i skattefjällsdomen och Kaisa Korpijaakkos avhandling. Om nu samerna var likställda med skattebönder i äldre tid, på vilken grund har deras rätt sjunkit ned till en så bristfälligt skyddad bruksrätt som samerättsutredningens majoritet ansett riktigt och rimligt? Hur har en nyttjanderätt som är grundad på urminnes hävd kunnat få så mycket sämre ställning än rättigheter som grundas på avtal? — Det är klart att andra än juridiska överväganden kan tala för utredningens lösning; men hur ter den sig mot bakgrund av

 

6 Jfr NJA 1981 s. 208. 7 Ds 1989:72

grundlagens regler om egendomsskydd (2 kap. 18 §) och dess förbud mot diskriminering av etniska minoriteter (2 kap. 15 §)? Och går den att förena med Europakonventionens motsvarande regler?8 Det finns nog goda skäl att lyssna på samernas synpunkter på hur deras rättsförhållanden skall regleras, när statsmakterna nu skall ta ställning till samerättsutredningens förslag.

Bertil Bengtsson

 

 

8 Delvis liknande synpunkter förekommer i diskrimineringsombudsmannens remissyttrande över betänkandet. Jfr också Bengtsson, a.a. s. 36 f.